CARPIO ABOGADOS Y ASOCIADOS
EMPRESARIAL
Menu
A+ A A-

ARBITRAL INDEX

Arbitraje

  •  Amparo arbitral

Tema

Arbitraje / Proceso de amparo /

SubTema

Amparo arbitral

Resolución

Nros. 6149-2006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC (acumulados)

Fecha de publicación

13/12/2006

Caso

Minera Sulliden Shahuindo S.A.C. y Compañía de Exploraciones Algamarca S.A.

Sumilla

Se señala que la razón de no haber considerado las reglas de competencia judicial para el caso del amparo contra resoluciones judiciales como aplicables para el caso del amparo arbitral, o, a su turno, para el caso del amparo electoral, se fundan en el hecho de que su determinación está sujeta al principio de legalidad. En efecto, la competencia de un tribunal de justicia por razón de la materia debe encontrarse fijada en la ley. Por tanto, ante la inexistencia de una norma legal que fije las reglas de competencia judicial del amparo arbitral, el Tribunal Constitucional no podrá exigir que el justiciable haya interpuesto su demanda de amparo ante un órgano jurisdiccional que no ha sido declarado, prima facie, como competente para conocer de un determinado asunto (FJ 2-10).


[ Nros. 6149-2006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC (acumulados) (FJ 2-10) ]

  • Arbitraje - deporte

Tema

Arbitraje

SubTema

Arbitraje - deporte

Resolución

N.º 03574-2007-AA/TC

Fecha de publicación

07/08/2008

Caso

Club Deportivo Wanka

Sumilla
En lo que respecta a las Federaciones Deportivas Internacionales, como la FIFA, desde sus orígenes han tenido una tendencia a excluir la vía judicial ordinaria para la solución de sus conflictos, incluso a través de cláusulas que prevén sanción o expulsión, o lo que es lo mismo, la imposibilidad de participar en competiciones deportivas.

La razón de ser de dicha opción estatutaria por las vías extrajudiciales responde a la necesidad de resolver las controversias de orden deportivo de manera especializada y ágil. Sin embargo, cabe remarcar que debería garantizarse el pleno ejercicio de la autonomía de la voluntad, y no hacer de estas cláusulas procedimientos obligatorios y parciales. Por ello, las federaciones han encontrado en el arbitraje el procedimiento idóneo para solucionar los conflictos sin necesidad de recurrir a los órganos judiciales (FJ 26-34).

 

[ N.º 03574-2007-AA/TC (FJ 26-34) ]

  • Arbitraje - jurisdicción ordinaria - justicia constitucional

Tema

Arbitraje

SubTema

Arbitraje - jurisdicción ordinaria - justicia constitucional

Resolución

N.º 03574-2007-AA/TC

Fecha de publicación

08/08/2008

Caso

Club Deportivo Wanka

Sumilla
El Arbitraje no puede ser entendido como un mecanismo llamado a desplazar al Poder Judicial, ni éste sustituir a aquél, sino que constituye una alternativa que complementa el sistema judicial, puesta a disposición de la sociedad para la solución pacífica de las controversias, y una necesidad, básicamente en la solución de conflictos patrimoniales de libre disposición y, sobre todo, en la resolución de las controversias que se generen de la contratación internacional (FJ 35-36).

 

[ N.º 03574-2007-AA/TC (FJ 35-36) ]

  • Arbitraje - Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo

Tema

Arbitraje / Derecho a la pensión / Derecho a la salud

SubTema

Arbitraje - Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo

Resolución

N.º 00061-2008-AA/TC

Fecha de publicación

07/05/2008

Caso

Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros S.A.

Sumilla Se realiza importantes precisiones en torno al arbitraje en el marco normativo del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo. En ese sentido, se señala que cuando la emplazada proponga una excepción de arbitraje o convenio arbitral que tenga como fundamento el artículo 9.º del Decreto Supremo N.º 003-98-SA, el Juez deberá desestimar la excepción referida. Asimismo, se precisa los supuestos para que el arbitraje voluntario sea constitucional (FJ 10-16).

 

[ N.º 00061-2008-AA/TC (FJ 10-16) ]

Tema

Arbitraje / Derecho a la pensión /

SubTema

Arbitraje - Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo

Resolución

N. º 06612-2005-AA/TC

Fecha de publicación

30/12/2007

Caso

Onofre Vilcarima Palomino

Sumilla

Se establece que cuando en un proceso de amparo se demande el otorgamiento de una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 003-98-SA y la emplazada proponga una excepción de arbitraje o convenio arbitral, el Juez deberá desestimar bajo responsabilidad la excepción referida (FJ 25).

 

[ N. º 06612-2005-AA/TC (FJ 25) ]

Tema

Arbitraje / Derecho a la pensión /

SubTema

Arbitraje - Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo

Resolución

N. º 10087-2005-AA/TC

Fecha de publicación

30/12/2007

Caso

Alipio Landa Herrera

Sumilla Se establece que cuando en un proceso de amparo se demande el otorgamiento de una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 003-98-SA y la emplazada proponga una excepción de arbitraje o convenio arbitral, el Juez deberá desestimar bajo responsabilidad la excepción referida (FJ 25).

 

[ N. º 10087-2005-AA/TC (FJ 25) ]

  • Control constitucional

Tema

Arbitraje

SubTema

Control constitucional

Resolución

N.º 05311-2007-AA/TC

Fecha de publicación

13/10/2009

Caso

CODISA

Sumilla

" La Jurisdicción arbitral ha sido instituida precisamente para servir como mecanismo de resolución de incidencias como las descritas, [imposición de penalidades excesivas] pero si por el contrario y como ocurre en el caso de autos, dicha jurisdicción renuncia al análisis de algo tan elemental, (…), resulta plenamente legitima como necesaria, la revisión de su contenido por conducto de la jurisdicción constitucional. En tales circunstancias, no se trata pues y vale la pena precisarlo, de una desvirtuación de las facultades reconocidas sobre la jurisdicción arbitral sino de una necesaria concurrencia tutelar como la dispensada por conducto del amparo arbitral." (Voto Singular de los Magistrados Beaumont Callirgos y Eto Cruz, F J 17-24)

  •  

[ N.º 05311-2007-AA/TC (Voto Singular de los Magistrados Beaumont Callirgos y Eto Cruz, F J 17-24) ]

Tema

Arbitraje

SubTema

Control constitucional

Resolución

N.º 04972-2006-PA/TC

Fecha de publicación

17/10/2007

Caso

Corporación Meier S.A.C. y Persolar S.A.C.

Sumilla

Este Colegiado ha establecido que el control constitucional sobre la jurisdicción arbitral entre otros supuestos, se habilita: a) Cuando la jurisdicción arbitral vulnere o amenace cualquiera de los componentes de formales o sustantivos de la tutela procesal efectiva, debiendo aplicarse esta causal una vez agotada la vía previa, b) Cuando la jurisdicción arbitral resulta impuesta ilícitamente de modo compulsivo o unilateral sobre una persona, como forma de solución de conflictos y c) Cuando, a pesar de haberse aceptado voluntariamente la jurisdicción arbitral, esta verse sobre materia absolutamente indisponible (FJ 17).

 

[ N.º 04972-2006-PA/TC ((FJ 17)) ]

  • Criterios para el control constitucional

Tema

Arbitraje

SubTema

Criterios para el control constitucional

Resolución

N.º 6167-2005-HC/TC

Fecha de publicación

08/03/2006

Caso

Fernando Cantuarias Salaverry

Sumilla

Se precisa que el arbitraje no se desenvuelve en el marco exclusivo y excluyente del derecho privado; pues está sujeto a los principios y deberes primordiales de la función jurisdiccional consagrados en el artículo 139º de la Constitución.
En este contexto, es posible llevar a cabo un control constitucional de las resoluciones emanadas de un proceso arbitral cuando se vulnera el derecho a la tutela procesal efectiva o se advierte un incumplimiento, por parte de los propios árbitros, de la aplicación de la jurisprudencia constitucional o los precedentes de observancia obligatoria emitidos al amparo de los artículos VI in fine y VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional
Al respecto, se establece que este control se llevará a cabo luego de agotadas las vías previas, de conformidad con el artículo 5.4 del Código Procesal Constitucional (FJ 14-18).

  •  

[ N.º 6167-2005-HC/TC (FJ 14-18) ]

  • Cuestionamiento constitucional de terceros respecto del laudo

Tema

Arbitraje

SubTema

Cuestionamiento constitucional de terceros respecto del laudo

Resolución

N. º 04372-2009-PA/TC

Fecha de publicación

22/01/2010

Caso

IVESUR S.A

Sumilla
Que de lo expuesto se desprende como postulado básico que las cláusulas de control constitucional sobre los laudos operan para las partes que intervienen en el proceso arbitral. Esta afirmación no implica que un tercero no pueda cuestionar la afectación de sus derechos fundamentales en la vía del amparo, pues ya se ha indicado que el reconocimiento de la jurisdicción arbitral comporta la aplicación a los tribunales arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de las prescripciones del artículo 139 de la de Constitución, relacionadas a los principios y derechos de la función jurisdiccional. Sin embargo, la posibilidad de que el tercero presuntamente afectado en un caso arbitral recurra a la jurisdicción constitucional no puede suponer un abierto apartamiento de las reglas adoptadas para el proceso arbitral puesto que aquéllas han sido dictadas con el fin de preservar la jurisdicción arbitral, y en esa medida las mimas enmarcan el accionar del Tribunal Constitucional.(FJ 7)

  •  

[ N. º 04372-2009-PA/TC (FJ 7[nuevo]) ]

  • Naturaleza jurisdiccional

Tema

Arbitraje

SubTema

Naturaleza jurisdiccional

Resolución

N.º 6167-2005-HC/TC

Fecha de publicación

08/03/2006

Caso

Fernando Cantuarias Salaverry

Sumilla

Tradicionalmente se ha reservado el término "jurisdicción"para designar la atribución que ejercen los órganos estatales encargados de impartir justicia; no obstante, la Constitución (Artículo 139.1) consagra la naturaleza excepcional de la jurisdicción arbitral. Ello determina que el justiciable tiene la posibilidad de demandar justicia ante una jurisdicción privada, la misma que ejerce sus atribuciones en observancia de los principios constitucionales que informan la actividad de todo órgano que administra justicia (FJ 5-9).

 

[ N.º 6167-2005-HC/TC (FJ 5-9) ]

  • Pluralidad de instancias

Tema

Arbitraje

SubTema

Pluralidad de instancias

Resolución

N.º 01755-2007-AA

Fecha de publicación

25/01/2009

Caso

Sociedad Minera de Responsabilidad Limitada "El Molino de Cajamarca"

Sumilla
La decisión de someterse a un tribunal arbitral es una renuncia implícita tanto al derecho a ser juzgado por un juez predeterminado por la ley como al derecho a la pluralidad de instancias, cuya titularidad y ejercicio está previsto sólo para el caso de las personas que deciden someter sus diferencias ante el Poder Judicial. En sede arbitral, en efecto, no está constitucionalmente garantizado que una determinada controversia necesariamente tenga que ser resuelta por una instancia plural. (FJ 5)

  •  

[ N.º 01755-2007-AA (FJ 5) ]

  • Principio de la "kompetenz-kompetenz"

Tema

Arbitraje

SubTema

Principio de la "kompetenz-kompetenz"

Resolución

N.º 6167-2005-HC/TC

Fecha de publicación

08/03/2006

Caso

Fernando Cantuarias Salaverry

Sumilla

Se precisa que, en el ámbito de sus competencias, es aplicable a la jurisdicción arbitral el principio de no interferencia contemplado en el artículo 139.2 de la Constitución.
Asimismo, se reitera la plena vigencia del principio de la "kompetenz-kompetenz"que faculta a los árbitros a decidir sobre las materias de su competencia, a fin de evitar que alguna de las partes cuestione las decisiones arbitrales y/o la competencia de los árbitros, con el objeto de desplazar la controversia al terreno judicial. (FJ 12 y 13).

 

[ N.º 6167-2005-HC/TC (FJ 12 y 13) ]

Read more...

EXP. N.° 04372-2009-PA/TC LIMA IVESUR S.A.

EXP. N.° 04372-2009-PA/TC

LIMA

IVESUR S.A.

 

 

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

Lima, 11 de enero de 2010

 

VISTO

 

El recurso de agravio constitucional interpuesto por IVESUR S.A. contra la resolución de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 189, su fecha 24 de marzo de 2009, que declara improcedente la demanda de autos; y,

           

ATENDIENDO

 

1.         Que, con fecha 2 de setiembre de 2008, la empresa IVESUR S.A. interpone demanda de amparo contra don Richard Martin Tirado, don Alberto Antonio Martín Loayza Lazo y don Edgardo Mercado Neumann, en su calidad de árbitros del Tribunal Arbitral; y contra Lidercon Perú S.A.C. y la Municipalidad Metropolitana de Lima, con el objeto que se deje sin efecto la Resolución N.º 22 y se declare la nulidad de todo lo actuado en el proceso arbitral 1359-132-2007, seguido entre Lidercon Perú S.A.C. y la Municipalidad Metropolitana de Lima; y que, en consecuencia, se disponga la incorporación de aquella como parte del indicado proceso.

 

2.         Que, el Sexagésimo Primer Juzgado Civil de Lima, mediante resolución de fecha 12 de setiembre de 2008, declara improcedente la demanda, por estimar que existe una vía procesal específica igualmente satisfactoria constituida por el recurso de anulación. Refiere que en el acuerdo conciliatorio parcial suscrito entre Lidercon Perú S.A.C. y la Municipalidad Metropolitana de Lima se pacta  que el caso arbitral 1186-107-2006 continúe su trámite a efectos que se laude sobre la calidad que tiene IVESUR en el contrato de concesión.

 

3.                  Que la Sala Superior revisora confirma la apelada, que declara improcedente la demanda, por considerar que el acuerdo conciliatorio fue parcial, por lo que se entiende que el proceso arbitral continúa, y estando a que uno de los puntos controvertidos de dicho proceso es la incorporación  de la demandante  al mismo, no resulta atendible lo peticionado en la vía del amparo por estar pendiente de resolverse dicho arbitraje.

 

 

4.                  Que la Resolución N.º 22 emitida en sede arbitral declara que carece de objeto pronunciarse respecto al recurso de reconsideración interpuesto por la demandante mediante el cual impugnó la Resolución N.º 17 que declaró improcedente el pedido de recomposición del Tribunal, así como su solicitud para que se le declare parte en los casos arbitrales 1376-008-2008 y 1386-018-2008 acumulados al proceso 1359-132-2007 y se le conceda el derecho de designar arbitro, teniendo en cuenta que mediante Resolución N.º 21 se declaró concluido el proceso arbitral respecto de las peticiones arbitrales acumuladas 1376-008-2008 y 1386-018-2008.

 

5.         Que en la STC 04195-2006-PA se han precisado, a partir de lo señalado por este Tribunal en las SSTC 06167-2005-HC y 04972-2006-PA, determinadas reglas para establecer el ámbito de actuación de este Tribunal en el control de los laudos arbitrales. Estas pautas  se han estructurado sobre la base de la naturaleza y características propias de la jurisdicción arbitral. En tal medida, debe recordarse que en la STC 06167-2005-HC se ha indicado que el ejercicio de la jurisdicción está constituida por la concurrencia de cuatro requisitos, los cuales son: (i) Conflicto entre partes; (ii) Interés social  en la composición del conflicto; (iii) Intervención del Estado mediante el órgano judicial, como tercero imparcial; y (iv) Aplicación de la ley o integración del derecho. Son estos elementos los que delimitan la naturaleza la jurisdicción arbitral y han servido para reconocer que en la doble dimensión del proceso arbitral predomina la dimensión subjetiva ya que su fin es proteger los intereses de las partes en conflicto.

 

6.         Que, bajo dicha premisa en la STC 04195-2006-PA se han establecido como reglas para el control constitucional de la decisión arbitral, que: (a) El amparo resulta improcedente cuando se cuestione actuaciones previas a la expedición del laudo. En tales casos, se deberá esperar la culminación del proceso arbitral; (b) Aun habiendo culminado el proceso arbitral, conforme al literal anterior, el amparo será improcedente cuando no se agote la vía previa, de ser pertinente la interposición de los recursos respectivos (apelación o anulación); (c) El amparo resulta improcedente cuando se cuestione la interpretación realizada por el Tribunal Arbitral respecto a normas legales, siempre que  de tales interpretaciones no se desprenda un agravio manifiesto a la tutela procesal o al debido proceso. En todo caso, frente a la duda razonable de dos posibles interpretaciones de un mismo dispositivo legal, el juez constitucional debe asumir que la propuesta por los árbitros es la más conveniente tanto para la solución del conflicto como para fortalecer la institución del arbitraje; (d) La valoración y calificación de los hechos y circunstancias sometidas a arbitraje son de exclusiva competencia de los árbitros, los que deben resolver conforme a las reglas del arbitraje, salvo que se advierta una arbitrariedad manifiesta en dicha valoración o calificación que pueda constatarse de la simple lectura de las piezas que se adjuntan al proceso, sin que sea necesaria una actividad probatoria adicional que no es posible en el proceso de amparo; y (e) Quien alega la violación de un derecho constitucional que resulte de una arbitraria interpretación de normas o hechos producidos en el trámite del arbitraje, deberá acreditarlos de manera objetiva y específica, precisando en qué ha consistido dicha irregularidad, así como el documento o pieza procesal en el que se constata dicha vulneración. 

 

7.         Que de lo expuesto se desprende como postulado básico que las cláusulas de control constitucional sobre los laudos operan para las partes que intervienen en el proceso arbitral. Esta afirmación no implica que un tercero no pueda cuestionar la afectación de sus derechos fundamentales en la vía del amparo, pues ya se ha indicado que el reconocimiento de la jurisdicción arbitral comporta la aplicación a los tribunales arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de las prescripciones del artículo 139 de la de Constitución, relacionadas a los principios y derechos de la función jurisdiccional. Sin embargo, la posibilidad de que el tercero presuntamente afectado en un caso arbitral recurra a la jurisdicción constitucional no puede suponer un abierto apartamiento de las reglas adoptadas para el proceso arbitral puesto que aquéllas han sido dictadas con el fin de preservar la jurisdicción arbitral, y en esa medida las mimas enmarcan el accionar del Tribunal Constitucional.

 

8.         Que en ese orden de ideas, debe tenerse en cuenta que se reconoce la jurisdicción del arbitraje y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carácter disponible, con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervención de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria.

 

9.         Que si bien este Colegiado coincide con la demandante en que no puede exigírsele el agotamiento de la vía previa mediante el recurso de anulación, dado que de los actuados (fs. 69) se advierte que ésta acepta que no participó en la modificación del acuerdo conciliatorio suscrito entre Lidercon Perú S.A.C. y la Municipalidad Metropolitana de Lima, y que ha iniciado un arbitraje para cuestionar dicho acuerdo a través de una decisión arbitral en el proceso 1345-118-2007, y que por lo tanto no es parte en el arbitraje que cuestiona, no es menos cierto que la regla referida a que el amparo resulta improcedente cuando se discuten actuaciones previas a la expedición del laudo si resulta perfectamente aplicable.

 

10.              Que, en ese sentido, es menester tener en cuenta que en la STC 02127-2007-PA el Tribunal Constitucional declaró improcedente la demanda que tuvo por objeto que se declare la nulidad de un laudo arbitral en el que el demandante no participó como parte, debido a que del contenido del propio laudo no fue posible establecer en la  vía del amparo la afectación que aquél produjo en los derechos de la actora.

 

11.              Que, en consecuencia, al verificarse del texto de la demanda que el proceso arbitral en el que se expidió la resolución cuestionada por la parte demandante se encuentra en etapa de pruebas, es decir aun se encuentra en trámite, y por ende no cuenta con un laudo arbitral, la demanda deber ser declarada improcedente.

 

RESUELVE, con el fundamento de voto del magistrado Mesía Ramírez, que se agrega

 

Declarar IMPROCEDENTE la demanda.

 

Publíquese y notifíquese.

 

 

SS.

 

MESÍA RAMÍEZ

BEAUMONT CALLIRGOS

ETO CRUZ

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

EXP. N.° 04372-2009-PA/TC

LIMA

IVESUR S.A.

 

 

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MESIA RAMÍREZ

 

Haciendo uso de la facultad atribuida por el articulo 5° de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, expreso en este voto mi discrepancia respecto de la fundamentación para declarar improcedente la demanda, por las siguientes razones:

 

1.      En primer término, tengo que recordar que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha reconocido la plena y absoluta competencia de la jurisdicción arbitral para conocer y resolver controversias que versen sobre materias de carácter disponible, con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervención de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria.

 

De ahí que, el control judicial, conforme a ley, debe ser ejercido ex post, es decir, a posteriori, mediante los recursos previstos en la Ley General de Arbitraje o mediante el recurso previsto en el Decreto Legislativo que norrrla el arbitraje.

 

2.      Por su parte, el control constitucional del laudo arbitral deberá ser canalizado conforme a las reglas establecidas en el Código Procesal Constitucional; vale decir que, tratándose de materias de su competencia, de conformidad con el artículo 5.°, inciso 4, del precitado código, no proceden los procesos constitucionales cuando no se hayan agotado las vías previas.

 

En ese sentido, si lo que se cuestiona es un laudo arbitral que verse sobre derechos de carácter disponible, de manera previa a la interposición de un proceso constitucional, el presunto agraviado deberá haber agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje prevé para impugnar dicho laudo o el recurso previsto en el Decreto Legislativo que norma el arbitraje.

 

Es más, el Tribunal Constitucional en las sentencias recaídas en los Exps. Nos 06167-2005-HC/TC y 04195-2006-AA/TC ha establecido que la demanda de amparo contra laudo arbitral será improcedente cuando no se agote la vía previa.

 

3.      Del análisis de la demanda se tiene que la demandante no ha agotado los recursos impugnatorios que prevé la Ley General de Arbitraje o el recurso que prevé el Decreto Legislativo que norma el arbitraje, por lo que no resulta procedente la demanda de amparo interpuesta.

 

Por estas razones, considero que la demanda tiene que declararse IMPROCEDENTE.

 

 

Sr.

MESIA RAMÍREZ

 

Read more...

EXP. N.° 6167-2005-PHC/TC LIMA FERNANDO CANTUARIAS SALAVERRY

EXP. N.° 6167-2005-PHC/TC

LIMA

FERNANDO CANTUARIAS

SALAVERRY

 

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

En Lima, a los 28 días del mes febrero de 2006, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados García Toma, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia, con el Fundamento de voto, adjunto, del magistrado Gonzales Ojeda

 

I.                   ASUNTO

 

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Fernando Cantuarias Salaverry contra la Resolución de la Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 476, su fecha 19 de julio de 2005, que declara infundada la demanda de hábeas corpus de autos. 

 

II.                ANTECEDENTES

 

1.      Demanda

 

Con fecha 13 de mayo de 2005, don Renee Quispe Silva interpone demanda de hábeas corpus como procurador oficioso del abogado Fernando Cantuarias Salaverry, contra el Fiscal de la Trigésimo Octava Fiscalía Provincial Penal de Lima, señor Silvio Máximo Crespo Holguín, alegando la presunta amenaza de su libertad individual por violación de sus derechos constitucionales a la tutela procesal efectiva, al debido proceso y a la contradicción o defensa, puesto que dicho Fiscal formalizó denuncia penal contra Fernando Cantuarias Salaverry, mediante acusación de fecha 10 de mayo de 2005, por los delitos de falsedad genérica y fraude procesal en agravio de Compañía de Exploraciones Algamarca S.A. y el Estado, respectivamente.

 

Fundamentos de hecho:

 

-         Fernando Cantuarias Salaverry fue designado para integrar un Tribunal Arbitral con los señores Jorge Santistevan de Noriega y Víctor Ávila Cabrera, colegiado que llevó a cabo el proceso arbitral entre la Compañía de Exploraciones Algamarca S.A. (en adelante Algamarca) y Minera Sulliden Shahuindo SAC (en adelante Sulliden).

 

-         En el referido proceso arbitral, el árbitro Fernando Cantuarias Salaverry fue recusado por Algamarca, alegando que su padre se desempeñaba, conjuntamente con el doctor Enrique Lastres Berninzon –representante de Sulliden en el proceso arbitral-, como director de otra empresa llamada Cía. Minera Poderosa S.A. El planteamiento de recusación señala, además, que en 1996 Fernando Cantuarias Salaverry había ejercido la representación legal de esa empresa Cía. Minera Poderosa S.A. en otro arbitraje instaurado entre dicha empresa y Minera Pataz EPS.

 

-         Mediante Resolución N.° 75, de fecha 25 de noviembre de 2004, el Tribunal Arbitral declaró infundada dicha recusación.

 

-         El 2 de diciembre de 2004, Algamarca plantea un pedido de nulidad sustancial de la resolución que declaró infundada la recusación, aduciendo que Fernando Cantuarias Salaverry era socio del Estudio Jurídico Cantuarias, Garrido Lecca & Mulanocich Abogados y, por tanto, se encontraba impedido de intervenir como árbitro teniendo aparente interés personal. Ante este planteamiento, el recurrente afirmó que en junio de 1996 se retiró de la calidad de abogado de planta del estudio de su padre, para aceptar la designación de Gerente Legal de COFOPRI mediante Resolución Suprema publicada en el diario oficial El Peruano.

 

-         Sin embargo, el Tribunal Arbitral, mediante Resolución N.° 97, de fecha 30 de diciembre de 2004, desestimó la nulidad por considerar que ninguno de los hechos nuevos daban lugar a recusación alguna y, además, declaró improcedente la renuncia presentada por Cantuarias Salaverry. 

 

-         Frente a ello, el 27 de enero de 2005 Algamarca acudió a la vía penal, donde el fiscal demandado denunció a Fernando Cantuarias Salaverry por delitos de falsedad genérica y fraude procesal. Contra dicha resolución el recurrente interpone la presente demanda de hábeas corpus.

 

Fundamentos de derecho:

 

-         En el expediente formado en mérito a la denuncia interpuesta en contra del doctor Cantuarias Salaverry, no se han actuado las pruebas suficientes y necesarias para crear convicción en el titular del despacho de la Trigésimo Octava Fiscalía Provincial de Lima sobre la concurrencia de elementos suficientes que justifiquen el ejercicio de la acción penal en su contra, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 94° de la Ley Orgánica del Ministerio Público. De esta forma, se ha vulnerado el derecho constitucional a la tutela procesal efectiva (artículos 4° y 25°, último párrafo del Código Procesal Constitucional).  

 

-         Se ha vulnerado el derecho a la obtención de una resolución fundada en derecho, pues el demandado Fiscal Silvio Máximo Crespo Holguín, ha emitido una arbitraria denuncia sin efectuar el proceso de subsunción típica. Es decir, no establece por qué los hechos que describe son típicos conforme a los artículos 438° y 416° del Código Penal, ya que sólo describe hechos sin argumentar jurídicamente, lo que viola, además, el principio de legalidad previsto en el artículo 2°, inciso 14, literal d) de la Constitución Política.

 

-         Se ha afectado igualmente el derecho de defensa, pues el beneficiario de la presente acción no fue citado por la autoridad correspondiente para efectuar su descargos, conforme lo establece el artículo 139°, inciso 14 de la Constitución Política. El Fiscal demandado formalizó denuncia sin que se haya recibido la correspondiente declaración indagatoria de Cantuarias Salaverry.   

 

-         Procede la interposición de un hábeas corpus preventivo porque existe la amenaza inminente de que se inicie un proceso penal en contra del beneficiario sobre la base de una denuncia violatoria de la Constitución y la legalidad. Y se podrían dictar medidas cautelares en su contra que afectarían su libertad o su patrimonio.

 

2.      Contestación de la demanda

 

Con fecha 18 de mayo de 2005, el doctor Silvio Máximo Crespo Holguín, Fiscal de la Trigésima Octava Fiscalía Provincial en lo Penal de Lima, se apersona al proceso y formula descargos sosteniendo que no existe vulneración de los derechos constitucionales del demandante, pues durante la investigación indagatoria se le reconocieron las garantías necesarias para hacer valer sus derechos. Agrega que formalizó denuncia porque existen suficientes elementos de cargo que lo vinculan con el ilícito penal investigado, criterio que es compartido por el órgano jurisdiccional, pues el Sexto Juzgado Penal de Lima procedió a abrir instrucción; de modo contrario hubiera dispuesto el No Ha Lugar a la apertura de instrucción.

Con fecha 18 de mayo de 2005 se apersona al proceso el Procurador Público adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial, señor Rolando Alfonzo Martel Chang, y contesta la demanda solicitando que se declare improcedente, por los siguientes fundamentos:

 

Fundamentos de hecho:

 

–        Pese a que se argumenta que el fiscal accionado procedió a abrir instrucción a escondidas y sin otorgarle al señor Fernando Cantuarias Salaverry derecho de defensa, esta información no se ajusta a la realidad, pues el señor Cantuarias ha tenido pleno conocimiento de esta investigación, habiendo sido citado por el fiscal hasta en cuatro oportunidades para que rinda su declaración indagatoria; sin embargo, no concurrió en ningún momento.

 

–        El señor Cantuarias no argumenta ni prueba las razones por las cuales no serían válidas las notificaciones que él mismo ha acompañado al escrito de su demanda.

 

–         La investigación fiscal no se realizó sin actividad probatoria puesto que el señor Cantuarias tuvo oportunidad de presentar sus descargos con relación al delito imputado. Adicionalmente, atendiendo la solicitud del señor Cantuarias, el fiscal solicitó la declaración del señor Jorge Santistevan de Noriega y del señor Víctor Ávila Cabrera, los mismos que no concurrieron a las citaciones efectuadas.

 

–         Durante la investigación no se privó al accionante del derecho a ser escuchado por el Fiscal porque incluso se programó un informe oral a su petición, que tampoco efectuó alegando que la actividad probatoria no había concluido. Argumento que resultaría impertinente por no contar con asidero legal.

 

–         No se trata de una amenaza cierta e inminente a un derecho constitucional, puesto que existe la posibilidad de que, efectuada la denuncia fiscal, el juez decida archivar el caso.

 

Fundamentos de derecho:

 

–         En el caso de autos, el fiscal procedió a abrir investigación fiscal conforme a lo dispuesto en el artículo 94º, numeral 2) de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que señala que el Fiscal puede optar entre abrir investigación en el ámbito fiscal o formalizar la correspondiente denuncia penal en su calidad de titular de la acción penal.

–         La ley no ordena que el Fiscal actúe la totalidad de medios probatorios que sean ofrecidos por las partes para formalizar la denuncia. Por tanto, el fiscal demandado no habría cometido infracción alguna al actuar los elementos probatorios que consideró necesarios.

 

–         En concordancia con lo dispuesto por el artículo 94º del Ministerio Público, el Fiscal demandado procedió a formalizar su denuncia penal por considerar que contaba con el material probatorio necesario para llevarla a cabo.

 

–         Conforme a lo establecido por el artículo 200º, inciso 1, el hábeas corpus procede cuando se amenaza la libertad individual o derechos conexos. Pero esta amenaza debe ser interpretada como cierta e inminente, para que sea tal; y no meramente subjetiva o conjetural, como ocurre en el presente caso.

 

3.      Resolución de primera instancia

 

Con fecha 7 de junio de junio de 2005, el Trigésimo Noveno Juzgado Penal de Lima, declara fundada la demanda de hábeas corpus;,por los siguientes fundamentos:

 

a.       El demandado violó el derecho de defensa del accionante al haberlo denunciado sin que se le haya tomado su declaración hasta en cuatro oportunidades, las cuales resultaron inválidas, excepto la última de ellas, respecto de la cual se solicitó reprogramación. Así, la primera notificación del juzgado llegó a un domicilio distinto, la segunda al domicilio señalado en autos, pero un día después de programada la diligencia, la tercera nuevamente a un domicilio distinto y la cuarta a su domicilio, que fue la única notificación válida que citaba a Cantuarias Salaverry para el 5 de mayo de 205, ante lo cual la defensa pidió una nueva fecha y hora, obteniéndose por toda respuesta la denuncia fiscal por parte del demandado.

 

b.      Ante esta decisión fiscal, el demandante manifestó la imposibilidad legal de efectuar el informe oral porque no se habían actuado aún los medios probatorios que él había ofrecido en su defensa, sin que el Fiscal atienda dicho pedido. Ello desnaturaliza la finalidad del acto procesal en referencia desde que el informe oral de los abogados ante el magistrado decidor tiene que producirse necesariamente al término de la actividad probatoria, y no antes, ya que se trata de exposiciones finales de defensa cuando el estado de la causa es precisamente el de decisión terminal.

 

c.       Asimismo, la resolución expresa que el Ministerio Público emitió, no contiene pronunciamiento alguno sobre la procedencia o improcedencia de algunos de los descargos, los que servirían para formar un criterio razonable al momento de adoptar  la decisión.

 

d.      La investigación fiscal preliminar se ha desarrollado con un desorden que niega la adecuada organización, ya que no existe una resolución que abra dicho proceso de investigación y las pruebas han sido acumuladas de manera irracional y no sistematizada, lo que, a no dudarlo, afecta el derecho del denunciado al debido proceso legal.

 

4.      Resolución de segunda instancia

 

Con fecha 19 de julio de 2005, la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, emite la resolución de fojas 476 que revocando la apelada, declara infundada la demanda, por los siguientes fundamentos:

 

a.       La denuncia fiscal, porque en ella se llega a establecer la relación laboral indirecta entre el recurrente y el doctor Lastres Berninzon, en la Compañía Minera Poderosa S.A., que contrató los servicios del Estudio Jurídico Cantuarias, Garrido Lecca & Mulanovich Abogados, del cual el doctor Cantuarias Salaverry es socio.

 

b.      El hecho de haberse  notificado al denunciado a efectos de que asista a la toma de su declaración indagatoria y el apersonamiento de su abogado al proceso, desvirtúan la indefensión acotada.

 

c.       La denuncia es una prerrogativa que la Constitución y la Ley Orgánica le confiere al Fiscal Provincial en lo Penal para plantearla ante el órgano jurisdiccional, o denegarla, y al no encontrarse regulado un procedimiento especial como para llegar a determinar que ha existido la vulneración del debido proceso, en el presente caso, al existir participación del favorecido en la etapa prejudicial, tanto a través de su abogado defensor como directamente, no se ha producido la vulneración de los derechos constitucionales alegados.

 

III.             DATOS GENERALES

 

1.      Petitorio constitucional

 

-         Se declare la insubsistencia de la denuncia fiscal de fecha 10 de mayo de 2005 formalizada ante el Poder Judicial por el fiscal demandado contra el señor Fernando Cantuarias Salaverry.

 

-         Se ordene notificar al Juez Penal de Lima para que asuma la calificación de la denuncia fiscal, y disponga su devolución a la Trigésimo Octava Fiscalía Penal de Lima, de modo que sea remitida a la Fiscalía Decana correspondiente a fin de que ésta disponga que la denuncia sea calificada por otro fiscal.

 

2.   Materias constitucionalmente relevantes

 

Respecto a las condiciones de procedibilidad de la presente demanda de hábeas corpus, corresponde señalar que, en el caso, el cuestionamiento de la investigación fiscal de fecha 10 de mayo de 2005 formalizada ante el Poder Judicial en contra del recurrente, hace necesario que este Colegiado, como cuestión previa, efectúe un análisis de los supuestos de excepción que habiliten la intervención de la jurisdicción ordinaria en un proceso arbitral. Ello con el objeto de que pueda proyectarse una interpretación que sirva como doctrina jurisprudencial constitucional para posteriores casos, ya sea tanto a nivel de la justicia ordinaria como de la justicia constitucional especializada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo VI, in fine, del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

 

1.      EL MARCO CONSTITUCIONAL DE LA JURISDICCIÓN ARBITRAL

 

Ö  Justificación de la institución arbitral.

Ö  Naturaleza y características de la jurisdicción arbitral.

Ö        Criterios para el control constitucional de las resoluciones arbitrales.

Ö        Relaciones  con  la función jurisdiccional (artículo 139º, inciso 1 de la Constitución): Supuesto constitucional de excepción y la apreciación de razonabilidad.

 

2.      EL PROCEDIMIENTO PREJUDICIAL PENAL

 

Ö  Actividad fiscal previa al inicio del proceso penal.

  • La investigación y posterior acusación fiscal.
  • Ausencia de normatividad en la materia. Principios y criterios aplicables: Principio de interdicción de la arbitrariedad, principio de legalidad; debido proceso y tutela jurisdiccional.

Ö        Investigación, acusación fiscal y proceso de hábeas corpus.

  • Hábeas corpus reparador y procedimiento de investigación fiscal
  • Hábeas corpus preventivo y procedimiento de investigación fiscal

 

IV.              FUNDAMENTOS

 

1.      Según la Constitución, todo acto u omisión que vulnere o amenace la libertad personal o algún derecho conexo amerita la presentación de una demanda de hábeas corpus por quien se sienta afectado (artículo 200°, inciso 1). Tal como lo prescribe el Código Procesal Constitucional, se considera como derecho conexo a la libertad personal el referido a la tutela procesal efectiva (artículo 4°).

Por tal razón, es pertinente que se plantee la presente demanda de hábeas corpus sobre la base de una supuesta vulneración del derecho fundamental a la tutela procesal efectiva del demandante, por lo que este Colegiado se encuentra habilitado para responder a las inquietudes formuladas sobre la base de un análisis constitucional estricto y pro homine de la denuncia fiscal cuestionada.

 

2.      Al respecto, la jurisprudencia constitucional, en tanto doctrina sobre las interpretaciones de los derechos fundamentales previstas en la Constitución o en la ley, vincula a todos los jueces en los fundamentos relevantes que han incidido en la solución del conflicto de derechos (ratio decidendi). Mas, la identificación del ámbito de vinculación es competencia del juez que va a aplicar la jurisprudencia vinculante en los términos en que lo hace el referido artículo VI del Código Procesal Constitucional. Ello configura una institución constitucional-procesal autónoma, con características y efectos jurídicos distinguibles del precedente vinculante[1][1], con el que mantiene una diferencia de grado. 

 

§1 EL MARCO CONSTITUCIONAL DE LA JURISDICCIÓN ARBITRAL

 

§1.1. Justificación de la institución

 

3.      A finales del siglo XX y desde la regulación del arbitraje en la mayor parte de las legislaciones del mundo, se concibe a esta institución como el proceso ideal, en donde los particulares son protagonistas de la dirección y administración de la justicia. El arbitraje se configura como un juicio de conocimiento en donde “jueces particulares”, a través de un laudo, toda la amplitud de validez intrínseca y extrínseca de una sentencia judicial.

Así, se presenta como un  mecanismo orientado a la consecución de la verdad legal, pretendiendo despojarse de los trámites, muchas veces engorrosos y formalistas, de la justicia tradicional. Entonces, históricamente en sus orígenes, el arbitraje se justificó en su carácter de proceso expedito y efectivo.

 

4.      El desarrollo de esta institución en el derecho comparado ha sido enorme en los últimos años: es prácticamente el proceso más utilizado para resolver conflictos comerciales. La configuración de un nuevo orden económico internacional ha requerido del arbitraje como el prototipo de proceso de resolución de conflictos entre particulares e incluso entre estos y los Estados, lo que le otorga una importancia significativa, formando parte integrante del modelo jurisdiccional ad hoc a la resolución de controversias, no sólo entre particulares, en el marco de la Constitución económica.

En el Perú el arbitraje es obligatorio, según las normas de contratación del Estado, además forma parte de los contratos de inversión suscritos por el Estado y de todos los contratos de estabilidad jurídica regidos por los Decretos Legislativos N.os 758 y 662.

 

§1.2. Naturaleza y características de la jurisdicción arbitral

 

5.      El principio de unidad y la exclusividad de la función jurisdiccional reconocido en el artículo 139°, inciso 1 de la Constitución, prescribe que: “No existe ni puede establecerse jurisdicción  alguna independiente, con excepción de la arbitral y la militar. No hay proceso judicial por comisión o delegación”. En atención a ello, la Constitución ha establecido, como regla general, que corresponde al Poder Judicial el avocamiento único y singular del estudio y solución de los diversos tipos de conflictos jurídicos (principio de unidad), prohibiéndose al legislador que atribuya la potestad jurisdiccional a órganos no conformantes del Poder Judicial (principio de exclusividad).

 

6.      De allí que, en sentido estricto, la función jurisdiccional, siendo evidente su íntima correspondencia con los principios de división de poderes y control y balance entre los mismos, debe entenderse como el fin primario del Estado consistente en dirimir los conflictos interindividuales, que se ejerce a través del órgano jurisdiccional mediante la aplicación de las normas jurídicas. Por ello es que tradicionalmente se ha reservado el término “jurisdicción” para designar la atribución  que ejercen los órganos estatales encargados de impartir justicia y aplicar las disposiciones previstas en la ley para quien infringen sus mandatos.

 

7.      Sin embargo, el artículo 139º, inciso 1 de nuestro ordenamiento constitucional consagra la naturaleza excepcional de la jurisdicción arbitral, lo que determina que, en el actual contexto, el justiciable tenga la facultad de recurrir ante el órgano jurisdiccional del Estado para demandar justicia, pero también ante una jurisdicción privada.

Al respecto, el reconocimiento constitucional de fueros especiales, a saber, militar y arbitral (inciso 1 del artículo 139°); constitucional (artículo 202°) y de Comunidades Campesinas y Nativas (artículo 149°), no vulnera el principio de igualdad ante la ley, previsto en el inciso 2 del artículo 2° de la Constitución; siempre que dichas jurisdicciones aseguren al justiciable todas las garantías vinculadas al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.

 

8.      Llegados a este punto, cabe preguntarse si es constitucionalmente legítimo el establecimiento de esta jurisdicción de carácter privado.

Al respecto, conforme lo ha establecido este Colegiado “(...) el ejercicio de la jurisdicción implica cuatro requisitos, a saber:

 

a)      Conflicto entre las partes.

b)      Interés social en la composición del conflicto.

c)      Intervención del Estado mediante el órgano judicial, como tercero imparcial.

d)      Aplicación de la ley o integración del derecho”[2][2].

 

Qué duda cabe, que prima facie la confluencia de estos cuatro requisitos definen la naturaleza de la jurisdicción arbitral, suponiendo un ejercicio de la potestad de administrar justicia, y en tal medida, resulta de aplicación en sede arbitral el artículo VI in fine del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional por el cual los jueces (y por extensión, también los árbitros) quedan vinculados a los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional; sin perjuicio del precedente vinculante con efectos normativos del artículo VII del título preliminar del Código Procesal Constitucional.

 

9.      Asimismo, la naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje, no significa que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que informan la actividad de todo órgano que administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como los principios y derechos de la función jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdicción, no se encuentra exceptuada de observar directamente todas aquellas garantías que componen el derecho al debido proceso[3][3].

 

10.  De allí que el arbitraje no puede entenderse como un mecanismo que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco como su sustitutorio, sino como una alternativa que complementa el sistema judicial puesta a disposición de la sociedad para la solución pacífica de las controversias. Y que constituye una necesidad, básicamente para la solución de conflictos patrimoniales de libre disposición y, sobre todo para la resolución para las controversias que se generen en la contratación internacional.

 

11.  Es justamente, la naturaleza propia de la jurisdicción arbitral y las características que la definen, las cuales permiten concluir a este Colegiado que no se trata del ejercicio de un poder sujeto exclusivamente al derecho privado, sino que forma parte esencial del orden público constitucional.

La facultad de los árbitros para resolver un conflicto de intereses no se fundamenta en la autonomía de la voluntad de las partes del conflicto, prevista en el artículo 2º inciso 24 literal a de la Constitución, sino que tiene su origen y, en consecuencia, su límite, en el artículo 139º de la propia Constitución.

De allí que el proceso arbitral tiene una doble dimensión pues, aunque es fundamentalmente subjetivo ya que su fin es proteger los intereses de las partes, también tiene una dimensión objetiva, definida por el respeto a la supremacía normativa de la Constitución, dispuesta por el artículo 51º de la Carta Magna; ambas dimensiones, (subjetiva y objetiva) son interdependientes y es necesario modularlas en la norma legal y/o jurisprudencia. Tensión en la cual el árbitro o tribunal arbitral aparece en primera instancia como un componedor jurisdiccional, sujeto, en consecuencia, a la jurisprudencia constitucional de este Colegiado.

Así, la jurisdicción arbitral, que se configura con la instalación de un Tribunal Arbitral en virtud de la expresión de la voluntad de los contratantes expresada en el convenio arbitral, no se agota con las cláusulas contractuales ni con lo establecido por la Ley General de Arbitraje, sino que se convierte en sede jurisdiccional constitucionalmente consagrada, con plenos derechos de autonomía y obligada a respetar los derechos fundamentales. Todo ello hace necesario que este Tribunal efectùe una lectura iuspublicista de esta jurisdicción, para comprender su carácter privado; ya que, de lo contrario, se podrían desdibujar sus contornos constitucionales.

 

12.  El reconocimiento de la jurisdicción arbitral comporta la aplicación a los tribunales arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de las prescripciones del artículo 139º de la de Constitución, relacionadas a los principios y derechos de la función jurisdiccional. Por ello, el Tribunal considera  y reitera la protección de la jurisdicción arbitral, en el ámbito de sus competencias, por el principio de “no interferencia” referido en el inciso 2) del artículo constitucional antes citado, que prevé que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional, ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Los tribunales arbitrales, por consiguiente, dentro del ámbito de su competencia, se encuentran facultados para desestimar cualquier intervención y/o injerencia de terceros –incluida autoridades administrativas y/o judiciales– destinada a avocarse a materias sometidas a arbitraje, en mérito a la existencia de un acuerdo arbitral y la decisión voluntaria de las partes.

 

13.  Es por tal motivo que este Tribunal considera conveniente reiterar la plena vigencia del principio de la “kompetenz-kompetenz” previsto en el artículo 39º de la Ley General de Arbitraje –Ley N.º 26572–, que faculta a los árbitros a decidir acerca de las materias de su competencia, y en el artículo 44º del referido cuerpo legal, que garantiza la competencia de los árbitros para conocer y resolver, en todo momento, las cuestiones controvertidas que se promuevan durante el proceso arbitral, incluida las pretensiones vinculadas a la validez y eficacia del convenio. Este Colegiado resalta la suma importancia práctica que reviste dicho principio, a efectos de evitar que una de las partes, que no desea someterse al pacto de arbitraje, mediante un cuestionamiento de las decisiones arbitrales y/o la competencia de los árbitros sobre determinada controversia, pretenda convocar la participación de jueces ordinarios, mediante la interposición de cualquier acción de naturaleza civil y/o penal, y desplazar la disputa al terreno judicial.

Lo expuesto no impide que posteriormente se cuestione la actuación arbitral por infracción de la tutela procesal efectiva, conforme a las reglas del Código Procesal Constitucional.

 

14.  Este Tribunal reconoce la jurisdicción del arbitraje y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carácter disponible (artículo 1º de la Ley General de Arbitraje), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervención de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria. El control judicial, conforme a la ley, debe ser ejercido ex post, es decir, a posteriori, mediante los recursos de apelación y anulación del laudo previstos en la Ley General de Arbitraje. Por su parte, el control constitucional deberá ser canalizado conforme a las reglas establecidas en el Código Procesal Constitucional; vale decir que tratándose de materias de su competencia, de conformidad con el artículo 5°, numeral 4 del precitado código, no proceden los procesos constitucionales cuando no se hayan agotado las vías previas. En ese sentido, si lo que se cuestiona es un laudo arbitral que verse sobre derechos de carácter disponible, de manera previa a la interposición de un proceso constitucional, el presunto agraviado deberá haber agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje prevé para impugnar dicho laudo.

 

§1.3. Criterios para el control constitucional de las resoluciones arbitrales

 

§     Principio de autonomía de la voluntad y jurisdicción arbitral

 

15.  Conforme lo señala el artículo 9º de la Ley General de Arbitraje, N.º 26572, el convenio arbitral es el acuerdo por el cual las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o no contractual, sean o no materia de un proceso judicial. De lo que se desprende la naturaleza contractual del  convenio, que obliga a las partes a la realización de cuantos actos sean necesarios para que el arbitraje se desarrolle y para el posterior cumplimiento del laudo arbitral.

 

16.  La noción de contrato en el marco del Estado constitucional de Derecho se remite al principio de autonomía de la voluntad, previsto en el artículo 2°, inciso 24, literal a de la Constitución, y que, en relación a la jurisdicción arbitral, puede tener dos vertientes:

 

a)      Una negativa: En cuya virtud permite regular del modo que los particulares estimen oportuno sus relaciones jurídicas, creándolas, modificándolas o extinguiéndolas[4][4].

 

b)      Una positiva: En cuya razón el carácter autónomo, garantista y procesal del arbitraje, equivale a facultar a los particulares para que sustraigan del ámbito del ejercicio funcional de la jurisdicción estatal aquellas materias consideradas de libre disposición, es decir, plantea la conceptualización, si bien de modo no absoluto, del arbitraje como un derecho fundamental.

 

17.  Entonces, el principio de autonomía de la voluntad no debe ser entendido de manera absoluta, sino dentro de los valores y principios constitucionales antes señalados.

En el caso del convenio arbitral, si bien se gesta a partir del sentido privatista de las relaciones contractuales, no presenta un haz de contenidos cuyas categorías sean exclusiva y excluyentemente de Derecho Privado. Interpretarlo de este modo implicaría soslayar su naturaleza constitucional, sujeta a los principios y deberes primordiales de la función jurisdiccional consagrados en el artículo 139º de la Constitución; los mismos que deberán extenderse razonablemente a la jurisdicción arbitral.

Si bien es cierto que la autonomía de la voluntad deriva de la Constitución, no puede discutirse la facultad de controlarla por razones del orden público constitucional, máxime si la propia jurisdicción arbitral integra éste. Esto supone que en un Estado constitucional, el poder se desagrega en múltiples centros de decisión equilibrados entre sí por un sistema de control de pesos y contrapesos, como postula el artículo 43º de la Constitución. Esto hace que el poder público, pero también el privado, estén sometidos al Derecho.

  

18.  En este contexto el control constitucional jurisdiccional no queda excluido, sino que se desenvuelve a posteriori cuando se vulnera el derecho a la tutela procesal efectiva o se advierte un incumplimiento, por parte de los propios árbitros, de la aplicación de la jurisprudencia constitucional o los precedentes de observancia obligatoria, los mismos que los vinculan en atención a los artículos VI in fine y VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, respectivamente.

 

19.  El ejercicio de las potestades jurisdiccionales –ordinaria o constitucional- no puede ni debe ser, desde luego, abusivo, ni supone la imposición de medidas irrazonables y desproporcionadas que lesionen los derechos fundamentales de autonomía de la voluntad y de contenido patrimonial -las libertades de contratar y de empresa-.

 

§      Principio de interdicción de la arbitrariedad

 

20.  El principio de interdicción de la arbitrariedad[5][5] es uno inherente a los postulados esenciales de un Estado constitucional democrático y a los principios y valores que la propia Constitución incorpora; de allí que, si bien la autonomía de la jurisdicción arbitral tiene consagración constitucional, no lo es menos que, como cualquier particular, se encuentra obligada a respetar los derechos fundamentales, en el marco vinculante del derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva (artículo 139° de la Constitución); por cuanto, si así no ocurriese, será nulo y punible todo acto que prohìba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos, de conformidad con el artículo 31° in fine de la Carta Fundamental[6][6].

Si ocurriese lo contrario, la autonomía conferida al arbitraje devendría en autarquía, lo que equivaldrìa a sostener que los principios y derechos constitucionales no resultan vinculantes.

 

§1.4.  Relaciones  con  la función jurisdiccional (artículo 139º, inciso 1 de la Constitución): Supuesto constitucional de excepción y la apreciación de razonabilidad

 

21.  Quienes se inclinan por la irrevisabilidad de los laudos arbitrales se sustentan en el artículo 4º de la Ley N.º 26572, que establece que, salvo pacto en contrario, las partes podrán someterse de modo exclusivo y excluyente a la jurisdicción arbitral, así como en el artículo 59º, que otorga a los laudos arbítrales carácter definitivo, estableciendo que contra ellos no procede alguno, salvo el recurso de apelación y de nulidad.

Una interpretación formal propia del valorismo legalista de la Ley N.º 26572, concluiría que, sin ingresar en consideración adicional alguna, una resolución expedida por un tribunal arbitral es incuestionable en sede constitucional, incluso en aquellos supuestos en los que afecten los derechos fundamentales de la persona.

Mas, pretender interpretar la Constitución a partir del mandato legal de la Ley N.º 26572, vaciando de contenido el principio de supremacía jurídica y valorativa de la Constitución (artículo 51º de la Constitución), configurado en el tránsito del Estado de derecho al Estado constitucional de derecho, no es atendible para defender la irrevisabilidad absoluta de las resoluciones de los tribunales arbitrales.

Además, resulta manifiestamente contrario al principio de fuerza normativa de la Constitución y al de corrección funcional, ya que desconoce, por un lado, el carácter jurídico-vinculante de la Constitución y, por otro, la función de contralor de la constitucionalidad conferida al Tribunal Constitucional (artículo 201º de la Constitución).

 

22.  Por otro lado, el último párrafo del artículo 103° de la Constitución establece que ésta no ampara el abuso del derecho, por lo que el ejercicio de poder jurisdiccional ordinario, y con mayor razón el excepcional, será legítimo si es ejercido en salvaguarda del cumplimiento de los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación que resulte de los mismos y de las resoluciones dictadas por este Tribunal (artículo VI in fine del Título Preliminardel Código Procesal Constitucional), el cumplimiento de las sentencias que constituyan precedente vinculante (artículo VII del Código Procesal Constitucional) y el respeto al derecho a la tutela procesal efectiva (artículo 4º del Código Procesal Constitucional).

 

23.  Por los fundamentos precedentes, a juicio de este Colegiado, es un hecho incontrovertible que existe la posibilidad de cuestionar, por la vía del proceso constitucional, una resolución arbitral. Esta, por tanto, debe ser considerada como la única opción válida constitucionalmente, habida cuenta de que bajo determinados supuestos procede el proceso constitucional contra resoluciones provenientes tanto del Poder Judicial como de un Tribunal Militar (artículo 4º del Código Procesal Constitucional). En esa medida, no existe respaldo constitucional que impida recurrir al proceso constitucional frente a la jurisdicción arbitral.

 

§3.  ACTIVIDAD FISCAL PREVIA AL INICIO DEL PROCESO PENAL

 

24.  Habiendo desarrollado el marco constitucional de la jurisdicción arbitral; y tomando en consideración que el petitorio constitucional del recurrente está orientado a cuestionar el procedimiento de investigación fiscal y posterior acusación que llevó a cabo la parte demandada, se procederá a analizar –aunque de manera preliminar– algunos aspectos relacionados con la actividad fiscal previa al inicio del proceso judicial penal.

 

25.  La Constitución establece, en el artículo 159°, inciso 1, que corresponde al Ministerio Público la misión de promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho; asimismo, el inciso 5) del mismo artículo constitucional encarga al Ministerio Público el ejercicio de la acción penal de oficio o a petición de parte. En ese sentido, corresponde a los fiscales –representantes del Ministerio Público– hacer ejercicio de la titularidad de la acción penal pública y, una vez conocida la denuncia o noticia criminal, proceder a formalizarla ante el juez penal si lo estiman procedente, conforme a lo establecido por la Ley Orgánica del Ministerio Público, aprobada por Decreto Legislativo N° 52.

 

26.  En cumplimiento de las atribuciones que le han sido conferidas constitucional y legalmente, la labor del fiscal se extiende a lo largo de todo el proceso penal; sin embargo, es preciso analizar su labor en el procedimiento que antecede al inicio del proceso judicial.

 

§3.1. Investigación y posterior acusación fiscal

 

27.  El Ministerio Público conduce desde su inicio la investigación del delito (artículo 159°, inciso 4 de la Constitución); por ende, una vez que un hecho presuntamente delictivo es denunciado, el fiscal puede, alternativamente, abrir investigación policial para reunir la prueba indispensable o formalizarla ante el juez penal[7][7]. En el primer supuesto, el fiscal no cuenta con elementos suficientes que ameriten la formalización de la denuncia, por lo que se procede a iniciar una investigación orientada a obtener elementos que sustenten su acusación ante el Juez Penal; ello fluye del texto del artículo94° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en el extremo que señala: “(...) cuando se hubiese reunido la prueba que estimase suficiente [el fiscal] procederá a formalizar la denuncia ante el Juez Instructor[8][8] como se deja establecido en el presente artículo”.

 

28.  Respecto a la actividad probatoria y el grado de convicción al que debe arribar el fiscal en el transcurso de esta investigación previa al proceso penal, la doctrina ha señalado lo siguiente: “(...) no se requiere que exista convicción plena en el fiscal ni que las actuaciones estén completas, sólo se necesita que las investigaciones arrojen un resultado probabilístico razonable, en orden a la realidad de un delito y de la vinculación delictiva del imputado o imputados”.[9][9] Sin embargo, desde una perspectiva constitucional, resulta insuficiente valorar la actuación fiscal en sus propios términos legales; se requiere de su conformidad con los mandatos constitucionales de respeto a los derechos fundamentales y al ordenamiento jurídico constitucional.

 

§3.2. Ausencia de normatividad en la materia. Principios y criterios aplicables

 

29.  La labor que el fiscal realice una vez recibida la denuncia o conocida la noticia criminal no ha sido desarrollada en detalle por el ordenamiento jurídico vigente. Sin embargo, esta actividad está sujeta a diversos principios y garantías que orientan su normal desenvolvimiento para que éste sea conforme a la Constitución.

 

§     Principio de interdicción de la arbitrariedad

 

30.  Desde la consolidación del Estado de derecho surge el principio de interdicción de la arbitrariedad, el mismo que tiene un doble significado, tal como ha sido dicho en anterior sentencia: "a) En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho. b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo. En consecuencia, lo arbitrario será todo aquello carente de vínculo natural con la realidad”. (Exp. N° 090-2004 AA/TC).

 

Adecuando los fundamentos de la referida sentencia a la actividad fiscal, es posible afirmar que el grado de discrecionalidad atribuido al fiscal para que realice la investigación sobre la base de la cual determinará si existen elementos suficientes que justifiquen su denuncia ante el juez penal, se encuentra sometida a principios constitucionales que proscriben: a) actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurídica; b) decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y c) lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica.

 

 

§     Principio de legalidad en la función constitucional

 

31.  El fiscal actúa como defensor de la legalidad y representante de la causa pública en el proceso penal. En efecto, el respeto de este principio implica que el Ministerio Público ejercite la acción penal por todo hecho que revista los caracteres de un delito, sin perder de vista que su labor se ejecuta en función de la justicia y teniendo como parámetros a la Constitución y a la ley.

 

 

§     Debido proceso y tutela jurisdiccional

 

32.  Al respecto, este Colegiado ha reconocido que el debido proceso se proyecta también al ámbito de la etapa prejurisdiccional de los procesos penales, es decir, enaquella cuya dirección compete al Ministerio Público (Exp. N.° 1268-2001 HC/TC). Por tanto, las garantías previstas en el artículo 4° del Código Procesal Constitucional serán aplicables a la investigación fiscal previa al proceso penal siempre que sean compatibles con su naturaleza y fines, los mismos que deben ser interpretados de conformidad con el artículo 1° de la Constitución, según el cual "la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado".

 

 

 

§3.3. Hábeas corpus y procedimiento de investigación fiscal

 

33.  A continuación se analizará el petitorio constitucional del demandante, cuyos extremos son: que se declare la nulidad de la denuncia fiscal, de fecha 10 de mayo de 2005, formalizada en contra del recurrente por el fiscal demandado; y que se notifique al juez que haya asumido la calificación de la denuncia, a efectos de que la devuelva al Ministerio Público para que ésta sea calificada nuevamente, este vez por otro fiscal.

El presunto agraviado sustenta, para tal efecto, la interposición de un hábeas corpus de tipo reparador respecto a los derechos que han sido vulnerados por el demandado al momento de realizar la investigación fiscal; y, asimismo, la interposición de un hábeas corpus de tipo preventivo, frente a la amenaza de su libertad individual y derechos conexos como consecuencia de la denuncia que se ha formalizado en su contra.

 

§     Hábeas corpus reparador y procedimiento de investigación fiscal

 

34.  Respecto del hábeas corpus reparador, es preciso señalar que dicha modalidad representa la modalidad clásica o inicial del hábeas corpus, la misma que se promueve para obtener la reposición de la libertad de una persona indebidamente detenida. Se presenta, por ejemplo, cuando se produce la privación arbitraria o ilegal de la libertad física como consecuencia de una orden policial; de un mandato judicial en sentido lato; de una negligencia penitenciaria cuando un condenado continúa en reclusión pese a haberse cumplido la pena; por sanciones disciplinarias privativas de la libertad, entre otros. (Exp. N.° 2663-2003-HC/TC).

 

35.  En el caso de autos, el demandante promueve esta modalidad de hábeas corpus porque considera que la investigación fiscal llevada a cabo por el demandado se ha desarrollado con absoluta prescindencia del respeto a las garantías que brinda el derecho a la tutela procesal efectiva, derecho protegido a través del proceso de hábeas corpus de conformidad con el artículo 4° del Código Procesal Constitucional.

 

36.  Sobre este punto, es preciso tomar en consideración que la actividad del fiscal está limitada por las atribuciones que le han sido conferidas directamente a la autoridad judicial. En efecto, la imposición de medidas coercitivas, restrictivas de la libertad o derechos conexos, son atribuciones que la Constitución no ha conferido al Ministerio Público, puesto que su investigación, en todo caso, puede concluir en la formalización de una denuncia ante el Poder Judicial; pero la imposición de medidas coercitivas como la comparecencia o la detención preventiva, son medidas propias de la instancia judicial y serán adoptadas previa valoración y motivación del juez competente. En consecuencia, el procedimiento de investigación fiscal no incide de manera directa en una posible vulneración a algún derecho vinculado a la libertad individual de la persona.

 

37.  En este orden de ideas, las presuntas irregularidades llevadas a cabo por el fiscal demandado no dan lugar a la interposición de un hábeas corpus correctivo, por lo que, en adelante, el pedido del recurrente será analizado a la luz de la tutela que brinda el hábeas corpus de tipo preventivo.

 

§     Hábeas corpus preventivo y procedimiento de investigación fiscal

 

38.  El presunto agraviado formula demanda de hábeas corpus preventivo contra la amenaza que se cierne sobre su libertad individual y derechos constitucionales conexos como consecuencia de la acusación formulada por el fiscal demandado. Al respecto, es preciso tomar en consideración que, tal como lo dispone el inciso 1) del artículo 200° de la Constitución, el hábeas corpus no sólo procede ante el hecho u omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera la libertad individual o derechos conexos, sino también ante la amenaza de que se pueda producir tal vulneración. En este caso, la actuación del juez constitucional es anterior al acto violatorio de la libertad individual o derechos conexos, pues se procede ante una amenaza.

 

39.  Sobre el hábeas corpus preventivo y a efectos de valorar la amenaza frente a la cual procede este proceso constitucional, este Colegiado ha sostenido que: “ (...) se debe comprobar: a) la inminencia de que se produzca el acto vulnerador, es decir, que se configure un atentado a la libertad personal que esté por suceder prontamente o en vía de ejecución, no entendiéndose por tal a los simples actos preparatorios; y b) que la amenaza a la libertad sea cierta, es decir, que exista un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones”. (Exp. 3171-2003 HC/TC).

 

40.  Como ha sido dicho anteriormente, dado que el fiscal no tiene la facultad de dictar medidas restrictivas de la libertad o derechos conexos, en principio no se configuraría una amenaza cierta e inminente de algún derecho tutelable por el hábeas corpus. No obstante, es preciso tomar en consideración que si bien la denuncia fiscal no vincula al juez –el mismo que sólo abrirá instrucción si considera que de la denuncia fluyen indicios suficientes o elementos de juicio que razonablemente revelen la existencia de un delito–, en cambio, sí constituye un importante indicativo para el juez, el cual podría ser inducido a error sobre la base de una denuncia abiertamente arbitraria, orientada a conseguir que el presunto autor del hecho delictivo sea procesado.

 

41.  Este Colegiado no considera que esta situación se haya configurado en el caso de autos, toda vez que la denuncia formalizada ante el juez penal ha sido construida sobre la base de las investigaciones efectuadas por el fiscal y los documentos proporcionados por Algamarca. No obstante, surge un cuestionamiento en torno al hecho de que no se haya contado con la declaración indagatoria del investigado. Esta resultaría ser una observación válida si el procedimiento de investigación fiscal se hubiera llevado “a escondidas” como se sugiere en la demanda; sin embargo, este calificativo no se condice con el hecho de que el señor Cantuarias Salaverry fue debidamente notificado (al menos en una oportunidad) del procedimiento de investigación fiscal que se le seguía.

 

42.  El recurrente, por tanto, tuvo oportunidad de apersonarse al procedimiento de investigación fiscal y lo hizo a través de su abogado, el mismo que presentó escritos e incluso solicitó que se actuaran diversos medios probatorios. Respecto de esta solicitud, el fiscal no llevó a cabo la actuación de todos los medios probatorios solicitados por el demandante; no obstante, atendió a su pedido en el extremo en el que solicitó se recabara la declaración indagatoria de los otros dos miembros del tribunal arbitral. Finalmente, esta diligencia no se llevó a cabo porque ambos árbitros solicitaron una reprogramación, lo cual no tuvo lugar pues el fiscal no realizó una nueva citación.

 

43.  De lo actuado también se desprende que el  fiscal demandado citó a informe oral a la defensa del recurrente; sin embargo, ésta volvió a solicitar que se programe una nueva fecha porque consideró que se debía esperar a que la investigación preliminar concluya. En este escenario, no resulta desproporcionado que ante las pruebas merituadas y las constantes solicitudes de reprogramación que venían siendo formuladas, el fiscal haya formalizado denuncia sobre la base de los elementos con los cuales, efectivamente, contaba.

 

44.  En cuanto a la denuncia fiscal, esta se ajusta a lo dispuesto por el artículo 94º de la Ley Orgánica del Ministerio Público, según el cual, si el fiscal estima procedente formalizar denuncia ante el juez penal “(...) expondrá los hechos de que tiene conocimiento, el delito que tipifican y la pena con que se sanciona, según ley; la prueba con que cuenta y la que ofrece actuar o que espera conseguir y ofrecer oportunamente.” 

 

45.  Partiendo de las consideraciones que han sido previamente expuestas, este Colegiado no considera que el recurrente se encuentre frente a una amenaza cierta e inminente de su derecho a la libertad individual o algún derecho conexo, puesto que no se ha producido la formalización de una denuncia manifiestamente arbitraria, orientada a inducir a error al juez a fin de que dé inicio a un proceso penal en contra del investigado.

 

46.  Si bien, a la fecha, es posible constatar que la denuncia formalizada por el fiscal demandado dio lugar a que se abriera instrucción en contra del señor Fernando Cantuarias Salaverry, no se ha dictado mandato de detención en su contra y se ha motivado debidamente el mandato de comparecencia restringida que fue dictado en su lugar. En efecto, este mandato de comparecencia no puede ser considerado como una concreción de la amenaza alegada por el recurrente, toda vez que esta medida ha sido dictada en el ejercicio legítimo de las atribuciones que han sido conferidas al juez penal.

 

47.  Se advierte, por tanto, que en el presente caso no se configuran los supuestos necesarios para la procedencia del proceso constitucional de hábeas corpus y que el petitorio constitucional del presunto agraviado –declarar la insubsistencia del auto apertorio de instrucción– sin que se haya acreditado la existencia de una amenaza cierta e inminente de su libertad individual o derechos constitucionales conexos, importaría que este Tribunal se subrogue en las facultades que le han sido constitucional y legalmente conferidas a los representantes del Ministerio Público.

 

48.  Sin perjuicio de la decisión adoptada por este Colegiado, se deja a salvo el derecho del recurrente respecto de la posible injerencia que el proceso penal iniciado en su contra puede suscitar de manera ilegítima en su labor como miembro del tribunal arbitral Sulliden-Algamarca; ello en tanto y en cuanto se podría estar pretendiendo trasladar, indebidamente, al ámbito penal controversias que tienen carácter civil o comercial y que han sido oportunamente sometidas al ámbito de la jurisdicción arbitral por las partes involucradas. De ser este el caso, el recurrente podrá hacer valer su derecho en la vía ordinaria correspondiente, que deberá seguir los criterios vinculantes de esta sentencia, a efectos de no sesgar la autonomía e independencia con la que cuenta la jurisdicción arbitral en el ejercicio legítimo de sus atribuciones.

 

49.  De conformidad con el artículo VI in fine del Título Preliminar Código Procesal Constitucional, los criterios de interpretación contenidos en los fundamentos jurídicos N.º 8, 11, 12, 13, 14, 17 y 18, son vinculantes para todos los operadores jurídicos.

 

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

 

HA RESUELTO

 

1.      Declarar IMPROCEDENTE la demanda de hábeas corpus.

 

2.      Declarar que los fundamentos jurídicos N.os 8, 11, 12, 13, 14, 17 y 18, son vinculantes para todos los operadores jurídicos.

 

SS.

 

GARCÍA TOMA

GONZALES OJEDA

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

LANDA ARROYO

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

EXP. N.° 6167-2005-PHC/TC

LIMA

FERNANDO CANTUARIAS

SALAVERRY

 

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GONZALES OJEDA

 

Con el debido respeto por la opinión de mis colegas, si bien manifiesto mi acuerdo con la decisión expresada en el fallo, sin embargo, no lo estoy con algunos de los argumentos que allí se expresan.

 

1.      En primer lugar, he de indicar que si bien existen casos anteriores en los que el Tribunal Constitucional ha expresado que los derechos fundamentales también vinculan en el ámbito del arbitraje, al ser componente esencial del llamado orden público constitucional, sin embargo, es la primera vez que este Tribunal se detiene en el análisis de los rasgos constitucionales que le son propios a la institución. Y se ha aproximado, según mi modesto entender, esclareciendo algunos aspectos que en la doctrina y jurisprudencia no estaban del todo claros, pero también en otros –por fortuna los menos–, sin esclarecerlos, sino, contribuyendo a prolongar un debate que, desde un punto de vista constitucional, no debería haberse planteado. Así sucede, por ejemplo, cuando se persiste en denominar a la institución como "jurisdicción arbitral" o como una "jurisdicción de carácter eminentemente privado" y, lo que a mi juicio es más grave, que se señale que los árbitros tienen la competencia de las competencias (Fundamentos 7, 8 y 11, respectivamente), o que el arbitraje, en sí mismo considerado, sea un derecho fundamental (fundamento Nº. 20).

 

2.      Por lo que hace al primer tema, he de indicar que la "Jurisdicción" es una potestad que originariamente corresponde al Pueblo como titular de la soberanía. En el Estado Constitucional de Derecho no hay jurisdicciones (en plural), sino una sola, como recuerda la primera parte del artículo 138° de la Constitución, al establecer que "La potestad de administrar justicia emana del pueblo (...)".

 

Como única potestad que es, dictada una Constitución, como acto de ejercicio pleno de la soberanía popular, el pueblo soberano, materializado en la decisión constituyente, encomienda su ejercicio al Estado. Éste, en el Estado legal de derecho, lo ejercía únicamente el Poder Judicial. En el Estado social y democrático de derecho, en cambio, el ejercicio de esa potestad se distribuye entre una serie de órganos constitucionales de carácter estatal (v.g Tribunal Constitucional, Jurado Nacional de Elecciones, Poder Judicial), para lo cual define los ámbitos objetivo-materiales de las competencias de cada uno de ellos.

 

Con ello se quiere decir, por un lado, que en el Estado social y democrático de derecho no hay pluralidad de jurisdicciones y, de otro, que su ejercicio sólo está confiado a determinados órganos estatales. Mediante su ejercicio, se administra la justicia o, como modernamente se suele sostener, se presta el servicio público de tutela jurisdiccional, principalmente para la realización o garantía del derecho objetivo y de la libertad y de la dignidad humanas y, secundariamente, para la composición de los litigios, o para dar certeza jurídica a los derechos subjetivos, o para investigar y sancionar los delitos e ilícitos de toda clase (o adoptar mediadas de seguridad ante ellos), mediante la aplicación de la ley a casos concretos, de acuerdo con determinados procedimientos y mediante decisiones obligatorias.

 

Así, la función jurisdiccional resulta la expresión de un poder del Estado y esto no sólo es una declaración, sino una clara delimitación de sus alcances en el ámbito constitucional. Pero, asimismo, la jurisdicción estatal, precisamente por tratarse de un poder, es la única que ostenta la llamada coertio; es decir, una específica expresión del ius imperium mediante la cual sólo los jueces pueden realizar actos de ejecución, o sea, aquellos destinados al efectivo reconocimiento de un derecho.

 

Lo que significa que no hay ejercicio de jurisdicción privada o de "carácter eminentemente privado", como se afirma en el Fund. Jur. Nº. 8 de la sentencia. Es bien cierto que, en diversos apartados, la Constitución ha garantizado formas e instituciones de composición de conflictos no estatales, como el arbitraje o aquella que prestan las comunidades campesinas. Y lo ha hecho señalando, por ejemplo, que "No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y arbitral" o que "Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas (...), pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial (...)". Es decir, dando la sensación, a partir de una interpretación literal de los preceptos en los que se enuncian, que tanto el arbitraje como la composición de conflictos por las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas constituyen ejercicio de una cuota de la jurisdicción.

 

¿La composición de conflictos mediante dichos institutos o entes constituye un ejercicio de la jurisdicción? La respuesta, a mi juicio, como entiendo sucede en casi toda la doctrina nacional que se ha dedicado seriamente al tema, es que no. No sólo por lo que antes se ha dicho. (que la jurisdicción es única y ésta la ejercen los órganos estatales en nombre del Pueblo); sino, además, porque a la misma conclusión se puede arribar al comprender, en la unidad que representa la Constitución, que el vocablo "jurisdicción" utilizado por los artículos 139.1° y 149° de la Constitución, y también en otros de la misma Ley Fundamental, no tiene un significado unívoco.

 

En algunos casos, con la expresión "jurisdicción" el constituyente designa lo que en términos de derecho judicial es, una cuestión de competencia (v.g art. 2.24, "f"). En otros, con la misma voz se alude al espacio territorial dentro del cual un órgano del Estado ejerce sus competencias (v.g art. 31 y 74); se declara la reserva de jurisdicción a favor del propio Estado (v.g art. 54), se dispone la posibilidad de exceptuar el conocimiento de determinadas materias a los órganos jurisdiccionales del Estado (art. 63) o se establece los límites a su ejercicio por parte de determinados funcionarios estatales, como los jueces (v.g art. 146).

 

No hay, pues, un único sentido sentido o significado con el que se haya atribuido a la voz "jurisdicción". De modo que no siempre que se la utilice la Ley Fundamental hay que entenderla en el sentido de la potestad jurisdiccional a la que antes se ha hecho referencia.

 

Es en el sentido constitucionalmente polisémico del término "jurisdicción" en el que, a mi juicio, debe entenderse el artículo 139.1 de la Constitución. En definitiva, no en el sentido de que el arbitraje, como mecanismo de composición de controversias privadas, constituya una manifestación estatal de ejercicio de la potestad jurisdiccional, sino como la garantía constitucional de un instituto –el arbitraje en sí mismo–. Por su virtud, pues, se garantiza y otorga validez a una forma compositiva de controversias, de carácter no estatal, en los temas previamente delimitados y limitados por la ley, entre las personas que libremente decidan resolver sus diferencias por medio de éste.

 

Entonces, puede decirse que el arbitraje es un medio alternativo de solución de conflictos y que su fundamento reposa en al voluntad de las partes, por medio de la cual éstas optan por renunciar a la tutela que brinda el Estado a través del Poder Judicial y se someten a  este mecanismo esencialmente privado, en el que tienen la libertad de establecer el procedimiento que consideren más adecuado, dentro del respeto de determinados derechos fundamentales de orden procesal.

 

Por otro lado, si bien es cierto que el arbitraje resuelve el conflicto sometido a su conocimiento en una forma de litis y que declara derecho, no se puede afirmar que este acto o actos del arbitraje constituyan el factor que lo califican como función jurisdiccional, así se sostenga que dichos actos son jurídicos o tengan connotación jurídica. Además, sus decisiones no son necesariamente definitivas, ya que pueden ser recurridas ante el Poder Judicial en apelación o anulación, y los árbitros carecen de potestad coercitiva, es decir, no están en la capacidad de hacer cumplir sus decisiones cuando las partes se resisten a cumplirlas, en cuyo caso tienen que recurrir al Poder Judicial solicitando su intervención con el propósito de lograr la ejecución forzada de sus mandatos.

 

Sin duda, la forma del procedimiento del titular de la jurisdicción, el Poder Judicial, es totalmente diferente. Sus decisiones son firmes y en algunos casos causan jurisprudencia, pero además los jueces tienen la capacidad de hacer cumplir sus decisiones e inclusive pueden usar la fuerza pública.  En cambio, los laudos arbitrales tienen la característica de incidir en el ámbito declarativo de los derechos, mas nunca en el ejecutivo. Ello explica porque si una parte decide no cumplir con un laudo o con lo pactado en un procedimiento conciliatorio, la única salida que tiene el sujeto afectado con  dicho  incumplimiento es la vía judicial (precisamente actuando el título ejecutivo –laudo o acta conciliatoria–).

 

Igualmente, las decisiones expedidas por parte de la jurisdicción estatal tienen la posibilidad de adquirir inmutabilidad absoluta o autoridad de la cosa juzgada. Situación que no se verifica en otras zonas compositivas donde las decisiones pueden ser revisadas, con mayores o menores limitaciones, por la justicia estatal. En estos últimos supuestos se suele hablar de inmutabilidad relativa o preclusión. Pero, definitivamente, la jurisdicción estatal es la única que tiene la característica básica de la universalidad, en el sentido de que las otras técnicas compositivas han sido creadas únicamente para tipos específicos de controversias, mientras que la jurisdicción estatal protege de cualquier tipo de derecho, sin importar que esté o no previsto expresamente por ley.

 

3.      Lo anterior es el presupuesto para señalar también mis diferencias en torno a la afirmación según la cual el arbitraje es un derecho fundamental (Fund. Jur. N.º 16). No hay un derecho fundamental al arbitraje. Al contrario, el derecho fundamental de toda persona, en el Estado social y democrático de Derecho, es la posibilidad de acudir libremente a la jurisdicción estatal o, en los términos que hemos empleado en nuestra jurisprudencia sobre el tema, acceder a un tribunal de justicia. En cambio, el arbitraje es un instituto que, en la medida que se ha previsto en la Constitución, ha quedado constitucionalmente garantizado, de modo que el legislador no puede disponer libremente de él, a no ser que la suprima mediante una reforma constitucional (lo que no se puede hacer con los derechos fundamentales, ni siquiera siguiéndose dicho procedimiento de revisión constitucional).

 

Salvo que con dicha afirmación se haya querido decir que una determinada controversia puede ser sustraída de su resolución de un órgano de la jurisdicción estatal mediante una decisión que comporta el ejercicio de un derecho fundamental; en cuyo caso estaría plenamente de acuerdo. Y es que cuando se decide libremente que la solución de una controversia se realice mediante el arbitraje, en los casos legalmente permitidos, ello comporta, por un lado, una renuncia al ejercicio del derecho de acceso a los tribunales, pero de otro, también el ejercicio de la libertad de acción.

 

4.      Finalmente, quisiera expresar que, la generalidad con la que se ha planteado el tema en la sentencia puede suscitar alguna confusión. Allí se ha dicho que la realización del arbitraje ha de sujetarse al respeto de los derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional. Y ello es así puesto que, como se tiene dicho en la jurisprudencia de este Tribunal, no hay zona alguna del ordenamiento jurídico en la que los poderes públicos o los particulares puedan actuar desconociendo a la Constitución y su sistema material de valores representados por los derechos fundamentales.

 

El problema, sin embargo, radica en que dicha afirmación, en su generalidad, adolece de deficiencias e insuficiencias. La primera porque resulta claro que la decisión de someter una controversia a la solución de un arbitraje, comporta la renuncia a una serie de derechos fundamentales de carácter esencialmente procesal. Además del acceso a la justicia, que la presupone, también existe una renuncia al derecho al juez predeterminado por la ley o a la pluralidad de la instancia, por citar algunos casos. En otros casos, el contenido constitucionalmente protegido de alguno de los derechos de orden procesal tienen un alcance menor respecto si la controversia hubiese sido sometida a un tribunal de justicia de carácter estatal. Así sucede, por ejemplo, con el derecho al juez imparcial, puesto que en determinados casos, cada una de las partes elige a un árbitro, y estos, a su vez, a un presidente del Tribunal Arbitral. De modo que si en relación a este último puede predicarse la necesidad de su imparcialidad, no necesariamente sucede lo mismo con los árbitros nombrados por las partes.

 

Además, la afirmación genérica expresada en el Fund. Jur. N.º 20 de la sentencia peca de insuficiencia, pues resulta claro que no sólo los derechos de orden procesal vinculan en el arbitraje. Todos los derechos fundamentales vinculan a todos, de modo que incluso en las relaciones inter privatos, es deber de los individuos cuidar porque estos no resulten lesionados. En ese sentido, es bueno recordar que en abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional se destaca que los derechos fundamentales -todos y no sólo los de orden procesal- tienen como sujetos obligados a su respeto a los poderes públicos (eficacia vertical de los derechos), sino, además, a los propios particulares (eficacia horizontal de los derechos), entre los cuales se encuentra, como antes se ha dicho, la composición privada de conflictos mediante el arbitraje.

 

Con estas salvedades, que como indiqué en la introducción de este voto, no afectan al sentido de lo resuelto por la sentencia, es que la suscribo.

 

SR.

GONZALES OJEDA

 

 

 

 


 



[1][1]        Tribunal  Constitucional  del  Perú.  Sentencia  recaída en el Exp. N.º 0024-2003-AI/TC, Caso Municipalidad de Lurín.

 

[2][2] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia recaída en el Exp. N.° 0023-2003-AI/TC. Caso Jurisdicción Militar. (Fundamento 13)

[3][3] Ibidem, Fundamento 25.

[4][4]           Montero Aroca, Juan. “Comentarios al artículo1”. En: Comentario breve a la Ley de Arbitraje. Madrid: Civitas, 1990, p. 20.

 

[5][5]        Tribunal  Constitucional  del  Perú.  Sentencia  recaída en el Exp. N.º 0090-2004-AA/TC, Caso Juan carlos callegari herazo, Fundamento 12.

[6][6]        Tribunal  Constitucional  del  Perú.  Sentencia  recaída en el Exp. N.º 5854-2005-Pa/TC, Caso Pedro Andrés Lizana Puelles,  Fundamento 18.

[7][7]  Artículo 94 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, Decreto Legislativo N.° 052

         Son obligaciones del Fiscal Provincial en lo Penal:

2. (...) Si el fiscal estima procedente la denuncia, puede alternativamente, abrir investigación policial para reunir la prueba indispensable o formalizarla ante el Juez Penal. En este último caso, expondrá los hechos de que tiene conocimiento, el delito que tipifican y la pena con que se sanciona, según ley; la prueba con que cuenta y la que ofrece actuar o que espera conseguir y ofrecer oportunamente. (...)

[8][8]     En la actualidad Juez Penal.

[9][9]        SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. 1. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2° ed., 2003. p.470.

Read more...

EXP. N.° 05311-2007-PA/TC LIMA COMPAÑÍA DISTRIBUIDORA S.A.

 

EXP. N.° 05311-2007-PA/TC

LIMA

COMPAÑÍA DISTRIBUIDORA S.A.         

 

 

 

RAZÓN DE RELATORÍA

 

 

En la causa 05311-2007-AA/TC , seguida por la Compañía Distribuidora S.A. contra el Tribunal  Arbitral del Centro de Arbitraje y Conciliación Comercial del Perú y otro, se ha conformado sentencia con los votos de los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, quienes han fallado declarando fundada la demanda y ordenando un nuevo procedimiento de arbitraje para determinar, de manera preliminar, si se cumplió el trámite previo, a fin de establecer, luego de interpretado el cuarto párrafo de la cláusula 8.1.7. del contrato de compraventa, quién es el sujeto legitimado para interponer la demanda arbitral. Se adjuntan los votos de los magistrados firmantes, así como el voto singular del magistrado Landa Arroyo.

 

 

                       

 

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

 

          En Lima, a los 5 días del mes de octubre de 2009, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia sentencia

 

ASUNTO

 

         Recurso de agravio constitucional interpuesto por Compañía Distribuidora S.A.- CODISA-, representada por Rogelio Grados García, contra la resolución de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 1152, su fecha 4 de abril de 2007, que revocando la apelada, declaró improcedente la demanda de amparo interpuesta

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

EXP. N° 5311-2007-PA/TC

LIMA

COMPAÑÍA DISTRIBUIDORA S.A.

 

 

 

VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS RICARDO BEAUMONT CALLIRGOS Y GERARDO ETO CRUZ.

 

En el proceso constitucional de amparo interpuesto por Compañía Distribuidora SA. (CODISA) contra  el Tribunal Arbitral del Centro de Arbitraje y Conciliación Comercial del Perú (CEARCO) conformado por los árbitros Jacobo Rey Elmore, Rafael Villegas Cerro y Ulises Montoya Alberti y con conocimiento de la Corporación Financiera de Desarrollo (COFIDE), estimamos pertinente precisar las razones por las que a nuestro juicio, consideramos que la demanda interpuesta debe ser declara fundada en parte y en consecuencia inaplicable el Laudo de Derecho, expedido con fecha 12 de agosto de 2004, y corregido por Resolución N° 20, de fecha 20 de agosto de 2004.

 

Las razones que sustentan nuestra posición se resumen en lo siguiente:

 

ANTECEDENTES DEL CASO

 

1). Con fecha 13 de setiembre de 2004 la Compañía Distribuidora S.A. (CODISA), interpone demanda de amparo contra el Tribunal Arbitral del Centro de Arbitraje y Conciliación Comercial del Perú (CEARCO) conformado por los árbitros Jacobo Rey Elmore, Rafael Villegas Cerro y Ulises Montoya Alberti y con conocimiento de la Corporación Financiera de Desarrollo (COFIDE). Solicita se declare inaplicable o se deje sin efecto el Laudo de Derecho, expedido con fecha 12 de agosto de 2004, y corregido por Resolución N° 20, de fecha 20 de agosto de 2004, mediante el cual se declara fundada la demanda arbitral, y se dispone que la empresa recurrente pague a favor de Corporación Financiera de Desarrollo (COFIDE) la suma de $/. 36’000 000.00 (Treinta y seis Millones de Dólares Americanos) por concepto de penalidad, pues habría incumplido con lo establecido en la cláusula octava de los cuatro contratos de compra venta que suscribió con dicha entidad, esto es, promover la inversión de las unidades hoteleras de Chimbote, Huaraz-Monterrey, Ica e Iquitos, en su calidad de compradora de las mismas.

 

2). Según refiere la demandante, el procedimiento arbitral se habría desarrollado de manera irregular, vulnerándose sus derechos constitucionales al debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva, toda vez que no se habrían observado las acciones y requisitos señalados en el convenio arbitral, pues no se efectuó la negociación a la que las partes debían acudir antes de aplicar la cláusula penal. Refiere asimismo que no se habría saneado el procedimiento arbitral y se habría consentido la actuación de COFIDE sin tener ésta legitimidad activa para obrar, puesto que a su criterio la única facultada para exigir la penalidad, sería en cualquier caso, la Dirección Nacional de Turismo mas no así la primera de las señaladas. Igualmente, se habría aplicado indebidamente el derogado Decreto Ley 25935 por encima de la vigente ley General de Arbitraje -Ley 26572-; se habría impuesto una penalidad “draconiana”, que resulta desde su origen nula ipso iure; y, finalmente, no se habrían merituado las pruebas aportadas por CODISA con relación a la falta de legitimidad para obrar activa de COFIDE y aquellas que demuestran fehacientemente que no existe incumplimiento  de inversión en las unidades hoteleras.

 

3). Corporación Financiera de Desarrollo contesta la demanda solicitando que la misma sea declarada improcedente o infundada en su oportunidad en aplicación del inciso 3 del artículo 6º de la Ley N° 23506, al considerar que la empresa demandante habría optado por la vía ordinaria al haber interpuesto recurso de anulación del laudo. Por su parte, los árbitros Rafael Villegas Cerro y Ulises Montoya Alberti de manera conjunta, así como el árbitro Jacobo Rey Elmore, por separado, contestan la demanda manifestando en esencia, que el procedimiento arbitral cumplió con todos los requisitos necesarios desde su instalación hasta la expedición del Laudo. Asimismo manifiestan que existe un procedimiento idóneo para la defensa del derecho invocado el mismo que está constituido por el recurso de anulación del laudo, por lo que solicitan que la demanda sea declarada improcedente.

 

4). Mediante Resolución de fecha 24 de marzo de 2006, el 38º Juzgado Civil de Lima declara infundada la demanda de amparo, estableciendo que los argumentos de la recurrente carecen de veracidad puesto que el Tribunal Arbitral sí se ha pronunciado respecto a la etapa negocial a la que deben recurrir las partes antes de ir a la vía arbitral; que al ser COFIDE el vendedor de las unidades hoteleras y por tanto el acreedor de la obligación requerida  (cumplimiento del compromiso de inversión), es esta entidad quien tiene derecho para exigir la penalidad de acuerdo al artículo 1342° del Código Civil. Así mismo, con relación a la aplicación del derogado Decreto Ley, ello se habría producido debido a que el Tribunal  Arbitral al momento de instalarse señaló que las disposiciones aplicables al convenio arbitral serían las dispuestas en la ley ahora derogada, por ser la vigente a la fecha de celebración del contrato mencionado. Finalmente, con relación al cuestionamiento sobre la supuesta falta de valoración probatoria, el órgano judicial estableció que ello no puede cuestionarse en la vía del proceso de amparo.

 

5). Mediante Resolución de fecha 04 de abril de 2007, la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, sin entrar a analizar el fondo del asunto, revoca la sentencia y reformándola, la declara improcedente, tras considerar que no se habría cumplido con la exigencia de agotar la vía previa para la procedencia del amparo conforme al artículo 45° del Código Procesal Constitucional, y que la empresa recurrente carecería de interés para obrar, al haber interpuesto, en forma paralela a la demanda de amparo, un recurso de anulación de laudo arbitral en la vía ordinaria, el mismo que ha sido admitido por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima.

 

CONSIDERACIONES DE LOS MAGISTRADOS QUE SUSCRIBEN.

 

Petitorio

 

6). Conforme aparece del petitorio de la demanda, el objeto del presente proceso constitucional se dirige a que se declare inaplicable o se deje sin efecto el Laudo de Derecho expedido con fecha 12 de agosto de 2004, y corregido por Resolución N° 20, de fecha 20 de agosto de 2004, mediante el cual se declara fundada la demanda arbitral, disponiendo que la empresa hoy recurrente pague a favor de Corporación Financiera de Desarrollo -COFIDE- la suma de US$ 36 000 000.00 (trentiséis millones de dólares norteamericanos) por concepto de penalidad, pues habría incumplido con lo establecido en la cláusula octava de los cuatro contratos de compra venta que suscribió con dicha entidad, esto es, promover la inversión de las unidades hoteleras de Chimbote, Huaraz-Monterrey, Ica e Iquitos, en su calidad de compradora de las mismas.

 

Sobre el agotamiento de la vía previa en el ámbito arbitral y la presunción a favor de la continuidad del proceso.

 

7). De manera preliminar a la dilucidación de la controversia y en tanto la recurrida ha invocado como argumento desestimatorio central, un supuesto incumplimiento en la regla de agotamiento de la vía previa, estimamos pertinente pronunciarnos sobre dicho extremo. A este respecto, consideramos que la aseveración de la cual parte la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el sentido de que no se agotaron los recursos judiciales resulta incorrecta habida cuenta que la presente demanda de amparo fue interpuesta con fecha 13 de Septiembre del 2004, esto es, antes de la entrada en vigor del Código Procesal Constitucional, momento en el cual, no existía regla alguna que desde la perspectiva del proceso constitucional impusiera a la demandante el agotamiento de alguna variable o modalidad de vía previa. Tampoco y por otra parte resultaría pertinente invocar las reglas desarrolladas en Sentencias como las recaídas en los Expedientes Nº 06167-2005-HC/TC o Nº 4195-2006-AA/TC pues las mismas fueron instituidas con fecha muy posterior a la interposición de la presente demanda, lo que supone que si antecedentes jurisprudenciales o legislativos se trata sólo existiría como referencia, la Sentencia recaida en el Expediente Nº 189-1999-AA/TC y lo previsto en su día por el Artículo 6º inciso 2 de la Ley Nº 23506 modificada por la Ley Nº 27053, debiéndose apreciar que en ninguno de los citados supuestos resultaba procedente exigir agotamiento de vía previa o recurso judicial alguno. En otras palabras, quien cuestionara una decisión arbitral emitida como consecuencia de un proceso irregular podía hacerlo de modo directo o inmediato como en efecto, ha ocurrido en el presente caso.

 

8). La respuesta por tanto, más allá de la fórmula actualmente existente en materia de control constitucional sobre las decisiones arbitrales, no puede ser otra que una de carácter permisivo, es decir tendiente a eximir a la entidad recurrente del consabido agotamiento, ello en atención no sólo al principio de temporalidad, sino en aplicación de la regla pro actione que obliga a presumir a favor de la continuidad del proceso en caso de duda o incertidumbre sobre el cumplimiento de las condiciones de procedibilidad de la demanda.

 

Aspectos a dilucidar en el presente caso

 

9). De acuerdo con lo que aparece en el petitorio de la demanda es el Laudo de Derecho, expedido con fecha 12 de agosto de 2004 así como su corrección realizada mediante Resolución N° 20, de fecha 20 de agosto de 2004, los que resultan vulneratorios de sus derechos constitucionales. A este respecto y en la medida en que han sido argumentadas una serie de observaciones respecto de la forma y modo en que dicho laudo ha sido emitido procede analizar por separado cada uno de dichos extremos, consistentes en a) No se ha dado observancia a las acciones y requisitos preprocedimentales señalados en el convenio arbitral, b) Se ha permitido la actuación de COFIDE sin tener dicha entidad legitimidad para obrar activa, c) Se ha procedido a aplicar indebidamente al procedimiento arbitral un Decreto Ley derogado, y d) Se ha procedido a imponer una penalidad draconiana sin tomar en cuenta el carácter nulo ipso iure de la cláusula penal.

 

Los requisitos previos al procedimiento arbitral.

 

10). Respecto de la primera de las observaciones efectuadas por la demandante, consta en efecto, que de conformidad con la previsión contemplada en la Cláusula Décimo Octava del Contrato de Compraventa realizado con fecha 05 de Julio de 1995 entre la Empresa Nacional de Turismo S.A. (ENTURPERU S.A.) y la Compañía Distribuidora S.A. (CODISA), obrante de fojas 35 a 91 de los autos, cualquier controversia o discrepancia respecto de la ejecución, interpretación o cumplimiento del citado contrato requería como paso previo a cualquier opción o alternativa arbitral, una negociación de buena fe entre las partes a llevarse a cabo durante el lapso máximo de 30 días calendario.

 

11). De los autos y sobre todo del raciocinio utilizado por el laudo objeto de cuestionamiento no se aprecia sin embargo respuesta o merituación alguna en torno de la presente observación. Pretender en medio de dicho contexto que porque COFIDE (en su condición de interesada en la resolución de una eventual controversia ) le remite a CODISA una Carta Notarial con fecha 24 de Julio de 1998, por ese motivo ya se habría cumplido con el tramite preprocesal antes señalado, resulta a todas luces insuficiente, pues la idea de la negociación preliminar no es la de una simple advertencia frente a un hipotético incumplimiento de lo acordado contractualmente, sino un imperativo vital a los efectos de prevenir una futura controversia.

 

12). Debe quedar plenamente establecido que no por tratarse de una etapa de carácter pre procesal, quiere ello significar que las reglas incorporadas a un contrato tengan un carácter meramente indicativo. Aquellas son ley para las partes y si por consiguiente y de acuerdo con estas últimas, existe una etapa de previas negociaciones, aquellas asumen un efecto plenamente vinculante respecto de las partes que generaron dicha relación. Su inobservancia por tanto es analogable a la vulneración que opera cundo se desacata el llamado procedimiento preestablecido por la ley  en cuanto variante del debido proceso.

 

La participación de COFIDE en el proceso arbitral.

 

13). En relación con la segunda de las observaciones formuladas, consideramos los suscritos que la participación de COFIDE en el proceso arbitral materia de la presente demanda no resulta en principio cuestionable. En efecto, aún cuando se puede argumentar que la presentación de un reclamo requiere una serie de formalidades de orden legal (las que en todo caso y examinadas desde una perspectiva estrictamente constitucional, tampoco justificarían per se la intervención de la judicatura constitucional mientras no se vulnere en forma directa algún derecho fundamental) no deja de ser menos cierto que conforme aparece de la Cláusula Décimo Séptima del ya citado Contrato de Compraventa, se estableció que con expreso consentimiento del comprador ( es decir, de la hoy demandante) y de los propietarios de los inmuebles otorgados en hipoteca  (en este caso, de la Empresa Nacional de Turismo) se procede a una cesión de posición contractual en favor de COFIDE. En tales circunstancias, resulta perfectamente razonable que quien haya impulsado el proceso arbitral sea la entidad descrita y no como lo pretende la demandante de amparo, necesariamente la Empresa Nacional de Turismo. Optar por lo demás, por una tésis en contrario supondría colocar a COFIDE en una posición absolutamente nominal o irrelevante a todas luces incompatible con los roles asignados por el Contrato de Compra Venta.

 

Sobre la Ley aplicable al proceso arbitral.

 

14). El tercer aspecto que ha originado cuestionamientos por parte de la demandante se circunscribe a considerar que dentro del proceso arbitral se habría procedido a aplicar un Decreto Ley derogado.  Dicha objeción sin embargo y al igual que la precedente tampoco genera convicción. En efecto, más allá de la discusión sobre el momento en que se inicia el proceso arbitral (sea que se contabilice desde la instalación del Tribunal Arbitral o desde el momento de la suscripción del Convenio Arbitral), lo real e indiscutible es que con sujeción estricta a lo previsto en el Tercer Apartado de la Cláusula Décimo Octava del tantas veces citado Contrato de Compraventa, las partes convinieron que de iniciase un proceso arbitral éste quedaría sujeto a las estipulaciones que los árbitros puedan considerar conveniente o en su defecto, a lo previsto en la Ley General de Arbitraje Nº 25935, vigente al momento de celebrarse dicho acuerdo.

 

15). La justificación del proceder descrito no resulta por lo demás irrazonable o arbitraria pues al suscribirse un determinado contrato, las partes intervinientes juzgan pertinente someterse a determinadas reglas de juego en el caso de que sea necesario someterse a un eventual arbitraje. Dichas reglas son las que en el momento del contrato se conocen y se aceptan como fórmula de solución de conflictos, resultando por el contrario absurdo pretender que tales reglas puedan alterarse so pretexto de una futura modificación (como ocurrió en el presente caso con la Nueva Ley de Arbitraje Nº 26572) y que las incidencias de la misma (de tal modificación) tengan que necesariamente aplicarse sobre quienes suscribieron un contrato bajo otro tipo de criterios.

 

16). Los Magistrados que suscriben no consideran por tanto, que por haberse aplicado el Decreto Ley Nº 25935 (anterior Ley de Arbitraje) y no la Ley Nº 26572 (nueva Ley de arbitraje) puedan haberse visto afectados los derechos fundamentales de la parte quejosa.

 

La aplicación de una penalidad excesiva. El abuso del derecho en el ámbito constitucional.

 

17). La última observación que realiza la entidad demandante sí merece especial atención. En efecto, de acuerdo con la misma, el contrato de Compraventa habría previsto una Cláusula Penal absolutamente draconiana o de imposible cumplimiento en la práctica.

 

18). Conforme se aprecia de la Cláusula Octava del tantas veces citado Contrato de Compra Venta, la entidad recurrente se comprometió al cumplimiento de una serie de obligaciones. Por otra parte y como garantía frente a una eventual inobservancia de las mismas, se estableció expresamente, una penalidad o fórmula de tipo sancionador con implicancias de tipo económico.

 

19). Que se encuentre incorporada una cláusula de carácter penal como previsión sancionadora frente a eventuales incumplimientos de las obligaciones asumidas por las partes, no es algo que por principio pueda considerarse arbitrario. Lo arbitrario o lesivo resultaría si quedasen acreditadas eventuales implicancias sobre derechos fundamentales, sea por que estas resultan irrazonables, sea porque las mismas devienen en desproporcionadas.

 

20). Los suscritos Magistrados estamos plenamente convencidos que aún cuando las partes que participan de una relación contractual tienen la plena y absoluta capacidad para negociar de la forma más adecuada a sus intereses, ello no significa que dicho proceso de negociación resulte lesivo a los derechos fundamentales o a los bienes jurídicos de relevancia. Ni por la forma en que se negocia ni por el resultado en que se concluye, es pues aceptable que una relación contractual devenga en contraria a las finalidades u objetivos que persigue la Constitución.

 

21). Tampoco ni mucho menos puede aceptarse que porque una de las partes haya convenido en forma tácita o expresa que una determinada obligación le resulta plenamente vinculante, aquella se torne absolutamente indiscutible, pues al margen de que su contenido incida o no en temas de estricta constitucionalidad, no puede convalidarse que el ejercicio de un derecho fundamental (en este caso la libertad de contratación) se instrumentalice de tal manera que se convierta en una fuente legitimadora de los excesos. Nuestra Constitución ha sido terminante en proscribir el abuso del derecho de acuerdo con la previsión contenida en el último párrafo de su Artículo 103º, tesis que como es obvio, no solo debe entenderse como proyectada sobre el ámbito de los derechos subjetivos de orden legal, sino incluso sobre el de los propios derechos fundamentales, los que para ser correcta o legítimamente ejercidos no pueden desvirtuar las finalidades previstas para ellos desde  la propia Constitución.

   

22). En el caso de autos y según se observa de la antes citada cláusula penal, el eventual atraso en la inversión correspondiente a cada unidad hotelera (eran cuatro en total) por parte de la compradora (actual demandante) se cuantifica en el orden de los $/. 100,000 (Cien mil Dólares Americanos) mensuales, que operan en forma acumulativa y sin el establecimiento de tope alguno. Consecuencia de dicho temperamento y estando a la fecha en que se suscribe el contrato (05 de Julio de 1995) y la fecha en que es emitido el laudo arbitral objeto de cuestionamiento (12 de Agosto del 2004) la cifra a pagarse por parte de la demandantes ascendería a los $/. 36’000,000 Millones de Dólares Americanos, cifra esta última que incluso tendría que ser mucho más actualizada (y por supuesto, mucho mas ampliada) por efectos del transcurso del tiempo.

 

23). Pretender que una desproporción de la naturaleza señalada (desproporción tomando en cuenta el precio real y conjunto de los cuatro hoteles) pueda pasar por inadvertida  y que incluso, se torne en ilimitada, es algo que no puede de ninguna manera legitimarse. En dicho contexto, el argumento utilizado en el laudo y que gira en torno la existencia de un proceso judicial (cuatro en total) destinado a debatir la validez de la cláusula penal (Fundamento Decimocuarto del Laudo), resulta a todas luces impertinente, cuando lo importante no es la determinación de dicha validez sino el monto arbitrario establecido en la misma. La Jurisdicción arbitral ha sido instituida precisamente para servir como mecanismo de resolución de incidencias  como las descritas, pero si por el contrario y como ocurre en el caso de autos, dicha jurisdicción renuncia al análisis de algo tan elemental, so pretexto a consideraciones como las mencionadas, resulta plenamente legitima como necesaria, la revisión de su contenido por conducto de la jurisdicción constitucional. En tales circunstancias, no se trata pues y vale la pena precisarlo, de una desvirtuación de las facultades reconocidas sobre la jurisdicción arbitral sino de una necesaria concurrencia tutelar como la dispensada por conducto del amparo arbitral.

 

24). Nuestro Colegiado a lo largo de su jurisprudencia ha sido muy cuidadoso de no entrometerse en las esferas de la autonomía de la voluntad, tanto más cuando estas cuentan con el aval de una jurisdicción especializada como la arbitral, empero, ello no quiere significar que en amparo de tal modalidad de resolución de conflictos, puedan asumirse posiciones manifiestamente contrarias a los derechos fundamentales, como las que se acreditan con el extremo del laudo objeto de cuestionamiento.

 

Tratamiento de la prueba en el proceso arbitral cuestionado.

 

25). Un aspecto final que tampoco ha sido tomado en cuenta por el laudo, pero que debe rescatarse con especial énfasis es el relativo a los medios probatorios actuados en el proceso arbitral. Si bien COFIDE presentó un Informe Pericial emitido por Pánez, Chacaliaza, Barreda S.C. de acuerdo con el cual la demandante no habría invertido lo necesario en las cuatro unidades hoteleras que le fueron adjudicadas, esta última  ofreció un Informe contrapuesto evacuado por Roldan & Ramirez Contadores según el cual se habría invertido por parte de CODISA la cantidad de $/. 2’118,890.00 Dólares Americanos, restando únicamente por abonar un monto mínimo de $/. 201,111.11 Dólares Americanos. En dicho contexto y siendo evidente no solo el contraste entre las conclusiones de ambas pericias de parte sino la notoria incidencia que ante un supuesto incumplimiento se generaría tras la aplicación de la anteriormente citada cláusula penal, lo razonable o compatible con el sentido común era exigir una pericia dirimente, opción que sin embargo y en ningún momento fue tomada en cuenta por el Tribunal Arbitral, denotándose por el contrario y con el citado comportamiento un notorio proceder parcializado.

 

26). Los suscritos Magistrados hemos de reiterar que el proceso arbitral no puede ser un pretexto para desvincularse de los derechos que la Constitución reconoce. Evidentemente, una cosa es que se tenga la capacidad para decidir las controversias derivadas de relaciones estrictamente privadas y otra distinta que so pretexto de las mismas y del fuero especializado en el que se les dilucida, puedan convalidarse criterios opuestos a los que la Constitución y su cuadro de valores materiales, postulan. En tales circunstancias es pues, como ocurre en el presente caso, el juzgador constitucional quien tiene la última palabra

 

SS

 

BEAUMONT CALLIRGOS

ETO CRUZ

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

EXP. N.º 05311-2007-PA/TC

LIMA

COMPAÑÍA DISTRIBUIDORA S.A.

 

 

VOTO DIRIMENTE DEL MAGISTRADO MESÍA RAMÍREZ

 

Llamado por ley a dirimir la discordia producida en el presente caso, debo señalar que me adhiero al voto de los magistrados Beaumont Callirgos y Eto Cruz; no obstante, sin perjuicio de ello, manifiesto, a través de este voto, mi parecer sobre la cuestión planteada por la demanda, la que sustento en las siguientes razones:

 

1.§. Delimitación del petitorio y de la controversia

 

1.        La Sociedad demandante pretende que se declare nulo el Laudo de Derecho, de fecha 12 de agosto de 2004, expedido por el Tribunal Arbitral del Centro de Arbitraje y Conciliación Comercial del Perú (en adelante, el Tribunal Arbitral), que le ordena abonar la suma de treinta seis millones de dólares americanos por concepto de penalidad; así como el procedimiento arbitral que le inició la Corporación Financiera de Desarrollo S.A. (en adelante, la Corporación) y que concluyó con el laudo referido, por considerar que dichos actos vulneran sus derechos al debido proceso, a la tutela jurisdiccional efectiva y de defensa.

 

Refiere que el Tribunal Arbitral ha afectado su derecho al debido proceso porque

admitió a trámite la demanda arbitral interpuesta por la Corporación sin tener en cuenta que, conforme a la cláusula décimo octava del contrato de compraventa suscrito con la Empresa Nacional de Turismo S.A., antes de iniciarse el procedimiento arbitral las partes, por un plazo no mayor de treinta días calendarios, debían negociar de buena fe cualquier controversia o discrepancia respecto a la ejecución, interpretación o aplicación de los contratos, lo que no se ha hecho, y que a pesar de que tal omisión fue oportunamente puesta en conocimiento del Tribunal Arbitral, éste no hizo caso de ello.

 

Asimismo, señala que se han vulnerado sus derechos al debido proceso y de defensa, debido a que el Tribunal Arbitral admitió a trámite la demanda arbitral interpuesta por la Corporación cuando ésta no se encontraba legitimada para postularla, toda vez que en la sub-cláusula 8.1.7 del contrato de compraventa se establece que la legitimada para exigir la penalidad convenida es la Dirección Nacional de Turismo, y no la Corporación.

 

En sentido similar, manifiesta que el Tribunal Arbitral también ha vulnerado su derecho al debido proceso porque no ha valorado debidamente las pruebas aportadas al procedimiento arbitral, toda vez que a pesar de que ha demostrado que en cumplimiento del contrato de compraventa referido realizó las inversiones pactadas en las unidades hoteleras, éste consideró que no había cumplido con dicha obligación.

 

Finalmente, manifiesta que la cláusula penal del contrato de compraventa amenaza con vulnerar su derecho de propiedad debido a que establece una penalidad ascendente a cien mil dólares americanos mensuales en caso de que no cumpla los compromisos de inversión, lo cual resulta irrazonable y jurídicamente imposible de cumplir, además de constituir un abuso del derecho.

 

2.        Así planteado el objeto del presente proceso, considero que la dilucidación de la exige determinar si la actuación del Tribunal Arbitral ha afectado el derecho al debido proceso de la Sociedad demandante; concretamente:

 

a.       Si antes de admitir a trámite la demanda arbitral, el Tribunal Arbitral debió exigir que se acreditara que previamente entre las partes se negocio de buena fe lo peticionado en la demanda.

b.      Si la demanda arbitral fue interpuesta por un sujeto que no se encontraba legitimado para ello.

c.       Si el Tribunal Arbitral omitió valorar las pruebas que demostraban que la Sociedad demandante había cumplido con sus compromisos de inversión.

 

De otra parte, también corresponde establecer si la cláusula penal contenida en el contrato de compraventa referido, en efecto, amenaza con vulnerar el derecho de propiedad de la Sociedad demandante, y por ende, si dicha cláusula es el resultado del ejercicio abusivo del derecho a la libertad de contratación.

 

§.2. Trámites previos al proceso arbitral

 

3.      En el ámbito judicial, el derecho al debido proceso garantiza, entre otras cosas, que los órganos judiciales, al momento de resolver una controversia, sigan el procedimiento preestablecido por la ley, pues caso contrario este derecho se vería afectado.

 

Dicho situación en el ámbito judicial, si bien resulta imperativa debido a que viene impuesta no sólo por la ley sino también por el derecho al debido proceso, en el ámbito arbitral adquiere una particularidad, consistente en que las partes, antes de someter la controversia al juez o tribunal arbitral, pueden pactar válidamente la realización de algún trámite previo, siempre que no resulte arbitrario, irrazonable o imposible de efectuar.

 

En este contexto, los trámites previos al proceso arbitral, al ser producto de la autonomía de la voluntad de las partes, devienen exigibles por el juez o tribunal arbitral antes de admitir a trámite la demanda arbitral e iniciar el proceso, toda vez que se constituyen en requisitos de procedibilidad, que si no resultan arbitrarios, irrazonables o imposibles de realizar, tienen que cumplirse por formar parte del procedimiento preestablecido por las partes, que de una manera particular estaría tutelado por el derecho al debido proceso.

 

4.        Pues bien, teniendo presente ello estimo pertinente precisar que en la cláusula décimo octava del contrato de compraventa, obrante de fojas 35 a 89, se pactó lo siguiente:

 

“18.1 Toda controversia o discrepancia respecto la ejecución, interpretación o cumplimiento del presente contrato que no pueda ser resuelta por las partes después de su negociación en buena fe por un periodo no mayor de treinta (30) días calendarios será llevada a un arbitraje con la notificación escrita por una parte a la otra para acogerse a la presente”.

 

5.        Del tenor literal de la cláusula transcrita puede concluirse que las partes del contrato de compraventa pactaron que debían cumplir un trámite previo antes de iniciar un proceso arbitral para exigir la ejecución, interpretación o cumplimiento del contrato referido.

 

Al respecto, debo señalar que de la valoración de las pruebas obrantes en autos que se refieren al proceso arbitral no se advierte que la parte que considera incumplido el contrato de compraventa haya realizado el trámite previo que fue pactado en la cláusula décimo octava del mismo contrato, razón por la cual resulta válido concluir que por este hecho se ha afectado el derecho al debido proceso de la Sociedad demandante.

 

Es más, en el acta de instalación del Tribunal Arbitral, de fecha 21 de abril de 2004, obrante de fojas 8 a 12, no se menciona que la parte supuestamente afectada por el incumplimiento del contrato efectuó el trámite previo referido. En sentido similar, tengo que señalar que en ninguno de los fundamentos del Laudo de Derecho, de fecha 12 de agosto de 2004, obrante de fojas 282 a 300, se indica, al menos de manera tangencial, que se hubiese cumplido el trámite previo pactado en el contrato de compraventa referido.

 

§.3. Legitimación activa y debido proceso

 

6.        Por otra parte, y con relación a la legitimación activa, debo precisar que aunque la apreciación de cuándo concurre un interés legítimo, y por ende la legitimación activa para recurrir, es, en principio, cuestión de legalidad ordinaria que compete a los órganos judiciales, la justicia constitucional debe determinar ello siempre que se alegue la afectación del derecho al debido proceso, bien porque la demanda podría ser interpuesta por un sujeto que no tiene legitimación activa, bien porque podría ser rechazada bajo el argumento de la falta de legitimación activa.

 

7.        Para resolver este punto considero pertinente reseñar el cuarto párrafo de la cláusula 8.1.7 del contrato de compraventa, cuyo texto dice:

 

“En caso de incumplimiento en los alcances propuestos en la Oferta Económica respecto de los Compromisos de Inversión, la Dirección Nacional de Turismo aplicará al COMPRADOR la penalidad a cargo de este que será de US$ 100,000 mensuales hasta el total cumplimiento del compromiso de inversión”.

 

8.        Teniendo presente el tenor literal de la cláusula transcrita, considero que en el presente proceso no puede determinarse ni concluirse, de manera irrefutable, que la Dirección Nacional de Turismo sea el sujeto legitimado para demandar, vía arbitraje, el pago de la penalidad o que la Corporación no sea el sujeto legitimado para interponer la demanda arbitral, pues, a mi consideración, todo va a depender de la interpretación que se realice de la frase “la Dirección Nacional de Turismo aplicará al COMPRADOR la penalidad”, lo cual, estimo, debe efectuarse en el mismo proceso arbitral.

 

§.4. Prueba y debido proceso

 

9.        La utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa o resolución del caso constituye una de las manifestaciones del ejercicio de los derechos a la prueba y de defensa, ambos derechos integrantes del debido proceso, que resulta vulnerado cuando los órganos judiciales no actúan o practican la prueba admitida oportunamente, o cuando inmotivadamente no admiten pruebas relevantes para la decisión final, o cuando, con una interpretación y aplicación arbitraria e irrazonable de la legalidad la rechazan.

 

10.    En sentido similar, considero que el derecho a la prueba se vulnera cuando se demuestra que entre los hechos que se quisieron probar y no se puede hacerlo y las pruebas inadmitidas, existe la probabilidad razonable de que la resolución final del proceso podía haber sido favorable a las pretensiones de haberse aceptado y practicado la prueba propuesta.

 

11.    Por este motivo, no le corresponde a los órganos que forman parte de la jurisdicción constitucional revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que enlaza la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta, porque el proceso de amparo no es un recurso de apelación, ni el Tribunal Constitucional una tercera instancia.

 

12.    Sobre la base de lo precisado y luego de revisados los fundamentos del Laudo de Derecho, estimo que éste ha vulnerado el derecho a la prueba de la Sociedad demandante y le ha generado una situación de indefensión, debido a que el Tribunal Arbitral acogió la demanda arbitral interpuesta teniendo presente sólo el informe pericial presentado por la Corporación, lo cual resulta arbitrario, si se tiene en cuenta que la Sociedad demandante presentó un informe que contradecía y rebatía lo señalado por el informe pericial de la Corporación.

 

En efecto, en el informe pericial presentado por la Sociedad demandante se menciona que ésta habría cumplido con sus compromisos de inversión. Por tanto, teniendo presente ello, considero que el Tribunal Arbitral actuó de manera parcializada, pues en el laudo referido no argumenta ni explica porqué valoró únicamente el informe pericial presentado por la Corporación para estimar la demanda, pues pudo haber hecho todo lo contrario si es que hubiera desestimado la demanda valorando únicamente el informe pericial presentado por la Sociedad demandante.

 

Así, si el Tribunal Arbitral tenía dos pericias contradictorias, por sentido común, racional e imparcializado, debió haber mandado a actuar una pericia dirimente a efectos de tener la suficiente certeza y convicción al momento de fallar, lo cual no sucedió en el presente caso. Es más, el Tribunal Arbitral pudo haber realizado una inspección en los hoteles para verificar si el compromiso de inversión había sido, o no, cumplido.

 

§.5. Cláusula penal y abuso del derecho

 

13.    Finalmente, corresponde evaluar la constitucionalidad del cuarto párrafo de la cláusula 8.1.7 del contrato de compraventa, reseñada en el fundamento 7, supra. Para determinar si la cláusula penal pactada amenaza con vulnerar el derecho de propiedad, estimo pertinente hacer dos precisiones; la primera referida al contrato como producto-resultado de la autonomía de la voluntad y la segunda referida al abuso del derecho.

 

14.    La celebración de un contrato presupone un acuerdo o concierto de voluntades entre las partes que lo suscriben en su condición de seres libres y dignos, las cuales, se presume, actúan con plena capacidad, en ejercicio de su autonomía y en igualdad de condiciones.

 

No obstante ello, en materia contractual se pueden presentar supuestos en los cuales una parte abusando de su posición dominante, ejerza abusivamente su derecho a la libertad de configuración interna del contrato, al momento de redactar cláusulas penales excesivamente onerosas en su monto o que redundan en daño para la parte que se vio precisada a adherir a sus condiciones.

 

En dichos casos, el artículo 1346º del Código Civil, aplicable también al proceso arbitral, prevé que el juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida.

 

15.    Por lo tanto, teniendo presente el monto que se pactó como cláusula penal, estimo que éste resulta excesivamente oneroso y que, por ello, constituye una amenaza cierta e inminente de vulneración del derecho de propiedad de la Sociedad demandante en caso se exija, supuesto que ha sucedido en el proceso arbitral. Por dicha razón, considero que la exigencia del monto de la cláusula penal constituye una confiscación encubierta que no debe ser permitida ni avalada, toda vez que el artículo 103º de la Constitución prescribe que no se ampara el abuso del derecho y, en el caso de autos, se demuestra claramente que la redacción de la cláusula constituye un ejercicio abusivo e ilegítimo del derecho a la libertad de configuración interna del contrato.

 

Consecuentemente, estimo que en el nuevo proceso de arbitraje que se lleve a cabo, el Tribunal Arbitral deberá evaluar, como uno de los puntos a resolver, la reducción del monto de la cláusula penal conforme al artículo 1346º del Código Civil.

 

Por las razones detalladas, considero que debe estimarse la demanda y ordenarse que en el nuevo procedimiento de arbitraje que se realice se determine de manera preliminar si se cumplió el trámite previo, pues en caso contrario no se podrá admitir a trámite la demanda. En segundo término, y estimando que la primera cuestión sea satisfecha, tendrá que establecerse, luego de interpretado el cuarto párrafo de la cláusula 8.1.7 del contrato de compraventa, quién es el sujeto legitimado para interponer la demanda arbitral. En tercer término, considero que el monto de la cláusula penal debe ser reducido conforme al artículo 1346º del Código Civil. Finalmente, soy de la opinión que el Tribunal Arbitral actué todos los medios de prueba pertinentes para dilucidar el incumplimiento alegado por la Corporación, y no sólo valerse de los informes periciales que las partes presenten.

 

 

Sr.

MESÍA RAMÍREZ

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                                

EXP.N.° 5311-2007-PA/TC

LIMA                                                   

COMPAÑÍA DISTRIBUIDORA S.A.

 

 

 

VOTO DEL MAGISTRADO LANDA ARROYO

 

 

Mediante el presente voto y con el debido respeto dejo constancia que considero debe declararse IMPROCEDENTE la demanda de amparo; señalando como fundamentos los motivos que a continuación expreso:

 

I.         FUNDAMENTOS

 

1.    Con fecha 13 de setiembre de 2004 la Compañía Distribuidora S.A. -CODISA-, interpone demanda de amparo contra el Tribunal Arbitral del Centro de Arbitraje y Conciliación Comercial del Perú contra -CEARCO-, solicitando se declare inaplicable o se deje sin efecto el Laudo de Derecho, expedido con fecha 12 de agosto de 2004, y corregido por Resolución N° 20, de fecha 20 de agosto de 2004, el cual declara fundada la demanda arbitral, disponiendo que la empresa recurrente pague a favor de Corporación Financiera de Desarrollo -COFIDE- la suma de US$ 36 000 000.00 (trentiséis millones de dólares norteamericanos) por concepto de penalidad, pues habría incumplido con lo establecido en la cláusula octava de los cuatro contratos de compra venta que suscribió con dicha empresa, esto es, promover la inversión de las unidades hoteleras de Chimbote, Huaraz-Monterrey, Ica e Iquitos, en su calidad de compradora de las mismas.

 

Según refiere, dicho procedimiento arbitral se habría desarrollado de manera irregular, violándose sus derechos constitucionales al debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva, toda vez que, no se habrían observado las acciones y requisitos señalados en el convenio arbitral, pues no se efectuó la negociación a la que las partes debían acudir antes de aplicar la cláusula penal. Refiere asimismo que no se habría saneado el procedimiento arbitral y se habría consentido la actuación de COFIDE sin tener ésta legitimidad activa para obrar, puesto que a su criterio la única facultada para exigir la penalidad, sería en cualquier caso, la Dirección Nacional de Turismo y no la vendedora de las unidades hoteleras. Igualmente, se habría aplicado indebidamente el derogado Decreto Ley 25935 por encima de la vigente ley General de Arbitraje -Ley 26572-; se habría impuesto una penalidad “draconiana”, que resulta desde su origen nulo ipso iure; y, finalmente, no se habrían merituado las pruebas aportadas por CODISA con relación a la falta de legitimidad para obrar activa de COFIDE y aquellas que demuestran fehacientemente que no existe incumplimiento  de inversión en las unidades hoteleras.

 

2.      A fojas 512, COFIDE contesta la demanda solicitando que la misma sea declarada improcedente o infundada en su oportunidad en aplicación del inciso 3 del artículo 6º de la Ley N° 23506, al considerar que la empresa demandante habría optado por la vía ordinaria al haber interpuesto recurso de anulación del laudo. Por su parte, a fojas 557 los árbitros Rafael Villegas Cerro y Ulises Montoya Alberti contestan la demanda manifestando que el procedimiento arbitral cumplió con todos los requisitos necesarios desde su instalación hasta la expedición del Laudo. Asimismo manifiesta que existe un procedimiento idóneo para la defensa del derecho invocado el mismo que está constituido por el recurso de anulación del laudo, por lo que solicitan que la demanda sea declarada improcedente.

 

3.      Mediante Resolución de fecha 24 de marzo de 2006, el 38 Juzgado Civil de Lima declara infundada la demanda de amparo, estableciendo que los argumentos de la recurrente carecen de veracidad puesto que el Tribunal Arbitral sí se ha pronunciado respecto a la etapa negocial a la que deben recurrir las partes antes de ir a la vía arbitral; que al ser COFIDE el vendedor de las unidades hoteleras y por tanto el acreedor de la obligación requerida  (cumplimiento del compromiso de inversión), es aquella entidad quien tiene derecho para exigir la penalidad de acuerdo al artículo 1342° del Código Civil. Así mismo, con relación a la aplicación del derogado Decreto Ley, ello se habría producido debido a que el Tribunal  Arbitral al momento de instalarse señaló que las disposiciones aplicables al convenio arbitral serían las dispuestas en la ley ahora derogada, por ser la vigente a la fecha de celebración del contrato mencionado. Finalmente, con relación al cuestionamiento sobre la supuesta falta de valoración probatoria, el órgano judicial estableció que ello puede cuestionarse en la vía del proceso de amparo.

 

4.      Mediante Resolución de fecha 04 de abril de 2007, la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, sin entrar a analizar el fondo del asunto, revoca la sentencia y reformándola, la declara improcedente, tras considerar que no se habría cumplido con la exigencia de agotar la vía previa para la procedencia del amparo conforme al artículo 45° del Código Procesal Constitucional, y que la empresa recurrente carecería de interés para obrar, al haber interpuesto, en forma paralela a la demanda de amparo, un recurso de anulación de laudo arbitral en la vía ordinaria, el mismo que ha sido admitido por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima.

 

5.      El objeto de la presente demanda de amparo es que se declare inaplicable o se deje sin efecto el Laudo de Derecho, expedido con fecha 12 de agosto de 2004, y corregido por Resolución N° 20, de fecha 20 de agosto de 2004, en el procedimiento arbitral seguido por Corporación Financiera de Desarrollo –COFIDE- contra la recurrente. El referido laudo declaró fundada la demanda arbitral, disponiendo que la empresa recurrente pague a favor de COFIDE, la suma de US$ 36 000 000.00 por concepto de penalidad, pues habría incumplido con lo establecido en la cláusula octava de los cuatro contratos de compra venta, esto es, promover la inversión en estas unidades hoteleras de Chimbote, Huaraz-Monterrey, Ica e Iquitos, en calidad de compradora de éstas. La empresa recurrente alega la afectación de sus derechos al debido proceso y a la tutela procesal efectiva.

 

6.      Tal como se advierte, el presente proceso fue iniciado en el marco de la legislación procesal anterior a la vigencia del Código Procesal Constitucional, por lo que conviene establecer, antes de responder a las cuestiones planteadas, el marco normativo procesal aplicable al presente caso. Sobre el particular, este Colegiado ha establecido que las normas del Código Procesal Constitucional son aplicables incluso a procesos en trámite, conforme a su Segunda Disposición Final, siempre que de su aplicación no se desprenda afectación a la tutela jurisdiccional efectiva (STC Nº 3771-2004-HC/TC). En consecuencia, el presente proceso se regirá, en esta instancia, por la reglas del referido Código Procesal Constitucional.

 

7.      Con relación al cuestionamiento de un laudo arbitral a través del proceso constitucional de amparo,  este Colegiado ha establecido una serie de restricciones procesales a efectos de no convertir el proceso de amparo en una instancia de simple apelación del laudo arbitral. En tal sentido, en la STC N° 4195-2006-AA/TC, FJ 4° este Colegiado precisó algunas reglas para el control constitucional de un Laudo Arbitral, el cual es extraordinario y subsidiario, estableciendo que la demanda de amparo contra un laudo arbitral resulta improcedente:

 

a) “(..) cuando se cuestione actuaciones previas a la expedición del laudo. En tales casos, se deberá esperar la culminación del proceso arbitral.;

b) Aun habiendo culminado el proceso arbitral, conforme al literal anterior, el amparo será improcedente cuando no se agote la vía previa, de ser pertinente la interposición de los recursos respectivos (apelación o anulación), de acuerdo a lo establecido en los fundamentos 2 y 3 supra.

c) (...) cuando se cuestione la interpretación realizada por el Tribunal Arbitral respecto a normas legales, siempre que de tales interpretaciones no se desprenda un agravio manifiesto a la tutela procesal o al debido proceso.

En todo caso, frente a la duda razonable de dos posibles interpretaciones de un mismo dispositivo legal, el juez constitucional debe asumir que la propuesta por los árbitros es la más conveniente tanto para la solución del conflicto como para fortalecer la institución del arbitraje.

d) La valoración y calificación de los hechos y circunstancias sometidas a arbitraje son de exclusiva competencia de los árbitros, los que deben resolver conforme a las reglas del arbitraje, salvo que se advierta una arbitrariedad manifiesta en dicha valoración o calificación que pueda constatarse de la simple lectura de las piezas que se adjuntan al proceso, sin que sea necesaria una actividad probatoria adicional que no es posible en el proceso de amparo.

e) Quien alega la violación de un derecho constitucional que resulte de una arbitraria interpretación de normas o hechos producidos en el trámite del arbitraje, deberá acreditarlos de manera objetiva y específica, precisando en qué ha consistido dicha irregularidad, así como el documento o pieza procesal en el que se constata dicha vulneración.”

 

8.      En el caso materia de análisis, conforme se desprende de la demanda, los hechos en los que la empresa recurrente sustenta la violación de sus derechos, se encuentran referidas a las causales de improcedencia contenidas en los puntos c) y d). En efecto, cuando la demandante cuestiona la aplicación indebida de un Decreto Ley Derogado está cuestionando la interpretación realizada por el Tribunal Arbitral respecto a normas legales; por su parte, cuando aduce que las pruebas aportadas por ésta no han sido merituadas en el procedimiento arbitral, está cuestionando la valoración y calificación de los hechos y circunstancias sometidas a arbitraje, lo cual conforme se ha mencionado, es competencia exclusiva de los árbitros y no puede ser materia de revisión mediante el proceso de amparo. Respecto a la alegación de que no se habría observado los requisitos procedimentales previos al arbitraje ni se habría saneado válidamente el procedimiento arbitral y que se habría admitido la participación de COFIDE en el proceso como demandante, sin tener legitimidad para obrar activa, se puede concluir que tales hechos, si bien no se subsumen en ninguna de las causales establecidas supra, al ser aspectos meramente procedimentales, no inciden sobre el contenido constitucionalmente protegido de ningún derecho fundamental por lo cual tampoco, estos supuestos serían revisables a través del  proceso de amparo.

 

9.      Siendo así, la demanda resulta improcedente, toda vez que los hechos que se denuncian como agravio a los derechos de la empresa recurrente, no constituyen objeto de un proceso de amparo contra laudo arbitral al no estar referidos al ámbito constitucionalmente protegido de los derechos que han sido invocados, tal como lo precisa el artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional.

 

10.  Valga añadir, con el debido respeto por la opinión de los Magistrados de este Tribunal, que consideramos que resulta inadecuada la precisión referida en el fundamento 7 del voto singular que se acompaña a la presente resolución, en la que se determina que no resulta pertinente invocar las reglas desarrolladas en Sentencias como las recaídas en los Expedientes Nº 06167-2005-HC/TC o Nº 4195-2006-AA/TC “pues las mismas fueron instituidas con fecha muy posterior a la interposición de la presente demanda, lo que supone que si antecedentes jurisprudenciales o legislativos se trata sólo existiría como referencia, la sentencia recaida en el Expediente Nº 189-1999-AA/TC y lo previsto en su día por el artículo 6 inciso 2 de la Ley Nº 23506 modificada por la Ley Nº 27053, debiéndose apreciar que en ninguno de los citados supuestos resultaba procedente exigir agotamiento de vía previa o recurso judicial alguno. En otras palabras, quien cuestionara una decisión arbitral emitida como consecuencia de un proceso irregular podía hacerlo de modo directo o inmediato como en efecto, ha ocurrido en el presente caso”. 

 

11.  De tal manera, cabe recordar que conforme se ha establecido expresamente en la Segunda Disposición Final del Código Procesal Constitucional que “Las normas procesales previstas por el presente Código son de aplicación inmediata, incluso a los procesos en trámite. Sin embargo, continuarán rigiéndose por la norma anterior: las reglas de competencia, los medios impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que hubieran empezado”.

 

12.  En tal sentido se ha pronunciado este Tribunal en doctrina jurisprudencial, como es el caso de la STC del Exp. Nº 02982-2007-PA/TC, donde se dispone que:

 

            “Con relación a la vigencia de las normas

9. Que en cuanto a la vigencia de las normas, sin lugar a dudas el recurrente incurre en error al considerar que a su caso concreto  debía aplicarse el segundo párrafo de la Segunda Disposición Transitoria y Derogatoria del Código Procesal Constitucional, que literalmente expresa:“Las normas procesales previstas por el presente Código son de aplicación inmediata, incluso a los procesos en trámite. Sin embargo, continuarán rigiéndose por la norma anterior las reglas de competencia y los plazos que hubieren empezado”.

La primera parte dispone una regla general: “Las normas procesales previstas por el presente Código son de aplicación inmediata”. Así pues, a partir del 1 de diciembre de 2004 todo el Código Procesal Constitucional entró en vigencia, de manera que los justiciables debían adecuar su conducta a sus normas. Es evidente que el legislador quiso restringir el acceso del amparo para el cuestionamiento de resoluciones judiciales, estableciendo un plazo de treinta días hábiles, menor al normal de sesenta días hábiles. Tal limitación impuesta por el legislador es total y plenamente legítima.

El recurrente se encontraba en este primer supuesto ya que quería interponer una demanda de amparo contra una resolución judicial. Durante el tiempo en que podía hacerlo la ley fue derogada y se estableció un plazo menor. En el mismo primer párrafo citado también se establece una regla especial que reitera la aplicación inmediata de las normas del Código Procesal Constitucional “incluso a los procesos en trámite”. 

10. Que en el presente caso el 28 de diciembre de 2004, fecha en que el recurrente interpone la demanda, no existía ningún proceso en trámite, de manera que la norma aplicable sigue siendo la norma vigente desde el 1 de diciembre de 2004 que es el Código Procesal Constitucional.

 

Ahora bien, la segunda parte de la norma en comentario establece una regla de excepción pero referida evidentemente a la aplicación de las normas del Código Procesal Constitucional a los procesos en trámite, es decir, a los procesos iniciados cuando estaba vigente la Ley N.º 23506 (esto es a las demandas interpuestas con anterioridad al 1 de diciembre de 2004). El presente caso no se había iniciado bajo la vigencia de la antigua Ley de Hábeas Corpus y Amparo sino cuando el Código Procesal Constitucional ya estaba en vigencia. Y el Código establece: “Sin embargo, continuarán rigiéndose por la norma anterior: las reglas de competencia, los medios impugnatorios interpuestos, los actos impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que hubieren empezado”.

11. Que esta norma se refiere a la aplicación ultractiva de las normas de la Ley N.º 23506 a los procesos ya iniciados en supuestos puntuales y específicos, toda vez que conforme a la regla de la segunda disposición final del Código Procesal Constitucional, sus normas se aplican “incluso a los procesos en trámite”. Tales supuestos específicos son:

a)   Reglas de competencia de procesos iniciados con la Ley N.º 23506.

b)      Medios impugnatorios interpuestos. Evidentemente, se refiere a un proceso ya iniciado cuando el Código Procesal Constitucional entró en vigencia. Al momento de interposición de la demanda, 28 de diciembre de 2004, no existía el proceso.

c)   Los actos procesales con principio de ejecución. Al momento de interposición de la demanda no había proceso.

d)      Los plazos que hubieran empezado. ¿Qué plazos? Evidentemente los plazos del proceso previo, que en el presente caso no existía.

12. Que entonces el plazo que antes establecía la Ley N.º 23506 para interponer una demanda de amparo contra una resolución judicial era de 60 días hábiles. Tal plazo fue reducido a 30 días hábiles por el nuevo Código Procesal Constitucional. El accionante interpuso la demanda el 28 de diciembre de 2004, cuando estaba plenamente vigente la nueva norma procesal constitucional. Por ello la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima y la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República aplicaron correctamente el texto de la Ley”.

 

II.        CONCLUSIÓN

 

Por lo expuesto, el suscrito es de la opinión que se declare IMPROCEDENTE la demanda de amparo de autos.

 

S.

 

LANDA ARROYO

 

 

Read more...

EXP. N.º 10087-2005-PA/TC ICA ALIPIO LANDA HERRERA

EXP. N.º 10087-2005-PA/TC

ICA

ALIPIO LANDA HERRERA

 

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

 

En Huaura, a los 18 días del mes de diciembre de 2007, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistrados Landa Arroyo, Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto de los magistados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli y Álvarez Miranda

 

 

I.             ASUNTO

 

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Alipio Landa Herrera contra la sentencia de la Sala Civil de Corte Superior de Justicia de Ica, de fojas 124, su fecha 1 de setiembre de 2005, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos.

 

 

II.          ANTECEDENTES

 

Con fecha 15 noviembre de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra la aseguradora Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros, solicitando que se le otorgue renta vitalicia por padecer de enfermedad profesional conforme al artículo 82º del Decreto Supremo N.º 009-97-SA, Reglamento de la ley N.º 26790 y el Capítulo VII del Decreto Supremo N.º 003-98-SA. Manifiesta que ha laborado en la Empresa Minera Shougang Hierro Perú S.A., y que, como consecuencia de sus labores, en la actualidad padece de neumoconiosis en segundo estadio de evolución, por lo que le corresponde la pensión solicitada.

 

La emplazada propone la excepción de arbitraje y contesta la demanda alegando que el amparo no es la vía idónea para solicitar el pago de una pensión por enfermedad profesional, debido a que se requiere la actuación de medios probatorios para determinar el grado de incapacidad que padece el demandante.

 

El Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Ica, con fecha 22 de abril de 2005, declara fundada la excepción de arbitraje en atención a que el artículo 91º del D.S. N.º 009-97-SA se dispone el sometimiento de los afiliados del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo al reglamento de arbitraje y solución de controversias de las Entidades Prestadoras de Salud; y, en consecuencia, improcedente la demanda planteada.

 

La recurrida, confirma la apelada por estimar que, para dilucidar la pretensión, se requiere la actuación de medios probatorios en un proceso más lato que cuente con la estación de pruebas, de la que carece el proceso de amparo.

 

III.       FUNDAMENTOS

 

Derecho fundamental a la pensión y convenio arbitral

1.                                          Como puede apreciarse se ha planteado una excepción de convenio arbitral, por lo que antes de emitir cualquier pronunciamiento sobre el fondo del asunto, es necesario resolver la excepción de convenio arbitral propuesta por la demandada.

 

Al respecto, el Decreto Supremo N.º 003-98-SA señala:

“artículo 25.5.3 Recibida la solicitud con la documentación completa, LA ASEGURADORA procederá directamente a la evaluación de la documentación presentada y la calificación de la condición de la invalidez del BENEFICIARIO, en su caso, pronunciándose sobre la procedencia del reclamo en un plazo máximo de diez días calendario a contarse desde la presentación de la solicitud de pensión.

25.5.4 En caso de existir discrepancias respecto de la condición de inválido del BENEFICIARIO, el expediente será elevado al Instituto Nacional de Rehabilitación para su pronunciamiento en instancia única administrativa. La parte que no se encuentre conforme con la decisión del Instituto Nacional de Rehabilitación, solicitará la intervención del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud, cuya  resolución tendrá el carácter de cosa juzgada.

25.5.5 Si las discrepancias no versaran sobre la condición de invalidez del BENEFICIARIO, el asunto será directamente sometido al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud”.

 

2.            Como puede verse, de conformidad con la disposición antes mencionada, ante una discrepancia sobre el pronunciamiento del Instituto Nacional de rehabilitación la parte que esté disconforme con ella puede solicitar la intervención del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud, cuya  resolución tiene el carácter de cosa juzgada.

 

3.            Al respecto cabe señalar que el Estado social y democrático de Derecho implica que los derechos fundamentales adquieren plena eficacia  vertical –frente a los poderes del Estado– y horizontal –frente a los particulares–. Ello excluye la posibilidad de que existan actos de los poderes públicos y privados que estén desvinculados de la eficacia jurídica de los derechos fundamentales, toda vez que éstos no sólo son derechos subjetivos de las personas sino también instituciones objetivas que concretizan determinados valores constitucionales –justicia, igualdad, pluralismo, democracia, entre otros– recogidos, ya sea de manera tácita o expresa, en nuestro ordenamiento constitucional.

 

4.             La Constitución (artículo 1º) establece que “[l]a defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. Esta disposición constitucional es la “piedra angular” de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, de todo el ordenamiento jurídico. La dignidad de la persona humana fundamenta los parámetros axiológicos y jurídicos de las disposiciones y actuaciones constitucionales de los poderes políticos y de los agentes económicos y sociales, así como también establece los principios y, a su vez, los límites de los alcances de los derechos y garantías constitucionales de los ciudadanos y de las autoridades.

 

5.            En ese sentido la dignidad de la persona humana constituye un valor y un principio constitucional portador de valores constitucionales que prohíbe, consiguientemente, que aquélla sea un mero objeto del poder del Estado o se le dé un tratamiento instrumental. Pero la dignidad también es un dínamo de los derechos fundamentales; por ello es parámetro fundamental de la actividad del Estado y de la sociedad, así como la fuente de los derechos fundamentales. De esta forma la dignidad se proyecta no sólo defensiva o negativamente ante las autoridades y los particulares, sino también como un principio de actuaciones positivas para el libre desarrollo de la persona y de sus derechos.

 

6.            En la medida en que los derechos fundamentales constituyen una manifestación de la dignidad de la persona humana, aquellos tienen una posición central en el ordenamiento jurídico. Esa centralidad implica, a su vez, la previsión de mecanismos jurídicos que garanticen su eficacia real, pues cuando se vulnera un derecho fundamental se afecta tanto el derecho subjetivo de las personas cuanto el conjunto de valores y bienes constitucionales que precisan ser igualmente protegidos. Ello justifica que nuestra Constitución (artículo 200º) haya previsto determinadas “garantías constitucionales” a fin de salvaguardar el principio de supremacía jurídica de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales.

 

7.            Esto mismo puede predicarse de los denominados derechos sociales, por cuanto éstos no pueden ni deben ser concebidos como derechos programáticos sino más bien como derechos progresivos. La diferencia entre uno y otro –que no es para nada irrelevante– radica en que si se asume que los derechos fundamentales son programáticos el Estado no asume obligación alguna para garantizar su plena eficacia, mientras que lo progresivo sí comporta la obligación positiva y negativa del Estado de otorgar en la mayor medida posible –esto es dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas– las condiciones mínimas para el goce de los derechos sociales en general y del derecho a la pensión en particular.

 

8.            En el caso concreto se trata del derecho fundamental a la pensión pero en relación con el derecho fundamental a la vida (artículo 2º inciso 1 de la Constitución) y con el derecho a la salud (artículo 7º de la Constitución), en la medida en que el demandante afirma padecer de neumoconiosis. Frente a este supuesto una disposición legal en el sentido que establece el Decreto Supremo N.º 003-98-SA, en relación con el convenio arbitral, no se condice ni con el carácter fundamental de los derechos reconocidos en la Constitución ni con su naturaleza de indisponible como es el caso del derecho fundamental a la salud, contraría, de otro lado, los deberes fundamentales que asume el Estado (artículo 44º de la Constitución). De ahí que no puede concluirse, bajo interpretación formalista de esta disposición, que “[e]n el presente caso la vía arbitral ya está predeterminada por ley”. 

 

9.            En ese sentido, siendo que en el presente caso están de por medio no sólo el derecho fundamental a la pensión sino también a la vida y a la salud, su adecuada protección debe ser determinada por un órgano jurisdiccional y vía el proceso correspondiente, más aún si el artículo 1º de la propia Ley General de Arbitraje (Ley N.º 26572), contrario sensu, establece que no pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas  o determinables sobre las cuales las partes no tienen facultad de libre disposición. Adicionalmente debe tenerse en cuenta que este Tribunal en casos similares al presente, ha venido desestimando excepciones de convenio arbitral; así, por ejemplo, tenemos a las sentencias recaídas en los expedientes 7627-2005-PA, 7641-2005-PA y 10063-2006-PA, entre otras.

 

Análisis del caso concreto 

 

10.         En el presente caso el demandante solicita que se le otorgue pensión de invalidez conforme a la Ley N.º 26790 y al Decreto Supremo N.º 009-97-SA, tomando en cuenta que padece de neumoconiosis en segundo estadio de evolución. En consecuencia, la pretensión del recurrente se encuentra comprendida en el supuesto previsto en el fundamento 37 de la STC 1417-2005-PA, publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de julio de 2005, en que se ha señalado que forman parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, las disposiciones legales que establecen los requisitos para la obtención de tal derecho.

 

11.        Asimismo en la STC 1008-2004-AA/TC se ha precisado los criterios para otorgar la renta vitalicia por enfermedad profesional, determinando el grado de incapacidad generado por la enfermedad según su estadio de evolución, así como la procedencia del reajuste del monto de la renta percibida conforme se acentúa la enfermedad y se incrementa la incapacidad laboral.

 

12.        Al respecto cabe precisar que el Decreto Ley N.º 18846 fue derogado por la Ley N.º 26790, publicada el 17 de mayo de 1997, que estableció en su Tercera Disposición Complementaria que las reservar y obligaciones por prestaciones económicas del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, regulado por el Decreto Ley N.º 18846, serían transferidas al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo administrado por la ONP.

 

13.        Mediante el Decreto Supremo N.º 003-98-SA se aprobaron las Normas Técnicas del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgos, cuyo artículo 3º señala que enfermedad profesional es todo estado patológico permanente o temporal que sobreviene al trabajador como consecuencia directa de la clase de trabajo que desempeña o del medio en que se ha visto obligado a trabajar.

 

14.        A fojas 3 obra el Examen Médico Ocupacional expedido por el Centro Nacional de Salud Ocupacional y Protección del Ambiente para la Salud (CENSOPAS) del Ministerio de Salud, de fecha 7 de abril de 2003, en el que consta que el demandante padece de neumoconiosis en segundo estadio de evolución. Asimismo, debe precisarse que este diagnóstico ha sido corroborado con la historia clínica obrante de fojas 20 a 23 del Cuaderno del TC.

 

15.        De acuerdo con los artículos 191º y siguientes del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria a los procesos constitucionales, el examen médico-ocupacional que practica la Dirección General de Salud Ambiental - Salud Ocupacional, del Ministerio de Salud, constituye prueba suficiente y acredita la enfermedad profesional que padece el recurrente, conforme a la Resolución Suprema N.º 014-93-TR, publicada el 28 de agosto de 1993, que recoge los Lineamientos de la Clasificación Radiográfica Internacional de la OIT para la Evaluación y Diagnóstico de la Neumoconiosis, requiriendo el demandante atención prioritaria e inmediata, por lo que no es exigible la certificación por la Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades de EsSalud.

 

16.        En el referido examen médico no se consigna el grado de incapacidad física laboral del demandante; sin embargo, en aplicación de la Resolución Suprema N.º 014-93-TR, publicada el 28 de agosto de 1993, que recoge los Lineamientos de la Clasificación Radiográfica Internacional de la OIT para la Evaluación y Diagnóstico de la Neumoconiosis, este Colegiado interpreta que en defecto de un pronunciamiento médico expreso, la neumoconiosis (silicosis) en primer estadio de evolución produce, por lo menos, Invalidez Parcial Permanente, con un grado de incapacidad no menor al 50% y que a partir del segundo estadio de evolución, la incapacidad se incrementa a más del 66.6% generando una Invalidez Total Permanente, ambas definidas de esta manera por los artículo 18.2.1 y 18.2.2 del Decreto Supremo N.º 003-98-SA, Normas Técnicas del Seguro Complementario de Riesgo.

 

17.        Al respecto el artículo 18.2.1 del Decreto Supremo N.º 003-98-SA define la invalidez parcial permanente como la disminución de la capacidad para el trabajo en una proporción igual o superior al 50%, pero menor a los 2/3 (66.66%), razón por la cual corresponde una pensión de invalidez vitalicia mensual equivalente al 50% de la Remuneración Mensual. En cambio el artículo 18.2.2 señala que sufre de invalidez total permanente, en una proporción igual o superior al 66.66%, en cuyo caso la pensión de invalidez vitalicia mensual será igual al 70% de la Remuneración Mensual del asegurado, equivalente al promedio de las remuneraciones asegurables de los 12 meses anteriores al siniestro, entendiéndose como tal al accidente o enfermedad profesional sufrida por el asegurado.

 

18.        Por tanto advirtiéndose de autos que el demandante estuvo protegido durante su actividad laboral por los beneficios del Decreto Ley N.º 18846, le corresponde gozar de la prestación estipulada por su norma sustitutoria y percibir una pensión de invalidez permanente parcial equivalente al 70% de su remuneración mensual, en atención a la incapacidad orgánica funcional que padece a consecuencia de la neumoconiosis (silicosis) en segundo estadio de evolución.

 

19.        En cuanto a la fecha en que se genera el derecho estimamos que al haberse calificado como prueba sucedánea idónea el examen médico presentado por el recurrente, en defecto del pronunciamiento de la Comisión Evaluadora de Incapacidades, la contingencia debe establecerse desde la fecha del pronunciamiento médico que acredita la existencia de la enfermedad profesional, dado que el beneficio deriva justamente del mal que aqueja al demandante y es a partir de dicha fecha que se debe abonar la pensión vitalicia –antes renta vitalicia- en concordancia con lo dispuesto por el artículo 19 del Decreto Supremo N.º 003-98-SA.          

 

Precedentes constitucionales vinculantes

Precedente vinculante 1: Prescripción de la pensión vitalicia

20.        a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: no existe plazo de prescripción para solicitar el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, ya que el acceso a una pensión forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensión, que tiene, como todo derecho fundamental, el carácter de imprescriptible.

 

Precedente vinculante 2: Ámbito de protección del Decreto Ley 18846 y del Decreto Supremo 002-72-TR

21.        a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: no se pierde el derecho a una pensión vitalicia por laborar como empleado siempre y cuando se haya laborado antes como obrero en el mismo centro de trabajo y durante la vigencia del Decreto Ley 18846, toda vez que el trabajo desempeñado como empleado no menoscaba el riesgo al que estuvo expuesta la salud durante el desempeño del trabajo como obrero. Asimismo debe señalarse que:  los trabajadores empleados que nunca fueron obreros, o si lo fueron pero no en el mismo centro de trabajo en que se desempeñan como empleados, se encuentran protegidos por la pensión de invalidez del Decreto Ley 19990 que en su inciso d) del artículo 25.º señala que el asegurado tiene derecho a una pensión de invalidez cuando se haya producido por accidente común o de trabajo, o enfermedad profesional, siempre que a la fecha de producirse el riesgo haya estado aportando, en concordancia con lo previsto por el artículo 29.º del Decreto Supremo 011-74-TR.

 

Precedente vinculante 3: Entidad competente para la acreditación de la enfermedad profesional

22.        a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: en los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 o pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 la enfermedad profesional únicamente podrá ser acreditada con un examen o dictamen médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS, conforme lo señala el artículo 26.º del Decreto Ley 19990. Debiéndose tener presente que si a partir de la verificación posterior se comprobara que el Certificado Médico de Invalidez es falso o contiene datos inexactos, serán responsables de ello penal y administrativamente, el médico que emitió el certificado y cada uno de los integrantes de las Comisiones Médicas de las entidades referidas y el propio solicitante.

 

Precedente vinculante 4: Percepción simultánea de pensión vitalicia o pensión de invalidez y remuneración: supuestos de compatibilidad e incompatibilidad

23.        a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que en el caso de la pensión vitalicia del Decreto Ley 18846, las reglas son que: a) Resulta incompatible que un asegurado con gran incapacidad perciba pensión vitalicia y remuneración. b) Resulta incompatible que un asegurado con incapacidad permanente total perciba pensión vitalicia y remuneración. c) Resulta compatible que un asegurado con incapacidad permanente parcial perciba pensión vitalicia y remuneración. Asimismo, en el caso de invalidez de la Ley 26790, las reglas son que: a) Resulta incompatible que un asegurado con gran invalidez perciba pensión de invalidez y remuneración. b) Resulta incompatible que un asegurado con invalidez permanente total perciba pensión de invalidez y remuneración. c) Resulta compatible que un asegurado con invalidez permanente parcial perciba pensión de invalidez y remuneración.

 

Del mismo modo el Tribunal Constitucional establece como regla sustancial que: ningún asegurado que perciba pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional o por el incremento de su incapacidad laboral una pensión de invalidez conforme al Decreto Ley 19990 o a la Ley 26790. Asimismo ningún asegurado que perciba pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional una pensión de invalidez conforme al Sistema Privado de Pensiones, ya que el artículo 115.º del Decreto Supremo 004-98-EF establece que la pensión de invalidez del SPP no comprende la invalidez total o parcial originada por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales.

 

Precedente vinculante 5: El nexo o relación de causalidad para acreditar una enfermedad profesional

24.        a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: en el caso de la neumoconiosis (silicosis), la antracosis y la asbestosis, el nexo o relación de causalidad se presume siempre y cuando el demandante haya desempeñado las actividades de trabajo de riesgo señaladas en el anexo 5 del Decreto Supremo 009-97-SA, ya que son enfermedades irreversibles y degenerativas causadas por la exposición a polvos minerales esclerógenos. Asimismo, se establece que: para determinar si la hipoacusia es una enfermedad de origen ocupacional es necesario acreditar la relación de causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad, para lo cual se tendrán en cuenta las funciones qué desempeñaba el demandante en su puesto de trabajo, el tiempo transcurrido entre la fecha de cese y la fecha de determinación de la enfermedad, además de las condiciones inherentes al propio lugar de trabajo, es decir, que la relación de causalidad en esta enfermedad no se presume sino que se tiene que probar, dado que la hipoacusia se produce por la exposición repetida y prolongada al ruido.

 

Precedente vinculante 6: La pensión mínima del Decreto Legislativo 817 y su relación con la pensión vitalicia por enfermedad profesional

25.        a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: los montos de pensión mínima establecidos por la Cuarta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo 817 no son aplicables a la pensión vitalicia del Decreto Ley 18846, debido a que ambas prestaciones se encuentran previstas para cubrir riesgos y contingencias diferentes y se financian con fuentes distintas e independientes.

 

Precedente vinculante 7: El arbitraje en el SCTR y la excepción de convenio arbitral

26.        a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: cuando en un proceso de amparo se demande el otorgamiento de una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 003-98-SA y la emplazada proponga una excepción de arbitraje o convenio arbitral, el Juez deberá desestimar bajo responsabilidad la excepción referida, debido a que la pretensión de otorgamiento de una pensión de invalidez forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho a la pensión, el cual tiene el carácter de indisponible y porque la pensión de invalidez del SCTR tiene por finalidad tutelar el derecho a la salud del asegurado que se ha visto afectado por un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, el cual tiene también el carácter de indisponible para las partes.

 

Precedente vinculante 8: Responsabilidad del Estado en el SCTR

27.        a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: la cobertura supletoria de la ONP establecida en el artículo 88.º del Decreto Supremo 009-97-SA también comprende a los riesgos por invalidez temporal e invalidez parcial permanente si la entidad empleadora se encuentra inscrita en el Registro de Entidades Empleadoras que desarrollan actividades de riesgo. En estos casos la ONP ha de repetir contra la entidad empleadora por el valor actualizado de las prestaciones.

 

Precedente vinculante 9: La inversión de carga de la prueba

28.        a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: en los procesos de amparo cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790, los emplazados tienen la carga de presentar los exámenes médicos referidos (de control anual y de retiro), para poder demostrar que la denegación de otorgamiento no es una decisión manifiestamente arbitraria e injustificada. Es más, en aquellos procesos de amparo en los que el demandante sea un extrabajador, los emplazados deberán presentar el examen médico de retiro, pues si no lo hacen se presumirá que el demandante a la fecha de su cese se encontraba enfermo y bajo la cobertura de invalidez de la emplazada. Asimismo, en los procesos de amparo las emplazadas deberán adjuntar los contratos de SCTR para determinar la vigencia de la póliza y la cobertura de invalidez durante la relación laboral del demandante.

 

Precedente vinculante 10: Reglas procesales aplicables a todos los procesos de amparo

29.        a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: Al haberse establecido como criterio vinculante que sólo los dictámenes o exámenes médicos emitidos por las Comisiones Médicas de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de las EPS constituidas según Ley 26790, constituyen la única prueba idónea para acreditar que una persona padece de una enfermedad profesional, y que, por ende, tiene derecho a una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, o a una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 009-97-SA, este Tribunal estima que en virtud de su autonomía procesal y en atención a su función de ordenación, debe determinar las reglas procesales que han de ejecutarse para la aplicación del criterio referido. Así, tenemos que:

 

i)      Los jueces al calificar las demandas de amparo cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, o de una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 009-97-SA, que aún no hayan sido admitidas a tramite, deberán declararlas inadmisibles, concediéndole al demandante un plazo máximo de 60 días hábiles para que presente, en calidad de pericia, el dictamen o certificado médico emitido por las Comisiones Médicas de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de las EPS, bajo apercibimiento de archivarse el expediente.

ii)      En todos los procesos de amparo que se encuentren en trámite y cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 o de una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 009-97-SA, los jueces deberán requerirle al demandante para que presente, en el plazo máximo de 60 días hábiles, como pericia el dictamen o certificado médico emitido por una Comisión Médica de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de una EPS, siempre y cuando el demandante para acreditar la enfermedad profesional haya adjuntado a su demanda o presentado durante el proceso un examen o certificado médico expedido por una entidad pública, y no exista contradicción entre los documentos presentados.

iii)      En todos los procesos de amparo que se encuentren en trámite en los que el demandante haya presentado un certificado o examen médico emitido por un organismo privado o médico particular para probar que padece de una enfermedad profesional, los jueces no han de solicitarle la pericia referida sino declarar improcedente la demanda, pues los certificados o exámenes médicos referidos no tienen eficacia probatoria dentro del proceso constitucional de amparo para acreditar que el demandante padece de una enfermedad profesional.

 

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política  del Perú.

 

HA RESUELTO

 

1.            Declarar INFUNDADA la excepción de arbitraje planteada por la demandada; y FUNDADA la demanda.

2.            Ordenar que la aseguradora Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros le otorgue al demandante la prestación económica que le corresponde conforme a la Ley, con el abono de devengados, intereses legales y costos procesales.

 

Publíquese y notifíquese

 

 

SS.

LANDA ARROYO

MESÍA RAMÍREZ

VERGARA GOTELLI

BEAUMONT CALLIRGOS

CALLE HAYEN

ETO CRUZ

ÁLVAREZ MIRANDA

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

EXP. N.º 10087-2005-PA/TC

ICA

ALIPIO LANDA HERRERA

 

 

FUNDAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS MESÍA RAMÍREZ,

VERGARA Gotelli Y ÁLVAREZ MIRANDA

 

Los diez precedentes vinculantes que se establecen en la presente sentencia, tienen su origen en los fundamentos 91, 93, 94, 97, 103, 106, 109, 115, 116, 118, 119, 127, 140 y 146 de la sentencia recaída en el Exp. N.º 10063-2006-PA/TC,caso Padilla Mango, visto por la Segunda Sala del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli y Álvarez Miranda.

 

Consideramos que la presente sentencia debió reproducir la argumentación racional y lógica que sirvió de fundamento a las reglas que hoy se elevan a precedentes vinculantes, por ser parte constitutiva de su ratio decidendi.

 

Los argumentos y fundamentos omitidos son los siguientes:

 

 

5.  Un gran número de procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 o una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 han puesto en evidencia las deficiencias de la legislación, lo que ha obligado al Tribunal Constitucional a adecuar la normatividad, caso por caso, generándose en ocasiones sentencias contradictorias. A las incoherencias y vacíos de la legislación se ha sumado la inactividad de un Estado indolente que soslaya el cumplimiento de sus obligaciones legales, como por ejemplo, instaurar las Comisiones Médicas Evaluadoras, supervisar el cumplimiento de las leyes laborales mineras, lo que exigían del Juzgador el deber de administrar justicia, recurriendo a la aplicación supletoria de leyes afines, o a la integración de los ámbitos lagunosos del ordenamiento a través de la jurisprudencia internacional. Por consiguiente, este Tribunal Constitucional, en virtud de sus funciones de ordenación y pacificación, considera conveniente revisar su jurisprudencia para determinar si los criterios desarrollados respecto a la protección de riesgos profesionales, sea al amparo del Decreto Ley 18846 o la Ley 26790, permiten resolver las controversias constitucionales en el contexto actual, o si deben ser cambiados o complementados los criterios preexistentes. Para este efecto, se abordarán las siguientes materias:

 

a.       La preceptividad de la seguridad social como derecho fundamental, social y como garantía institucional; su contenido y su relación con la protección de las enfermedades profesionales.

b.      El modelo económico consagrado por la Constitución Política y su relación con los derechos sociales, especialmente con el derecho a la salud, así como las obligaciones que nuestra normatividad ha reconocido al Estado para la protección del derecho a la salud; y su relación con el sistema del seguro social de salud para la protección de las enfermedades profesionales, así como las entidades encargadas de su protección.

c.       Si los criterios desarrollados por el Tribunal Constitucional respecto a la protección que brinda la seguridad social a las enfermedades profesionales, deben ser mantenidos, cambiados o racionalizados para adecuarlos a las exigencias sociales cambiantes y a la protección efectiva de los derechos fundamentales sociales.

d.      El rol del Estado en la protección de los riegos profesionales y en la prevención de riesgos en la actividad minera.

 

 

2.§   El derecho a la seguridad social como un derecho social

 

6.  El derecho a la seguridad social en pensiones y en salud (artículos  10.º y 11.º), de acuerdo con la clasificación dispuesta en la Constitución Política, se ubica dentro de los denominados derechos sociales y económicos. Por ello, cuando este Tribunal ha desarrollado el modelo de seguridad social establecido por la Constitución Política de 1993, ha advertido que el punto de partida para la solución de cualquier controversia relacionada con el acceso a las prestaciones que brinda la seguridad social en pensiones [derecho a la pensión] y en salud, debe comenzar por precisar la naturaleza y eficacia de los denominados derechos sociales.

 

7.  En cuanto a la naturaleza de los derechos sociales, también llamados derechos prestacionales, este Tribunal[1][1] ha señalado que los derechos sociales no son meras normas programáticas de eficacia mediata, como tradicionalmente se ha señalado para diferenciarlos de los denominados derechos civiles y políticos de eficacia inmediata, pues justamente su mínima satisfacción representa una garantía indispensable para el goce de los derechos civiles y políticos. De este modo, sin educación, salud y calidad de vida digna en general, mal podría hablarse de libertad e igualdad social, lo que hace que tanto el legislador como la administración de justicia deban pensar en el reconocimiento de ambos en forma conjunta e interdependiente.

 

8.  Si bien es cierto que la efectividad de los derechos sociales requiere un mínimo de actuación positiva del Estado a través de la adopción de medidas adecuadas para el logro de los fines sociales y del establecimiento de servicios públicos, así como de la sociedad mediante la contribución de impuestos, ya que toda política social necesita de una ejecución presupuestal, también lo es que estos derivan en obligaciones concretas por cumplir, por lo que los Estados deben adoptar medidas constantes y eficaces para lograr progresivamente su plena efectividad en igualdad de condiciones para la totalidad de la población. Esta nueva visión de los derechos sociales permite reconocer, en su contenido esencial, principios como la solidaridad y el respeto a la dignidad de la persona, los que, a su vez, constituyen pilares fundamentales del Estado social y democrático de Derecho.

 

9.  Y es que la moderna concepción de los derechos sociales implica que no solo constituyan obligaciones de hacer del Estado, sino de toda la sociedad en su conjunto; por ello, la doctrina ha empezado a denominarlos deberes de solidaridad, en el entendido que conseguir el bienestar y un nivel de vida digno es un deber conjunto, tanto de la sociedad como del propio individuo y el Estado, pero no exclusivamente de éste.

 

10.  En tal sentido, este Tribunal, al evaluar la afectación del derecho a la salud, ha precisado que la preceptividad diferida no implica el desconocimiento de la condición de derechos fundamentales que ostentan los derechos sociales, o que el reconocimiento de estos como derechos fundamentales vaya a depender de su nivel de exigibilidad (que cuenten con mecanismos jurisdiccionales para su protección).[2][2] Así, de su relación indisoluble con la dignidad de la persona y por estar consagrados con esa característica en el texto constitucional, se concluye que se trata de derechos fundamentales.

 

11.  Recientemente, el tratamiento que la jurisprudencia brinda a los derechos sociales se ha caracterizado por sostener con cierto grado de uniformidad[3][3] que los derechos sociales son, además de derechos–reglas, claros derechos–principios que postulan la necesidad de alcanzar objetivos determinados y dejan abiertas las vías para lograrlos. Por ello, cuando un derecho fundamental social tiene carácter optimizable, ello no quiere decir que éste pueda ser incumplido sino que, siguiendo el carácter de eficacia directa e inmediata de la Constitución, también debe ser plenamente efectivizado a favor de sus titulares. En este supuesto el ámbito legislativo opera como un medio para conseguir el fin constitucionalmente previsto.

 

12.  En tal sentido, tanto el derecho a la seguridad social en pensiones y en salud como el derecho a la protección de la salud forman parte de aquellos derechos fundamentales sociales que, en tanto derechos subjetivos de los particulares y obligaciones mediatas del Estado, necesitan de un proceso de ejecución de políticas sociales para que el ciudadano pueda gozar de ellos o ejercitarlos de manera plena.

2.1. §   El derecho a la seguridad social como derecho fundamental y garantía institucional

 

13.  El artículo 10.º de la Constitución reconoce y garantiza el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, que supone el derecho que le asiste a la persona para que la sociedad y el Estado provean instituciones y mecanismos a través de los cuales pueda obtener recursos de vida y soluciones para ciertos problemas preestablecidos, de modo tal que pueda tener una existencia en armonía con la dignidad, teniendo presente que la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado.

 

14.  En tal sentido, el derecho a la seguridad social como derecho fundamental tiene una doble finalidad, por un lado, proteger a la persona frente a las contingencias de la vida; y, por otro, elevar su calidad de vida, lo cual se concreta a través de los distintos regímenes de salud y de pensiones que pudieran establecerse.

 

15.  Por ello, este Tribunal[4][4] ha señalado que la seguridad social (dentro de cuyo concepto, se entenderá incluido el servicio previsional de salud y de pensiones) es un sistema institucionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la prevención del riesgo y en la redistribución de recursos, con el único propósito de coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la comunidad. Su condición de sistema institucionalizado, imprescindible para la defensa y el desarrollo de diversos principios y derechos fundamentales, permite reconocer a la seguridad social como una garantía institucional.

 

16.  Dicha garantía institucional se infiere de un interpretación sistemática de los artículos 10.º y 11.º de la Constitución. Así, el derecho a la seguridad social se instituye como una garantía institucional del derecho a la pensión, al posibilitar su vigencia según los parámetros correspondientes a un Estado social y democrático de Derecho. De esta forma, la seguridad social está prevista en la Constitución como la garantía institucional del derecho a la pensión.

 

17.  Desde esta perspectiva, el Tribunal[5][5] ha señalado que la seguridad social es la garantía institucional que expresa por excelencia la función social del Estado. Se concreta en un complejo normativo estructurado –por imperio del artículo 10.º de la Constitución– al amparo de la “doctrina de la contingencia” y la calidad de vida; por ello, requiere de la presencia de un supuesto fáctico al que acompaña una presunción de estado de necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que condiciona el otorgamiento de una prestación pecuniaria y/o asistencial, regida por los principios de progresividad, universalidad y solidaridad, y fundada en la exigencia no sólo del mantenimiento, sino en “la elevación de la calidad de vida”.

 

18.  Toda garantía institucional, como la seguridad social, para poder operar directamente, a diferencia de un derecho fundamental clásico, requiere de configuración legal. Es decir, la ley constituye fuente normativa vital para delimitar su contenido protegido pero no para demandar su exigibilidad. Para este Tribunal[6][6], dicho contenido se encuentra conformado fundamentalmente por los siguientes aspectos: En primer lugar, por las disposiciones legales que establecen las condiciones de pertenencia a un determinado régimen de seguridad social. En segundo lugar, por las disposiciones legales que establecen las condiciones para la obtención de un derecho subjetivo a una determinada prestación. En tercer lugar, por el principio de solidaridad, que es portador de la justicia redistributiva subyacente en todo sistema de seguridad social.

 

19.  Por ello, el derecho a la pensión constituye una manifestación –no única por cierto- de la garantía institucional de la seguridad social. En igual medida, las prestaciones de salud, sean preventivas, reparadoras, recuperadoras o económicas, también constituyen una manifestación de la garantía institucional de la seguridad social, que tienen por finalidad mantener, preservar y elevar la salud de las personas ante cualquier contingencia que altere o menoscabe la calidad de vida.

 

20.  Ciertamente, la protección que brinda la seguridad social en salud tiene como fundamento el respeto a la dignidad humana , que constituye una de las características básicas sobre las cuales se estructura nuestro Estado social y democrático de Derecho. De esta manera, la protección constitucional de las personas es pilar fundamental en la estructura jurídica del país, y por ello, las prestaciones que brinda la seguridad social en salud tienen por finalidad la protección del derecho a la vida y al bienestar reconocidos en el inciso 1 del artículo 2.º de la Constitución. En consecuencia, si bien la privatización de la seguridad social en salud puede generar en las empresas prestadoras del servicio la consecución de una finalidad de lucro, éstas no pueden ni deben ejecutar sus prestaciones menoscabando la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, ya que son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

 

21.  En este marco, el Tribunal en la STC 02349-2005-PA ha establecido que las prestaciones de seguridad social en salud y pensiones son un servicio público que puede ser brindado tanto por el Estado como por entidades privadas debidamente autorizadas al efecto, quienes deberán cumplir con las prestaciones, por lo menos, en condiciones mínimas de igualdad. No obstante ello, el Estado, por su función tuitiva, siempre será el primer obligado a satisfacer las prestaciones de seguridad social aun cuando no se encuentre cubriendo el servicio de manera exclusiva.

 

2.2. §   El derecho a la seguridad social en los tratados internacionales de derechos humanos

 

22.  La obligación de proveer todas las medidas jurídicas necesarias que tornen efectivo el reconocimiento de los derechos fundamentales sociales –entre ellos, el derecho a la pensión y a la salud–, no sólo constituye una obligación de carácter constitucional, sino también de carácter internacional, puesto que la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política establece que los derechos fundamentales –entre ellos el derecho a la pensión y a la salud– deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre la materia ratificados por el Perú.[7][7]

 

Es más, dicha regla de interpretación también se encuentra reconocida en el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional (CPConst.), que establece que:

 

El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte.

 

De ahí que este Tribunal[8][8] haya establecido que la interpretación que realice todo órgano jurisdiccional del Estado (o que desempeñe funciones materialmente jurisdiccionales[9][9]) para determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, debe estar obligatoriamente informado por las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos y por la interpretación de las mismas realizada por los tribunales internacionales sobre derechos humanos a través de sus decisiones.

 

A esta dimensión interpretativa de los tratados internacionales de derechos humanos, debe agregarse que el derecho internacional de los derechos humanos forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y detenta rango constitucional[10][10], por tal razón, este Tribunal[11][11] ha afirmado que los tratados que lo conforman y a los que pertenece el Estado peruano “son Derecho válido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado”. Esto significa en un plano más concreto que los derechos humanos enunciados en los tratados que conforman nuestro ordenamiento vinculan a los poderes públicos y, dentro de ellos, ciertamente, al legislador.

 

23.  Lo indicado permite concluir que el adecuado marco de interpretación del derecho a la seguridad social debe tener en cuenta los diversos tratados relativos a derechos humanos tanto en lo que se refiere al ámbito universal de protección de los derechos humanos, como a los instrumentos internacionales del sistema interamericano[12][12]. En dicho marco debe tenerse presente el Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo (1952)[13][13], norma mínima de la seguridad social que establece en el artículo 31, la obligaciónde todo Estado Miembro de garantizar a las personas protegidas, el reconocimiento de las prestaciones que correspondan en caso de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales.

 

2.3. §   La protección de los riesgos profesionales en el ordenamiento jurídico interno

 

24.  Mediante la Ley 1378, publicada el 3 de julio de 1911, modificada por la Ley 2290, publicada el 20 de noviembre de 1916, sobre accidentes de trabajo, se reguló inicialmente la protección contra accidentes de trabajo, con una cobertura limitada para los trabajadores, disponiéndose, por concepto de indemnización, el pago de una rentavitalicia o temporal, a cargo del empleador, el cual podía sustituir su obligación de indemnizar como responsable de los accidentes de trabajo, contratando un seguro individual o colectivo. Debe advertirse que las normas mencionadas se expidieron antes de la Constitución de 1920[14][14], que incluye por vez primera las garantías sociales, por lo que resulta ser una normativa incipiente en materia de protección de riesgos dentro de la concepción y evolución de la seguridad social en el Perú, en cuyo diseño la responsabilidad del empleador permite la contratación de seguros de carácter mercantil.

 

25.  Posteriormente, mediante la Ley 7975, publicada el 21 de enero de 1935, se incluyó la neumoconiosis o cualquier otra dolencia adquirida por la intoxicación de gases derivados de productos químicos, entre las enfermedades sujetas a la indemnización por el empleador, de conformidad con las Leyes 1378 y 2290. 

 

26.  Ahora bien, mediante el Decreto Ley 18846, publicado el 29 de abril de 1971, se dio término al aseguramiento voluntario para establecer la obligatoriedad de los empleadores de asegurar a sus trabajadores obreros mediante la gestión exclusiva de la Caja Nacional del Seguro Social Obrero. Su propósito era promover niveles superiores de vida y una adecuada política social de protección, unificando la cobertura de los riesgos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales dentro de la organización de seguridad social. Las prestaciones cubiertas por este seguro eran otorgadas con la sola comprobación de la condición de trabajador obrero, sin requerirse un periodo de calificación, y consistían en: a) asistencia médica general y especial; b) asistencia hospitalaria y de farmacia; c) aparatos de prótesis y ortopédicos; d) reeducación y rehabilitación, y e) dinero.

 

27.  Lo anotado guarda coherencia con la evolución de la seguridad social en el Perú. En efecto, el último considerando del Decreto Ley 18846 señalaba que el Seguro Obligatorio de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales (SATEP) se crea:

 

(...) con criterio eminentemente social ajeno a todo espíritu de lucro y con la única finalidad de defender y cuidar debidamente la salud de los trabajadores (...).

 

Teniendo en cuento ello, este Tribunal en la STC 0141-2005-PA/TC destacó que “Tal premisa denota la transición de un modelo de responsabilidad empresarial en el que los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales eran cubiertos directamente por los empleadores o mediante la contratación de un seguro a favor de tercero, hacia un modelo de seguro social, en el cual, a diferencia del anterior, la previsión social se convierte en un fin del Estado al brindar de manera obligatoria medidas reparadoras a trabajadores que desarrollan actividades de riesgo, recurriendo al esquema del seguro a favor de tercero gestionado únicamente por un ente público”.

 

28.  Un elemento importante a señalar es que la promulgación de la norma sobre accidentes de trabajo y enfermedades profesionales fue el primer paso para integrar un grupo de dispositivos legales expedidos paulatinamente como parte de una política estatal en materia de seguridad social. En efecto, el Decreto Ley 19990[15][15] creó el Sistema Nacional de Pensiones, consolidando los regímenes existentes, y mediante el Decreto Ley 20530[16][16], se estableció el Régimen de Pensiones y Compensaciones por Servicios Civiles prestados al Estado no comprendidos en el Decreto Ley 19990. Con dichas normas se reestructuró la seguridad social en pensiones, mientras que en lo concerniente a la protección en salud mediante el Decreto Ley 22482[17][17] se estableció el Régimen de Prestaciones de Salud de Seguro Social del Perú (sic), que al complementar la regulación del Decreto Ley 18846, brindó las prestaciones médicas, asistenciales, recuperadoras y preventivas previstas en dicho texto legal.

 

29.  Mediante la Ley 26790, de Modernización de la Seguridad Social en Salud,[18][18] se derogó el Decreto Ley 18846 y se sustituyó su mecanismo operativo por el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR), también de carácter obligatorio, como una cobertura adicional para los afiliados regulares del Seguro Social de Salud que realizaran actividades de alto riesgo, autorizando a los empleadores a contratar la cobertura de los riesgos profesionales indistintamente, y siempre por su cuenta, con la Oficina de Normalización Previsional (ONP) o con las empresas de seguros debidamente acreditadas.

 

En razón de la modificación del mecanismo de protección de los riesgos profesionales, se posibilita a las aseguradoras privadas que se encarguen de la protección del derecho a la salud de los trabajadores que realizan actividades de riesgo, estableciéndose que las reservas y obligaciones por prestaciones económicas del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, regulado por el Decreto Ley 18846, sean transferidas al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo administrado por la ONP (Tercera Disposición Complementaria de la Ley 26790).

 

30.  Por ello es que, teniéndose presente que la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud y su Reglamento prevén que el SCTR puede ser contratado con la ONP o con las empresas de seguros, debe abordarse el diseño de nuestra economía social de mercado, y el papel que juegan las entidades públicas o privadas encargadas de brindar las prestaciones, debido a que tiene estrecha relación con la seguridad social en salud y el derecho a la salud.

 

3. §  La economía social de mercado y el Estado social y democrático de Derecho

 

31.  Este Tribunal ha establecido que de la interpretación sistemática de los artículos 3.° y 43.° de la Constitución se concluye que el Estado peruano presenta las características básicas de un Estado social y democrático de Derecho, que se sustenta en los principios esenciales de dignidad del hombre, libertad, seguridad, propiedad privada, soberanía popular, separación de las funciones supremas del Estado y reconocimiento de los derechos fundamentales. Principios de los que se deriva la igualdad ante la ley y el necesario reconocimiento de que el desarrollo del país se realiza en el marco de una economía social de mercado, según lo establece el artículo 58.° de la Constitución Política.

 

32.  En este contexto, el Estado social y democrático de Derecho busca promover, por un lado, la existencia de condiciones materiales mínimas para alcanzar sus objetivos (la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad), lo cual exige una relación directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado, con una participación activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y, por otro, la identificación del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con prudencia, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstención, evitando constituirse en obstáculo para el desarrollo social y la iniciativa y propiedad privada.

 

33.  Ello exige que el Estado –a través de la Administración como gestora pública– asuma el deber que le impone la Constitución Política en su artículo 44.°, consistente en “promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación”. El Estado para la consecución de dicho fin debe emplear todos los medios legítimos y razonables que se encuentren a su alcance, limitando, condicionando, regulando, fiscalizando y sancionando las actividades de los particulares hasta donde tenga competencias para ello, sea que éstas se realicen de forma independiente o asociada.

 

34.  Consecuentemente, en el Estado social y democrático de Derecho, la ratio fundamentalis no es privativa de los derechos de defensa, es decir, de aquellos cuya vigencia se encuentra garantizada con una conducta estatal abstencionista, sino que es compartida también por los derechos de prestación social que reclaman del Estado una intervención concreta, dinámica y eficiente, a efectos de asegurar las condiciones mínimas para una vida acorde con el principio de dignidad humana.

 

35.  En efecto, la Constitución reserva al Estado, respecto del mercado, una función supervisora, correctiva y reguladora, en el entendido que, si bien el ejercicio de la libertad de los individuos en el mercado debe ser garantizada plenamente, también es cierto que debe existir un Estado que, aunque subsidiario en esencia, mantenga su función garantizadora y heterocompositiva, es decir, que en una economía social de mercado, tanto los particulares como el Estado asuman deberes específicos; en el primer caso, el deber de ejercitar las referidas libertades económicas con responsabilidad social, mientras que, en el segundo, el deber de ejercer un rol vigilante, garantista y corrector, ante las deficiencias y fallas en el desenvolvimiento del mercado.

 

36.  Por ello, el Tribunal Constitucional[19][19] ha reconocido que la economía social de mercado parte de la premisa que el mejor sistema para la asignación y distribución de los recursos es aquel que propicia la concertación libre entre la oferta y la demanda, puesto que de este modo se promueve el despliegue de las iniciativas de los seres humanos, se incentiva la competencia creadora y se impulsan las innovaciones tecnológicas. Al Estado en este esquema le corresponde crear las condiciones mínimas para que las actividades económicas privadas se desarrollen de manera libre y competitiva, procurándoles un marco para su desarrollo eficiente, que redunde en mejores productos y precios competitivos para los consumidores y usuarios.

 

37.  En suma, la economía social de mercado es representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran a un Estado social y democrático de Derecho. En ésta imperan los principios de libertad y promoción de la igualdad material dentro de un orden democrático garantizado por el Estado.

 

3.1. §   Funciones del Estado en una economía social de mercado

 

38.  La economía social de mercado al referirse a un tipo de organización económica basada en la iniciativa privada libre y descentralizada, en donde aparecen, de un lado, los ofertantes de bienes y servicios y, de otro, los consumidores o usuarios, genera que el Estado cumpla plurales funciones, a saber:

 

a.  Reconoce y efectiviza un conjunto de garantías destinadas a asegurar el goce de las libertades económicas, los derechos laborales, el derecho a la propiedad de los agentes económicos y los principios integrantes de la denominada Constitución Económica.

b.  Defiende el interés de los consumidores y usuarios como consecuencia de las relaciones asimétricas con el poder fáctico de las empresas proveedoras, y promueve el uso sostenible de los recursos naturales para garantizar un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.

c.  Mantiene una función reguladora, supervisora y correctiva mediante la Administración Pública, los organismos constitucionales y/o los organismos reguladores.

d.  Interviene subsidiariamente en el ámbito de la producción, circulación o distribución de bienes o en la prestación directa de los servicios, sólo cuando se encuentre fehacientemente acreditado que, por inacción o imperfección de la iniciativa privada, dicha provisión o suministro no atiende las demandas de la población.

e.  Formula planes y programas en materia económica, con sujeción a los principios y valores democráticos (participación, representación y consenso con los agentes económicos).

f.  Establece políticas legislativas en materia económica y social destinadas a asegurar el bienestar compartido y armónico de la población, la cual, para efectos económicos, se constituye por la suma total de los consumidores y usuarios de los bienes y servicios.

 

3.2. §   La protección del derecho a la salud como deber del Estado social y democrático de Derecho

 

39.  Al respecto, el Tribunal Constitucional[20][20] ha señalado que dentro de los componentes del Estado social queda claro que el reconocimiento y la promoción del derecho a la salud ocupan un papel trascendental, en tanto dicho atributo representa parte del conglomerado de derechos sociales que bajo la forma de obligaciones se imponen al Estado a efectos de ser promovido en condiciones materiales y fuentes de acceso.

 

40.  Ello es así debido a que el derecho a la salud, reconocido en el artículo 7.° de la Constitución, comprende no solo el derecho al cuidado de la salud personal, sino también el acceso a condiciones mínimas de salubridad a fin de vivir una vida digna. Así, se afirma que el derecho a la salud abarca, por un lado, la atención de salud oportuna y apropiada, y, por otro, los factores que determinan la buena salud, tales como el agua potable, la nutrición, la vivienda y las condiciones ambientales y ocupacionales saludables, entre otros.

 

41.  En efecto, es doctrina reiterada de este Tribunal Constitucional[21][21] que para preservar el estado de normalidad orgánica funcional, tanto física como mental, a que tiene derecho todo ser humano, el Estado tiene el deber-poder de proporcionar y garantizar el cumplimiento de acciones de conservación y de restablecimiento del derecho a la salud ante cualquier situación de perturbación de la estabilidad orgánica y funcional. Para tal efecto, el Estado debe garantizar una progresiva y cada vez más consolidada calidad de vida, invirtiendo en la modernización y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de la prestación del servicio de salud, debiendo, para ello, adoptar políticas, planes y programas en ese sentido.

 

Por consiguiente, los servicios de salud cobran vital importancia en una sociedad, pues de su existencia y funcionamiento depende no solo el logro de mejores niveles de vida para las personas que la integran, sino que incluso en la eficiencia de su prestación se encuentran en juego la vida y la integridad de los pacientes.

 

42.  En tal sentido, debe precisarse que este Tribunal[22][22] ha destacado que si la salud es un derecho cuyas condiciones el Estado se encuentra obligado a promover mediante políticas, planes y programas, o a garantizar su correcto funcionamiento, en caso de que estos ya existan, el hecho de que el mismo Estado, o quienes asumen esta tarea desde el sector privado, opten por decisiones que desconozcan de forma unilateral o irrazonable la concretización o aplicación de estas políticas, planes y programas, sobre todo para quienes ya gozan de prestaciones individualizadas, supone un evidente proceder inconstitucional que en modo alguno puede quedar justificado. O la salud es un derecho constitucional indiscutible y, como tal, generador de acciones positivas por parte de los poderes públicos, o simplemente se trata de una opción de actuación discrecional y, como tal, prescindible de acuerdo con la óptima disponibilidad de recursos. Entre ambas alternativas, y por lo que ya se ha puntualizado, el Estado social solo puede ser compatible con la primera de las descritas, pues resulta inobjetable que allí donde se ha reconocido la condición fundamental del derecho a la salud, deben promoverse, desde el Estado, condiciones que lo garanticen de modo efectivo, y dispensarse protección adecuada a quienes ya gocen del mismo.

 

43.  Por otro lado, debe indicarse que numerosos instrumentos internacionales de derechos humanos reconocen el derecho a la salud como un derecho humano fundamental de las personas. Así, en el párrafo 1 del artículo 25.º de la Declaración Universal de Derechos Humanos se afirma que:

 

toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.

 

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)[23][23] en el párrafo 1 del artículo 12.º señala que los Estados Partes reconocen:

 

el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental

 

Mientras que en el párrafo 2, del artículo 12.º del PIDESC se indican, a título de ejemplo, diversas medidas que deberán adoptar los Estados Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho. Así, entre las medidas que los Estados Partes deberán adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho al más alto nivel posible de salud, tenemos:

 

a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños;

b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;

c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;

d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.

 

44.  En tal sentido, debe resaltarse que, de conformidad con el apartado c) del párrafo 2, del artículo 12.º del PIDESC, una las medidas que el Estado peruano debe adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho al más alto nivel posible de salud, es la prevención y el tratamiento de la enfermedades profesionales. En tal medida, podemos afirmar que el Estado peruano ha cumplido dicha obligación internacional al haber mantenido un seguro complementario de trabajo de riesgo para la protección de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

 

Respecto al apartado referido, debe tenerse en cuenta que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Observación General 14, ha precisado que:

 

La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas" (apartado c) del párrafo 2 del artículo 12) exigen que se establezcan programas de prevención y educación para hacer frente a las preocupaciones de salud que guardan relación con el comportamiento, como las enfermedades de transmisión sexual, en particular el VIH/SIDA, y las que afectan de forma adversa a la salud sexual y genésica, y se promuevan los factores sociales determinantes de la buena salud, como la seguridad ambiental, la educación, el desarrollo económico y la igualdad de género. El derecho a tratamiento comprende la creación de un sistema de atención médica urgente en los casos de accidentes, epidemias y peligros análogos para la salud, así como la prestación de socorro en casos de desastre y de ayuda humanitaria en situaciones de emergencia. La lucha contra las enfermedades tiene que ver con los esfuerzos individuales y colectivos de los Estados para facilitar, entre otras cosas, las tecnologías pertinentes, el empleo y la mejora de la vigilancia epidemiológica y la reunión de datos desglosados, la ejecución o ampliación de programas de vacunación y otras estrategias de lucha contra las enfermedades infecciosas.

 

45.  De todo lo expuesto, se puede concluir que el derecho a la salud tiene como fundamentos el principio–derecho de dignidad humana, los derechos fundamentales a la vida y al bienestar, y los valores de igualdad y solidaridad. En tal sentido, debe resaltarse que la Constitución, para garantizar una vida digna no solo en su faz formal o existencial, sino también en su dimensión sustancial o material, reconoce los derechos a la salud y la seguridad social.

 

46.  En tal sentido, el seguro para el trabajador que realiza actividades de riesgo también encuentra sustento en que un tipo de pensión como ésta conlleva específicamente una cobertura especial ante una deficiencia física sobreviniente con pleno respeto de su dignidad, dentro de un régimen dedicado a su protección, atención, readaptación y seguridad (art. 7.° de la Constitución).

 

3.3. §   El SCTR y las entidades encargadas de brindarlo

 

47.  El artículo 11.º de la Constitución establece que “El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento”.

 

De este modo, el constituyente ha reconocido que las prestaciones de salud y de pensiones pueden ser otorgadas mediante entidades públicas, privadas y/o mixtas, poniendo en relieve que el Estado asume un rol supervisor y/o fiscalizador del adecuado cumplimiento del derecho fundamental al libre acceso a prestaciones de salud y de pensiones cuando sus prestaciones sean brindadas por entidades privadas y/o mixtas.

 

48.  Por ello, aun cuando el Estado –en ejercicio de su libre configuración política– haya concedido u autorizado la gestión del servicio a los particulares, con la finalidad de lograr una mayor eficiencia en la prestación,ellono le resta capacidad de intervención,pues la garantía de disfrute efectivo de los derechos sociales es una obligación frente a la cual el Estado no puede verse ajeno; de ahí que aun subsista el deber estatal de garantizarlo, regularlo y vigilarlo, para procurar que se materialice el componente social del modelo económico previsto por la Constitución.

 

49.  El SCTR otorga cobertura adicional por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales a los afiliados regulares del Seguro Social de Salud, sean empleados u obreros, eventuales, temporales o permanentes. Es obligatorio y por cuenta de las entidades empleadoras que desarrollan las actividades de alto riesgo señaladas en el Anexo 5 del Decreto Supremo 009-97-SA.

 

De esta manera, el SCTR constituye un sistema especializado de protección del Seguro Social de Salud que otorga cobertura adicional a los afiliados regulares que laboran en actividades de alto riesgo, brindando prestaciones de salud y económicas por contingencias derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales no cubiertas por el régimen de pensiones a cargo de la ONP y/o AFP.

 

4. § Criterios desarrollados por el Tribunal Constitucional en materia de protección de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales

 

55.  La modificación del régimen de protección de riesgos profesionales (accidentes y enfermedades profesionales) ha generado diversas situaciones relacionadas con la aplicación de la normativa, tanto de aquella dictada con ocasión de la transición de un mecanismo asegurador a otro, como de la derivada de la protección de los riesgos acaecidos durante la vigencia de la Ley 26790.

 

56.  Este Colegiado al conocer las controversias referidas a la aplicación del Decreto Ley 18846 o de la Ley 26790 se ha encontrado con la siguiente problemática:

 

a)      Prescripción de la pensión vitalicia.

b)      Ámbito de protección del Decreto Ley 18846 y del Decreto Supremo 002-72-TR.

c)      La acreditación de la enfermedad profesional.

d)      La acreditación de la enfermedad profesional mediante certificados médicos particulares.

e)      Percepción simultánea de pensión vitalicia o pensión de invalidez y remuneración: supuesto de compatibilidad e incompatibilidad.

f)        La existencia del nexo o relación de causalidad para acreditar que la hipoacusia es una enfermedad profesional.

g)      El arbitraje en el SCTR y la excepción de convenio arbitral.

h)      La pensión mínima del Decreto Legislativo 817 y su relación con la pensión vitalicia por enfermedad profesional.

 

57.  Este Colegiado considera que es momento de efectuar una evaluación integral del tratamiento jurisprudencial sobre la protección de los riesgos profesionales, en vez de seguir expidiendo pronunciamientos sin hacer un enfoque de conjunto que abarque, tanto a los que intervienen en la relación jurídica de seguridad social como al propio Estado, porque, de no hacerlo, es probable que la finalidad última de los procesos constitucionales no sea cumplida a cabalidad y no se solucionen adecuadamente las vulneraciones que se alegan. Debe recordarse que la supremacía de la Constitución obliga a que toda la actividad de los organismos públicos y de los particulares se oriente hacia su realización.

 

4.1. §   Prescripción de la pensión vitalicia

 

58.  Sobre el particular, el artículo 13.º del Decreto Ley 18846 establecía que:

 

Fíjase como plazo de prescripción para demandar a la Caja Nacional del Seguro Social Obrero las prestaciones debidas por este régimen, el término de 3 años, computados desde la fecha de acaecimiento del riesgo. Si el servidor continuare trabajando para el mismo empleador, el término de prescripción se contará a partir de la fecha de cese en el trabajo.

 

59.  Respecto al plazo de prescripción establecido por el artículo 13.º del Decreto Ley 18846, debe señalarse que este Tribunal durante el desarrollo de su jurisprudencia ha elaborado cuatro criterios para desestimar la aplicación del plazo de prescripción cuando se solicite el otorgamiento de una pensión vitalicia.

 

60.  Así, en el primer criterio, este Tribunal[24][24] para desestimar la aplicación del artículo 13.º del Decreto Ley 18846, que era propuesto como una excepción de prescripción, señaló que:

 

En cuanto a la excepción de prescripción extintiva, es de aplicación lo establecido por el artículo 1989° del Código Civil, en el sentido de que, por la naturaleza del derecho, no prescribe la acción.

 

61.  Posteriormente, se desarrolló un segundo criterio[25][25], en el que se consideró que el artículo 13.º del Decreto Ley 18846 al ser una disposición que fue emitida antes de la Constitución Política de 1993 debía ser interpretada conforme a ésta; razón por la cual el derecho a una pensión vitalicia no prescribía. Así, se señaló que: 

 

(...) esta disposición al ser preconstitucional debe interpretarse desde la actual Constitución. Así, en materia pensionaria y de seguridad social, los derechos adquiridos no prescriben, conforme al artículo 10° y la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política.

 

62. En el tercer criterio, este Tribunal[26][26] señaló que la mencionada disposición contiene dos presupuestos legales para la aplicación del plazo de prescripción, a saber:

 

a)     El primer presupuesto establecía que se contabiliza el plazo de prescripción a partir del acaecimiento del riesgo, esto es, desde la fecha de determinación de la incapacidad o enfermedad profesional.

b)     El segundo presupuesto estipula que el citado plazo se computa a partir de la fecha de cese, cuando el trabajador continúa laborando a pesar de haberse determinado la incapacidad o enfermedad profesional.

 

63. Finalmente, el cuarto y último criterio vinculante desarrollado por este Tribunal es el contenido en la STC 0141-2005-PA, en el que se deja de lado el criterio de los presupuestos legales para la aplicación del plazo de prescripción por considerarse contrario al contenido esencial del derecho a la pensión. Así, se señaló que:

 

(...) la aplicación de los presupuestos contenidos en el artículo 13 del Decreto Ley 18846 podría conllevar, de darse el caso, una restricción irrazonable en el acceso a una pensión vitalicia por incapacidad laboral que no se condice con el contenido esencial del derecho a la pensión que este Tribunal ha delimitado, inicialmente, en la STC 0050-2004-AI, 0051-2004-AI, 0004-2005-AI, 0007-2005-AI y 0009-2005-AI (acumulados) y luego en la STC 1417-2005-PA.

 

Asimismo, en la sentencia referida el Tribunal consideró que el artículo 13.º del Decreto Ley 18846 era contrario a los artículos 1.º y 12.º de la Constitución Política de 1979 y al artículo 9.º del PIDESC. En este sentido, se precisó que:

 

(...) las disposiciones que limitan el acceso progresivo a las prestaciones de seguridad social, tal como era el caso de lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 18846, debieron entenderse inaplicables por incompatibilidad con la norma constitucional.

En consecuencia, (...) a partir de la vigencia de la Constitución de 1979, la Administración no deberá rechazar el otorgamiento de la pensión vitalicia por incapacidad laboral (antes renta vitalicia), amparándose en el vencimiento de plazos de prescripción.

 

4.2. §   Ámbito de protección del Decreto Ley 18846 y del Decreto Supremo 002-72-TR

 

64. Al respecto, debe precisarse que el artículo 2.º del Decreto Ley 18846 estableció el ámbito de protección que otorgaba el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Así, se estableció:

 

Artículo 2.- Son asegurados obligatorios, a los efectos previstos por este Decreto Ley:

a) Los trabajadores obreros de la actividad privada y de las empresas de propiedad social, los pescadores y los del servicio doméstico, cualquiera que sea la persona para la cual presten servicios; y

b) Los trabajadores obreros del Sector Público, no comprendidos en el Decreto-Ley Nº 11377.

 

65. De una lectura del artículo transcrito se puede deducir que el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales impuesto obligatoriamente por el Decreto Ley 18846 protegía a los trabajadores obreros de la actividad privada, mas no a los trabajadores empleados.

 

Sin embargo, dicha interpretación literal del artículo referido no es la más adecuada, ya que la protección superlativa que se buscó otorgar con el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales a los trabajadores que realizaban actividades de riesgos se vería menguada. Por ello, este Tribunal cuando ha delimitado el ámbito de protección del artículo referido ha tenido en cuenta: a) si el demandante se desempeñó en el mismo centro de trabajo como obrero y empleado; b) la enfermedad profesional que padece; y c) que en la actualidad la cobertura del SCTR protege tanto a los obreros como a los empleados.

 

66. En este sentido, debe resaltarse que este Tribunal en la STC 1008-2004-AA ha enfatizado que no se pierde el derecho a una pensión vitalicia por laborar como empleado, siempre y cuando se haya laborado antes como obrero en el mismo centro de trabajo. Así, se señaló que:

 

(...) el actor no pierde su derecho por haberse desempeñado como empleado en el mismo centro de trabajo, durante el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 1978 y el 15 de mayo de 1993, toda vez que ello no menoscaba el riesgo al que estuvo expuesta su salud en su desempeño como obrero, ya que, como se ha manifestado, los síntomas de la enfermedad profesional que padece no tienen un desarrollo y evolución preestablecidos, pero su origen sí está determinado en el periodo de riesgo laboral, más aún cuando la normativa vigente ha dejado de lado la diferenciación entre obreros y empleados, y ha incorporado, expresamente, a quienes se desempeñan como empleados dentro de la cobertura por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

 

67. En igual sentido, este Tribunal, en la STC 276-2004-AA, enfatizó que el demandante no perdía su derecho a una pensión vitalicia por haberse desempeñado como empleado, pues cuando inició sus labores en el mismo centro de trabajo era obrero, y lógicamente se encontraba asegurado por el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Además, porque su actividad como empleado no menoscaba el riesgo al que estuvo expuesta su salud en su desempeño como obrero.

 

Asimismo, se consideró que la normativa vigente ha dejado de lado la diferenciación entre obreros y empleados, y ha incorporado, expresamente en la cobertura del SCTR, a quienes se desempeñan como empleados.

 

4.3. §   La acreditación de la enfermedad profesional

 

68. Al respecto, debe tenerse presente que el artículo 61.º del Decreto Supremo 002-72-TR establecía que:

 

Las incapacidades permanentes a que den lugar las enfermedades profesionales serán declaradas por “Comisiones Evaluadoras de Incapacidades” integradas por tres médicos de la Caja Nacional de Seguro Social, nombrados por el Gerente General.

 

69. En tal sentido, la verificación del estado de incapacidad producido por una enfermedad profesional, así como el nexo de causalidad entre el trabajo y la enfermedad, constituyó el elemento determinante para el otorgamiento de la pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, pues a diferencia de lo que ocurre con la pensión de invalidez prevista en el Decreto Ley 19990, que requiere para su otorgamiento, además de la acreditación del estado de incapacidad laboral, la comprobación de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones.

 

70. Por ello, cuando se sometieron a conocimiento de este Tribunal pretensiones referidas al otorgamiento de una pensión vitalicia por enfermedad profesional el criterio utilizado para la comprobación de la enfermedad partió por sostener la existencia de una norma general aplicable a las pensiones de invalidez. En ese sentido, se señaló que a partir del artículo 26.º del Decreto Ley 19990, modificado por la Ley 27023, para acreditar la calidad de inválido “basta la presentación del Certificado Médico de Invalidez emitido por el Instituto Peruano de Seguridad Social –hoy ESSALUD–, los establecimientos de salud pública del Ministerio de Salud o las Entidades Prestadoras de Salud constituidas según Ley N.° 26790, de acuerdo al contenido que la ONP apruebe, previo examen de una Comisión Médica nombrada, para tal efecto, en cada una de dichas entidades.”[27][27]

 

Bajo dicha premisa, y atendiendo a que la Comisión Técnica del artículo 30.º del Decreto Supremo 003-98-SA no se constituyó, “debió procederse de acuerdo con lo expuesto en la Cuarta Disposición Transitoria del referido Decreto Supremo, que establece la posibilidad de determinar la existencia de enfermedad profesional empleando la lista y criterios utilizados en el Reglamento aprobado por Decreto Supremo N.° 002-72-TR, el mismo que en su artículo 60.° reconoce la neumoconiosis como enfermedad profesional.”[28][28] Puede observarse que si bien la decisión parte de reconocer la existencia de un mecanismo para verificar la enfermedad, se recurre a una comprobación de la misma en virtud de una falta de implementación en la conformación de la entidad competente.

 

71. El criterio esbozado permitió la acreditación de la enfermedad profesional con exámenes médicos, los que eran apreciados en aplicación del artículo 191.º y siguientes del Código Procesal Civil, referidos a los medios de prueba, teniendo en cuenta, principalmente, que su finalidad es acreditar los hechos, producir certeza en el juzgador y permitirle fundamentar sus decisiones. En esa línea el Tribunal[29][29] concluía en muchos de sus fallos: “En consecuencia, de conformidad con los artículos 191º y siguientes del Código Procesal Civil, el examen médico (...) cumple su objetivo requerido (...)”. En dichos casos la solución adoptada se situaba dentro de los alcances de valoración de la prueba, en donde importa la comprobación de la enfermedad sin que sea relevante hacer alguna precisión sobre la competencia de la entidad que lo emitió. Por ello, cuando el Tribunal evaluó, en algunos casos, el dictamen médico emitido por la Comisión Médica de Evaluación de Incapacidades de EsSalud, cuando era el único documento aportado al proceso para acreditar la enfermedad profesional, el Tribunal consideraba que ésta se encontraba acreditada.[30][30]

 

72. Los criterios relacionados con la acreditación de la enfermedad profesional –descritos supra– también sirvieron para que el Tribunal Constitucional consolidara las reglas de procedencia, el grado de incapacidad generada por la enfermedad según su estadio de evolución y el reajuste del monto de la pensión de invalidez percibida conforme se acentuaba la enfermedad y se incrementaba la incapacidad laboral.[31][31] En dichos pronunciamientos se ingresaba al análisis del caso concreto y se evaluaba el examen médico ocupacional que practicaba la Dirección General de Salud Ambiental – Salud Ocupacional del Ministerio de Salud, de conformidad con el artículo 191.º del Código Procesal Civil, precisando que no es exigible la certificación por la Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades de EsSalud. En tal sentido, al no consignarse en el documento médico el grado de incapacidad física laboral de los solicitantes se interpretó, en defecto de un pronunciamiento médico expreso, que los diversos grados de evolución de la neumoconiosis (silicosis) se determinan en función de la regulación que sobre el particular contenía el Decreto Ley 18846, su norma reglamentaria y el Decreto Supremo 003-98-SA.

 

73. Posteriormente, en atención a las denuncias públicas de falsificación de certificados médicos a las que el Tribunal no se mantuvo ajeno, en uso de sus atribuciones y para mejor resolver, solicitó a las entidades emisoras la historia clínica que sustentaba la enfermedad en cuestión, a fin de corroborar su autenticidad.[32][32] De este modo, se buscó, en el contexto descrito, confirmar la información contenida en los certificados médicos pues era evidente la existencia de un elemento perturbador en la evaluación de los medios probatorios con los que se pretendía el reconocimiento de una prestación pensionaria relacionada con la incapacidad, lo que en cierta medida dificultaba cumplir a cabalidad con la finalidad de los medios de prueba, esto es, crear certeza en el juzgador respecto al elemento esencial para el otorgamiento de la pensión de invalidez y con ello salvaguardar el derecho fundamental lesionado.

 

74. Lo anotado lleva a sostener que el Tribunal Constitucional considera que legislativamente se han establecido mecanismos para acreditar la incapacidad laboral y los entes competentes para determinarla. Sin embargo, la posibilidad de demostrar la enfermedad profesional con certificados médicos que se apartan del diseño legislativo se originó en la inoperatividad de los entes involucrados en el reconocimiento de las pensiones, lo que conllevó a que en la búsqueda de la adecuada protección del derecho fundamental se recurriera a mecanismos alternos, los que, tal como puede observarse, han merecido ajustes en más de una ocasión, siempre para preservar la eficacia del derecho fundamental a la pensión. En tal medida, este Colegiado considera que la situación descrita, que operó casi como una excepción a la regla, no puede convertirse en un estado permanente sino que debe adoptarse, por parte de las entidades involucradas, un compromiso en el cumplimiento de las funciones y competencias asignadas en tanto solo así la defensa de los derechos fundamentales tendrá un verdadero sentido en el Estado social y democrático de Derecho. Es deber del Estado brindar convenientes servicios a la ciudadanía y esto incluye la obligación que tienen las entidades de cumplir adecuadamente con las funciones que le han sido asignadas. De este modo disminuirían las arbitrariedades que comete la Administración y el ciudadano podrá recobrar esa confianza en sus instituciones, lo que permitiría que el aparato estatal funcione de manera ordenada.

 

4.4. §   La acreditación de la enfermedad profesional mediante certificados médicos particulares

 

75. Sobre este punto, el Tribunal[33][33] ha sido enfático en afirmar que solamente los exámenes médicos ocupacionales, certificados médicos o dictámenes médicos expedidos por entidades públicas competentes pueden acreditar de manera suficiente el padecimiento y el grado de incapacidad laboral por enfermedad profesional, por lo que los informes emitidos por organismos privados o médicos particulares no constituyen prueba idónea de la existencia de una enfermedad profesional y consecuente incapacidad laboral.

 

En este sentido, en la STC 05846-2006-PA este Tribunal para desestimar la demanda de amparo advirtió que:

 

(...) el recurrente presenta como medio probatorio para acreditar la enfermedad profesional y con ello demostrar la titularidad del derecho a la pensión, el informe emitido por el Instituto de Investigación de Enfermedades Profesionales Mineras (Invepromi), de fecha 19 de noviembre de 2004, es decir, un informe evacuado por un organismo particular; por ello, no constituye prueba fehaciente de la existencia de una enfermedad profesional (cf. STC 02798-2005-PA, FJ 5), en tanto no se trata de un ente público competente autorizado para determinar una incapacidad laboral o certificar el padecimiento de enfermedad profesional.

 

4.5. §   Percepción simultánea de pensión vitalicia o pensión de invalidez y remuneración: supuesto de compatibilidad e incompatibilidad 

 

76. Esta problemática fue abordada por el Tribunal[34][34] cuando desarrolló el criterio de los dos presupuestos legales para la aplicación del plazo prescriptorio del artículo 13.º del Decreto Ley 18846. Así, en un primer momento, se consideró que bajo ningún supuesto resulta compatible la percepción simultánea de pensión vitalicia y remuneración.

 

En tal sentido, en la STC 01693-2004-AA/TC se estableció que:

 

El segundo presupuesto estipula que el citado plazo se computa a partir de la fecha de cese, cuando el trabajador continúa laborando a pesar de haberse determinado la incapacidad; ello, en virtud de la incompatibilidad existente entre la percepción de una prestación pensionaria y la prestación de servicios efectivos y remunerados.

 

77. Posteriormente, el Tribunal[35][35] ha considerado que no resulta incompatible percibir pensión vitalicia y remuneración, porque ambas prestaciones son de naturaleza distinta. En este sentido, en la STC 0548-2004-AA/TC se ha señalado que:

 

(...) el goce de las prestaciones dispuestas por el Decreto Ley N.° 18846 no resulta incompatible con la percepción de ingresos remunerativos o pensionarios debido a su naturaleza indemnizatoria, y no pensionaria.

 

78.  Asimismo, debe señalarse que este Tribunal ha considerado que el otorgamiento de una pensión vitalicia no procede cuando el demandante padece de incapacidad permanente parcial y continúa laborando. En este sentido, en la STC 00048-2005-PA para desestimar la demanda se señaló que:

 

(...) existen documentos contradictorios, pues la alegada enfermedad causa incapacidad permanente parcial para realizar las tareas habituales del trabajo, lo cual no ha ocurrido en el presente caso, ya que el demandante continúa laborando, por lo que corresponde desestimar la presente demanda; sin embargo, debe dejarse a salvo el derecho que pudiera corresponder al recurrente, a fin de que lo haga valer en una vía que cuente con etapa probatoria.

 

 

4.6. §   La existencia del nexo o relación de causalidad para acreditar que la hipoacusia es una enfermedad profesional

 

79.       En principio, debe tenerse presente que la hipoacusia (disminución del nivel de audición: sordera), como enfermedad, puede padecerla cualquier persona expuesta a ruido de forma repetida. Por ende, la hipoacusia puede ser tanto una enfermedad común, generada como consecuencia de la exposición continua al ruido, como una enfermedad profesional, causada por la exposición a agentes físicos.

 

80.       Por ello, cuando este Tribunal[36][36] ha evaluado procesos de amparo en los que se solicita el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 por padecer de hipoacusia, previamente ha considerado necesario determinar si la hipoacusia es o no de origen ocupacional a efectos de generar el derecho a una pensión vitalicia o una pensión de invalidez por enfermedad profesional.

 

81.       De ahí que, para establecer el origen laboral de la hipoacusia, sea necesario acreditar el nexo o relación de causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad, es decir, la conexión real de causa – efecto que debe existir entre el trabajo y la enfermedad que se padece. Para ello se tendrá en cuenta qué funciones desempeñaba el demandante en su puesto de trabajo, el tiempo transcurrido entre la fecha de cese y la fecha de determinación de la enfermedad, además de las condiciones inherentes al propio lugar de trabajo.

           

En este sentido, en la STC 02692-2005-PA para desestimar la demanda, este Tribunal advirtió que el demandante no había acreditado el nexo o relación de causalidad entre el trabajo desarrollado y la enfermedad de hipoacusia que padecía. Así se señaló que:

 

11. (...) con el certificado de trabajo y la carta expedida por la Empresa Minera Shougang Hierro Perú S.A.A., obrantes de fojas 4 a 6, se acredita que el demandante, durante el desempeño de sus (...) labores, no estuvo expuesto a ruidos permanentes causantes de enfermedad de hipoacusia, ya que  la referida carta dice que el demandante realizaba “trabajos de supervisión de las actividades de recepción, almacenamiento, conservación de materiales y suministros en Almacenes de San Juan y San Nicolás, además de la carga y descarga de los barcos que transportan insumos y carga general de la empresa” [2]; además, se precisa que la contaminación ambiental del área de trabajo del demandante provenía del “polvo, humedad, presencia de olores desprendidos por los materiales almacenados”.[3]  

 

12. (...) el demandante cesó en sus actividades laborales el 3 de noviembre de 1992 y que la enfermedad de hipoacusia que padece le fue diagnosticada el 18 de agosto de 2003, es decir después de 10 años de haber ocurrido el cese, por lo que no es posible determinar la relación de causalidad antes referida.

 

13. (...) en el examen médico ocupacional presentado por el demandante no se determina que la enfermedad de hipoacusia que padece sea consecuencia directa de la exposición a factores de riesgos inherentes a su actividad laboral.

 

14. En consecuencia, aun cuando el demandante adolece de hipoacusia bilateral, no se acredita que esta enfermedad sea consecuencia de la exposición a factores de riesgo propios de su actividad laboral, motivo por el cual no es posible acoger la demanda.

 

4.7. §   El arbitraje en el SCTR y la excepción de convenio arbitral

 

82.       El SCTR prevé el arbitraje como un mecanismo alternativo para la solución de las controversias que pueda generar la ejecución del contrato de seguro complementario de trabajo de riesgo. En tal sentido, el artículo 9.º del Decreto Supremo 003-98-SA establece que:

 

La sola suscripción de un contrato de seguro complementario de trabajo de riesgo, bajo cualquiera de sus coberturas, implica el sometimiento de las partes contratantes, así como de los ASEGURADOS Y BENEFICIARIOS a las reglas de conciliación y arbitraje a que se refieren los Artículos 90 y 91 del Decreto Supremo N° 009-97-SA y la segunda disposición complementaria del Decreto Supremo N° 006- 97-SA conforme al cual se resolverán en forma definitiva todas las controversias en las que se encuentren involucrados intereses de los ASEGURADOS, BENEFICIARIOS, INSTITUTO PERUANO DE SEGURIDAD SOCIAL, OFICINA DE NORMALIZACIÓN PREVISIONAL, ENTIDADES PRESTADORAS DE SALUD, ASEGURADORAS Y ENTIDADES EMPLEADORAS.

 

83.       Al respecto, debe señalarse que este Tribunal en los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790, Decreto Supremo 009-97-SA y al Decreto Supremo 003-98-SA, en los que se plantea la excepción de arbitraje o de convenio arbitral, ha establecido que dicha excepción resulta desestimable, debido a que el acceso a una pensión de invalidez por enfermedad profesional no es una materia arbitrable, ya que ésta constituye una concreción del derecho a la salud que tiene el carácter de indisponible.

 

En este sentido, en la STC 07627-2005-PA/TC se ha señalado que:

 

(...) tratándose de un derecho de carácter indisponible como lo es el derecho a la salud, la excepción opuesta debe ser desestimada, conforme al artículo 1 de la Ley General de Arbitraje, 26752, por cuanto se invoca la conculcación de un derecho fundamental del cual depende la subsistencia del accionante (...).

 

84.       Asimismo, este Tribunal también ha desestimado la excepción de arbitraje, argumentando que el acceso a una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 al formar parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho a la pensión, que guarda vinculación con los derechos a la vida y a la salud, tiene el carácter de indisponible para las partes, puesto que de él depende la subsistencia del asegurado invalido. 

 

En este sentido, en la STC 07641-2005-PA/TC se ha indicado que:

 

(...) la importante vinculación que el derecho a la pensión guarda con otros derechos fundamentales –como son la vida y la salud–, puesto que de él depende la subsistencia de la recurrente, evidencia su carácter indisponible. En consecuencia, y de conformidad con el artículo 1° de la Ley General de Arbitraje, N.º 26572, la excepción de arbitraje propuesta en el presente caso debe ser desestimada puesto que no se encuentra en discusión un derecho de carácter disponible por las partes.

 

4. 8. §  La pensión mínima del Decreto Legislativo 817 y su relación con la pensión vitalicia por enfermedad profesional

 

85.La Cuarta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo 817 señala:

 

Cuarta.- Establézcase, para los regímenes a cargo de la ONP, los niveles de pensión mínima mensual que se señalan a continuación:

 

                        a)  Para pensionistas por derecho propio

    . Con 20 o más años de aportación                                               :  S/.200

                            . Entre 10 y 19 años de aportación                                               :  S/.160

                            . Entre 5 y 9 años de aportación                                                   :  S/.120

                             . Con menos de 5 años de aportación                              :  S/.100

b) Para pensionistas por derecho derivado, se aplicará lo dispuesto por el régimen legal que corresponda, considerando como pensión del causante los montos mínimos señalados en el inciso anterior. Por excepción, en el caso de las pensiones de derecho derivado vigentes a la fecha de publicación de la presente ley se considerará como pensión mínima del causante un monto de              :      S/.200

c)   Para pensionistas por invalidez                                       :      S/. 200

 

86.       Pues bien, cabe señalar que la aplicación de la Cuarta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo 817 no ha sido interpretada de manera correcta por los beneficiarios del Decreto Ley 18846, ya que se iniciaron procesos de amparo[37][37] en los que los demandantes solicitaron el incremento de su pensión vitalicia conforme a los montos de pensiones mínimas establecidos por la disposición referida.

 

87.       Sin embargo, este Tribunal ha señalado que dicha disposición no es aplicable a los beneficiarios del Decreto Ley 18846, debido a que el otorgamiento de las pensiones del Decreto Ley 19990 se encuentra condicionado al cumplimiento de los requisitos legales para su goce (aportes y/o edad) y financiado por las aportaciones del trabajador y del empleador, mientras que el otorgamiento de la pensión vitalicia del Decreto Ley 18846 se encuentra condicionado al grado de incapacidad que produce un accidente de trabajo o una enfermedad profesional y se sustenta en el seguro obligatorio contratado por el empleador.

 

En este sentido, en la STC 08044-2006-PA/TC se ha precisado que:

 

(...) las prestaciones se financian con fuentes distintas e independientes y se encuentran previstas para cubrir riesgos y contingencias diferentes, se concluye que el riesgo de jubilación cubierto por el Sistema Nacional de Pensiones y los otros regímenes previsionales especiales concordantes con éste, es independiente del riesgo de invalidez por incapacidad laboral producida por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, regulada actualmente por el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo Obligatorio, al punto tal que no es incompatible percibir simultáneamente una pensión de jubilación del Sistema Nacional de Pensiones y una pensión vitalicia (antes pensión vitalicia) del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo.

 

 

5. §   Nuevos criterios desarrollados por el Tribunal Constitucional en materia de protección de riesgos profesionales

 

88.       Este Tribunal, teniendo presente que los criterios desarrollados en los fundamentos 55 a 87 supra, en algunos casos son reiterados; en otros contradictorios, y en otros muy amplios, considera necesario racionalizar los criterios jurisprudenciales que ha desarrollado respecto a la aplicación del Decreto Ley 18846 y de la Ley 26790. Para ello, en algunos casos, ha de reiterar la jurisprudencia, y en otros, complementarla y desarrollar nuevos principios.  

 

5.1. §   Prescripción de la pensión vitalicia

 

89.  En este punto, se ha de reiterar el criterio establecido en la STC 0141-2005-PA, en la que este Tribunal señaló que el plazo de prescripción del artículo 13.º del Decreto Ley 18846 para solicitar el otorgamiento de una pensión vitalicia al ser una disposición que limita el acceso progresivo a las prestaciones de seguridad social resulta incompatible con el artículo 101.º de la Constitución Política de 1979, el artículo 9.º del PIDECS y los artículos 10.º y 11.º de la Constitución de 1993, por lo que debe entenderse inaplicable por incompatibilidad con la norma constitucional.

 

90.  En consecuencia, a partir de la vigencia de la Constitución de 1979, la Administración no deberá rechazar el otorgamiento de la pensión vitalicia por incapacidad laboral (antes renta vitalicia), amparándose en el vencimiento de plazos de prescripción del artículo 13.º del Decreto Ley 18846.

 

91.  Por lo tanto, el Tribunal ratifica el criterio expuesto en el fundamento 63 supra, y señala como regla que: no existe plazo de prescripción para solicitar el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, ya que el acceso a una pensión forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensión, que tiene, como todo derecho fundamental, el carácter de imprescriptible.

 

5.2. §   Ámbito de protección del Decreto Ley 18846 y del Decreto Supremo 002-72-TR

 

92.  Respecto al ámbito de protección del Decreto Ley 18846, debe señalarse que el SATEP protegía a todos los trabajadores obreros estables o eventuales de la actividad privada, de las empresas de propiedad social y del sector público, no comprendidos en el Decreto Ley 11377, así como a los pescadores, debido a que la Caja Nacional del Seguro Social Obrero asumió exclusivamente la cobertura del SATEP.

 

93.  Sin embargo, ello no significa que los trabajadores empleados se hayan encontrado desprotegidos por el acaecimiento de accidentes de  trabajo o por el padecimiento de enfermedades profesionales, ni que algunos trabajadores empleados se encuentren protegidos por el SATEP.

 

En este sentido, el Tribunal Constitucional ratifica el criterio expuesto en los fundamentos 66 y 67 supra, y señala como regla que: no se pierde el derecho a una pensión vitalicia por laborar como empleado, siempre y cuando se haya laborado antes como obrero en el mismo centro de trabajo y durante la vigencia del Decreto Ley 18846, toda vez que el trabajo desempeñado como empleado no menoscaba el riesgo al que estuvo expuesta la salud durante el desempeño del trabajo como obrero.

 

94.  Asimismo, también debe señalarse como regla que: los trabajadores empleados que nunca fueron obreros, o si lo fueron pero no en el mismo centro de trabajo en que se desempeñan como empleados, se encuentran protegidos por la pensión de invalidez del Decreto Ley 19990 que en su inciso d) del artículo 25.º señala que el asegurado tiene derecho a una pensión de invalidez cuando se haya producido por accidente común o de trabajo, o enfermedad profesional, siempre que a la fecha de producirse el riesgo haya estado aportando, en concordancia con lo previsto por el artículo 29.º del Decreto Supremo 011-74-TR.

 

95.  Finalmente, resulta conveniente precisar que la Ley 26790 y el Decreto Supremo 009-97-SA consideran como asegurados obligatorios o regulares del SCTR a la totalidad de los trabajadores (obreros y empleados) del centro de trabajo en el cual se desarrollan las actividades de riesgo previstas en el Anexo 5 del Decreto Supremo 009-97-SA, así como todos los demás trabajadores de la empresa que, no perteneciendo a dicho centro de trabajo, se encuentren regularmente expuestos al riesgo de accidente de trabajo o enfermedad profesional por razón de sus funciones.

 

5.3. §   Entidad competente para la acreditación de la enfermedad profesional

 

96.  En el caso de la calificación de pensiones de invalidez conforme a lo establecido por el artículo 26.º del Decreto Ley 19990, es la Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades de los establecimientos de salud pública del Ministerio de Salud o de las Entidades Prestadoras de Salud o de EsSalud, el órgano competente para realizar la evaluación médica y establecer mediante un dictamen la incapacidad laboral del posible beneficiario. Esta forma en que opera el reconocimiento de las pensiones de invalidez en el Sistema Nacional de Pensiones es aplicable, mutatis mutandi, a las pensiones de invalidez por enfermedad profesional del Decreto Ley 18846, cuya regulación primigenia establecía que la renta se encontraba sujeta a la declaración de incapacidad practicada por una Comisión Evaluadora de Incapacidades[38][38]. Tal circunstancia, evidencia que en un contexto de adecuado funcionamiento de las instituciones, organismos y dependencias estatales, la evaluación médica debería ser practicada por el órgano llamado por ley, sin que el juzgador o el justiciable tenga que verse obligado a acudir a mecanismos alternos que en la práctica no han funcionado y han convertido el derecho a la pensión en impracticable.

 

97.  Por lo tanto, el Tribunal Constitucional establece como regla nueva que: en los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 o pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 la enfermedad profesional únicamente podrá ser acreditada con un examen o dictamen médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS, conforme lo señala el artículo 26.º del Decreto Ley 19990. Debiéndose tener presente que si a partir de la verificación posterior se comprobara que el Certificado Médico de Invalidez es falso o contiene datos inexactos, serán responsables de ello penal y administrativamente, el médico que emitió el certificado y cada uno de los integrantes de las Comisiones Médicas de las entidades referidas, y el propio solicitante.

 

Ello no quiere decir que los exámenes médicos ocupacionales, certificados médicos o dictámenes médicos expedidos por los entes públicos competentes no colegiados no tengan plena eficacia probatoria, sino que en los procesos de amparo ya no constituyen el medio probatorio suficiente e idóneo para acreditar el padecimiento de una enfermedad profesional o el incremento del grado de incapacidad laboral, por lo que, de ser el caso, pueden ser utilizados como medios probatorios en los procesos contencioso-administrativos, en los que existe una estación probatoria en la que se puede dilucidar ampliamente la idoneidad del documento médico.

 

5.4. §   Percepción simultánea de pensión vitalicia o pensión de invalidez y remuneración: supuestos de compatibilidad e incompatibilidad

 

98.  Como se ha señalado en los fundamentos 76 a 78 supra, el Tribunal Constitucional[39][39] abordó esta problemática cuando desarrolló el criterio de los dos presupuestos legales para la aplicación del plazo prescriptorio del artículo 13.º del Decreto Ley 18846. Así, en un primer momento, se consideró que bajo ningún supuesto resulta compatible la percepción simultánea de pensión vitalicia y remuneración. Posteriormente, este Tribunal ha considerado que bajo ningún supuesto resulta incompatible percibir pensión vitalicia y remuneración, debido a que la naturaleza de ambas prestaciones son distintas.

 

99.  Por lo tanto, teniéndose presente que en la jurisprudencia constitucional se han desarrollado dos criterios contradictorios respecto de si es o no compatible la percepción simultánea de una pensión vitalicia y remuneración, este Tribunal considera necesario establecer los criterios vinculantes respecto de si es o no compatible la percepción simultánea de pensión vitalicia y remuneración. Además, debe tenerse presente que el Decreto Ley 18846 se encuentra derogado por la Ley 26790, por lo que también se analizará si resulta compatible o no la percepción simultánea de pensión de invalidez y remuneración.

 

100.    Sobre el particular, debe señalarse que ni el Decreto Ley 18846 ni el Decreto Supremo 002-72-TR han establecido de manera expresa la prohibición de que un asegurado pueda percibir simultáneamente pensión vitalicia y remuneración, lo cual haría suponer, en principio, que es compatible percibir simultáneamente ambas prestaciones económicas.

 

101.    Sin embargo, dicha afirmación debe entenderse a partir de una lectura conjunta de los artículos 40.º a 44.º del Decreto Supremo 002-72-TR, dispositivos de los cuales se desprende que el asegurado que padezca o haya sido declarado con gran incapacidad se encuentra impedido de realizar cualquier tipo de trabajo, debido a que requiere del cuidado permanente de otra persona para efectuar los actos ordinarios de su vida. Asimismo, de los artículos referidos también se infiere que el asegurado que padezca o haya sido declarado con incapacidad permanente total se encuentra impedido de realizar cualquier tipo de trabajo.

 

102.    Por otro lado, debe precisarse que de una lectura conjunta de los artículos referidos no se infiere que exista incompatibilidad de percibir una pensión vitalicia y remuneración en el caso de los asegurados que padezcan o hayan sido declarados con incapacidad permanente parcial, por cuanto el grado de incapacidad afecta parcialmente su desempeño laboral. Es más, esta compatibilidad en el caso de la incapacidad permanente parcial se encontraría confirmada con lo dispuesto por el artículo 71.º del Decreto Supremo 002-72-TR, que señala que cuando a criterio médico se requiera para la curación o para evitar daños y secuelas mayores la supresión de la exposición a los agentes causantes, el empleador reubicará al trabajador en otras faenas donde no esté expuesto al agente causante de la enfermedad.

 

103.    Por lo tanto, de los argumentos expuestos en los fundamentos precedentes puede concluirse que las reglas son:

 

a.   Resulta incompatible que un asegurado con gran incapacidad perciba pensión vitalicia y remuneración.

b.   Resulta incompatible que un asegurado con incapacidad permanente total perciba pensión vitalicia y remuneración.

c.   Resulta compatible que un asegurado con incapacidad permanente parcial perciba pensión vitalicia y remuneración.

 

104.     En cuanto a la percepción simultánea de remuneración y pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 003-98-SA, debe señalarse que estas normas no establecen de manera expresa que exista incompatibilidad de percepción de ambas prestaciones económicas. Sin embargo, al igual que en el tratamiento anterior, de una lectura conjunta del artículo 18.º del Decreto Supremo 003-98-SA se desprende que en algunos supuestos resulta incompatible que un asegurado perciba pensión de invalidez y remuneración. En este sentido, el artículo 18.2.2 del Decreto Supremo 003-98-SA establece que:

 

(...) EL ASEGURADO calificado en condición de Invalidez Total Permanente quedará definitivamente incapacitado para realizar cualquier clase de trabajo remunerado (...)

 

105.     Por otro lado, en el caso de los asegurados que padecen de invalidez parcial permanente, debe precisarse que ni la Ley 26790 ni el Decreto Supremo 003-98-SA establecen de manera expresa o implícita que exista incompatibilidad para percibir simultáneamente pensión de invalidez y remuneración. Ello debido a que la invalidez parcial permanente disminuye la capacidad de trabajo en una proporción igual o superior al 50% pero inferior al 66%. Es más el artículo 8.º del Decreto Supremo 003-98-SA prevé la posibilidad de que EsSalud, las EPS, la ONP y las Compañías de Seguros puedan:

 

(...) exigir un examen médico y/o declaración de salud previas a la celebración del contrato correspondiente, únicamente para delimitar la cobertura correspondiente a los trabajadores que ostenten una condición de invalidez previa al seguro.

 

106.     Por lo tanto, de los argumentos expuestos en los fundamentos precedentes puede concluirse que las reglas son:

 

a.       Resulta incompatible que un asegurado con gran invalidez perciba pensión de invalidez y remuneración.

b.      Resulta incompatible que un asegurado con invalidez permanente total perciba pensión de invalidez y remuneración.

c.       Resulta compatible que un asegurado con invalidez permanente parcial perciba pensión de invalidez y remuneración.

 

107.     Habiéndose determinado en qué supuestos resulta compatible e incompatible la percepción simultánea de pensión vitalicia o pensión de invalidez y remuneración, este Tribunal Constitucional considera necesario precisar qué sucede con la situación laboral del trabajador que padece de incapacidad o invalidez permanente parcial, es decir, si debe continuar o no en el mismo puesto de trabajo.

 

108.     A juicio del Tribunal Constitucional, el empleador que tenga un trabajador que padezca de incapacidad o invalidez permanente parcial por enfermedad profesional o accidente de trabajo, tiene la obligación de cambiarlo de puesto de trabajo a uno donde no se encuentre expuesto al agente causante de la enfermedad, pero sin la rebaja de la remuneración. Dicha obligación tiene como fundamento el deber especial de protección de los derechos fundamentales que se encuentra constitucionalizado en nuestro ordenamiento jurídico desde su primer artículo, a tenor del cual “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. Es más, este deber especial de protección goza de una tutela reforzada en el caso de los trabajadores, ya que según el artículo 23.º de la Constitución ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.

 

Asimismo, debe precisarse que a los trabajadores que padezcan de invalidez permanente parcial, cuando se les incremente el grado de incapacidad en permanente total o gran incapacidad, les son aplicables los supuestos de incompatibilidad señalados en los apartados a) y b) del fundamento 106 supra.

 

109.     Finalmente, resulta conveniente precisar que un asegurado que percibe pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 no puede pretender percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional una pensión de invalidez conforme al Decreto Ley 19990 o a la Ley 26790.

 

En tal sentido, este Tribunal establece como regla nueva que: ningún asegurado que perciba pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional o por el incremento de su incapacidad laboral una pensión de invalidez conforme al Decreto Ley 19990 o a la Ley 26790. Asimismo, ningún asegurado que perciba pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional una pensión de invalidez conforme al Sistema Privado de Pensiones, ya que el artículo 115.º del Decreto Supremo 004-98-EF establece que la pensión de invalidez del SPP no comprende la invalidez total o parcial originada por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales.

 

5.5. §   El nexo o relación de causalidad para acreditar una enfermedad profesional

 

110.     La exigencia de que exista un nexo o relación de causalidad entre la enfermedad y las labores desempeñadas deriva de la propia definición de enfermedad profesional realizada por la legislación. Así, en el artículo 3.º del Decreto Supremo 003-98-SA se define la enfermedad profesional como:

 

(...) todo estado patológico permanente o temporal que sobreviene al trabajador como consecuencia directa de la clase de trabajo que desempeña o del medio en que se ha visto obligado a trabajar.

 

111.     En términos similares, este Tribunal en la STC 1008-2004-AA/TC ha precisado que por enfermedad profesional “se entiende aquella contraída por la exposición a factores de riesgo inherentes a la actividad laboral, y que causa incapacidad para realizar las tareas habituales del trabajo.”

 

112.     Por lo tanto, podemos definir las enfermedades profesionales como aquellos estados patológicos permanentes o temporales que sobrevienen a consecuencia directa del desempeño de una determinada actividad, profesión u oficio o del ambiente en que labora el trabajador habitualmente, y que pueden ocasionar una incapacidad temporal, permanente o la muerte.

 

113.     Consecuentemente para determinar si una enfermedad es producto de la actividad laboral se requiere identificar una relación causa-efecto entre las condiciones de trabajo y la enfermedad, puesto que toda enfermedad profesional genera una lesión a la salud del trabajador o acaba con su vida.

 

114.     Teniendo en cuenta esta relación de causa-efecto, este Tribunal ha considerado que la silicosis en el caso de los trabajadores mineros es una enfermedad profesional, debido a que están expuestos al polvo de sílice; además, porque en los centros de producción minera inhalan polvos inorgánicos, orgánicos, irritantes, humos, gases y sustancias toxicas, que afectan indefectiblemente sus pulmones causándoles enfermedades respiratorias y/o pulmonares de origen profesional, como la silicosis, la antracosis y la asbestosis.

 

115.     Por lo tanto, la regla es que: en el caso de la neumoconiosis (silicosis), la antracosis y la asbestosis, el nexo o relación de causalidad se presume siempre y cuando el demandante haya desempeñado las actividades de trabajo de riesgo señaladas en el anexo 5 del Decreto Supremo 009-97-SA, ya que son enfermedades irreversibles y degenerativas causadas por la exposición a polvos minerales esclerógenos.

 

116.     En el caso de la hipoacusia, al ser una enfermedad que es causada por la exposición repetida al ruido, puede ser una enfermedad de origen común o de origen profesional.

 

Por ello, el Tribunal Constitucional ratifica el criterio expuesto en el fundamento 81 supra, y señala como regla que: para determinar si la hipoacusia es una enfermedad de origen ocupacional es necesario acreditar la relación de causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad, para lo cual se tendrán en cuenta las funciones qué desempeñaba el demandante en su puesto de trabajo, el tiempo transcurrido entre la fecha de cese y la fecha de determinación de la enfermedad, además de las condiciones inherentes al propio lugar de trabajo, es decir, que la relación de causalidad en esta enfermedad no se presume sino que se tiene que probar, dado que la hipoacusia se produce por la exposición repetida y prolongada al ruido.

 

En tal sentido, debe señalarse que los medios probatorios que el demandante tiene que aportar al proceso de amparo para acreditar que la hipoacusia que padece es una enfermedad profesional, esto es, para probar que existe un nexo o relación de causalidad entre la enfermedad y el trabajo que desempeñaba, constituyen requisitos de procedencia.

 

5.6. §   La pensión mínima del Decreto Legislativo 817 y su relación con la pensión vitalicia por enfermedad profesional

 

117.     Sobre este punto, este Tribunal ha de reiterar su jurisprudencia, en el sentido de que los montos de pensión mínima establecidos por la Cuarta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo 817 para los regímenes a cargo de la ONP no son aplicables a la pensión vitalicia del Decreto Ley 18846, porque: a) no están comprendidos en el régimen de pensiones del Decreto Ley 19990 los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales cubiertos por el Decreto Ley 18846; y, b) la principal fuente de financiamiento del régimen del Decreto Ley 19990 son las aportaciones del trabajador y del empleador; mientras que la principal fuente del Decreto Ley 18846 fueron las aportaciones del empleador que se efectúan mediante el SATEP.

 

118.     Por lo tanto, el Tribunal ratifica el criterio expuesto en el fundamento 87 supra, y señala como regla que: los montos de pensión mínima establecidos por la Cuarta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo 817 no son aplicables a la pensión vitalicia del Decreto Ley 18846, debido a que ambas prestaciones se encuentran previstas para cubrir riesgos y contingencias diferentes y se financian con fuentes distintas e independientes.

 

5.7. §   El arbitraje en el SCTR y la excepción de convenio arbitral

 

119.     Respecto a la excepción de arbitraje o de convenio arbitral, debe señalarse que ésta resulta inexigible en los procesos que tengan por finalidad la tutela del derecho fundamental a la salud y a la pensión como componentes de la seguridad social, dado su carácter de derecho indisponible para las partes.

 

En este sentido, el Tribunal ratifica el criterio expuesto en los fundamentos 83 y 84 supra, y señala como regla que: cuando en un proceso de amparo se demande el otorgamiento de una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 003-98-SA, y la emplazada proponga una excepción de arbitraje o convenio arbitral, el Juez deberá desestimar bajo responsabilidad la excepción referida, debido a que la pretensión de otorgamiento de una pensión de invalidez forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho a la pensión, el cual tiene el carácter de indisponible, y porque la pensión de invalidez del SCTR tiene por finalidad tutelar el derecho a la salud del asegurado que se ha visto afectado por un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, el cual tiene también el carácter de indisponible para las partes.

 

120.    Por otro lado, este Tribunal considera que a los asegurados y beneficiarios del SCTR no se les puede imponer obligatoriamente el arbitraje, ya que, en principio, el sometimiento a esta jurisdicción alternativa tiene como fundamento el principio de autonomía de la voluntad, previsto en el artículo 2.°, inciso 24, literal a de la Constitución. Por lo tanto, el artículo 9.º del Decreto Supremo 003-98-SA en la parte que obliga a los asegurados y beneficiarios del SCTR a someterse obligatoriamente al arbitraje resulta contrario a la Constitución, ya que en este caso el convenio arbitral nace ex lege y no a consecuencia de la autonomía de voluntad de los asegurados y beneficiarios. Es más, al imponérsele obligatoriamente el arbitraje a los asegurados y beneficiarios del SCTR se les está vulnerando su derecho-regla de acceso a la justicia y al juez natural.

 

Asimismo, debe señalarse que el arbitraje ha nacido para discutir derechos patrimoniales y no derechos fundamentales, y por ello debe descartarse la excepción de arbitraje. Por otra parte, también debe tenerse presente que, iniciado un proceso de amparo por tutela urgente y efectiva, declarar fundada la excepción de arbitraje conllevaría alargar la solución de un conflicto, lo que podría significar que, cuando este concluya, sea demasiado tarde para el recurrente, pues la neumoconiosis es una enfermedad sin cura hasta el momento (enfermedad degenerativa, irreversible y mortal). Por otra parte, el elevadísimo costo que significa para el demandante la jurisdicción arbitral hace casi imposible la defensa de su derecho fundamental frente a las poderosas compañías mineras y aseguradoras; el amparo es gratuito y sólo así se haría efectiva la tutela procesal efectiva y el principio de socialización del derecho, previsto en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

 

5.8. §   Responsabilidad del Estado en el SCTR

 

121.     En el diseño del SCTR el empleador que desarrolla actividades de riesgo es el responsable de las consecuencias que produzcan los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en los afiliados regulares del Seguro Social de Salud, y debido a ello se encuentra obligado a contratar la cobertura de salud y de invalidez y sepelio por trabajo de riesgo. La cobertura de salud puede ser contratada con EsSalud o con una EPS. Por su parte, la cobertura de invalidez y sepelio por trabajo de riesgo puede ser contratada con la ONP o una empresa de seguro debidamente acreditada. En dicho contexto, y teniendo en cuenta el artículo 11.º de la Constitución, la garantía estatal de libre acceso a las prestaciones de salud y pensiones debe cumplirse de manera efectiva. Tal situación implica un funcionamiento eficiente de las entidades encargadas de otorgar las prestaciones, a fin de garantizar un acceso real. Claro está teniendo como marco los requisitos previstos legalmente. De nada vale que el Estado diseñe un mecanismo para la protección de riesgos profesionales y delegue en privados el acceso a un derecho fundamental, pensión o protección a la salud, si la estructura legislativa no permite el goce efectivo del derecho.

 

122.     En orden a lo indicado, se han previsto diversas acciones por parte del Estado para hacer efectiva la protección de los riesgos profesionales. Es importante advertir que estas actividades no solo se ponen de manifiesto al acaecer el riesgo sino que comprenden acciones preventivas. En efecto, el artículo 87.º del Decreto Supremo 009-97-SA establece que las entidades empleadoras que desarrollan actividades de alto riesgo deben inscribirse en el registro que administra el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, en quien recae el deber de supervisar la obligación de contratar el SCTR y la aplicación de sanciones administrativas.

 

123.     Asimismo, ante el incumplimiento de la inscripción en el registro u otras obligaciones de cargo de la entidad empleadora, como la contratación del seguro para la totalidad de los trabajadores o de un seguro con cobertura insuficiente, el Estado asume un rol activo y no solamente de supervisión frente a la ineficacia de la protección de riesgos, estableciendo que la ONP y EsSalud deben otorgar las prestaciones que les correspondan, materializándose la responsabilidad del empleador en el derecho de repetición que tienen las entidades, a fin de recuperar el costo de las prestaciones, sin perjuicio de la responsabilidad civil frente al trabajador y sus beneficiarios por los daños y perjuicios irrogados.[40][40]

 

124.     Si bien este Tribunal Constitucional considera que es importante el papel que asume el Estado en la protección del derecho fundamental al intervenir ante la posible desprotección del trabajador, debe mencionar que la cobertura supletoria que recae en la ONP, como ente estatal encargado de la calificación de las pensiones de invalidez por riesgos profesionales[41][41], solo se circunscribe a los riesgos por invalidez total permanente y pensión de sobrevivencia, y opera siempre que la entidad se encuentre inscrita. Tal situación no se condice con la protección amplia que se plantea legislativamente, pues justamente es deber del Estado hacer eficaz el derecho fundamental, finalidad que no se cumple exigiendo la inscripción del empleador en el Registro de Entidades Empleadoras que desarrollan actividades de riesgo para que opere la cobertura supletoria dado que para ello se ha previsto un mecanismo de control que está a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT).

 

125.    En la misma línea, debe observarse que de manera supletoria solo se brindará el acceso a la pensión de invalidez total permanente y la pensión de sobrevivencia, lo que si bien obedece al diseño legislativo y puede ser reclamado en vía de acción directa al empleador, significa que los trabajadores no podrán acceder a la cobertura por invalidez temporal e invalidez parcial permanente por una situación imputable, en estricto, a la entidad empleadora.

 

126.    Lo expuesto obliga a este Tribunal a poner en consideración del Congreso los vacíos normativos que presenta el artículo 88.º del Decreto Supremo 009-97-SA, puesto que no cubre la invalidez temporal e invalidez parcial permanente; por ello debería ampliarse los supuestos en los que opere la cobertura supletoria de la ONP.

 

127.    No obstante ello, y teniendo presente que el inciso 8 del artículo 139.º de la Constitución impone a los jueces el mandato constitucional de “(...) no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley”, este Tribunal mediante la presente sentencia ha de integrar el vacío normativo del artículo 88.º del Decreto Supremo 009-97-SA. Ello debido a que la pensión de invalidez del SCTR tiene por finalidad tutelar los derechos a la salud, a la vida y al bienestar de las personas que padezcan una enfermedad profesional. 

 

En este sentido, la regla es que: la cobertura supletoria de la ONP establecida en el artículo 88.º del Decreto Supremo 009-97-SA también comprende a los riesgos por invalidez temporal e invalidez parcial permanente, si la entidad empleadora se encuentra inscrita en el Registro de Entidades Empleadoras que desarrollan actividades de riesgo. En estos casos, la ONP ha de repetir contra la entidad empleadora por el valor actualizado de las prestaciones.

 

6. § El papel del Estado en la prevención de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en la actividad minera

 

128.    Siendo la industria minera una actividad de alto riesgo para la vida y la salud, este Tribunal estima necesario destacar las funciones preventivas que legislativamente se les han asignado a los diversos órganos del Estado para prevenir los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales, lo que constituye un imperativo por mandato del artículo 59.º de la Constitución: “El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas”.

 

6.1. §   El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE)

 

129.    El MTPE es el organismo rector de la administración del trabajo, de la promoción del empleo y de la previsión social. Tiene entre sus funciones las de definir, formular, evaluar y supervisar la política nacional sobre desarrollo sociolaboral del Estado en materia laboral, remuneraciones y productividad, higiene y seguridad ocupacional, empleo y formación profesional, y bienestar y seguridad social. En efecto, el MTPE tiene la responsabilidad de dictar normas de prevención y protección contra riesgos profesionales que aseguren la salud y vida de los trabajadores y tiendan al mejoramiento de las condiciones y medio ambiente de trabajo. 

 

130.  En estos ámbitos establece la normatividad pertinente y ejecuta la política de alcance nacional y general, lo que incluye al sector minero. En efecto, la Subdirección de Inspección en Seguridad y Salud en el Trabajo debe realizar investigaciones y estudios sobre condiciones y medio ambiente de trabajo, en todas las actividades económicas, con el objeto de perfeccionar o modificar las normas de higiene y seguridad ocupacional y de otros riesgos que afecten la salud física, mental y social del trabajador. Asimismo, la Subdirección referida es la encargada de aprobar el reglamento interno de higiene y seguridad industrial, así como su modificación.

 

131.    Por ello, el MTPE, además de sus funciones normativas, tiene el deber de prevención de las condiciones, medio ambiente, seguridad y salud del trabajo. También ostenta la función fiscalizadora de la legislación laboral mediante la inspección de trabajo. De esta manera, el MTPE, al fiscalizar el cumplimiento de las normas referidas a la higiene, seguridad y salud en el trabajo, previene que no se ocasionen accidentes de trabajo y enfermedades profesionales o que su incidencia disminuya.

 

134.    Mediante la Resolución Ministerial 090-97-TR, publicada el 1 de noviembre de 1997, se creó el Registro de Entidades Empleadoras que desarrollan actividades de alto riesgo, a cargo de la Subdirección de Registros Generales y Pericias o dependencia que haga sus veces en el MTPE. Por lo tanto, los inspectores de trabajo tienen la obligación de verificar que los empleadores que desarrollen actividades consideradas riesgosas se encuentren inscritos como entidad de alto riesgo ante la AAT del lugar en donde desarrollen sus labores.

 

 

6.2. §    El Ministerio de Energía y Minas (MEM), el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minas (OSINERGMIN) y la legislación sectorial minera

 

136.    Entre las primeras normas sobre seguridad y salud en el trabajo se encuentran las mineras. Así, tenemos el Decreto Supremo del 26 de agosto de 1910, que estableció los métodos de protección, de observancia obligatoria, en las explotaciones carboníferas. Asimismo, mediante el Decreto Supremo del 8 de febrero de 1924, se estableció que las empresas o personas dedicadas a la actividad minera deberán dar aviso a las delegaciones mineras, de inmediato, de todo accidente que ocasione la inhabilitación de un operario o empleado por más de un día de labor, lo cual guarda relación con la dinámica de la actividad minera y lo riesgoso de la misma.

 

137.    Por lo tanto, la seguridad y la salud en el trabajo minero se encuentran reguladas por una legislación sectorial específica y especializada, que se debe a la propia naturaleza de la actividad minera. En tal sentido, hemos de señalar las principales normas que guardan relación con la seguridad y la salud en el trabajo minero, y los organismos competentes que se encargan de fiscalizar su cumplimiento.

 

138.    Así, la Ley General de Minería (LGM), en su capítulo sobre bienestar y seguridad (artículos 209.º a 213.º), ha establecido las disposiciones sobre higiene y seguridad en el trabajo. En su artículo 209.º se establece que las personas naturales o jurídicas dedicadas a las actividades de la industria minera tienen la obligación de proporcionar las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo establecidas en la ley y las disposiciones reglamentarias. Por su parte, su artículo 210.º establece que los trabajadores están obligados a observar rigurosamente las medidas preventivas y las disposiciones para la seguridad que acuerden las autoridades competentes, así como las que establezcan los empleadores.

 

Asimismo, en su artículo 211.º se señala que todos los empleadores están obligados a establecer programas de bienestar, seguridad e higiene, de acuerdo con las actividades que realicen. Anualmente, los empleadores deberán presentar a la Dirección General de Minería del MEM el programa anual de seguridad e higiene minera para el año siguiente.

 

139.    Por su parte, mediante el Decreto Supremo 046-2001-EM se publicó el Reglamento de Seguridad e Higiene Minera, que establece un tratamiento integral de los aspectos de seguridad, salud y bienestar minero, antes dispersos en los reglamentos derogados. Este reglamento tiene como objetivos la prevención en seguridad y salud, la promoción del cumplimiento de las normas de seguridad e higiene minera aplicando las disposiciones vigentes y los conocimientos técnicos profesionales de la prevención, y la fiscalización integral de seguridad en las operaciones mineras.

 

En su artículo 24.º se establecen como obligaciones generales del titular de la actividad minera asumir de manera absoluta los costos relacionados con la seguridad y la higiene minera; formular el programa anual de seguridad e higiene minera; implementar la capacitación; llevar las estadísticas de los accidentes de trabajo.

 

Según el artículo 35.º del Reglamento, los trabajadores víctimas de accidentes profesionales tendrán derecho a las siguientes prestaciones: primeros auxilios, que serán proporcionados por el titular; atención médica y quirúrgica general o especializada; asistencia hospitalaria y de farmacia; rehabilitación, recibiendo, cuando sea necesario, los aparatos de prótesis o de corrección, o su renovación por desgaste natural, no procediendo sustituir aquéllos por dinero; y reeducación ocupacional.

 

Finalmente, debe resaltarse que los artículos 165.º y 166.º del Reglamento establecen que todos los trabajadores dependientes del titular de la actividad minera se someterán, por cuenta del mismo, a los exámenes médicos ocupacionales, de control anual y de retiro, siendo éste ultimo requisito indispensable que debe cumplirse para documentar el estado de salud en que queda el trabajador al cesar el vínculo laboral.

 

140.    Teniendo presente lo dispuesto en los artículos 165.º y 166.º del Reglamento de Seguridad e Higiene Minera, este Tribunal considera establecer como regla que: en los procesos de amparo cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790, los emplazados tienen la carga de presentar los exámenes médicos referidos (de control anual y de retiro), para poder demostrar que la denegación de otorgamiento no es una decisión manifiestamente arbitraria e injustificada. Es más, en aquellos procesos de amparo en los que el demandante sea un extrabajador, los emplazados deberán presentar el examen médico de retiro, pues si no lo hacen se presumirá que el demandante a la fecha de su cese se encontraba enfermo y bajo la cobertura de invalidez de la emplazada. Asimismo, en los procesos de amparo las emplazadas deberán adjuntar los contratos de SCTR para determinar la vigencia de la póliza y la cobertura de invalidez durante la relación laboral del demandante.

 

Ello debido a que el artículo 24.3 del Decreto Supremo 003-98-SA ha establecido que dentro de los riesgos asegurados las únicas exclusiones de cobertura que pueden pactarse son: “a) invalidez configurada antes del inicio de vigencia del seguro”. De manera que no se puede asegurar a un trabajador que se encuentra inválido, pues dependiendo de su grado de incapacidad éste tiene derecho a una pensión de invalidez y/o a su reubicación en otro puesto de trabajo. Por lo tanto, este Tribunal considera que la ONP y las compañías aseguradoras al momento de contratar el SCTR deberán exigirle al empleador las evaluaciones médicas que les impone la ley, o tomarlas por cuenta propia. Están en la obligación, no sólo por mandato de la ley, sino por simple sentido empresarial, ya que el lucro y las utilidades no son posibles con una alta siniestralidad, cuando se trata de las aseguradoras; y un celo en el uso racional del gasto público, cuando se trata de la ONP. 

 

 

SS.

MESÍA RAMÍREZ

VERGARA Gotelli

ÁLVAREZ MIRANDA

 


 



[1][1] STC 02945-2003-AA/TC, Fundamento 11.

[2][2] STC 02002-2006-PC/TC.

[3][3] SSTC 02349-2005-PA/TC y 01776-2004-AA/TC.

[4][4] STC 0011-2002-AA/TC, Fundamento 14.

[5][5] [5][5] STC 0050-2004-AI/TC, 0051-2004-AI/TC, 0004-2005-AI/TC, 0007-2005-AI/TC y 0009-2005-AI/TC (acumulados), Fundamento 54.

[6][6] Ibidem, Fundamento 55.

[7][7] STC 02349-2005-PA/TC, Fundamento 6.

[8][8] STC 05854-2005-PA/TC, Fundamento 23.

[9][9] Vid. Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, Párrafo 71.

[10][10] Vid. STC 0047-2004-AI, Fundamento 61.

[11][11] STC 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC, Fundamentos 25 y 26.

[12][12] STC 02349-2005-PA/TC, Fundamento 7.

[13][13] Ratificado por el Perú en 1961.

[14][14] Artículo 47. El Estado legislará sobre la organización general y la seguridad del trabajo industrial y sobre las garantías en él de la vida, de la salud y de la higiene. La ley fijará las condiciones máximas del trabajo y los salarios mínimos en relación con la edad, el sexo, la naturaleza de las labores y las condiciones y necesidades de las diversas regiones del país. Es obligatoria la indemnización de los accidentes del trabajo en las industrias y se hará efectiva en la forma qué las leyes determinen.

Artículo 56. El Estado fomentará las instituciones de previsión y de solidaridad social, los establecimientos de ahorros, de seguros y las cooperativas de producción y de consumo que tengan por objeto mejorar las condiciones de las clases populares

[15][15] Publicado el 30 de abril de 1973.

[16][16] Publicado el 27 de febrero de 1974.

[17][17] Publicado el 28 de marzo de 1979.

[18][18] Publicada el 17 de mayo de 1997.

[19][19] STC 0048-2004-AI/TC, Fundamento 12.

[20][20] STC 03208-2004-AA/TC, Fundamento 6.

[21][21] SSTC 2945-2003-AA/TC, 2016-2003-AA/TC, 1956-2004-AA/TC y 3208-2004-AA/TC.

[22][22] STC 3208-2004-AA/TC, Fundamento 7.

[23][23] Aprobado por Decreto Ley 22129, publicado el 29 de marzo de 1978.

[24][24] SSTC 0773-2002-AA/TC y 0774-2002-AA/TC.

[25][25] SSTC 1340-2002-AA/TC, 1404-2002-AA/TC, 3205-2004-AA/TC y 0066-2005-AA/TC.

[26][26] SSTC 0577-2004-AA/TC, 01693-2004-AA/TC, 01388-2005-PA/TC, 01602-2005-PA/TC y 04502-2005-PA/TC, entre otras.

[27][27] STC 00268-2000-AA/TC, Fundamento 6. Ver además SSTC 01459-2002-AA/TC, 02540-2002-AA/TC y 00646-2003-AA/TC.

[28][28] STC 00268-2000-AA/TC, Fundamento 7.

[29][29] SSTC 0516-2002-AA/TC, 2215-2002-AA/TC y 0082-2003-AA/TC.

[30][30] STC 03205-2004-AA/TC, Fundamento 4.

 

[31][31] STC 01008-2004-AA/TC.

[32][32] SSTC 01345-2005-PA/TC, 01749-2005-PA/TC y 01778-2005-PA/TC.

[33][33] SSTC 02798-2005-PA/TC, 04725-2005-PA/TC, 06254-2005-PA/TC, 05249-2006-PA/TC, 05846-2006-PA/TC, 07694-2006-PA/TC, 09117-2006-PA/TC y 10691-2006-PA/TC, entre otras.

[34][34] STC 01693-2004-AA/TC, fundamento 7.b.

[35][35] STC 0548-2004-AA/TC, fundamento 3.

[36][36] SSTC 03639-2004-AA/TC, 00549-2005-PA/TC, 01390-2005-PA/TC, 02692-2005-PA/TC, 03697-2005-PA/TC, 04513-2005-PA/TC y 08390-2005-PA/TC, entre otras.

[37][37] SSTC 04041-2006-PA/TC, 08044-2006-PA/TC y 07260-2006-PA/TC.

[38][38] Artículo 41.º del Decreto Supremo 002-72-TR, reglamento del Decreto Ley 18846.

[39][39] STC 01693-2004-AA/TC, Fundamento 7.b.

[40][40] Artículo 88.º del Decreto Supremo 009-97-SA.

[41][41] Ibidem.

Read more...

EXP. N.º 6612-2005-PA/TC ICA

EXP. N.º 6612-2005-PA/TC

ICA

ONOFRE VILCARIMA

PALOMINO

 

 

 

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

En Huaura, a los 18 días del mes de diciembre de 2007 el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistrados Landa Arroyo, Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto de los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Álvarez Miranda

 

 

I.             ASUNTO

 

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Onofre Vilcarima Palomino contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, de fojas 81, su fecha 12 de abril de 2005 que declara fundada la excepción de arbitraje e improcedente la demanda de amparo de autos.

 

 

II.          ANTECEDENTES

 

Con fecha 15 junio de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra la aseguradora Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros, solicitando que se le otorgue pensión de invalidez permanente o renta vitalicia por padecer de una enfermedad profesional. Afirma que trabajó en la empresa minera Shougang Hierro del Perú S.A.A., desde el 13 de marzo de 1971 hasta el 13 de febrero de 2001, realizando labores de extracción de hierro en minas a tajo abierto y, como consecuencia de ello, contrajo la enfermedad profesional de neumoconiosis.

 

La demandada contesta la demanda proponiendo excepción de convenio arbitral; señala, de otro lado, que para el goce de una pensión de invalidez es requisito indispensable que el demandante haya percibido el subsidio por incapacidad temporal que otorga el Seguro Social de Salud. Asimismo, señala que la invalidez debe ser declarada por el Instituto Nacional de Rehabilitación.

 

La resolución de primer grado declara fundada la excepción de arbitraje; la misma que fue confirmada por el mismo fundamento.

 

 

III.       FUNDAMENTOS

 

 

Derecho fundamental a la pensión y convenio arbitral

 

1.            Como puede apreciarse se ha planteado una excepción de convenio arbitral, por lo que antes de emitir cualquier pronunciamiento sobre el fondo del asunto, es necesario resolver la excepción de convenio arbitral propuesta por la demandada.

 

Al respecto, el Decreto Supremo N.º 003-98-SA señala:

“artículo 25.5.3 Recibida la solicitud con la documentación completa, LA ASEGURADORA procederá directamente a la evaluación de la documentación presentada y la calificación de la condición de la invalidez del BENEFICIARIO, en su caso, pronunciándose sobre la procedencia del reclamo en un plazo máximo de diez días calendario a contarse desde la presentación de la solicitud de pensión.

25.5.4 En caso de existir discrepancias respecto de la condición de inválido del BENEFICIARIO, el expediente será elevado al Instituto Nacional de Rehabilitación para su pronunciamiento en instancia única administrativa. La parte que no se encuentre conforme con la decisión del Instituto Nacional de Rehabilitación, solicitará la intervención del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud, cuya  resolución tendrá el carácter de cosa juzgada.

25.5.5 Si las discrepancias no versaran sobre la condición de invalidez del BENEFICIARIO, el asunto será directamente sometido al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud”.

 

2.            Como puede verse, de conformidad con la disposición antes mencionada, ante una discrepancia sobre el pronunciamiento del Instituto Nacional de rehabilitación la parte que esté disconforme con ella puede solicitar la intervención del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud, cuya  resolución tiene el carácter de cosa juzgada.

 

3.            Al respecto cabe señalar que el Estado social y democrático de Derecho implica que los derechos fundamentales adquieren plena eficacia  vertical –frente a los poderes del Estado– y horizontal –frente a los particulares–. Ello excluye la posibilidad de que existan actos de los poderes públicos y privados que estén desvinculados de la eficacia jurídica de los derechos fundamentales, toda vez que éstos no sólo son derechos subjetivos de las personas sino también instituciones objetivas que concretizan determinados valores constitucionales –justicia, igualdad, pluralismo, democracia, entre otros– recogidos, ya sea de manera tácita o expresa, en nuestro ordenamiento constitucional.

 

4.            La Constitución (artículo 1º) establece que “[l]a defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. Esta disposición constitucional es la “piedra angular” de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, de todo el ordenamiento jurídico. La dignidad de la persona humana fundamenta los parámetros axiológicos y jurídicos de las disposiciones y actuaciones constitucionales de los poderes políticos y de los agentes económicos y sociales, así como también establece los principios y, a su vez, los límites de los alcances de los derechos y garantías constitucionales de los ciudadanos y de las autoridades.

 

5.            En ese sentido la dignidad de la persona humana constituye un valor y un principio constitucional portador de valores constitucionales que prohíbe, consiguientemente, que aquélla sea un mero objeto del poder del Estado o se le dé un tratamiento instrumental. Pero la dignidad también es un dínamo de los derechos fundamentales; por ello es parámetro fundamental de la actividad del Estado y de la sociedad, así como la fuente de los derechos fundamentales. De esta forma la dignidad se proyecta no sólo defensiva o negativamente ante las autoridades y los particulares, sino también como un principio de actuaciones positivas para el libre desarrollo de la persona y de sus derechos.

 

6.            En la medida en que los derechos fundamentales constituyen una manifestación de la dignidad de la persona humana, aquellos tienen una posición central en el ordenamiento jurídico. Esa centralidad implica, a su vez, la previsión de mecanismos jurídicos que garanticen su eficacia real, pues cuando se vulnera un derecho fundamental se afecta tanto el derecho subjetivo de las personas cuanto el conjunto de valores y bienes constitucionales que precisan ser igualmente protegidos. Ello justifica que nuestra Constitución (artículo 200º) haya previsto determinadas “garantías constitucionales” a fin de salvaguardar el principio de supremacía jurídica de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales.

 

7.            Esto mismo puede predicarse de los denominados derechos sociales, por cuanto éstos no pueden ni deben ser concebidos como derechos programáticos sino más bien como derechos progresivos. La diferencia entre uno y otro –que no es para nada irrelevante– radica en que si se asume que los derechos fundamentales son programáticos el Estado no asume obligación alguna para garantizar su plena eficacia, mientras que lo progresivo sí comporta la obligación positiva y negativa del Estado de otorgar en la mayor medida posible –esto es dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas– las condiciones mínimas para el goce de los derechos sociales en general y del derecho a la pensión en particular.

 

8.            En el caso concreto se trata del derecho fundamental a la pensión pero en relación con el derecho fundamental a la vida (artículo 2º inciso 1 de la Constitución) y con el derecho a la salud (artículo 7º de la Constitución), en la medida en que el demandante afirma padecer de neumoconiosis. Frente a este supuesto una disposición legal en el sentido que establece el Decreto Supremo N.º 003-98-SA, en relación con el convenio arbitral, no se condice ni con el carácter fundamental de los derechos reconocidos en la Constitución ni con su naturaleza de indisponible como es el caso del derecho fundamental a la salud, contraría, de otro lado, los deberes fundamentales que asume el Estado (artículo 44º de la Constitución). De ahí que no puede concluirse, bajo interpretación formalista de esta disposición, que “[e]n el presente caso la vía arbitral ya está predeterminada por ley”. 

 

9.            En ese sentido, siendo que en el presente caso están de por medio no sólo el derecho fundamental a la pensión sino también a la vida y a la salud, su adecuada protección debe ser determinada por un órgano jurisdiccional y vía el proceso correspondiente, más aún si el artículo 1º de la propia Ley General de Arbitraje (Ley N.º 26572), contrario sensu, establece que no pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas  o determinables sobre las cuales las partes no tienen facultad de libre disposición. Adicionalmente debe tenerse en cuenta que este Tribunal en casos similares al presente, ha venido desestimando excepciones de convenio arbitral; así, por ejemplo, tenemos a las sentencias recaídas en los expedientes 7627-2005-PA, 7641-2005-PA y 10063-2006-PA, entre otras.

 

Pensión de invalidez por enfermedad profesional. 

 

10.        Este Colegiado, en la STC 1008-2004-AA/TC, ha precisado los criterios para otorgar la renta vitalicia por enfermedad profesional, determinando el grado de incapacidad generado por la enfermedad según su estadio de evolución, así como la procedencia del reajuste del monto de la renta percibida conforme se acentúa la enfermedad y se incrementa la incapacidad laboral.

 

11.        Al respecto cabe precisar que el Decreto Ley N.º 18846 fue derogado por la Ley N.º 26790, publicada el 17 de mayo de 1997, que estableció en su Tercera Disposición Complementaria que las reservas y obligaciones por prestaciones económicas del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, regulado por el Decreto Ley N.º 18846, serían transferidas al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo administrado por la ONP.

 

12.        Mediante el Decreto Supremo N.º 003-98-SA se aprobaron las Normas Técnicas del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgos, cuyo artículo 3.º señala que enfermedad profesional es todo estado patológico permanente o temporal que sobreviene al trabajador como consecuencia directa de la clase de trabajo que desempeña o del medio en que se ha visto obligado a trabajar.

 

13.        A fojas 2 obra el Examen Médico Ocupacional expedido por la Dirección General de Salud Ambiente – Salud Ocupacional del Ministerio de Salud, de fecha 23 de octubre de 2000, en el que consta que el demandante padece de neumoconiosis en primer estadio de evolución.

 

14.        De acuerdo con los artículos 191.º y siguientes del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria a los procesos constitucionales, el examen médico–ocupacional que practica la Dirección General de Salud Ambiental – Salud Ocupacional, del Ministerio de Salud, constituye prueba suficiente y acredita la enfermedad profesional que padece el recurrente, conforme a la Resolución Suprema N.º 014-93-TR, publicada el 28 de agosto de 1993, que recoge los Lineamientos de la Clasificación Radiográfica Internacional de la OIT para la Evaluación y Diagnóstico de la Neumoconiosis, requiriendo el demandante atención prioritaria e inmediata, por lo que no es exigible la certificación por la Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades de EsSalud.

 

15.        En el referido examen médico no se consigna el grado de incapacidad física laboral del demandante; sin embargo, en aplicación de la Resolución Suprema N.º 014-93-TR, publicada el 28 de agosto de 1993, que recoge los Lineamientos de la Clasificación Radiográfica Internacional de la OIT para la Evaluación y Diagnóstico de la Neumoconiosis, este Colegiado interpreta que en defecto de un pronunciamiento médico expreso, la neumoconiosis (silicosis) en primer estadio de evolución produce, por lo menos, Invalidez Parcial Permanente, con un grado de incapacidad no menor a 50%, y que a partir del segundo estadio de evolución, la incapacidad se incrementa a más del 66.6%, generando una Invalidez Total Permanente, ambas definidas de esta manera por los artículos 18.2.1 y 18.2.2. del Decreto Supremo N.º 003-98-SA, Normas Técnicas del Seguro Complementario de Riesgo.

 

16.        Al respecto el artículo 18.2.1 del Decreto Supremo N.º 003-98-SA define la invalidez parcial permanente como la disminución de la capacidad para el trabajo en una proporción igual o superior al 50%, pero menor a los 2/3 (66.66%), razón por la cual corresponde una pensión de invalidez vitalicia mensual equivalente al 50% de la Remuneración Mensual. En cambio el artículo 18.2.2 señala que sufre de invalidez total permanente quien queda disminuido en su capacidad para el trabajo en forma permanente, en una proporción igual o superior al 66.66%, en cuyo caso la pensión de invalidez vitalicia mensual será igual al 70% de la Remuneración Mensual del asegurado, equivalente al promedio de las remuneraciones asegurables de los 12 meses anteriores al siniestro, entendiéndose como tal al accidente o enfermedad profesional sufrida por el asegurado.

 

17.        Por tanto advirtiéndose de autos que el demandante estuvo protegido durante su actividad laboral por los beneficios del Decreto Ley N.º 18846, le corresponde gozar de la prestación estipulada por su norma sustitutoria y percibir una pensión de invalidez permanente parcial equivalente al 50% de su remuneración mensual, en atención a la incapacidad orgánica funcional que padece a consecuencia de la neumoconiosis (silicosis) en primer estadio de evolución.

 

18.        En cuanto a la fecha en que se genera el derecho, este Tribunal estima que al haberse calificado como prueba sucedánea idónea el examen médico presentado por el recurrente, en defecto del pronunciamiento de la Comisión Evaluadora de Incapacidades, la contingencia debe establecerse desde la fecha del pronunciamiento médico que acredita la existencia de la enfermedad profesional, dado que el beneficio deriva justamente del mal que aqueja al demandante y es a partir de dicha fecha que se debe abonar la pensión vitalicia –antes renta vitalicia– en concordancia con lo dispuesto por el artículo 19 del Decreto Supremo N.º 003-98-SA, más los intereses legales generados por el pago inoportuno de la prestación debida.

 

 

Precedentes constitucionales vinculantes

Precedente vinculante 1: Prescripción de la pensión vitalicia

19.        a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: no existe plazo de prescripción para solicitar el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, ya que el acceso a una pensión forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensión, que tiene, como todo derecho fundamental, el carácter de imprescriptible.

 

Precedente vinculante 2: Ámbito de protección del Decreto Ley 18846 y del Decreto Supremo 002-72-TR

20.        a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: no se pierde el derecho a una pensión vitalicia por laborar como empleado siempre y cuando se haya laborado antes como obrero en el mismo centro de trabajo y durante la vigencia del Decreto Ley 18846, toda vez que el trabajo desempeñado como empleado no menoscaba el riesgo al que estuvo expuesta la salud durante el desempeño del trabajo como obrero. Asimismo debe señalarse que:  los trabajadores empleados que nunca fueron obreros, o si lo fueron pero no en el mismo centro de trabajo en que se desempeñan como empleados, se encuentran protegidos por la pensión de invalidez del Decreto Ley 19990 que en su inciso d) del artículo 25.º señala que el asegurado tiene derecho a una pensión de invalidez cuando se haya producido por accidente común o de trabajo, o enfermedad profesional, siempre que a la fecha de producirse el riesgo haya estado aportando, en concordancia con lo previsto por el artículo 29.º del Decreto Supremo 011-74-TR.

 

Precedente vinculante 3: Entidad competente para la acreditación de la enfermedad profesional

21.        a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: en los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 o pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 la enfermedad profesional únicamente podrá ser acreditada con un examen o dictamen médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS, conforme lo señala el artículo 26.º del Decreto Ley 19990. Debiéndose tener presente que si a partir de la verificación posterior se comprobara que el Certificado Médico de Invalidez es falso o contiene datos inexactos, serán responsables de ello penal y administrativamente, el médico que emitió el certificado y cada uno de los integrantes de las Comisiones Médicas de las entidades referidas y el propio solicitante.

 

Precedente vinculante 4: Percepción simultánea de pensión vitalicia o pensión de invalidez y remuneración: supuestos de compatibilidad e incompatibilidad

22.        a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que en el caso de la pensión vitalicia del Decreto Ley 18846, las reglas sustanciales son que: a) Resulta incompatible que un asegurado con gran incapacidad perciba pensión vitalicia y remuneración. b) Resulta incompatible que un asegurado con incapacidad permanente total perciba pensión vitalicia y remuneración. c) Resulta compatible que un asegurado con incapacidad permanente parcial perciba pensión vitalicia y remuneración. Asimismo, en el caso de invalidez de la Ley 26790, las reglas son que: a) Resulta incompatible que un asegurado con gran invalidez perciba pensión de invalidez y remuneración. b) Resulta incompatible que un asegurado con invalidez permanente total perciba pensión de invalidez y remuneración. c) Resulta compatible que un asegurado con invalidez permanente parcial perciba pensión de invalidez y remuneración.

 

Del mismo modo el Tribunal Constitucional establece como regla sustancial que: ningún asegurado que perciba pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional o por el incremento de su incapacidad laboral una pensión de invalidez conforme al Decreto Ley 19990 o a la Ley 26790. Asimismo ningún asegurado que perciba pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional una pensión de invalidez conforme al Sistema Privado de Pensiones, ya que el artículo 115.º del Decreto Supremo 004-98-EF establece que la pensión de invalidez del SPP no comprende la invalidez total o parcial originada por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales.

 

Precedente vinculante 5: El nexo o relación de causalidad para acreditar una enfermedad profesional

23.        a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: en el caso de la neumoconiosis (silicosis), la antracosis y la asbestosis, el nexo o relación de causalidad se presume siempre y cuando el demandante haya desempeñado las actividades de trabajo de riesgo señaladas en el anexo 5 del Decreto Supremo 009-97-SA, ya que son enfermedades irreversibles y degenerativas causadas por la exposición a polvos minerales esclerógenos. Asimismo, se establece que: para determinar si la hipoacusia es una enfermedad de origen ocupacional es necesario acreditar la relación de causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad, para lo cual se tendrán en cuenta las funciones qué desempeñaba el demandante en su puesto de trabajo, el tiempo transcurrido entre la fecha de cese y la fecha de determinación de la enfermedad, además de las condiciones inherentes al propio lugar de trabajo, es decir, que la relación de causalidad en esta enfermedad no se presume sino que se tiene que probar, dado que la hipoacusia se produce por la exposición repetida y prolongada al ruido.

 

Precedente vinculante 6: La pensión mínima del Decreto Legislativo 817 y su relación con la pensión vitalicia por enfermedad profesional

24.        a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: los montos de pensión mínima establecidos por la Cuarta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo 817 no son aplicables a la pensión vitalicia del Decreto Ley 18846, debido a que ambas prestaciones se encuentran previstas para cubrir riesgos y contingencias diferentes y se financian con fuentes distintas e independientes.

 

Precedente vinculante 7: El arbitraje en el SCTR y la excepción de convenio arbitral

25.        a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: cuando en un proceso de amparo se demande el otorgamiento de una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 003-98-SA y la emplazada proponga una excepción de arbitraje o convenio arbitral, el Juez deberá desestimar bajo responsabilidad la excepción referida, debido a que la pretensión de otorgamiento de una pensión de invalidez forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho a la pensión, el cual tiene el carácter de indisponible y porque la pensión de invalidez del SCTR tiene por finalidad tutelar el derecho a la salud del asegurado que se ha visto afectado por un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, el cual tiene también el carácter de indisponible para las partes.

 

Precedente vinculante 8: Responsabilidad del Estado en el SCTR

26.        a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: la cobertura supletoria de la ONP establecida en el artículo 88.º del Decreto Supremo 009-97-SA también comprende a los riesgos por invalidez temporal e invalidez parcial permanente si la entidad empleadora se encuentra inscrita en el Registro de Entidades Empleadoras que desarrollan actividades de riesgo. En estos casos la ONP ha de repetir contra la entidad empleadora por el valor actualizado de las prestaciones.

 

Precedente vinculante 9: La inversión de carga de la prueba

27.        a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: en los procesos de amparo cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790, los emplazados tienen la carga de presentar los exámenes médicos referidos (de control anual y de retiro), para poder demostrar que la denegación de otorgamiento no es una decisión manifiestamente arbitraria e injustificada. Es más, en aquellos procesos de amparo en los que el demandante sea un extrabajador, los emplazados deberán presentar el examen médico de retiro, pues si no lo hacen se presumirá que el demandante a la fecha de su cese se encontraba enfermo y bajo la cobertura de invalidez de la emplazada. Asimismo, en los procesos de amparo las emplazadas deberán adjuntar los contratos de SCTR para determinar la vigencia de la póliza y la cobertura de invalidez durante la relación laboral del demandante.

 

Precedente vinculante 10: Reglas procesales aplicables a todos los procesos de amparo

28.        a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

 

b) Regla sustancial: Al haberse establecido como criterio vinculante que sólo los dictámenes o exámenes médicos emitidos por las Comisiones Médicas de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de las EPS constituidas según Ley 26790, constituyen la única prueba idónea para acreditar que una persona padece de una enfermedad profesional, y que, por ende, tiene derecho a una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, o a una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 009-97-SA, este Tribunal estima que en virtud de su autonomía procesal y en atención a su función de ordenación, debe determinar las reglas procesales que han de ejecutarse para la aplicación del criterio referido. Así, tenemos que:

 

i)      Los jueces al calificar las demandas de amparo cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, o de una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 009-97-SA, que aún no hayan sido admitidas a tramite, deberán declararlas inadmisibles, concediéndole al demandante un plazo máximo de 60 días hábiles para que presente, en calidad de pericia, el dictamen o certificado médico emitido por las Comisiones Médicas de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de las EPS, bajo apercibimiento de archivarse el expediente.

ii)      En todos los procesos de amparo que se encuentren en trámite y cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 o de una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 009-97-SA, los jueces deberán requerirle al demandante para que presente, en el plazo máximo de 60 días hábiles, como pericia el dictamen o certificado médico emitido por una Comisión Médica de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de una EPS, siempre y cuando el demandante para acreditar la enfermedad profesional haya adjuntado a su demanda o presentado durante el proceso un examen o certificado médico expedido por una entidad pública, y no exista contradicción entre los documentos presentados.

iii)      En todos los procesos de amparo que se encuentren en trámite en los que el demandante haya presentado un certificado o examen médico emitido por un organismo privado o médico particular para probar que padece de una enfermedad profesional, los jueces no han de solicitarle la pericia referida sino declarar improcedente la demanda, pues los certificados o exámenes médicos referidos no tienen eficacia probatoria dentro del proceso constitucional de amparo para acreditar que el demandante padece de una enfermedad profesional.

 

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política  del Perú.

 

HA RESUELTO

 

1.      Declarar INFUNDADA la excepción de arbitraje planteada por la demandada; y FUNDADA la demanda.

2.      Ordenar que la aseguradora Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros le otorgue al demandante la prestación económica que le corresponde conforme a la Ley N.º 26790 y sus normas complementarias y conexas, desde el 23 de octubre de 2000, conforme a los fundamentos de la presente, con el abono de devengados, intereses legales y costos procesales.

 

 

Publíquese y notifíquese

 

 

SS.

 

LANDA ARROYO

MESÍA RAMÍREZ

VERGARA GOTELLI

BEAUMONT CALLIRGOS

CALLE HAYEN

ETO CRUZ

ÁLVAREZ MIRANDA

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

EXP. N.º 6612-2005-PA/TC

ICA

ONOFRE VILCARIMA

PALOMINO

 

 

FUNDAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS MESÍA RAMÍREZ,

VERGARA Gotelli Y ÁLVAREZ MIRANDA

 

Los diez precedentes vinculantes que se establecen en la presente sentencia, tienen su origen en los fundamentos 91, 93, 94, 97, 103, 106, 109, 115, 116, 118, 119, 127, 140 y 146 de la sentencia recaída en el Exp. N.º 10063-2006-PA/TC,caso Padilla Mango, visto por la Segunda Sala del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli y Álvarez Miranda.

 

Consideramos que la presente sentencia debió reproducir la argumentación racional y lógica que sirvió de fundamento a las reglas que hoy se elevan a precedentes vinculantes, por ser parte constitutiva de su ratio decidendi.

 

Los argumentos y fundamentos omitidos son los siguientes:

 

 

5.  Un gran número de procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 o una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 han puesto en evidencia las deficiencias de la legislación, lo que ha obligado al Tribunal Constitucional a adecuar la normatividad, caso por caso, generándose en ocasiones sentencias contradictorias. A las incoherencias y vacíos de la legislación se ha sumado la inactividad de un Estado indolente que soslaya el cumplimiento de sus obligaciones legales, como por ejemplo, instaurar las Comisiones Médicas Evaluadoras, supervisar el cumplimiento de las leyes laborales mineras, lo que exigían del Juzgador el deber de administrar justicia, recurriendo a la aplicación supletoria de leyes afines, o a la integración de los ámbitos lagunosos del ordenamiento a través de la jurisprudencia internacional. Por consiguiente, este Tribunal Constitucional, en virtud de sus funciones de ordenación y pacificación, considera conveniente revisar su jurisprudencia para determinar si los criterios desarrollados respecto a la protección de riesgos profesionales, sea al amparo del Decreto Ley 18846 o la Ley 26790, permiten resolver las controversias constitucionales en el contexto actual, o si deben ser cambiados o complementados los criterios preexistentes. Para este efecto, se abordarán las siguientes materias:

 

a.       La preceptividad de la seguridad social como derecho fundamental, social y como garantía institucional; su contenido y su relación con la protección de las enfermedades profesionales.

b.      El modelo económico consagrado por la Constitución Política y su relación con los derechos sociales, especialmente con el derecho a la salud, así como las obligaciones que nuestra normatividad ha reconocido al Estado para la protección del derecho a la salud; y su relación con el sistema del seguro social de salud para la protección de las enfermedades profesionales, así como las entidades encargadas de su protección.

c.       Si los criterios desarrollados por el Tribunal Constitucional respecto a la protección que brinda la seguridad social a las enfermedades profesionales, deben ser mantenidos, cambiados o racionalizados para adecuarlos a las exigencias sociales cambiantes y a la protección efectiva de los derechos fundamentales sociales.

d.      El rol del Estado en la protección de los riegos profesionales y en la prevención de riesgos en la actividad minera.

 

2.§         El derecho a la seguridad social como un derecho social

 

6.  El derecho a la seguridad social en pensiones y en salud (artículos  10.º y 11.º), de acuerdo con la clasificación dispuesta en la Constitución Política, se ubica dentro de los denominados derechos sociales y económicos. Por ello, cuando este Tribunal ha desarrollado el modelo de seguridad social establecido por la Constitución Política de 1993, ha advertido que el punto de partida para la solución de cualquier controversia relacionada con el acceso a las prestaciones que brinda la seguridad social en pensiones [derecho a la pensión] y en salud, debe comenzar por precisar la naturaleza y eficacia de los denominados derechos sociales.

 

7.  En cuanto a la naturaleza de los derechos sociales, también llamados derechos prestacionales, este Tribunal[1][1] ha señalado que los derechos sociales no son meras normas programáticas de eficacia mediata, como tradicionalmente se ha señalado para diferenciarlos de los denominados derechos civiles y políticos de eficacia inmediata, pues justamente su mínima satisfacción representa una garantía indispensable para el goce de los derechos civiles y políticos. De este modo, sin educación, salud y calidad de vida digna en general, mal podría hablarse de libertad e igualdad social, lo que hace que tanto el legislador como la administración de justicia deban pensar en el reconocimiento de ambos en forma conjunta e interdependiente.

 

8.  Si bien es cierto que la efectividad de los derechos sociales requiere un mínimo de actuación positiva del Estado a través de la adopción de medidas adecuadas para el logro de los fines sociales y del establecimiento de servicios públicos, así como de la sociedad mediante la contribución de impuestos, ya que toda política social necesita de una ejecución presupuestal, también lo es que estos derivan en obligaciones concretas por cumplir, por lo que los Estados deben adoptar medidas constantes y eficaces para lograr progresivamente su plena efectividad en igualdad de condiciones para la totalidad de la población. Esta nueva visión de los derechos sociales permite reconocer, en su contenido esencial, principios como la solidaridad y el respeto a la dignidad de la persona, los que, a su vez, constituyen pilares fundamentales del Estado social y democrático de Derecho.

 

9.  Y es que la moderna concepción de los derechos sociales implica que no solo constituyan obligaciones de hacer del Estado, sino de toda la sociedad en su conjunto; por ello, la doctrina ha empezado a denominarlos deberes de solidaridad, en el entendido que conseguir el bienestar y un nivel de vida digno es un deber conjunto, tanto de la sociedad como del propio individuo y el Estado, pero no exclusivamente de éste.

 

10.  En tal sentido, este Tribunal, al evaluar la afectación del derecho a la salud, ha precisado que la preceptividad diferida no implica el desconocimiento de la condición de derechos fundamentales que ostentan los derechos sociales, o que el reconocimiento de estos como derechos fundamentales vaya a depender de su nivel de exigibilidad (que cuenten con mecanismos jurisdiccionales para su protección).[2][2] Así, de su relación indisoluble con la dignidad de la persona y por estar consagrados con esa característica en el texto constitucional, se concluye que se trata de derechos fundamentales.

 

11.  Recientemente, el tratamiento que la jurisprudencia brinda a los derechos sociales se ha caracterizado por sostener con cierto grado de uniformidad[3][3] que los derechos sociales son, además de derechos–reglas, claros derechos–principios que postulan la necesidad de alcanzar objetivos determinados y dejan abiertas las vías para lograrlos. Por ello, cuando un derecho fundamental social tiene carácter optimizable, ello no quiere decir que éste pueda ser incumplido sino que, siguiendo el carácter de eficacia directa e inmediata de la Constitución, también debe ser plenamente efectivizado a favor de sus titulares. En este supuesto el ámbito legislativo opera como un medio para conseguir el fin constitucionalmente previsto.

 

12.  En tal sentido, tanto el derecho a la seguridad social en pensiones y en salud como el derecho a la protección de la salud forman parte de aquellos derechos fundamentales sociales que, en tanto derechos subjetivos de los particulares y obligaciones mediatas del Estado, necesitan de un proceso de ejecución de políticas sociales para que el ciudadano pueda gozar de ellos o ejercitarlos de manera plena.

2.1. §   El derecho a la seguridad social como derecho fundamental y garantía institucional

 

13.  El artículo 10.º de la Constitución reconoce y garantiza el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, que supone el derecho que le asiste a la persona para que la sociedad y el Estado provean instituciones y mecanismos a través de los cuales pueda obtener recursos de vida y soluciones para ciertos problemas preestablecidos, de modo tal que pueda tener una existencia en armonía con la dignidad, teniendo presente que la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado.

 

14.  En tal sentido, el derecho a la seguridad social como derecho fundamental tiene una doble finalidad, por un lado, proteger a la persona frente a las contingencias de la vida; y, por otro, elevar su calidad de vida, lo cual se concreta a través de los distintos regímenes de salud y de pensiones que pudieran establecerse.

 

15.  Por ello, este Tribunal[4][4] ha señalado que la seguridad social (dentro de cuyo concepto, se entenderá incluido el servicio previsional de salud y de pensiones) es un sistema institucionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la prevención del riesgo y en la redistribución de recursos, con el único propósito de coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la comunidad. Su condición de sistema institucionalizado, imprescindible para la defensa y el desarrollo de diversos principios y derechos fundamentales, permite reconocer a la seguridad social como una garantía institucional.

 

16.  Dicha garantía institucional se infiere de un interpretación sistemática de los artículos 10.º y 11.º de la Constitución. Así, el derecho a la seguridad social se instituye como una garantía institucional del derecho a la pensión, al posibilitar su vigencia según los parámetros correspondientes a un Estado social y democrático de Derecho. De esta forma, la seguridad social está prevista en la Constitución como la garantía institucional del derecho a la pensión.

 

17.  Desde esta perspectiva, el Tribunal[5][5] ha señalado que la seguridad social es la garantía institucional que expresa por excelencia la función social del Estado. Se concreta en un complejo normativo estructurado –por imperio del artículo 10.º de la Constitución– al amparo de la “doctrina de la contingencia” y la calidad de vida; por ello, requiere de la presencia de un supuesto fáctico al que acompaña una presunción de estado de necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que condiciona el otorgamiento de una prestación pecuniaria y/o asistencial, regida por los principios de progresividad, universalidad y solidaridad, y fundada en la exigencia no sólo del mantenimiento, sino en “la elevación de la calidad de vida”.

 

18.  Toda garantía institucional, como la seguridad social, para poder operar directamente, a diferencia de un derecho fundamental clásico, requiere de configuración legal. Es decir, la ley constituye fuente normativa vital para delimitar su contenido protegido pero no para demandar su exigibilidad. Para este Tribunal[6][6], dicho contenido se encuentra conformado fundamentalmente por los siguientes aspectos: En primer lugar, por las disposiciones legales que establecen las condiciones de pertenencia a un determinado régimen de seguridad social. En segundo lugar, por las disposiciones legales que establecen las condiciones para la obtención de un derecho subjetivo a una determinada prestación. En tercer lugar, por el principio de solidaridad, que es portador de la justicia redistributiva subyacente en todo sistema de seguridad social.

 

19.  Por ello, el derecho a la pensión constituye una manifestación –no única por cierto- de la garantía institucional de la seguridad social. En igual medida, las prestaciones de salud, sean preventivas, reparadoras, recuperadoras o económicas, también constituyen una manifestación de la garantía institucional de la seguridad social, que tienen por finalidad mantener, preservar y elevar la salud de las personas ante cualquier contingencia que altere o menoscabe la calidad de vida.

 

20.  Ciertamente, la protección que brinda la seguridad social en salud tiene como fundamento el respeto a la dignidad humana , que constituye una de las características básicas sobre las cuales se estructura nuestro Estado social y democrático de Derecho. De esta manera, la protección constitucional de las personas es pilar fundamental en la estructura jurídica del país, y por ello, las prestaciones que brinda la seguridad social en salud tienen por finalidad la protección del derecho a la vida y al bienestar reconocidos en el inciso 1 del artículo 2.º de la Constitución. En consecuencia, si bien la privatización de la seguridad social en salud puede generar en las empresas prestadoras del servicio la consecución de una finalidad de lucro, éstas no pueden ni deben ejecutar sus prestaciones menoscabando la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, ya que son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

 

21.  En este marco, el Tribunal en la STC 02349-2005-PA ha establecido que las prestaciones de seguridad social en salud y pensiones son un servicio público que puede ser brindado tanto por el Estado como por entidades privadas debidamente autorizadas al efecto, quienes deberán cumplir con las prestaciones, por lo menos, en condiciones mínimas de igualdad. No obstante ello, el Estado, por su función tuitiva, siempre será el primer obligado a satisfacer las prestaciones de seguridad social aun cuando no se encuentre cubriendo el servicio de manera exclusiva.

 

2.2. §   El derecho a la seguridad social en los tratados internacionales de derechos humanos

 

22.  La obligación de proveer todas las medidas jurídicas necesarias que tornen efectivo el reconocimiento de los derechos fundamentales sociales –entre ellos, el derecho a la pensión y a la salud–, no sólo constituye una obligación de carácter constitucional, sino también de carácter internacional, puesto que la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política establece que los derechos fundamentales –entre ellos el derecho a la pensión y a la salud– deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre la materia ratificados por el Perú.[7][7]

 

Es más, dicha regla de interpretación también se encuentra reconocida en el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional (CPConst.), que establece que:

 

El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte.

 

De ahí que este Tribunal[8][8] haya establecido que la interpretación que realice todo órgano jurisdiccional del Estado (o que desempeñe funciones materialmente jurisdiccionales[9][9]) para determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, debe estar obligatoriamente informado por las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos y por la interpretación de las mismas realizada por los tribunales internacionales sobre derechos humanos a través de sus decisiones.

 

A esta dimensión interpretativa de los tratados internacionales de derechos humanos, debe agregarse que el derecho internacional de los derechos humanos forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y detenta rango constitucional[10][10], por tal razón, este Tribunal[11][11] ha afirmado que los tratados que lo conforman y a los que pertenece el Estado peruano “son Derecho válido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado”. Esto significa en un plano más concreto que los derechos humanos enunciados en los tratados que conforman nuestro ordenamiento vinculan a los poderes públicos y, dentro de ellos, ciertamente, al legislador.

 

23.  Lo indicado permite concluir que el adecuado marco de interpretación del derecho a la seguridad social debe tener en cuenta los diversos tratados relativos a derechos humanos tanto en lo que se refiere al ámbito universal de protección de los derechos humanos, como a los instrumentos internacionales del sistema interamericano[12][12]. En dicho marco debe tenerse presente el Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo (1952)[13][13], norma mínima de la seguridad social que establece en el artículo 31, la obligaciónde todo Estado Miembro de garantizar a las personas protegidas, el reconocimiento de las prestaciones que correspondan en caso de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales.

 

2.3. §   La protección de los riesgos profesionales en el ordenamiento jurídico interno

 

24.  Mediante la Ley 1378, publicada el 3 de julio de 1911, modificada por la Ley 2290, publicada el 20 de noviembre de 1916, sobre accidentes de trabajo, se reguló inicialmente la protección contra accidentes de trabajo, con una cobertura limitada para los trabajadores, disponiéndose, por concepto de indemnización, el pago de una rentavitalicia o temporal, a cargo del empleador, el cual podía sustituir su obligación de indemnizar como responsable de los accidentes de trabajo, contratando un seguro individual o colectivo. Debe advertirse que las normas mencionadas se expidieron antes de la Constitución de 1920[14][14], que incluye por vez primera las garantías sociales, por lo que resulta ser una normativa incipiente en materia de protección de riesgos dentro de la concepción y evolución de la seguridad social en el Perú, en cuyo diseño la responsabilidad del empleador permite la contratación de seguros de carácter mercantil.

 

25.  Posteriormente, mediante la Ley 7975, publicada el 21 de enero de 1935, se incluyó la neumoconiosis o cualquier otra dolencia adquirida por la intoxicación de gases derivados de productos químicos, entre las enfermedades sujetas a la indemnización por el empleador, de conformidad con las Leyes 1378 y 2290. 

 

26.  Ahora bien, mediante el Decreto Ley 18846, publicado el 29 de abril de 1971, se dio término al aseguramiento voluntario para establecer la obligatoriedad de los empleadores de asegurar a sus trabajadores obreros mediante la gestión exclusiva de la Caja Nacional del Seguro Social Obrero. Su propósito era promover niveles superiores de vida y una adecuada política social de protección, unificando la cobertura de los riesgos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales dentro de la organización de seguridad social. Las prestaciones cubiertas por este seguro eran otorgadas con la sola comprobación de la condición de trabajador obrero, sin requerirse un periodo de calificación, y consistían en: a) asistencia médica general y especial; b) asistencia hospitalaria y de farmacia; c) aparatos de prótesis y ortopédicos; d) reeducación y rehabilitación, y e) dinero.

 

27.  Lo anotado guarda coherencia con la evolución de la seguridad social en el Perú. En efecto, el último considerando del Decreto Ley 18846 señalaba que el Seguro Obligatorio de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales (SATEP) se crea:

 

(...) con criterio eminentemente social ajeno a todo espíritu de lucro y con la única finalidad de defender y cuidar debidamente la salud de los trabajadores (...).

 

Teniendo en cuento ello, este Tribunal en la STC 0141-2005-PA/TC destacó que “Tal premisa denota la transición de un modelo de responsabilidad empresarial en el que los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales eran cubiertos directamente por los empleadores o mediante la contratación de un seguro a favor de tercero, hacia un modelo de seguro social, en el cual, a diferencia del anterior, la previsión social se convierte en un fin del Estado al brindar de manera obligatoria medidas reparadoras a trabajadores que desarrollan actividades de riesgo, recurriendo al esquema del seguro a favor de tercero gestionado únicamente por un ente público”.

 

28.  Un elemento importante a señalar es que la promulgación de la norma sobre accidentes de trabajo y enfermedades profesionales fue el primer paso para integrar un grupo de dispositivos legales expedidos paulatinamente como parte de una política estatal en materia de seguridad social. En efecto, el Decreto Ley 19990[15][15] creó el Sistema Nacional de Pensiones, consolidando los regímenes existentes, y mediante el Decreto Ley 20530[16][16], se estableció el Régimen de Pensiones y Compensaciones por Servicios Civiles prestados al Estado no comprendidos en el Decreto Ley 19990. Con dichas normas se reestructuró la seguridad social en pensiones, mientras que en lo concerniente a la protección en salud mediante el Decreto Ley 22482[17][17] se estableció el Régimen de Prestaciones de Salud de Seguro Social del Perú (sic), que al complementar la regulación del Decreto Ley 18846, brindó las prestaciones médicas, asistenciales, recuperadoras y preventivas previstas en dicho texto legal.

 

29.  Mediante la Ley 26790, de Modernización de la Seguridad Social en Salud,[18][18] se derogó el Decreto Ley 18846 y se sustituyó su mecanismo operativo por el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR), también de carácter obligatorio, como una cobertura adicional para los afiliados regulares del Seguro Social de Salud que realizaran actividades de alto riesgo, autorizando a los empleadores a contratar la cobertura de los riesgos profesionales indistintamente, y siempre por su cuenta, con la Oficina de Normalización Previsional (ONP) o con las empresas de seguros debidamente acreditadas.

 

En razón de la modificación del mecanismo de protección de los riesgos profesionales, se posibilita a las aseguradoras privadas que se encarguen de la protección del derecho a la salud de los trabajadores que realizan actividades de riesgo, estableciéndose que las reservas y obligaciones por prestaciones económicas del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, regulado por el Decreto Ley 18846, sean transferidas al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo administrado por la ONP (Tercera Disposición Complementaria de la Ley 26790).

 

30.  Por ello es que, teniéndose presente que la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud y su Reglamento prevén que el SCTR puede ser contratado con la ONP o con las empresas de seguros, debe abordarse el diseño de nuestra economía social de mercado, y el papel que juegan las entidades públicas o privadas encargadas de brindar las prestaciones, debido a que tiene estrecha relación con la seguridad social en salud y el derecho a la salud.

 

3. §  La economía social de mercado y el Estado social y democrático de Derecho

 

31.  Este Tribunal ha establecido que de la interpretación sistemática de los artículos 3.° y 43.° de la Constitución se concluye que el Estado peruano presenta las características básicas de un Estado social y democrático de Derecho, que se sustenta en los principios esenciales de dignidad del hombre, libertad, seguridad, propiedad privada, soberanía popular, separación de las funciones supremas del Estado y reconocimiento de los derechos fundamentales. Principios de los que se deriva la igualdad ante la ley y el necesario reconocimiento de que el desarrollo del país se realiza en el marco de una economía social de mercado, según lo establece el artículo 58.° de la Constitución Política.

 

32.  En este contexto, el Estado social y democrático de Derecho busca promover, por un lado, la existencia de condiciones materiales mínimas para alcanzar sus objetivos (la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad), lo cual exige una relación directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado, con una participación activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y, por otro, la identificación del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con prudencia, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstención, evitando constituirse en obstáculo para el desarrollo social y la iniciativa y propiedad privada.

 

33.  Ello exige que el Estado –a través de la Administración como gestora pública– asuma el deber que le impone la Constitución Política en su artículo 44.°, consistente en “promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación”. El Estado para la consecución de dicho fin debe emplear todos los medios legítimos y razonables que se encuentren a su alcance, limitando, condicionando, regulando, fiscalizando y sancionando las actividades de los particulares hasta donde tenga competencias para ello, sea que éstas se realicen de forma independiente o asociada.

 

34.  Consecuentemente, en el Estado social y democrático de Derecho, la ratio fundamentalis no es privativa de los derechos de defensa, es decir, de aquellos cuya vigencia se encuentra garantizada con una conducta estatal abstencionista, sino que es compartida también por los derechos de prestación social que reclaman del Estado una intervención concreta, dinámica y eficiente, a efectos de asegurar las condiciones mínimas para una vida acorde con el principio de dignidad humana.

 

35.  En efecto, la Constitución reserva al Estado, respecto del mercado, una función supervisora, correctiva y reguladora, en el entendido que, si bien el ejercicio de la libertad de los individuos en el mercado debe ser garantizada plenamente, también es cierto que debe existir un Estado que, aunque subsidiario en esencia, mantenga su función garantizadora y heterocompositiva, es decir, que en una economía social de mercado, tanto los particulares como el Estado asuman deberes específicos; en el primer caso, el deber de ejercitar las referidas libertades económicas con responsabilidad social, mientras que, en el segundo, el deber de ejercer un rol vigilante, garantista y corrector, ante las deficiencias y fallas en el desenvolvimiento del mercado.

 

36.  Por ello, el Tribunal Constitucional[19][19] ha reconocido que la economía social de mercado parte de la premisa que el mejor sistema para la asignación y distribución de los recursos es aquel que propicia la concertación libre entre la oferta y la demanda, puesto que de este modo se promueve el despliegue de las iniciativas de los seres humanos, se incentiva la competencia creadora y se impulsan las innovaciones tecnológicas. Al Estado en este esquema le corresponde crear las condiciones mínimas para que las actividades económicas privadas se desarrollen de manera libre y competitiva, procurándoles un marco para su desarrollo eficiente, que redunde en mejores productos y precios competitivos para los consumidores y usuarios.

 

37.  En suma, la economía social de mercado es representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran a un Estado social y democrático de Derecho. En ésta imperan los principios de libertad y promoción de la igualdad material dentro de un orden democrático garantizado por el Estado.

 

3.1. §   Funciones del Estado en una economía social de mercado

 

38.  La economía social de mercado al referirse a un tipo de organización económica basada en la iniciativa privada libre y descentralizada, en donde aparecen, de un lado, los ofertantes de bienes y servicios y, de otro, los consumidores o usuarios, genera que el Estado cumpla plurales funciones, a saber:

 

a.  Reconoce y efectiviza un conjunto de garantías destinadas a asegurar el goce de las libertades económicas, los derechos laborales, el derecho a la propiedad de los agentes económicos y los principios integrantes de la denominada Constitución Económica.

b.  Defiende el interés de los consumidores y usuarios como consecuencia de las relaciones asimétricas con el poder fáctico de las empresas proveedoras, y promueve el uso sostenible de los recursos naturales para garantizar un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.

c.  Mantiene una función reguladora, supervisora y correctiva mediante la Administración Pública, los organismos constitucionales y/o los organismos reguladores.

d.  Interviene subsidiariamente en el ámbito de la producción, circulación o distribución de bienes o en la prestación directa de los servicios, sólo cuando se encuentre fehacientemente acreditado que, por inacción o imperfección de la iniciativa privada, dicha provisión o suministro no atiende las demandas de la población.

e.  Formula planes y programas en materia económica, con sujeción a los principios y valores democráticos (participación, representación y consenso con los agentes económicos).

f.  Establece políticas legislativas en materia económica y social destinadas a asegurar el bienestar compartido y armónico de la población, la cual, para efectos económicos, se constituye por la suma total de los consumidores y usuarios de los bienes y servicios.

 

3.2. §   La protección del derecho a la salud como deber del Estado social y democrático de Derecho

 

39.  Al respecto, el Tribunal Constitucional[20][20] ha señalado que dentro de los componentes del Estado social queda claro que el reconocimiento y la promoción del derecho a la salud ocupan un papel trascendental, en tanto dicho atributo representa parte del conglomerado de derechos sociales que bajo la forma de obligaciones se imponen al Estado a efectos de ser promovido en condiciones materiales y fuentes de acceso.

 

40.  Ello es así debido a que el derecho a la salud, reconocido en el artículo 7.° de la Constitución, comprende no solo el derecho al cuidado de la salud personal, sino también el acceso a condiciones mínimas de salubridad a fin de vivir una vida digna. Así, se afirma que el derecho a la salud abarca, por un lado, la atención de salud oportuna y apropiada, y, por otro, los factores que determinan la buena salud, tales como el agua potable, la nutrición, la vivienda y las condiciones ambientales y ocupacionales saludables, entre otros.

 

41.  En efecto, es doctrina reiterada de este Tribunal Constitucional[21][21] que para preservar el estado de normalidad orgánica funcional, tanto física como mental, a que tiene derecho todo ser humano, el Estado tiene el deber-poder de proporcionar y garantizar el cumplimiento de acciones de conservación y de restablecimiento del derecho a la salud ante cualquier situación de perturbación de la estabilidad orgánica y funcional. Para tal efecto, el Estado debe garantizar una progresiva y cada vez más consolidada calidad de vida, invirtiendo en la modernización y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de la prestación del servicio de salud, debiendo, para ello, adoptar políticas, planes y programas en ese sentido.

 

Por consiguiente, los servicios de salud cobran vital importancia en una sociedad, pues de su existencia y funcionamiento depende no solo el logro de mejores niveles de vida para las personas que la integran, sino que incluso en la eficiencia de su prestación se encuentran en juego la vida y la integridad de los pacientes.

 

42.  En tal sentido, debe precisarse que este Tribunal[22][22] ha destacado que si la salud es un derecho cuyas condiciones el Estado se encuentra obligado a promover mediante políticas, planes y programas, o a garantizar su correcto funcionamiento, en caso de que estos ya existan, el hecho de que el mismo Estado, o quienes asumen esta tarea desde el sector privado, opten por decisiones que desconozcan de forma unilateral o irrazonable la concretización o aplicación de estas políticas, planes y programas, sobre todo para quienes ya gozan de prestaciones individualizadas, supone un evidente proceder inconstitucional que en modo alguno puede quedar justificado. O la salud es un derecho constitucional indiscutible y, como tal, generador de acciones positivas por parte de los poderes públicos, o simplemente se trata de una opción de actuación discrecional y, como tal, prescindible de acuerdo con la óptima disponibilidad de recursos. Entre ambas alternativas, y por lo que ya se ha puntualizado, el Estado social solo puede ser compatible con la primera de las descritas, pues resulta inobjetable que allí donde se ha reconocido la condición fundamental del derecho a la salud, deben promoverse, desde el Estado, condiciones que lo garanticen de modo efectivo, y dispensarse protección adecuada a quienes ya gocen del mismo.

 

43.  Por otro lado, debe indicarse que numerosos instrumentos internacionales de derechos humanos reconocen el derecho a la salud como un derecho humano fundamental de las personas. Así, en el párrafo 1 del artículo 25.º de la Declaración Universal de Derechos Humanos se afirma que:

 

toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.

 

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)[23][23] en el párrafo 1 del artículo 12.º señala que los Estados Partes reconocen:

 

el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental

 

Mientras que en el párrafo 2, del artículo 12.º del PIDESC se indican, a título de ejemplo, diversas medidas que deberán adoptar los Estados Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho. Así, entre las medidas que los Estados Partes deberán adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho al más alto nivel posible de salud, tenemos:

 

a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños;

b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;

c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;

d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.

 

44.  En tal sentido, debe resaltarse que, de conformidad con el apartado c) del párrafo 2, del artículo 12.º del PIDESC, una las medidas que el Estado peruano debe adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho al más alto nivel posible de salud, es la prevención y el tratamiento de la enfermedades profesionales. En tal medida, podemos afirmar que el Estado peruano ha cumplido dicha obligación internacional al haber mantenido un seguro complementario de trabajo de riesgo para la protección de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

 

Respecto al apartado referido, debe tenerse en cuenta que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Observación General 14, ha precisado que:

 

La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas" (apartado c) del párrafo 2 del artículo 12) exigen que se establezcan programas de prevención y educación para hacer frente a las preocupaciones de salud que guardan relación con el comportamiento, como las enfermedades de transmisión sexual, en particular el VIH/SIDA, y las que afectan de forma adversa a la salud sexual y genésica, y se promuevan los factores sociales determinantes de la buena salud, como la seguridad ambiental, la educación, el desarrollo económico y la igualdad de género. El derecho a tratamiento comprende la creación de un sistema de atención médica urgente en los casos de accidentes, epidemias y peligros análogos para la salud, así como la prestación de socorro en casos de desastre y de ayuda humanitaria en situaciones de emergencia. La lucha contra las enfermedades tiene que ver con los esfuerzos individuales y colectivos de los Estados para facilitar, entre otras cosas, las tecnologías pertinentes, el empleo y la mejora de la vigilancia epidemiológica y la reunión de datos desglosados, la ejecución o ampliación de programas de vacunación y otras estrategias de lucha contra las enfermedades infecciosas.

 

45.  De todo lo expuesto, se puede concluir que el derecho a la salud tiene como fundamentos el principio–derecho de dignidad humana, los derechos fundamentales a la vida y al bienestar, y los valores de igualdad y solidaridad. En tal sentido, debe resaltarse que la Constitución, para garantizar una vida digna no solo en su faz formal o existencial, sino también en su dimensión sustancial o material, reconoce los derechos a la salud y la seguridad social.

 

46.  En tal sentido, el seguro para el trabajador que realiza actividades de riesgo también encuentra sustento en que un tipo de pensión como ésta conlleva específicamente una cobertura especial ante una deficiencia física sobreviniente con pleno respeto de su dignidad, dentro de un régimen dedicado a su protección, atención, readaptación y seguridad (art. 7.° de la Constitución).

 

3.3. §   El SCTR y las entidades encargadas de brindarlo

 

47.  El artículo 11.º de la Constitución establece que “El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento”.

 

De este modo, el constituyente ha reconocido que las prestaciones de salud y de pensiones pueden ser otorgadas mediante entidades públicas, privadas y/o mixtas, poniendo en relieve que el Estado asume un rol supervisor y/o fiscalizador del adecuado cumplimiento del derecho fundamental al libre acceso a prestaciones de salud y de pensiones cuando sus prestaciones sean brindadas por entidades privadas y/o mixtas.

 

48.  Por ello, aun cuando el Estado –en ejercicio de su libre configuración política– haya concedido u autorizado la gestión del servicio a los particulares, con la finalidad de lograr una mayor eficiencia en la prestación,ellono le resta capacidad de intervención,pues la garantía de disfrute efectivo de los derechos sociales es una obligación frente a la cual el Estado no puede verse ajeno; de ahí que aun subsista el deber estatal de garantizarlo, regularlo y vigilarlo, para procurar que se materialice el componente social del modelo económico previsto por la Constitución.

 

49.  El SCTR otorga cobertura adicional por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales a los afiliados regulares del Seguro Social de Salud, sean empleados u obreros, eventuales, temporales o permanentes. Es obligatorio y por cuenta de las entidades empleadoras que desarrollan las actividades de alto riesgo señaladas en el Anexo 5 del Decreto Supremo 009-97-SA.

 

De esta manera, el SCTR constituye un sistema especializado de protección del Seguro Social de Salud que otorga cobertura adicional a los afiliados regulares que laboran en actividades de alto riesgo, brindando prestaciones de salud y económicas por contingencias derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales no cubiertas por el régimen de pensiones a cargo de la ONP y/o AFP.

 

4. § Criterios desarrollados por el Tribunal Constitucional en materia de protección de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales

 

55.  La modificación del régimen de protección de riesgos profesionales (accidentes y enfermedades profesionales) ha generado diversas situaciones relacionadas con la aplicación de la normativa, tanto de aquella dictada con ocasión de la transición de un mecanismo asegurador a otro, como de la derivada de la protección de los riesgos acaecidos durante la vigencia de la Ley 26790.

 

56.  Este Colegiado al conocer las controversias referidas a la aplicación del Decreto Ley 18846 o de la Ley 26790 se ha encontrado con la siguiente problemática:

 

a)      Prescripción de la pensión vitalicia.

b)      Ámbito de protección del Decreto Ley 18846 y del Decreto Supremo 002-72-TR.

c)      La acreditación de la enfermedad profesional.

d)      La acreditación de la enfermedad profesional mediante certificados médicos particulares.

e)      Percepción simultánea de pensión vitalicia o pensión de invalidez y remuneración: supuesto de compatibilidad e incompatibilidad.

f)        La existencia del nexo o relación de causalidad para acreditar que la hipoacusia es una enfermedad profesional.

g)      El arbitraje en el SCTR y la excepción de convenio arbitral.

h)      La pensión mínima del Decreto Legislativo 817 y su relación con la pensión vitalicia por enfermedad profesional.

 

57.  Este Colegiado considera que es momento de efectuar una evaluación integral del tratamiento jurisprudencial sobre la protección de los riesgos profesionales, en vez de seguir expidiendo pronunciamientos sin hacer un enfoque de conjunto que abarque, tanto a los que intervienen en la relación jurídica de seguridad social como al propio Estado, porque, de no hacerlo, es probable que la finalidad última de los procesos constitucionales no sea cumplida a cabalidad y no se solucionen adecuadamente las vulneraciones que se alegan. Debe recordarse que la supremacía de la Constitución obliga a que toda la actividad de los organismos públicos y de los particulares se oriente hacia su realización.

 

4.1. §   Prescripción de la pensión vitalicia

 

58.  Sobre el particular, el artículo 13.º del Decreto Ley 18846 establecía que:

 

Fíjase como plazo de prescripción para demandar a la Caja Nacional del Seguro Social Obrero las prestaciones debidas por este régimen, el término de 3 años, computados desde la fecha de acaecimiento del riesgo. Si el servidor continuare trabajando para el mismo empleador, el término de prescripción se contará a partir de la fecha de cese en el trabajo.

 

59.  Respecto al plazo de prescripción establecido por el artículo 13.º del Decreto Ley 18846, debe señalarse que este Tribunal durante el desarrollo de su jurisprudencia ha elaborado cuatro criterios para desestimar la aplicación del plazo de prescripción cuando se solicite el otorgamiento de una pensión vitalicia.

 

60.  Así, en el primer criterio, este Tribunal[24][24] para desestimar la aplicación del artículo 13.º del Decreto Ley 18846, que era propuesto como una excepción de prescripción, señaló que:

 

En cuanto a la excepción de prescripción extintiva, es de aplicación lo establecido por el artículo 1989° del Código Civil, en el sentido de que, por la naturaleza del derecho, no prescribe la acción.

 

61.  Posteriormente, se desarrolló un segundo criterio[25][25], en el que se consideró que el artículo 13.º del Decreto Ley 18846 al ser una disposición que fue emitida antes de la Constitución Política de 1993 debía ser interpretada conforme a ésta; razón por la cual el derecho a una pensión vitalicia no prescribía. Así, se señaló que: 

 

(...) esta disposición al ser preconstitucional debe interpretarse desde la actual Constitución. Así, en materia pensionaria y de seguridad social, los derechos adquiridos no prescriben, conforme al artículo 10° y la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política.

 

62. En el tercer criterio, este Tribunal[26][26] señaló que la mencionada disposición contiene dos presupuestos legales para la aplicación del plazo de prescripción, a saber:

 

a)     El primer presupuesto establecía que se contabiliza el plazo de prescripción a partir del acaecimiento del riesgo, esto es, desde la fecha de determinación de la incapacidad o enfermedad profesional.

b)     El segundo presupuesto estipula que el citado plazo se computa a partir de la fecha de cese, cuando el trabajador continúa laborando a pesar de haberse determinado la incapacidad o enfermedad profesional.

 

63. Finalmente, el cuarto y último criterio vinculante desarrollado por este Tribunal es el contenido en la STC 0141-2005-PA, en el que se deja de lado el criterio de los presupuestos legales para la aplicación del plazo de prescripción por considerarse contrario al contenido esencial del derecho a la pensión. Así, se señaló que:

 

(...) la aplicación de los presupuestos contenidos en el artículo 13 del Decreto Ley 18846 podría conllevar, de darse el caso, una restricción irrazonable en el acceso a una pensión vitalicia por incapacidad laboral que no se condice con el contenido esencial del derecho a la pensión que este Tribunal ha delimitado, inicialmente, en la STC 0050-2004-AI, 0051-2004-AI, 0004-2005-AI, 0007-2005-AI y 0009-2005-AI (acumulados) y luego en la STC 1417-2005-PA.

 

Asimismo, en la sentencia referida el Tribunal consideró que el artículo 13.º del Decreto Ley 18846 era contrario a los artículos 1.º y 12.º de la Constitución Política de 1979 y al artículo 9.º del PIDESC. En este sentido, se precisó que:

 

(...) las disposiciones que limitan el acceso progresivo a las prestaciones de seguridad social, tal como era el caso de lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 18846, debieron entenderse inaplicables por incompatibilidad con la norma constitucional.

En consecuencia, (...) a partir de la vigencia de la Constitución de 1979, la Administración no deberá rechazar el otorgamiento de la pensión vitalicia por incapacidad laboral (antes renta vitalicia), amparándose en el vencimiento de plazos de prescripción.

 

4.2. §   Ámbito de protección del Decreto Ley 18846 y del Decreto Supremo 002-72-TR

 

64. Al respecto, debe precisarse que el artículo 2.º del Decreto Ley 18846 estableció el ámbito de protección que otorgaba el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Así, se estableció:

 

Artículo 2.- Son asegurados obligatorios, a los efectos previstos por este Decreto Ley:

a) Los trabajadores obreros de la actividad privada y de las empresas de propiedad social, los pescadores y los del servicio doméstico, cualquiera que sea la persona para la cual presten servicios; y

b) Los trabajadores obreros del Sector Público, no comprendidos en el Decreto-Ley Nº 11377.

 

65. De una lectura del artículo transcrito se puede deducir que el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales impuesto obligatoriamente por el Decreto Ley 18846 protegía a los trabajadores obreros de la actividad privada, mas no a los trabajadores empleados.

 

Sin embargo, dicha interpretación literal del artículo referido no es la más adecuada, ya que la protección superlativa que se buscó otorgar con el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales a los trabajadores que realizaban actividades de riesgos se vería menguada. Por ello, este Tribunal cuando ha delimitado el ámbito de protección del artículo referido ha tenido en cuenta: a) si el demandante se desempeñó en el mismo centro de trabajo como obrero y empleado; b) la enfermedad profesional que padece; y c) que en la actualidad la cobertura del SCTR protege tanto a los obreros como a los empleados.

 

66. En este sentido, debe resaltarse que este Tribunal en la STC 1008-2004-AA ha enfatizado que no se pierde el derecho a una pensión vitalicia por laborar como empleado, siempre y cuando se haya laborado antes como obrero en el mismo centro de trabajo. Así, se señaló que:

 

(...) el actor no pierde su derecho por haberse desempeñado como empleado en el mismo centro de trabajo, durante el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 1978 y el 15 de mayo de 1993, toda vez que ello no menoscaba el riesgo al que estuvo expuesta su salud en su desempeño como obrero, ya que, como se ha manifestado, los síntomas de la enfermedad profesional que padece no tienen un desarrollo y evolución preestablecidos, pero su origen sí está determinado en el periodo de riesgo laboral, más aún cuando la normativa vigente ha dejado de lado la diferenciación entre obreros y empleados, y ha incorporado, expresamente, a quienes se desempeñan como empleados dentro de la cobertura por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

 

67. En igual sentido, este Tribunal, en la STC 276-2004-AA, enfatizó que el demandante no perdía su derecho a una pensión vitalicia por haberse desempeñado como empleado, pues cuando inició sus labores en el mismo centro de trabajo era obrero, y lógicamente se encontraba asegurado por el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Además, porque su actividad como empleado no menoscaba el riesgo al que estuvo expuesta su salud en su desempeño como obrero.

 

Asimismo, se consideró que la normativa vigente ha dejado de lado la diferenciación entre obreros y empleados, y ha incorporado, expresamente en la cobertura del SCTR, a quienes se desempeñan como empleados.

 

4.3. §   La acreditación de la enfermedad profesional

 

68. Al respecto, debe tenerse presente que el artículo 61.º del Decreto Supremo 002-72-TR establecía que:

 

Las incapacidades permanentes a que den lugar las enfermedades profesionales serán declaradas por “Comisiones Evaluadoras de Incapacidades” integradas por tres médicos de la Caja Nacional de Seguro Social, nombrados por el Gerente General.

 

69. En tal sentido, la verificación del estado de incapacidad producido por una enfermedad profesional, así como el nexo de causalidad entre el trabajo y la enfermedad, constituyó el elemento determinante para el otorgamiento de la pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, pues a diferencia de lo que ocurre con la pensión de invalidez prevista en el Decreto Ley 19990, que requiere para su otorgamiento, además de la acreditación del estado de incapacidad laboral, la comprobación de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones.

 

70. Por ello, cuando se sometieron a conocimiento de este Tribunal pretensiones referidas al otorgamiento de una pensión vitalicia por enfermedad profesional el criterio utilizado para la comprobación de la enfermedad partió por sostener la existencia de una norma general aplicable a las pensiones de invalidez. En ese sentido, se señaló que a partir del artículo 26.º del Decreto Ley 19990, modificado por la Ley 27023, para acreditar la calidad de inválido “basta la presentación del Certificado Médico de Invalidez emitido por el Instituto Peruano de Seguridad Social –hoy ESSALUD–, los establecimientos de salud pública del Ministerio de Salud o las Entidades Prestadoras de Salud constituidas según Ley N.° 26790, de acuerdo al contenido que la ONP apruebe, previo examen de una Comisión Médica nombrada, para tal efecto, en cada una de dichas entidades.”[27][27]

 

Bajo dicha premisa, y atendiendo a que la Comisión Técnica del artículo 30.º del Decreto Supremo 003-98-SA no se constituyó, “debió procederse de acuerdo con lo expuesto en la Cuarta Disposición Transitoria del referido Decreto Supremo, que establece la posibilidad de determinar la existencia de enfermedad profesional empleando la lista y criterios utilizados en el Reglamento aprobado por Decreto Supremo N.° 002-72-TR, el mismo que en su artículo 60.° reconoce la neumoconiosis como enfermedad profesional.”[28][28] Puede observarse que si bien la decisión parte de reconocer la existencia de un mecanismo para verificar la enfermedad, se recurre a una comprobación de la misma en virtud de una falta de implementación en la conformación de la entidad competente.

 

71. El criterio esbozado permitió la acreditación de la enfermedad profesional con exámenes médicos, los que eran apreciados en aplicación del artículo 191.º y siguientes del Código Procesal Civil, referidos a los medios de prueba, teniendo en cuenta, principalmente, que su finalidad es acreditar los hechos, producir certeza en el juzgador y permitirle fundamentar sus decisiones. En esa línea el Tribunal[29][29] concluía en muchos de sus fallos: “En consecuencia, de conformidad con los artículos 191º y siguientes del Código Procesal Civil, el examen médico (...) cumple su objetivo requerido (...)”. En dichos casos la solución adoptada se situaba dentro de los alcances de valoración de la prueba, en donde importa la comprobación de la enfermedad sin que sea relevante hacer alguna precisión sobre la competencia de la entidad que lo emitió. Por ello, cuando el Tribunal evaluó, en algunos casos, el dictamen médico emitido por la Comisión Médica de Evaluación de Incapacidades de EsSalud, cuando era el único documento aportado al proceso para acreditar la enfermedad profesional, el Tribunal consideraba que ésta se encontraba acreditada.[30][30]

 

72. Los criterios relacionados con la acreditación de la enfermedad profesional –descritos supra– también sirvieron para que el Tribunal Constitucional consolidara las reglas de procedencia, el grado de incapacidad generada por la enfermedad según su estadio de evolución y el reajuste del monto de la pensión de invalidez percibida conforme se acentuaba la enfermedad y se incrementaba la incapacidad laboral.[31][31] En dichos pronunciamientos se ingresaba al análisis del caso concreto y se evaluaba el examen médico ocupacional que practicaba la Dirección General de Salud Ambiental – Salud Ocupacional del Ministerio de Salud, de conformidad con el artículo 191.º del Código Procesal Civil, precisando que no es exigible la certificación por la Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades de EsSalud. En tal sentido, al no consignarse en el documento médico el grado de incapacidad física laboral de los solicitantes se interpretó, en defecto de un pronunciamiento médico expreso, que los diversos grados de evolución de la neumoconiosis (silicosis) se determinan en función de la regulación que sobre el particular contenía el Decreto Ley 18846, su norma reglamentaria y el Decreto Supremo 003-98-SA.

 

73. Posteriormente, en atención a las denuncias públicas de falsificación de certificados médicos a las que el Tribunal no se mantuvo ajeno, en uso de sus atribuciones y para mejor resolver, solicitó a las entidades emisoras la historia clínica que sustentaba la enfermedad en cuestión, a fin de corroborar su autenticidad.[32][32] De este modo, se buscó, en el contexto descrito, confirmar la información contenida en los certificados médicos pues era evidente la existencia de un elemento perturbador en la evaluación de los medios probatorios con los que se pretendía el reconocimiento de una prestación pensionaria relacionada con la incapacidad, lo que en cierta medida dificultaba cumplir a cabalidad con la finalidad de los medios de prueba, esto es, crear certeza en el juzgador respecto al elemento esencial para el otorgamiento de la pensión de invalidez y con ello salvaguardar el derecho fundamental lesionado.

 

74. Lo anotado lleva a sostener que el Tribunal Constitucional considera que legislativamente se han establecido mecanismos para acreditar la incapacidad laboral y los entes competentes para determinarla. Sin embargo, la posibilidad de demostrar la enfermedad profesional con certificados médicos que se apartan del diseño legislativo se originó en la inoperatividad de los entes involucrados en el reconocimiento de las pensiones, lo que conllevó a que en la búsqueda de la adecuada protección del derecho fundamental se recurriera a mecanismos alternos, los que, tal como puede observarse, han merecido ajustes en más de una ocasión, siempre para preservar la eficacia del derecho fundamental a la pensión. En tal medida, este Colegiado considera que la situación descrita, que operó casi como una excepción a la regla, no puede convertirse en un estado permanente sino que debe adoptarse, por parte de las entidades involucradas, un compromiso en el cumplimiento de las funciones y competencias asignadas en tanto solo así la defensa de los derechos fundamentales tendrá un verdadero sentido en el Estado social y democrático de Derecho. Es deber del Estado brindar convenientes servicios a la ciudadanía y esto incluye la obligación que tienen las entidades de cumplir adecuadamente con las funciones que le han sido asignadas. De este modo disminuirían las arbitrariedades que comete la Administración y el ciudadano podrá recobrar esa confianza en sus instituciones, lo que permitiría que el aparato estatal funcione de manera ordenada.

 

4.4. §   La acreditación de la enfermedad profesional mediante certificados médicos particulares

 

75. Sobre este punto, el Tribunal[33][33] ha sido enfático en afirmar que solamente los exámenes médicos ocupacionales, certificados médicos o dictámenes médicos expedidos por entidades públicas competentes pueden acreditar de manera suficiente el padecimiento y el grado de incapacidad laboral por enfermedad profesional, por lo que los informes emitidos por organismos privados o médicos particulares no constituyen prueba idónea de la existencia de una enfermedad profesional y consecuente incapacidad laboral.

 

En este sentido, en la STC 05846-2006-PA este Tribunal para desestimar la demanda de amparo advirtió que:

 

(...) el recurrente presenta como medio probatorio para acreditar la enfermedad profesional y con ello demostrar la titularidad del derecho a la pensión, el informe emitido por el Instituto de Investigación de Enfermedades Profesionales Mineras (Invepromi), de fecha 19 de noviembre de 2004, es decir, un informe evacuado por un organismo particular; por ello, no constituye prueba fehaciente de la existencia de una enfermedad profesional (cf. STC 02798-2005-PA, FJ 5), en tanto no se trata de un ente público competente autorizado para determinar una incapacidad laboral o certificar el padecimiento de enfermedad profesional.

 

4.5. §   Percepción simultánea de pensión vitalicia o pensión de invalidez y remuneración: supuesto de compatibilidad e incompatibilidad 

 

76. Esta problemática fue abordada por el Tribunal[34][34] cuando desarrolló el criterio de los dos presupuestos legales para la aplicación del plazo prescriptorio del artículo 13.º del Decreto Ley 18846. Así, en un primer momento, se consideró que bajo ningún supuesto resulta compatible la percepción simultánea de pensión vitalicia y remuneración.

 

En tal sentido, en la STC 01693-2004-AA/TC se estableció que:

 

El segundo presupuesto estipula que el citado plazo se computa a partir de la fecha de cese, cuando el trabajador continúa laborando a pesar de haberse determinado la incapacidad; ello, en virtud de la incompatibilidad existente entre la percepción de una prestación pensionaria y la prestación de servicios efectivos y remunerados.

 

77. Posteriormente, el Tribunal[35][35] ha considerado que no resulta incompatible percibir pensión vitalicia y remuneración, porque ambas prestaciones son de naturaleza distinta. En este sentido, en la STC 0548-2004-AA/TC se ha señalado que:

 

(...) el goce de las prestaciones dispuestas por el Decreto Ley N.° 18846 no resulta incompatible con la percepción de ingresos remunerativos o pensionarios debido a su naturaleza indemnizatoria, y no pensionaria.

 

78.  Asimismo, debe señalarse que este Tribunal ha considerado que el otorgamiento de una pensión vitalicia no procede cuando el demandante padece de incapacidad permanente parcial y continúa laborando. En este sentido, en la STC 00048-2005-PA para desestimar la demanda se señaló que:

 

(...) existen documentos contradictorios, pues la alegada enfermedad causa incapacidad permanente parcial para realizar las tareas habituales del trabajo, lo cual no ha ocurrido en el presente caso, ya que el demandante continúa laborando, por lo que corresponde desestimar la presente demanda; sin embargo, debe dejarse a salvo el derecho que pudiera corresponder al recurrente, a fin de que lo haga valer en una vía que cuente con etapa probatoria.

 

 

4.6. §   La existencia del nexo o relación de causalidad para acreditar que la hipoacusia es una enfermedad profesional

 

79.       En principio, debe tenerse presente que la hipoacusia (disminución del nivel de audición: sordera), como enfermedad, puede padecerla cualquier persona expuesta a ruido de forma repetida. Por ende, la hipoacusia puede ser tanto una enfermedad común, generada como consecuencia de la exposición continua al ruido, como una enfermedad profesional, causada por la exposición a agentes físicos.

 

80.       Por ello, cuando este Tribunal[36][36] ha evaluado procesos de amparo en los que se solicita el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 por padecer de hipoacusia, previamente ha considerado necesario determinar si la hipoacusia es o no de origen ocupacional a efectos de generar el derecho a una pensión vitalicia o una pensión de invalidez por enfermedad profesional.

 

81.       De ahí que, para establecer el origen laboral de la hipoacusia, sea necesario acreditar el nexo o relación de causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad, es decir, la conexión real de causa – efecto que debe existir entre el trabajo y la enfermedad que se padece. Para ello se tendrá en cuenta qué funciones desempeñaba el demandante en su puesto de trabajo, el tiempo transcurrido entre la fecha de cese y la fecha de determinación de la enfermedad, además de las condiciones inherentes al propio lugar de trabajo.

           

En este sentido, en la STC 02692-2005-PA para desestimar la demanda, este Tribunal advirtió que el demandante no había acreditado el nexo o relación de causalidad entre el trabajo desarrollado y la enfermedad de hipoacusia que padecía. Así se señaló que:

 

11. (...) con el certificado de trabajo y la carta expedida por la Empresa Minera Shougang Hierro Perú S.A.A., obrantes de fojas 4 a 6, se acredita que el demandante, durante el desempeño de sus (...) labores, no estuvo expuesto a ruidos permanentes causantes de enfermedad de hipoacusia, ya que  la referida carta dice que el demandante realizaba “trabajos de supervisión de las actividades de recepción, almacenamiento, conservación de materiales y suministros en Almacenes de San Juan y San Nicolás, además de la carga y descarga de los barcos que transportan insumos y carga general de la empresa” [2]; además, se precisa que la contaminación ambiental del área de trabajo del demandante provenía del “polvo, humedad, presencia de olores desprendidos por los materiales almacenados”.[3]  

 

12. (...) el demandante cesó en sus actividades laborales el 3 de noviembre de 1992 y que la enfermedad de hipoacusia que padece le fue diagnosticada el 18 de agosto de 2003, es decir después de 10 años de haber ocurrido el cese, por lo que no es posible determinar la relación de causalidad antes referida.

 

13. (...) en el examen médico ocupacional presentado por el demandante no se determina que la enfermedad de hipoacusia que padece sea consecuencia directa de la exposición a factores de riesgos inherentes a su actividad laboral.

 

14. En consecuencia, aun cuando el demandante adolece de hipoacusia bilateral, no se acredita que esta enfermedad sea consecuencia de la exposición a factores de riesgo propios de su actividad laboral, motivo por el cual no es posible acoger la demanda.

 

4.7. §   El arbitraje en el SCTR y la excepción de convenio arbitral

 

82.       El SCTR prevé el arbitraje como un mecanismo alternativo para la solución de las controversias que pueda generar la ejecución del contrato de seguro complementario de trabajo de riesgo. En tal sentido, el artículo 9.º del Decreto Supremo 003-98-SA establece que:

 

La sola suscripción de un contrato de seguro complementario de trabajo de riesgo, bajo cualquiera de sus coberturas, implica el sometimiento de las partes contratantes, así como de los ASEGURADOS Y BENEFICIARIOS a las reglas de conciliación y arbitraje a que se refieren los Artículos 90 y 91 del Decreto Supremo N° 009-97-SA y la segunda disposición complementaria del Decreto Supremo N° 006- 97-SA conforme al cual se resolverán en forma definitiva todas las controversias en las que se encuentren involucrados intereses de los ASEGURADOS, BENEFICIARIOS, INSTITUTO PERUANO DE SEGURIDAD SOCIAL, OFICINA DE NORMALIZACIÓN PREVISIONAL, ENTIDADES PRESTADORAS DE SALUD, ASEGURADORAS Y ENTIDADES EMPLEADORAS.

 

83.       Al respecto, debe señalarse que este Tribunal en los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790, Decreto Supremo 009-97-SA y al Decreto Supremo 003-98-SA, en los que se plantea la excepción de arbitraje o de convenio arbitral, ha establecido que dicha excepción resulta desestimable, debido a que el acceso a una pensión de invalidez por enfermedad profesional no es una materia arbitrable, ya que ésta constituye una concreción del derecho a la salud que tiene el carácter de indisponible.

 

En este sentido, en la STC 07627-2005-PA/TC se ha señalado que:

 

(...) tratándose de un derecho de carácter indisponible como lo es el derecho a la salud, la excepción opuesta debe ser desestimada, conforme al artículo 1 de la Ley General de Arbitraje, 26752, por cuanto se invoca la conculcación de un derecho fundamental del cual depende la subsistencia del accionante (...).

 

84.       Asimismo, este Tribunal también ha desestimado la excepción de arbitraje, argumentando que el acceso a una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 al formar parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho a la pensión, que guarda vinculación con los derechos a la vida y a la salud, tiene el carácter de indisponible para las partes, puesto que de él depende la subsistencia del asegurado invalido. 

 

En este sentido, en la STC 07641-2005-PA/TC se ha indicado que:

 

(...) la importante vinculación que el derecho a la pensión guarda con otros derechos fundamentales –como son la vida y la salud–, puesto que de él depende la subsistencia de la recurrente, evidencia su carácter indisponible. En consecuencia, y de conformidad con el artículo 1° de la Ley General de Arbitraje, N.º 26572, la excepción de arbitraje propuesta en el presente caso debe ser desestimada puesto que no se encuentra en discusión un derecho de carácter disponible por las partes.

 

4. 8. §  La pensión mínima del Decreto Legislativo 817 y su relación con la pensión vitalicia por enfermedad profesional

 

85.La Cuarta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo 817 señala:

 

Cuarta.- Establézcase, para los regímenes a cargo de la ONP, los niveles de pensión mínima mensual que se señalan a continuación:

 

                        a)  Para pensionistas por derecho propio

    . Con 20 o más años de aportación                                   :  S/.200

                            . Entre 10 y 19 años de aportación                                               :  S/.160

                            . Entre 5 y 9 años de aportación                                                   :  S/.120

                             . Con menos de 5 años de aportación                              :  S/.100

b) Para pensionistas por derecho derivado, se aplicará lo dispuesto por el régimen legal que corresponda, considerando como pensión del causante los montos mínimos señalados en el inciso anterior. Por excepción, en el caso de las pensiones de derecho derivado vigentes a la fecha de publicación de la presente ley se considerará como pensión mínima del causante un monto de              :      S/.200

c)   Para pensionistas por invalidez                                       :      S/. 200

 

86.       Pues bien, cabe señalar que la aplicación de la Cuarta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo 817 no ha sido interpretada de manera correcta por los beneficiarios del Decreto Ley 18846, ya que se iniciaron procesos de amparo[37][37] en los que los demandantes solicitaron el incremento de su pensión vitalicia conforme a los montos de pensiones mínimas establecidos por la disposición referida.

 

87.       Sin embargo, este Tribunal ha señalado que dicha disposición no es aplicable a los beneficiarios del Decreto Ley 18846, debido a que el otorgamiento de las pensiones del Decreto Ley 19990 se encuentra condicionado al cumplimiento de los requisitos legales para su goce (aportes y/o edad) y financiado por las aportaciones del trabajador y del empleador, mientras que el otorgamiento de la pensión vitalicia del Decreto Ley 18846 se encuentra condicionado al grado de incapacidad que produce un accidente de trabajo o una enfermedad profesional y se sustenta en el seguro obligatorio contratado por el empleador.

 

En este sentido, en la STC 08044-2006-PA/TC se ha precisado que:

 

(...) las prestaciones se financian con fuentes distintas e independientes y se encuentran previstas para cubrir riesgos y contingencias diferentes, se concluye que el riesgo de jubilación cubierto por el Sistema Nacional de Pensiones y los otros regímenes previsionales especiales concordantes con éste, es independiente del riesgo de invalidez por incapacidad laboral producida por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, regulada actualmente por el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo Obligatorio, al punto tal que no es incompatible percibir simultáneamente una pensión de jubilación del Sistema Nacional de Pensiones y una pensión vitalicia (antes pensión vitalicia) del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo.

 

 

5. §   Nuevos criterios desarrollados por el Tribunal Constitucional en materia de protección de riesgos profesionales

 

88.       Este Tribunal, teniendo presente que los criterios desarrollados en los fundamentos 55 a 87 supra, en algunos casos son reiterados; en otros contradictorios, y en otros muy amplios, considera necesario racionalizar los criterios jurisprudenciales que ha desarrollado respecto a la aplicación del Decreto Ley 18846 y de la Ley 26790. Para ello, en algunos casos, ha de reiterar la jurisprudencia, y en otros, complementarla y desarrollar nuevos principios.  

 

5.1. §   Prescripción de la pensión vitalicia

 

89.  En este punto, se ha de reiterar el criterio establecido en la STC 0141-2005-PA, en la que este Tribunal señaló que el plazo de prescripción del artículo 13.º del Decreto Ley 18846 para solicitar el otorgamiento de una pensión vitalicia al ser una disposición que limita el acceso progresivo a las prestaciones de seguridad social resulta incompatible con el artículo 101.º de la Constitución Política de 1979, el artículo 9.º del PIDECS y los artículos 10.º y 11.º de la Constitución de 1993, por lo que debe entenderse inaplicable por incompatibilidad con la norma constitucional.

 

90.  En consecuencia, a partir de la vigencia de la Constitución de 1979, la Administración no deberá rechazar el otorgamiento de la pensión vitalicia por incapacidad laboral (antes renta vitalicia), amparándose en el vencimiento de plazos de prescripción del artículo 13.º del Decreto Ley 18846.

 

91.  Por lo tanto, el Tribunal ratifica el criterio expuesto en el fundamento 63 supra, y señala como regla que: no existe plazo de prescripción para solicitar el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, ya que el acceso a una pensión forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensión, que tiene, como todo derecho fundamental, el carácter de imprescriptible.

 

5.2. §   Ámbito de protección del Decreto Ley 18846 y del Decreto Supremo 002-72-TR

 

92.  Respecto al ámbito de protección del Decreto Ley 18846, debe señalarse que el SATEP protegía a todos los trabajadores obreros estables o eventuales de la actividad privada, de las empresas de propiedad social y del sector público, no comprendidos en el Decreto Ley 11377, así como a los pescadores, debido a que la Caja Nacional del Seguro Social Obrero asumió exclusivamente la cobertura del SATEP.

 

93.  Sin embargo, ello no significa que los trabajadores empleados se hayan encontrado desprotegidos por el acaecimiento de accidentes de  trabajo o por el padecimiento de enfermedades profesionales, ni que algunos trabajadores empleados se encuentren protegidos por el SATEP.

 

En este sentido, el Tribunal Constitucional ratifica el criterio expuesto en los fundamentos 66 y 67 supra, y señala como regla que: no se pierde el derecho a una pensión vitalicia por laborar como empleado, siempre y cuando se haya laborado antes como obrero en el mismo centro de trabajo y durante la vigencia del Decreto Ley 18846, toda vez que el trabajo desempeñado como empleado no menoscaba el riesgo al que estuvo expuesta la salud durante el desempeño del trabajo como obrero.

 

94.  Asimismo, también debe señalarse como regla que: los trabajadores empleados que nunca fueron obreros, o si lo fueron pero no en el mismo centro de trabajo en que se desempeñan como empleados, se encuentran protegidos por la pensión de invalidez del Decreto Ley 19990 que en su inciso d) del artículo 25.º señala que el asegurado tiene derecho a una pensión de invalidez cuando se haya producido por accidente común o de trabajo, o enfermedad profesional, siempre que a la fecha de producirse el riesgo haya estado aportando, en concordancia con lo previsto por el artículo 29.º del Decreto Supremo 011-74-TR.

 

95.  Finalmente, resulta conveniente precisar que la Ley 26790 y el Decreto Supremo 009-97-SA consideran como asegurados obligatorios o regulares del SCTR a la totalidad de los trabajadores (obreros y empleados) del centro de trabajo en el cual se desarrollan las actividades de riesgo previstas en el Anexo 5 del Decreto Supremo 009-97-SA, así como todos los demás trabajadores de la empresa que, no perteneciendo a dicho centro de trabajo, se encuentren regularmente expuestos al riesgo de accidente de trabajo o enfermedad profesional por razón de sus funciones.

 

5.3. §   Entidad competente para la acreditación de la enfermedad profesional

 

96.  En el caso de la calificación de pensiones de invalidez conforme a lo establecido por el artículo 26.º del Decreto Ley 19990, es la Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades de los establecimientos de salud pública del Ministerio de Salud o de las Entidades Prestadoras de Salud o de EsSalud, el órgano competente para realizar la evaluación médica y establecer mediante un dictamen la incapacidad laboral del posible beneficiario. Esta forma en que opera el reconocimiento de las pensiones de invalidez en el Sistema Nacional de Pensiones es aplicable, mutatis mutandi, a las pensiones de invalidez por enfermedad profesional del Decreto Ley 18846, cuya regulación primigenia establecía que la renta se encontraba sujeta a la declaración de incapacidad practicada por una Comisión Evaluadora de Incapacidades[38][38]. Tal circunstancia, evidencia que en un contexto de adecuado funcionamiento de las instituciones, organismos y dependencias estatales, la evaluación médica debería ser practicada por el órgano llamado por ley, sin que el juzgador o el justiciable tenga que verse obligado a acudir a mecanismos alternos que en la práctica no han funcionado y han convertido el derecho a la pensión en impracticable.

 

97.  Por lo tanto, el Tribunal Constitucional establece como regla nueva que: en los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 o pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 la enfermedad profesional únicamente podrá ser acreditada con un examen o dictamen médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS, conforme lo señala el artículo 26.º del Decreto Ley 19990. Debiéndose tener presente que si a partir de la verificación posterior se comprobara que el Certificado Médico de Invalidez es falso o contiene datos inexactos, serán responsables de ello penal y administrativamente, el médico que emitió el certificado y cada uno de los integrantes de las Comisiones Médicas de las entidades referidas, y el propio solicitante.

 

Ello no quiere decir que los exámenes médicos ocupacionales, certificados médicos o dictámenes médicos expedidos por los entes públicos competentes no colegiados no tengan plena eficacia probatoria, sino que en los procesos de amparo ya no constituyen el medio probatorio suficiente e idóneo para acreditar el padecimiento de una enfermedad profesional o el incremento del grado de incapacidad laboral, por lo que, de ser el caso, pueden ser utilizados como medios probatorios en los procesos contencioso-administrativos, en los que existe una estación probatoria en la que se puede dilucidar ampliamente la idoneidad del documento médico.

 

5.4. §   Percepción simultánea de pensión vitalicia o pensión de invalidez y remuneración: supuestos de compatibilidad e incompatibilidad

 

98.  Como se ha señalado en los fundamentos 76 a 78 supra, el Tribunal Constitucional[39][39] abordó esta problemática cuando desarrolló el criterio de los dos presupuestos legales para la aplicación del plazo prescriptorio del artículo 13.º del Decreto Ley 18846. Así, en un primer momento, se consideró que bajo ningún supuesto resulta compatible la percepción simultánea de pensión vitalicia y remuneración. Posteriormente, este Tribunal ha considerado que bajo ningún supuesto resulta incompatible percibir pensión vitalicia y remuneración, debido a que la naturaleza de ambas prestaciones son distintas.

 

99.  Por lo tanto, teniéndose presente que en la jurisprudencia constitucional se han desarrollado dos criterios contradictorios respecto de si es o no compatible la percepción simultánea de una pensión vitalicia y remuneración, este Tribunal considera necesario establecer los criterios vinculantes respecto de si es o no compatible la percepción simultánea de pensión vitalicia y remuneración. Además, debe tenerse presente que el Decreto Ley 18846 se encuentra derogado por la Ley 26790, por lo que también se analizará si resulta compatible o no la percepción simultánea de pensión de invalidez y remuneración.

 

100.    Sobre el particular, debe señalarse que ni el Decreto Ley 18846 ni el Decreto Supremo 002-72-TR han establecido de manera expresa la prohibición de que un asegurado pueda percibir simultáneamente pensión vitalicia y remuneración, lo cual haría suponer, en principio, que es compatible percibir simultáneamente ambas prestaciones económicas.

 

101.    Sin embargo, dicha afirmación debe entenderse a partir de una lectura conjunta de los artículos 40.º a 44.º del Decreto Supremo 002-72-TR, dispositivos de los cuales se desprende que el asegurado que padezca o haya sido declarado con gran incapacidad se encuentra impedido de realizar cualquier tipo de trabajo, debido a que requiere del cuidado permanente de otra persona para efectuar los actos ordinarios de su vida. Asimismo, de los artículos referidos también se infiere que el asegurado que padezca o haya sido declarado con incapacidad permanente total se encuentra impedido de realizar cualquier tipo de trabajo.

 

102.    Por otro lado, debe precisarse que de una lectura conjunta de los artículos referidos no se infiere que exista incompatibilidad de percibir una pensión vitalicia y remuneración en el caso de los asegurados que padezcan o hayan sido declarados con incapacidad permanente parcial, por cuanto el grado de incapacidad afecta parcialmente su desempeño laboral. Es más, esta compatibilidad en el caso de la incapacidad permanente parcial se encontraría confirmada con lo dispuesto por el artículo 71.º del Decreto Supremo 002-72-TR, que señala que cuando a criterio médico se requiera para la curación o para evitar daños y secuelas mayores la supresión de la exposición a los agentes causantes, el empleador reubicará al trabajador en otras faenas donde no esté expuesto al agente causante de la enfermedad.

 

103.    Por lo tanto, de los argumentos expuestos en los fundamentos precedentes puede concluirse que las reglas son:

 

a.   Resulta incompatible que un asegurado con gran incapacidad perciba pensión vitalicia y remuneración.

b.   Resulta incompatible que un asegurado con incapacidad permanente total perciba pensión vitalicia y remuneración.

c.   Resulta compatible que un asegurado con incapacidad permanente parcial perciba pensión vitalicia y remuneración.

 

104.     En cuanto a la percepción simultánea de remuneración y pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 003-98-SA, debe señalarse que estas normas no establecen de manera expresa que exista incompatibilidad de percepción de ambas prestaciones económicas. Sin embargo, al igual que en el tratamiento anterior, de una lectura conjunta del artículo 18.º del Decreto Supremo 003-98-SA se desprende que en algunos supuestos resulta incompatible que un asegurado perciba pensión de invalidez y remuneración. En este sentido, el artículo 18.2.2 del Decreto Supremo 003-98-SA establece que:

 

(...) EL ASEGURADO calificado en condición de Invalidez Total Permanente quedará definitivamente incapacitado para realizar cualquier clase de trabajo remunerado (...)

 

105.     Por otro lado, en el caso de los asegurados que padecen de invalidez parcial permanente, debe precisarse que ni la Ley 26790 ni el Decreto Supremo 003-98-SA establecen de manera expresa o implícita que exista incompatibilidad para percibir simultáneamente pensión de invalidez y remuneración. Ello debido a que la invalidez parcial permanente disminuye la capacidad de trabajo en una proporción igual o superior al 50% pero inferior al 66%. Es más el artículo 8.º del Decreto Supremo 003-98-SA prevé la posibilidad de que EsSalud, las EPS, la ONP y las Compañías de Seguros puedan:

 

(...) exigir un examen médico y/o declaración de salud previas a la celebración del contrato correspondiente, únicamente para delimitar la cobertura correspondiente a los trabajadores que ostenten una condición de invalidez previa al seguro.

 

106.     Por lo tanto, de los argumentos expuestos en los fundamentos precedentes puede concluirse que las reglas son:

 

a.       Resulta incompatible que un asegurado con gran invalidez perciba pensión de invalidez y remuneración.

b.      Resulta incompatible que un asegurado con invalidez permanente total perciba pensión de invalidez y remuneración.

c.       Resulta compatible que un asegurado con invalidez permanente parcial perciba pensión de invalidez y remuneración.

 

107.     Habiéndose determinado en qué supuestos resulta compatible e incompatible la percepción simultánea de pensión vitalicia o pensión de invalidez y remuneración, este Tribunal Constitucional considera necesario precisar qué sucede con la situación laboral del trabajador que padece de incapacidad o invalidez permanente parcial, es decir, si debe continuar o no en el mismo puesto de trabajo.

 

108.     A juicio del Tribunal Constitucional, el empleador que tenga un trabajador que padezca de incapacidad o invalidez permanente parcial por enfermedad profesional o accidente de trabajo, tiene la obligación de cambiarlo de puesto de trabajo a uno donde no se encuentre expuesto al agente causante de la enfermedad, pero sin la rebaja de la remuneración. Dicha obligación tiene como fundamento el deber especial de protección de los derechos fundamentales que se encuentra constitucionalizado en nuestro ordenamiento jurídico desde su primer artículo, a tenor del cual “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. Es más, este deber especial de protección goza de una tutela reforzada en el caso de los trabajadores, ya que según el artículo 23.º de la Constitución ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.

 

Asimismo, debe precisarse que a los trabajadores que padezcan de invalidez permanente parcial, cuando se les incremente el grado de incapacidad en permanente total o gran incapacidad, les son aplicables los supuestos de incompatibilidad señalados en los apartados a) y b) del fundamento 106 supra.

 

109.     Finalmente, resulta conveniente precisar que un asegurado que percibe pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 no puede pretender percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional una pensión de invalidez conforme al Decreto Ley 19990 o a la Ley 26790.

 

En tal sentido, este Tribunal establece como regla nueva que: ningún asegurado que perciba pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional o por el incremento de su incapacidad laboral una pensión de invalidez conforme al Decreto Ley 19990 o a la Ley 26790. Asimismo, ningún asegurado que perciba pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional una pensión de invalidez conforme al Sistema Privado de Pensiones, ya que el artículo 115.º del Decreto Supremo 004-98-EF establece que la pensión de invalidez del SPP no comprende la invalidez total o parcial originada por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales.

 

5.5. §   El nexo o relación de causalidad para acreditar una enfermedad profesional

 

110.     La exigencia de que exista un nexo o relación de causalidad entre la enfermedad y las labores desempeñadas deriva de la propia definición de enfermedad profesional realizada por la legislación. Así, en el artículo 3.º del Decreto Supremo 003-98-SA se define la enfermedad profesional como:

 

(...) todo estado patológico permanente o temporal que sobreviene al trabajador como consecuencia directa de la clase de trabajo que desempeña o del medio en que se ha visto obligado a trabajar.

 

111.     En términos similares, este Tribunal en la STC 1008-2004-AA/TC ha precisado que por enfermedad profesional “se entiende aquella contraída por la exposición a factores de riesgo inherentes a la actividad laboral, y que causa incapacidad para realizar las tareas habituales del trabajo.”

 

112.     Por lo tanto, podemos definir las enfermedades profesionales como aquellos estados patológicos permanentes o temporales que sobrevienen a consecuencia directa del desempeño de una determinada actividad, profesión u oficio o del ambiente en que labora el trabajador habitualmente, y que pueden ocasionar una incapacidad temporal, permanente o la muerte.

 

113.     Consecuentemente para determinar si una enfermedad es producto de la actividad laboral se requiere identificar una relación causa-efecto entre las condiciones de trabajo y la enfermedad, puesto que toda enfermedad profesional genera una lesión a la salud del trabajador o acaba con su vida.

 

114.     Teniendo en cuenta esta relación de causa-efecto, este Tribunal ha considerado que la silicosis en el caso de los trabajadores mineros es una enfermedad profesional, debido a que están expuestos al polvo de sílice; además, porque en los centros de producción minera inhalan polvos inorgánicos, orgánicos, irritantes, humos, gases y sustancias toxicas, que afectan indefectiblemente sus pulmones causándoles enfermedades respiratorias y/o pulmonares de origen profesional, como la silicosis, la antracosis y la asbestosis.

 

115.     Por lo tanto, la regla es que: en el caso de la neumoconiosis (silicosis), la antracosis y la asbestosis, el nexo o relación de causalidad se presume siempre y cuando el demandante haya desempeñado las actividades de trabajo de riesgo señaladas en el anexo 5 del Decreto Supremo 009-97-SA, ya que son enfermedades irreversibles y degenerativas causadas por la exposición a polvos minerales esclerógenos.

 

116.     En el caso de la hipoacusia, al ser una enfermedad que es causada por la exposición repetida al ruido, puede ser una enfermedad de origen común o de origen profesional.

 

Por ello, el Tribunal Constitucional ratifica el criterio expuesto en el fundamento 81 supra, y señala como regla que: para determinar si la hipoacusia es una enfermedad de origen ocupacional es necesario acreditar la relación de causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad, para lo cual se tendrán en cuenta las funciones qué desempeñaba el demandante en su puesto de trabajo, el tiempo transcurrido entre la fecha de cese y la fecha de determinación de la enfermedad, además de las condiciones inherentes al propio lugar de trabajo, es decir, que la relación de causalidad en esta enfermedad no se presume sino que se tiene que probar, dado que la hipoacusia se produce por la exposición repetida y prolongada al ruido.

 

En tal sentido, debe señalarse que los medios probatorios que el demandante tiene que aportar al proceso de amparo para acreditar que la hipoacusia que padece es una enfermedad profesional, esto es, para probar que existe un nexo o relación de causalidad entre la enfermedad y el trabajo que desempeñaba, constituyen requisitos de procedencia.

 

5.6. §   La pensión mínima del Decreto Legislativo 817 y su relación con la pensión vitalicia por enfermedad profesional

 

117.     Sobre este punto, este Tribunal ha de reiterar su jurisprudencia, en el sentido de que los montos de pensión mínima establecidos por la Cuarta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo 817 para los regímenes a cargo de la ONP no son aplicables a la pensión vitalicia del Decreto Ley 18846, porque: a) no están comprendidos en el régimen de pensiones del Decreto Ley 19990 los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales cubiertos por el Decreto Ley 18846; y, b) la principal fuente de financiamiento del régimen del Decreto Ley 19990 son las aportaciones del trabajador y del empleador; mientras que la principal fuente del Decreto Ley 18846 fueron las aportaciones del empleador que se efectúan mediante el SATEP.

 

118.     Por lo tanto, el Tribunal ratifica el criterio expuesto en el fundamento 87 supra, y señala como regla que: los montos de pensión mínima establecidos por la Cuarta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo 817 no son aplicables a la pensión vitalicia del Decreto Ley 18846, debido a que ambas prestaciones se encuentran previstas para cubrir riesgos y contingencias diferentes y se financian con fuentes distintas e independientes.

 

5.7. §   El arbitraje en el SCTR y la excepción de convenio arbitral

 

119.     Respecto a la excepción de arbitraje o de convenio arbitral, debe señalarse que ésta resulta inexigible en los procesos que tengan por finalidad la tutela del derecho fundamental a la salud y a la pensión como componentes de la seguridad social, dado su carácter de derecho indisponible para las partes.

 

En este sentido, el Tribunal ratifica el criterio expuesto en los fundamentos 83 y 84 supra, y señala como regla que: cuando en un proceso de amparo se demande el otorgamiento de una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 003-98-SA, y la emplazada proponga una excepción de arbitraje o convenio arbitral, el Juez deberá desestimar bajo responsabilidad la excepción referida, debido a que la pretensión de otorgamiento de una pensión de invalidez forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho a la pensión, el cual tiene el carácter de indisponible, y porque la pensión de invalidez del SCTR tiene por finalidad tutelar el derecho a la salud del asegurado que se ha visto afectado por un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, el cual tiene también el carácter de indisponible para las partes.

 

120.    Por otro lado, este Tribunal considera que a los asegurados y beneficiarios del SCTR no se les puede imponer obligatoriamente el arbitraje, ya que, en principio, el sometimiento a esta jurisdicción alternativa tiene como fundamento el principio de autonomía de la voluntad, previsto en el artículo 2.°, inciso 24, literal a de la Constitución. Por lo tanto, el artículo 9.º del Decreto Supremo 003-98-SA en la parte que obliga a los asegurados y beneficiarios del SCTR a someterse obligatoriamente al arbitraje resulta contrario a la Constitución, ya que en este caso el convenio arbitral nace ex lege y no a consecuencia de la autonomía de voluntad de los asegurados y beneficiarios. Es más, al imponérsele obligatoriamente el arbitraje a los asegurados y beneficiarios del SCTR se les está vulnerando su derecho-regla de acceso a la justicia y al juez natural.

 

Asimismo, debe señalarse que el arbitraje ha nacido para discutir derechos patrimoniales y no derechos fundamentales, y por ello debe descartarse la excepción de arbitraje. Por otra parte, también debe tenerse presente que, iniciado un proceso de amparo por tutela urgente y efectiva, declarar fundada la excepción de arbitraje conllevaría alargar la solución de un conflicto, lo que podría significar que, cuando este concluya, sea demasiado tarde para el recurrente, pues la neumoconiosis es una enfermedad sin cura hasta el momento (enfermedad degenerativa, irreversible y mortal). Por otra parte, el elevadísimo costo que significa para el demandante la jurisdicción arbitral hace casi imposible la defensa de su derecho fundamental frente a las poderosas compañías mineras y aseguradoras; el amparo es gratuito y sólo así se haría efectiva la tutela procesal efectiva y el principio de socialización del derecho, previsto en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

 

5.8. §   Responsabilidad del Estado en el SCTR

 

121.     En el diseño del SCTR el empleador que desarrolla actividades de riesgo es el responsable de las consecuencias que produzcan los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en los afiliados regulares del Seguro Social de Salud, y debido a ello se encuentra obligado a contratar la cobertura de salud y de invalidez y sepelio por trabajo de riesgo. La cobertura de salud puede ser contratada con EsSalud o con una EPS. Por su parte, la cobertura de invalidez y sepelio por trabajo de riesgo puede ser contratada con la ONP o una empresa de seguro debidamente acreditada. En dicho contexto, y teniendo en cuenta el artículo 11.º de la Constitución, la garantía estatal de libre acceso a las prestaciones de salud y pensiones debe cumplirse de manera efectiva. Tal situación implica un funcionamiento eficiente de las entidades encargadas de otorgar las prestaciones, a fin de garantizar un acceso real. Claro está teniendo como marco los requisitos previstos legalmente. De nada vale que el Estado diseñe un mecanismo para la protección de riesgos profesionales y delegue en privados el acceso a un derecho fundamental, pensión o protección a la salud, si la estructura legislativa no permite el goce efectivo del derecho.

 

122.     En orden a lo indicado, se han previsto diversas acciones por parte del Estado para hacer efectiva la protección de los riesgos profesionales. Es importante advertir que estas actividades no solo se ponen de manifiesto al acaecer el riesgo sino que comprenden acciones preventivas. En efecto, el artículo 87.º del Decreto Supremo 009-97-SA establece que las entidades empleadoras que desarrollan actividades de alto riesgo deben inscribirse en el registro que administra el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, en quien recae el deber de supervisar la obligación de contratar el SCTR y la aplicación de sanciones administrativas.

 

123.     Asimismo, ante el incumplimiento de la inscripción en el registro u otras obligaciones de cargo de la entidad empleadora, como la contratación del seguro para la totalidad de los trabajadores o de un seguro con cobertura insuficiente, el Estado asume un rol activo y no solamente de supervisión frente a la ineficacia de la protección de riesgos, estableciendo que la ONP y EsSalud deben otorgar las prestaciones que les correspondan, materializándose la responsabilidad del empleador en el derecho de repetición que tienen las entidades, a fin de recuperar el costo de las prestaciones, sin perjuicio de la responsabilidad civil frente al trabajador y sus beneficiarios por los daños y perjuicios irrogados.[40][40]

 

124.     Si bien este Tribunal Constitucional considera que es importante el papel que asume el Estado en la protección del derecho fundamental al intervenir ante la posible desprotección del trabajador, debe mencionar que la cobertura supletoria que recae en la ONP, como ente estatal encargado de la calificación de las pensiones de invalidez por riesgos profesionales[41][41], solo se circunscribe a los riesgos por invalidez total permanente y pensión de sobrevivencia, y opera siempre que la entidad se encuentre inscrita. Tal situación no se condice con la protección amplia que se plantea legislativamente, pues justamente es deber del Estado hacer eficaz el derecho fundamental, finalidad que no se cumple exigiendo la inscripción del empleador en el Registro de Entidades Empleadoras que desarrollan actividades de riesgo para que opere la cobertura supletoria dado que para ello se ha previsto un mecanismo de control que está a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT).

 

125.    En la misma línea, debe observarse que de manera supletoria solo se brindará el acceso a la pensión de invalidez total permanente y la pensión de sobrevivencia, lo que si bien obedece al diseño legislativo y puede ser reclamado en vía de acción directa al empleador, significa que los trabajadores no podrán acceder a la cobertura por invalidez temporal e invalidez parcial permanente por una situación imputable, en estricto, a la entidad empleadora.

 

126.    Lo expuesto obliga a este Tribunal a poner en consideración del Congreso los vacíos normativos que presenta el artículo 88.º del Decreto Supremo 009-97-SA, puesto que no cubre la invalidez temporal e invalidez parcial permanente; por ello debería ampliarse los supuestos en los que opere la cobertura supletoria de la ONP.

 

127.    No obstante ello, y teniendo presente que el inciso 8 del artículo 139.º de la Constitución impone a los jueces el mandato constitucional de “(...) no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley”, este Tribunal mediante la presente sentencia ha de integrar el vacío normativo del artículo 88.º del Decreto Supremo 009-97-SA. Ello debido a que la pensión de invalidez del SCTR tiene por finalidad tutelar los derechos a la salud, a la vida y al bienestar de las personas que padezcan una enfermedad profesional. 

 

En este sentido, la regla es que: la cobertura supletoria de la ONP establecida en el artículo 88.º del Decreto Supremo 009-97-SA también comprende a los riesgos por invalidez temporal e invalidez parcial permanente, si la entidad empleadora se encuentra inscrita en el Registro de Entidades Empleadoras que desarrollan actividades de riesgo. En estos casos, la ONP ha de repetir contra la entidad empleadora por el valor actualizado de las prestaciones.

 

6. § El papel del Estado en la prevención de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en la actividad minera

 

128.    Siendo la industria minera una actividad de alto riesgo para la vida y la salud, este Tribunal estima necesario destacar las funciones preventivas que legislativamente se les han asignado a los diversos órganos del Estado para prevenir los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales, lo que constituye un imperativo por mandato del artículo 59.º de la Constitución: “El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas”.

 

6.1. §   El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE)

 

129.    El MTPE es el organismo rector de la administración del trabajo, de la promoción del empleo y de la previsión social. Tiene entre sus funciones las de definir, formular, evaluar y supervisar la política nacional sobre desarrollo sociolaboral del Estado en materia laboral, remuneraciones y productividad, higiene y seguridad ocupacional, empleo y formación profesional, y bienestar y seguridad social. En efecto, el MTPE tiene la responsabilidad de dictar normas de prevención y protección contra riesgos profesionales que aseguren la salud y vida de los trabajadores y tiendan al mejoramiento de las condiciones y medio ambiente de trabajo. 

 

130.  En estos ámbitos establece la normatividad pertinente y ejecuta la política de alcance nacional y general, lo que incluye al sector minero. En efecto, la Subdirección de Inspección en Seguridad y Salud en el Trabajo debe realizar investigaciones y estudios sobre condiciones y medio ambiente de trabajo, en todas las actividades económicas, con el objeto de perfeccionar o modificar las normas de higiene y seguridad ocupacional y de otros riesgos que afecten la salud física, mental y social del trabajador. Asimismo, la Subdirección referida es la encargada de aprobar el reglamento interno de higiene y seguridad industrial, así como su modificación.

 

131.    Por ello, el MTPE, además de sus funciones normativas, tiene el deber de prevención de las condiciones, medio ambiente, seguridad y salud del trabajo. También ostenta la función fiscalizadora de la legislación laboral mediante la inspección de trabajo. De esta manera, el MTPE, al fiscalizar el cumplimiento de las normas referidas a la higiene, seguridad y salud en el trabajo, previene que no se ocasionen accidentes de trabajo y enfermedades profesionales o que su incidencia disminuya.

 

134.    Mediante la Resolución Ministerial 090-97-TR, publicada el 1 de noviembre de 1997, se creó el Registro de Entidades Empleadoras que desarrollan actividades de alto riesgo, a cargo de la Subdirección de Registros Generales y Pericias o dependencia que haga sus veces en el MTPE. Por lo tanto, los inspectores de trabajo tienen la obligación de verificar que los empleadores que desarrollen actividades consideradas riesgosas se encuentren inscritos como entidad de alto riesgo ante la AAT del lugar en donde desarrollen sus labores.

 

 

6.2. §    El Ministerio de Energía y Minas (MEM), el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minas (OSINERGMIN) y la legislación sectorial minera

 

136.    Entre las primeras normas sobre seguridad y salud en el trabajo se encuentran las mineras. Así, tenemos el Decreto Supremo del 26 de agosto de 1910, que estableció los métodos de protección, de observancia obligatoria, en las explotaciones carboníferas. Asimismo, mediante el Decreto Supremo del 8 de febrero de 1924, se estableció que las empresas o personas dedicadas a la actividad minera deberán dar aviso a las delegaciones mineras, de inmediato, de todo accidente que ocasione la inhabilitación de un operario o empleado por más de un día de labor, lo cual guarda relación con la dinámica de la actividad minera y lo riesgoso de la misma.

 

137.    Por lo tanto, la seguridad y la salud en el trabajo minero se encuentran reguladas por una legislación sectorial específica y especializada, que se debe a la propia naturaleza de la actividad minera. En tal sentido, hemos de señalar las principales normas que guardan relación con la seguridad y la salud en el trabajo minero, y los organismos competentes que se encargan de fiscalizar su cumplimiento.

 

138.    Así, la Ley General de Minería (LGM), en su capítulo sobre bienestar y seguridad (artículos 209.º a 213.º), ha establecido las disposiciones sobre higiene y seguridad en el trabajo. En su artículo 209.º se establece que las personas naturales o jurídicas dedicadas a las actividades de la industria minera tienen la obligación de proporcionar las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo establecidas en la ley y las disposiciones reglamentarias. Por su parte, su artículo 210.º establece que los trabajadores están obligados a observar rigurosamente las medidas preventivas y las disposiciones para la seguridad que acuerden las autoridades competentes, así como las que establezcan los empleadores.

 

Asimismo, en su artículo 211.º se señala que todos los empleadores están obligados a establecer programas de bienestar, seguridad e higiene, de acuerdo con las actividades que realicen. Anualmente, los empleadores deberán presentar a la Dirección General de Minería del MEM el programa anual de seguridad e higiene minera para el año siguiente.

 

139.    Por su parte, mediante el Decreto Supremo 046-2001-EM se publicó el Reglamento de Seguridad e Higiene Minera, que establece un tratamiento integral de los aspectos de seguridad, salud y bienestar minero, antes dispersos en los reglamentos derogados. Este reglamento tiene como objetivos la prevención en seguridad y salud, la promoción del cumplimiento de las normas de seguridad e higiene minera aplicando las disposiciones vigentes y los conocimientos técnicos profesionales de la prevención, y la fiscalización integral de seguridad en las operaciones mineras.

 

En su artículo 24.º se establecen como obligaciones generales del titular de la actividad minera asumir de manera absoluta los costos relacionados con la seguridad y la higiene minera; formular el programa anual de seguridad e higiene minera; implementar la capacitación; llevar las estadísticas de los accidentes de trabajo.

 

Según el artículo 35.º del Reglamento, los trabajadores víctimas de accidentes profesionales tendrán derecho a las siguientes prestaciones: primeros auxilios, que serán proporcionados por el titular; atención médica y quirúrgica general o especializada; asistencia hospitalaria y de farmacia; rehabilitación, recibiendo, cuando sea necesario, los aparatos de prótesis o de corrección, o su renovación por desgaste natural, no procediendo sustituir aquéllos por dinero; y reeducación ocupacional.

 

Finalmente, debe resaltarse que los artículos 165.º y 166.º del Reglamento establecen que todos los trabajadores dependientes del titular de la actividad minera se someterán, por cuenta del mismo, a los exámenes médicos ocupacionales, de control anual y de retiro, siendo éste ultimo requisito indispensable que debe cumplirse para documentar el estado de salud en que queda el trabajador al cesar el vínculo laboral.

 

140.    Teniendo presente lo dispuesto en los artículos 165.º y 166.º del Reglamento de Seguridad e Higiene Minera, este Tribunal considera establecer como regla que: en los procesos de amparo cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790, los emplazados tienen la carga de presentar los exámenes médicos referidos (de control anual y de retiro), para poder demostrar que la denegación de otorgamiento no es una decisión manifiestamente arbitraria e injustificada. Es más, en aquellos procesos de amparo en los que el demandante sea un extrabajador, los emplazados deberán presentar el examen médico de retiro, pues si no lo hacen se presumirá que el demandante a la fecha de su cese se encontraba enfermo y bajo la cobertura de invalidez de la emplazada. Asimismo, en los procesos de amparo las emplazadas deberán adjuntar los contratos de SCTR para determinar la vigencia de la póliza y la cobertura de invalidez durante la relación laboral del demandante.

 

Ello debido a que el artículo 24.3 del Decreto Supremo 003-98-SA ha establecido que dentro de los riesgos asegurados las únicas exclusiones de cobertura que pueden pactarse son: “a) invalidez configurada antes del inicio de vigencia del seguro”. De manera que no se puede asegurar a un trabajador que se encuentra inválido, pues dependiendo de su grado de incapacidad éste tiene derecho a una pensión de invalidez y/o a su reubicación en otro puesto de trabajo. Por lo tanto, este Tribunal considera que la ONP y las compañías aseguradoras al momento de contratar el SCTR deberán exigirle al empleador las evaluaciones médicas que les impone la ley, o tomarlas por cuenta propia. Están en la obligación, no sólo por mandato de la ley, sino por simple sentido empresarial, ya que el lucro y las utilidades no son posibles con una alta siniestralidad, cuando se trata de las aseguradoras; y un celo en el uso racional del gasto público, cuando se trata de la ONP. 

 

 

SS.

MESÍA RAMÍREZ

VERGARA Gotelli

ÁLVAREZ MIRANDA

 


 



[1][1] STC 02945-2003-AA/TC, Fundamento 11.

[2][2] STC 02002-2006-PC/TC.

[3][3] SSTC 02349-2005-PA/TC y 01776-2004-AA/TC.

[4][4] STC 0011-2002-AA/TC, Fundamento 14.

[5][5] [5][5] STC 0050-2004-AI/TC, 0051-2004-AI/TC, 0004-2005-AI/TC, 0007-2005-AI/TC y 0009-2005-AI/TC (acumulados), Fundamento 54.

[6][6] Ibidem, Fundamento 55.

[7][7] STC 02349-2005-PA/TC, Fundamento 6.

[8][8] STC 05854-2005-PA/TC, Fundamento 23.

[9][9] Vid. Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, Párrafo 71.

[10][10] Vid. STC 0047-2004-AI, Fundamento 61.

[11][11] STC 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC, Fundamentos 25 y 26.

[12][12] STC 02349-2005-PA/TC, Fundamento 7.

[13][13] Ratificado por el Perú en 1961.

[14][14] Artículo 47. El Estado legislará sobre la organización general y la seguridad del trabajo industrial y sobre las garantías en él de la vida, de la salud y de la higiene. La ley fijará las condiciones máximas del trabajo y los salarios mínimos en relación con la edad, el sexo, la naturaleza de las labores y las condiciones y necesidades de las diversas regiones del país. Es obligatoria la indemnización de los accidentes del trabajo en las industrias y se hará efectiva en la forma qué las leyes determinen.

Artículo 56. El Estado fomentará las instituciones de previsión y de solidaridad social, los establecimientos de ahorros, de seguros y las cooperativas de producción y de consumo que tengan por objeto mejorar las condiciones de las clases populares

[15][15] Publicado el 30 de abril de 1973.

[16][16] Publicado el 27 de febrero de 1974.

[17][17] Publicado el 28 de marzo de 1979.

[18][18] Publicada el 17 de mayo de 1997.

[19][19] STC 0048-2004-AI/TC, Fundamento 12.

[20][20] STC 03208-2004-AA/TC, Fundamento 6.

[21][21] SSTC 2945-2003-AA/TC, 2016-2003-AA/TC, 1956-2004-AA/TC y 3208-2004-AA/TC.

[22][22] STC 3208-2004-AA/TC, Fundamento 7.

[23][23] Aprobado por Decreto Ley 22129, publicado el 29 de marzo de 1978.

[24][24] SSTC 0773-2002-AA/TC y 0774-2002-AA/TC.

[25][25] SSTC 1340-2002-AA/TC, 1404-2002-AA/TC, 3205-2004-AA/TC y 0066-2005-AA/TC.

[26][26] SSTC 0577-2004-AA/TC, 01693-2004-AA/TC, 01388-2005-PA/TC, 01602-2005-PA/TC y 04502-2005-PA/TC, entre otras.

[27][27] STC 00268-2000-AA/TC, Fundamento 6. Ver además SSTC 01459-2002-AA/TC, 02540-2002-AA/TC y 00646-2003-AA/TC.

[28][28] STC 00268-2000-AA/TC, Fundamento 7.

[29][29] SSTC 0516-2002-AA/TC, 2215-2002-AA/TC y 0082-2003-AA/TC.

[30][30] STC 03205-2004-AA/TC, Fundamento 4.

 

[31][31] STC 01008-2004-AA/TC.

[32][32] SSTC 01345-2005-PA/TC, 01749-2005-PA/TC y 01778-2005-PA/TC.

[33][33] SSTC 02798-2005-PA/TC, 04725-2005-PA/TC, 06254-2005-PA/TC, 05249-2006-PA/TC, 05846-2006-PA/TC, 07694-2006-PA/TC, 09117-2006-PA/TC y 10691-2006-PA/TC, entre otras.

[34][34] STC 01693-2004-AA/TC, fundamento 7.b.

[35][35] STC 0548-2004-AA/TC, fundamento 3.

[36][36] SSTC 03639-2004-AA/TC, 00549-2005-PA/TC, 01390-2005-PA/TC, 02692-2005-PA/TC, 03697-2005-PA/TC, 04513-2005-PA/TC y 08390-2005-PA/TC, entre otras.

[37][37] SSTC 04041-2006-PA/TC, 08044-2006-PA/TC y 07260-2006-PA/TC.

[38][38] Artículo 41.º del Decreto Supremo 002-72-TR, reglamento del Decreto Ley 18846.

[39][39] STC 01693-2004-AA/TC, Fundamento 7.b.

[40][40] Artículo 88.º del Decreto Supremo 009-97-SA.

[41][41] Ibidem.

Read more...

EXP. N.º 6612-2005-PA/TC ICA

EXP. N.º 6612-2005-PA/TC

ICA

ONOFRE VILCARIMA

PALOMINO

 

 

 

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

En Huaura, a los 18 días del mes de diciembre de 2007 el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistrados Landa Arroyo, Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto de los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Álvarez Miranda

 

 

I.             ASUNTO

 

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Onofre Vilcarima Palomino contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, de fojas 81, su fecha 12 de abril de 2005 que declara fundada la excepción de arbitraje e improcedente la demanda de amparo de autos.

 

 

II.          ANTECEDENTES

 

Con fecha 15 junio de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra la aseguradora Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros, solicitando que se le otorgue pensión de invalidez permanente o renta vitalicia por padecer de una enfermedad profesional. Afirma que trabajó en la empresa minera Shougang Hierro del Perú S.A.A., desde el 13 de marzo de 1971 hasta el 13 de febrero de 2001, realizando labores de extracción de hierro en minas a tajo abierto y, como consecuencia de ello, contrajo la enfermedad profesional de neumoconiosis.

 

La demandada contesta la demanda proponiendo excepción de convenio arbitral; señala, de otro lado, que para el goce de una pensión de invalidez es requisito indispensable que el demandante haya percibido el subsidio por incapacidad temporal que otorga el Seguro Social de Salud. Asimismo, señala que la invalidez debe ser declarada por el Instituto Nacional de Rehabilitación.

 

La resolución de primer grado declara fundada la excepción de arbitraje; la misma que fue confirmada por el mismo fundamento.

 

 

III.       FUNDAMENTOS

 

 

Derecho fundamental a la pensión y convenio arbitral

 

1.            Como puede apreciarse se ha planteado una excepción de convenio arbitral, por lo que antes de emitir cualquier pronunciamiento sobre el fondo del asunto, es necesario resolver la excepción de convenio arbitral propuesta por la demandada.

 

Al respecto, el Decreto Supremo N.º 003-98-SA señala:

“artículo 25.5.3 Recibida la solicitud con la documentación completa, LA ASEGURADORA procederá directamente a la evaluación de la documentación presentada y la calificación de la condición de la invalidez del BENEFICIARIO, en su caso, pronunciándose sobre la procedencia del reclamo en un plazo máximo de diez días calendario a contarse desde la presentación de la solicitud de pensión.

25.5.4 En caso de existir discrepancias respecto de la condición de inválido del BENEFICIARIO, el expediente será elevado al Instituto Nacional de Rehabilitación para su pronunciamiento en instancia única administrativa. La parte que no se encuentre conforme con la decisión del Instituto Nacional de Rehabilitación, solicitará la intervención del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud, cuya  resolución tendrá el carácter de cosa juzgada.

25.5.5 Si las discrepancias no versaran sobre la condición de invalidez del BENEFICIARIO, el asunto será directamente sometido al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud”.

 

2.            Como puede verse, de conformidad con la disposición antes mencionada, ante una discrepancia sobre el pronunciamiento del Instituto Nacional de rehabilitación la parte que esté disconforme con ella puede solicitar la intervención del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud, cuya  resolución tiene el carácter de cosa juzgada.

 

3.            Al respecto cabe señalar que el Estado social y democrático de Derecho implica que los derechos fundamentales adquieren plena eficacia  vertical –frente a los poderes del Estado– y horizontal –frente a los particulares–. Ello excluye la posibilidad de que existan actos de los poderes públicos y privados que estén desvinculados de la eficacia jurídica de los derechos fundamentales, toda vez que éstos no sólo son derechos subjetivos de las personas sino también instituciones objetivas que concretizan determinados valores constitucionales –justicia, igualdad, pluralismo, democracia, entre otros– recogidos, ya sea de manera tácita o expresa, en nuestro ordenamiento constitucional.

 

4.            La Constitución (artículo 1º) establece que “[l]a defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. Esta disposición constitucional es la “piedra angular” de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, de todo el ordenamiento jurídico. La dignidad de la persona humana fundamenta los parámetros axiológicos y jurídicos de las disposiciones y actuaciones constitucionales de los poderes políticos y de los agentes económicos y sociales, así como también establece los principios y, a su vez, los límites de los alcances de los derechos y garantías constitucionales de los ciudadanos y de las autoridades.

 

5.            En ese sentido la dignidad de la persona humana constituye un valor y un principio constitucional portador de valores constitucionales que prohíbe, consiguientemente, que aquélla sea un mero objeto del poder del Estado o se le dé un tratamiento instrumental. Pero la dignidad también es un dínamo de los derechos fundamentales; por ello es parámetro fundamental de la actividad del Estado y de la sociedad, así como la fuente de los derechos fundamentales. De esta forma la dignidad se proyecta no sólo defensiva o negativamente ante las autoridades y los particulares, sino también como un principio de actuaciones positivas para el libre desarrollo de la persona y de sus derechos.

 

6.            En la medida en que los derechos fundamentales constituyen una manifestación de la dignidad de la persona humana, aquellos tienen una posición central en el ordenamiento jurídico. Esa centralidad implica, a su vez, la previsión de mecanismos jurídicos que garanticen su eficacia real, pues cuando se vulnera un derecho fundamental se afecta tanto el derecho subjetivo de las personas cuanto el conjunto de valores y bienes constitucionales que precisan ser igualmente protegidos. Ello justifica que nuestra Constitución (artículo 200º) haya previsto determinadas “garantías constitucionales” a fin de salvaguardar el principio de supremacía jurídica de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales.

 

7.            Esto mismo puede predicarse de los denominados derechos sociales, por cuanto éstos no pueden ni deben ser concebidos como derechos programáticos sino más bien como derechos progresivos. La diferencia entre uno y otro –que no es para nada irrelevante– radica en que si se asume que los derechos fundamentales son programáticos el Estado no asume obligación alguna para garantizar su plena eficacia, mientras que lo progresivo sí comporta la obligación positiva y negativa del Estado de otorgar en la mayor medida posible –esto es dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas– las condiciones mínimas para el goce de los derechos sociales en general y del derecho a la pensión en particular.

 

8.            En el caso concreto se trata del derecho fundamental a la pensión pero en relación con el derecho fundamental a la vida (artículo 2º inciso 1 de la Constitución) y con el derecho a la salud (artículo 7º de la Constitución), en la medida en que el demandante afirma padecer de neumoconiosis. Frente a este supuesto una disposición legal en el sentido que establece el Decreto Supremo N.º 003-98-SA, en relación con el convenio arbitral, no se condice ni con el carácter fundamental de los derechos reconocidos en la Constitución ni con su naturaleza de indisponible como es el caso del derecho fundamental a la salud, contraría, de otro lado, los deberes fundamentales que asume el Estado (artículo 44º de la Constitución). De ahí que no puede concluirse, bajo interpretación formalista de esta disposición, que “[e]n el presente caso la vía arbitral ya está predeterminada por ley”. 

 

9.            En ese sentido, siendo que en el presente caso están de por medio no sólo el derecho fundamental a la pensión sino también a la vida y a la salud, su adecuada protección debe ser determinada por un órgano jurisdiccional y vía el proceso correspondiente, más aún si el artículo 1º de la propia Ley General de Arbitraje (Ley N.º 26572), contrario sensu, establece que no pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas  o determinables sobre las cuales las partes no tienen facultad de libre disposición. Adicionalmente debe tenerse en cuenta que este Tribunal en casos similares al presente, ha venido desestimando excepciones de convenio arbitral; así, por ejemplo, tenemos a las sentencias recaídas en los expedientes 7627-2005-PA, 7641-2005-PA y 10063-2006-PA, entre otras.

 

Pensión de invalidez por enfermedad profesional. 

 

10.        Este Colegiado, en la STC 1008-2004-AA/TC, ha precisado los criterios para otorgar la renta vitalicia por enfermedad profesional, determinando el grado de incapacidad generado por la enfermedad según su estadio de evolución, así como la procedencia del reajuste del monto de la renta percibida conforme se acentúa la enfermedad y se incrementa la incapacidad laboral.

 

11.        Al respecto cabe precisar que el Decreto Ley N.º 18846 fue derogado por la Ley N.º 26790, publicada el 17 de mayo de 1997, que estableció en su Tercera Disposición Complementaria que las reservas y obligaciones por prestaciones económicas del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, regulado por el Decreto Ley N.º 18846, serían transferidas al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo administrado por la ONP.

 

12.        Mediante el Decreto Supremo N.º 003-98-SA se aprobaron las Normas Técnicas del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgos, cuyo artículo 3.º señala que enfermedad profesional es todo estado patológico permanente o temporal que sobreviene al trabajador como consecuencia directa de la clase de trabajo que desempeña o del medio en que se ha visto obligado a trabajar.

 

13.        A fojas 2 obra el Examen Médico Ocupacional expedido por la Dirección General de Salud Ambiente – Salud Ocupacional del Ministerio de Salud, de fecha 23 de octubre de 2000, en el que consta que el demandante padece de neumoconiosis en primer estadio de evolución.

 

14.        De acuerdo con los artículos 191.º y siguientes del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria a los procesos constitucionales, el examen médico–ocupacional que practica la Dirección General de Salud Ambiental – Salud Ocupacional, del Ministerio de Salud, constituye prueba suficiente y acredita la enfermedad profesional que padece el recurrente, conforme a la Resolución Suprema N.º 014-93-TR, publicada el 28 de agosto de 1993, que recoge los Lineamientos de la Clasificación Radiográfica Internacional de la OIT para la Evaluación y Diagnóstico de la Neumoconiosis, requiriendo el demandante atención prioritaria e inmediata, por lo que no es exigible la certificación por la Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades de EsSalud.

 

15.        En el referido examen médico no se consigna el grado de incapacidad física laboral del demandante; sin embargo, en aplicación de la Resolución Suprema N.º 014-93-TR, publicada el 28 de agosto de 1993, que recoge los Lineamientos de la Clasificación Radiográfica Internacional de la OIT para la Evaluación y Diagnóstico de la Neumoconiosis, este Colegiado interpreta que en defecto de un pronunciamiento médico expreso, la neumoconiosis (silicosis) en primer estadio de evolución produce, por lo menos, Invalidez Parcial Permanente, con un grado de incapacidad no menor a 50%, y que a partir del segundo estadio de evolución, la incapacidad se incrementa a más del 66.6%, generando una Invalidez Total Permanente, ambas definidas de esta manera por los artículos 18.2.1 y 18.2.2. del Decreto Supremo N.º 003-98-SA, Normas Técnicas del Seguro Complementario de Riesgo.

 

16.        Al respecto el artículo 18.2.1 del Decreto Supremo N.º 003-98-SA define la invalidez parcial permanente como la disminución de la capacidad para el trabajo en una proporción igual o superior al 50%, pero menor a los 2/3 (66.66%), razón por la cual corresponde una pensión de invalidez vitalicia mensual equivalente al 50% de la Remuneración Mensual. En cambio el artículo 18.2.2 señala que sufre de invalidez total permanente quien queda disminuido en su capacidad para el trabajo en forma permanente, en una proporción igual o superior al 66.66%, en cuyo caso la pensión de invalidez vitalicia mensual será igual al 70% de la Remuneración Mensual del asegurado, equivalente al promedio de las remuneraciones asegurables de los 12 meses anteriores al siniestro, entendiéndose como tal al accidente o enfermedad profesional sufrida por el asegurado.

 

17.        Por tanto advirtiéndose de autos que el demandante estuvo protegido durante su actividad laboral por los beneficios del Decreto Ley N.º 18846, le corresponde gozar de la prestación estipulada por su norma sustitutoria y percibir una pensión de invalidez permanente parcial equivalente al 50% de su remuneración mensual, en atención a la incapacidad orgánica funcional que padece a consecuencia de la neumoconiosis (silicosis) en primer estadio de evolución.

 

18.        En cuanto a la fecha en que se genera el derecho, este Tribunal estima que al haberse calificado como prueba sucedánea idónea el examen médico presentado por el recurrente, en defecto del pronunciamiento de la Comisión Evaluadora de Incapacidades, la contingencia debe establecerse desde la fecha del pronunciamiento médico que acredita la existencia de la enfermedad profesional, dado que el beneficio deriva justamente del mal que aqueja al demandante y es a partir de dicha fecha que se debe abonar la pensión vitalicia –antes renta vitalicia– en concordancia con lo dispuesto por el artículo 19 del Decreto Supremo N.º 003-98-SA, más los intereses legales generados por el pago inoportuno de la prestación debida.

 

 

Precedentes constitucionales vinculantes

Precedente vinculante 1: Prescripción de la pensión vitalicia

19.        a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: no existe plazo de prescripción para solicitar el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, ya que el acceso a una pensión forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensión, que tiene, como todo derecho fundamental, el carácter de imprescriptible.

 

Precedente vinculante 2: Ámbito de protección del Decreto Ley 18846 y del Decreto Supremo 002-72-TR

20.        a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: no se pierde el derecho a una pensión vitalicia por laborar como empleado siempre y cuando se haya laborado antes como obrero en el mismo centro de trabajo y durante la vigencia del Decreto Ley 18846, toda vez que el trabajo desempeñado como empleado no menoscaba el riesgo al que estuvo expuesta la salud durante el desempeño del trabajo como obrero. Asimismo debe señalarse que:  los trabajadores empleados que nunca fueron obreros, o si lo fueron pero no en el mismo centro de trabajo en que se desempeñan como empleados, se encuentran protegidos por la pensión de invalidez del Decreto Ley 19990 que en su inciso d) del artículo 25.º señala que el asegurado tiene derecho a una pensión de invalidez cuando se haya producido por accidente común o de trabajo, o enfermedad profesional, siempre que a la fecha de producirse el riesgo haya estado aportando, en concordancia con lo previsto por el artículo 29.º del Decreto Supremo 011-74-TR.

 

Precedente vinculante 3: Entidad competente para la acreditación de la enfermedad profesional

21.        a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: en los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 o pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 la enfermedad profesional únicamente podrá ser acreditada con un examen o dictamen médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS, conforme lo señala el artículo 26.º del Decreto Ley 19990. Debiéndose tener presente que si a partir de la verificación posterior se comprobara que el Certificado Médico de Invalidez es falso o contiene datos inexactos, serán responsables de ello penal y administrativamente, el médico que emitió el certificado y cada uno de los integrantes de las Comisiones Médicas de las entidades referidas y el propio solicitante.

 

Precedente vinculante 4: Percepción simultánea de pensión vitalicia o pensión de invalidez y remuneración: supuestos de compatibilidad e incompatibilidad

22.        a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que en el caso de la pensión vitalicia del Decreto Ley 18846, las reglas sustanciales son que: a) Resulta incompatible que un asegurado con gran incapacidad perciba pensión vitalicia y remuneración. b) Resulta incompatible que un asegurado con incapacidad permanente total perciba pensión vitalicia y remuneración. c) Resulta compatible que un asegurado con incapacidad permanente parcial perciba pensión vitalicia y remuneración. Asimismo, en el caso de invalidez de la Ley 26790, las reglas son que: a) Resulta incompatible que un asegurado con gran invalidez perciba pensión de invalidez y remuneración. b) Resulta incompatible que un asegurado con invalidez permanente total perciba pensión de invalidez y remuneración. c) Resulta compatible que un asegurado con invalidez permanente parcial perciba pensión de invalidez y remuneración.

 

Del mismo modo el Tribunal Constitucional establece como regla sustancial que: ningún asegurado que perciba pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional o por el incremento de su incapacidad laboral una pensión de invalidez conforme al Decreto Ley 19990 o a la Ley 26790. Asimismo ningún asegurado que perciba pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional una pensión de invalidez conforme al Sistema Privado de Pensiones, ya que el artículo 115.º del Decreto Supremo 004-98-EF establece que la pensión de invalidez del SPP no comprende la invalidez total o parcial originada por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales.

 

Precedente vinculante 5: El nexo o relación de causalidad para acreditar una enfermedad profesional

23.        a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: en el caso de la neumoconiosis (silicosis), la antracosis y la asbestosis, el nexo o relación de causalidad se presume siempre y cuando el demandante haya desempeñado las actividades de trabajo de riesgo señaladas en el anexo 5 del Decreto Supremo 009-97-SA, ya que son enfermedades irreversibles y degenerativas causadas por la exposición a polvos minerales esclerógenos. Asimismo, se establece que: para determinar si la hipoacusia es una enfermedad de origen ocupacional es necesario acreditar la relación de causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad, para lo cual se tendrán en cuenta las funciones qué desempeñaba el demandante en su puesto de trabajo, el tiempo transcurrido entre la fecha de cese y la fecha de determinación de la enfermedad, además de las condiciones inherentes al propio lugar de trabajo, es decir, que la relación de causalidad en esta enfermedad no se presume sino que se tiene que probar, dado que la hipoacusia se produce por la exposición repetida y prolongada al ruido.

 

Precedente vinculante 6: La pensión mínima del Decreto Legislativo 817 y su relación con la pensión vitalicia por enfermedad profesional

24.        a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: los montos de pensión mínima establecidos por la Cuarta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo 817 no son aplicables a la pensión vitalicia del Decreto Ley 18846, debido a que ambas prestaciones se encuentran previstas para cubrir riesgos y contingencias diferentes y se financian con fuentes distintas e independientes.

 

Precedente vinculante 7: El arbitraje en el SCTR y la excepción de convenio arbitral

25.        a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: cuando en un proceso de amparo se demande el otorgamiento de una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 003-98-SA y la emplazada proponga una excepción de arbitraje o convenio arbitral, el Juez deberá desestimar bajo responsabilidad la excepción referida, debido a que la pretensión de otorgamiento de una pensión de invalidez forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho a la pensión, el cual tiene el carácter de indisponible y porque la pensión de invalidez del SCTR tiene por finalidad tutelar el derecho a la salud del asegurado que se ha visto afectado por un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, el cual tiene también el carácter de indisponible para las partes.

 

Precedente vinculante 8: Responsabilidad del Estado en el SCTR

26.        a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: la cobertura supletoria de la ONP establecida en el artículo 88.º del Decreto Supremo 009-97-SA también comprende a los riesgos por invalidez temporal e invalidez parcial permanente si la entidad empleadora se encuentra inscrita en el Registro de Entidades Empleadoras que desarrollan actividades de riesgo. En estos casos la ONP ha de repetir contra la entidad empleadora por el valor actualizado de las prestaciones.

 

Precedente vinculante 9: La inversión de carga de la prueba

27.        a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: en los procesos de amparo cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790, los emplazados tienen la carga de presentar los exámenes médicos referidos (de control anual y de retiro), para poder demostrar que la denegación de otorgamiento no es una decisión manifiestamente arbitraria e injustificada. Es más, en aquellos procesos de amparo en los que el demandante sea un extrabajador, los emplazados deberán presentar el examen médico de retiro, pues si no lo hacen se presumirá que el demandante a la fecha de su cese se encontraba enfermo y bajo la cobertura de invalidez de la emplazada. Asimismo, en los procesos de amparo las emplazadas deberán adjuntar los contratos de SCTR para determinar la vigencia de la póliza y la cobertura de invalidez durante la relación laboral del demandante.

 

Precedente vinculante 10: Reglas procesales aplicables a todos los procesos de amparo

28.        a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

 

b) Regla sustancial: Al haberse establecido como criterio vinculante que sólo los dictámenes o exámenes médicos emitidos por las Comisiones Médicas de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de las EPS constituidas según Ley 26790, constituyen la única prueba idónea para acreditar que una persona padece de una enfermedad profesional, y que, por ende, tiene derecho a una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, o a una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 009-97-SA, este Tribunal estima que en virtud de su autonomía procesal y en atención a su función de ordenación, debe determinar las reglas procesales que han de ejecutarse para la aplicación del criterio referido. Así, tenemos que:

 

i)      Los jueces al calificar las demandas de amparo cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, o de una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 009-97-SA, que aún no hayan sido admitidas a tramite, deberán declararlas inadmisibles, concediéndole al demandante un plazo máximo de 60 días hábiles para que presente, en calidad de pericia, el dictamen o certificado médico emitido por las Comisiones Médicas de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de las EPS, bajo apercibimiento de archivarse el expediente.

ii)      En todos los procesos de amparo que se encuentren en trámite y cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 o de una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 009-97-SA, los jueces deberán requerirle al demandante para que presente, en el plazo máximo de 60 días hábiles, como pericia el dictamen o certificado médico emitido por una Comisión Médica de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de una EPS, siempre y cuando el demandante para acreditar la enfermedad profesional haya adjuntado a su demanda o presentado durante el proceso un examen o certificado médico expedido por una entidad pública, y no exista contradicción entre los documentos presentados.

iii)      En todos los procesos de amparo que se encuentren en trámite en los que el demandante haya presentado un certificado o examen médico emitido por un organismo privado o médico particular para probar que padece de una enfermedad profesional, los jueces no han de solicitarle la pericia referida sino declarar improcedente la demanda, pues los certificados o exámenes médicos referidos no tienen eficacia probatoria dentro del proceso constitucional de amparo para acreditar que el demandante padece de una enfermedad profesional.

 

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política  del Perú.

 

HA RESUELTO

 

1.      Declarar INFUNDADA la excepción de arbitraje planteada por la demandada; y FUNDADA la demanda.

2.      Ordenar que la aseguradora Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros le otorgue al demandante la prestación económica que le corresponde conforme a la Ley N.º 26790 y sus normas complementarias y conexas, desde el 23 de octubre de 2000, conforme a los fundamentos de la presente, con el abono de devengados, intereses legales y costos procesales.

 

 

Publíquese y notifíquese

 

 

SS.

 

LANDA ARROYO

MESÍA RAMÍREZ

VERGARA GOTELLI

BEAUMONT CALLIRGOS

CALLE HAYEN

ETO CRUZ

ÁLVAREZ MIRANDA

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

EXP. N.º 6612-2005-PA/TC

ICA

ONOFRE VILCARIMA

PALOMINO

 

 

FUNDAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS MESÍA RAMÍREZ,

VERGARA Gotelli Y ÁLVAREZ MIRANDA

 

Los diez precedentes vinculantes que se establecen en la presente sentencia, tienen su origen en los fundamentos 91, 93, 94, 97, 103, 106, 109, 115, 116, 118, 119, 127, 140 y 146 de la sentencia recaída en el Exp. N.º 10063-2006-PA/TC,caso Padilla Mango, visto por la Segunda Sala del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli y Álvarez Miranda.

 

Consideramos que la presente sentencia debió reproducir la argumentación racional y lógica que sirvió de fundamento a las reglas que hoy se elevan a precedentes vinculantes, por ser parte constitutiva de su ratio decidendi.

 

Los argumentos y fundamentos omitidos son los siguientes:

 

 

5.  Un gran número de procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 o una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 han puesto en evidencia las deficiencias de la legislación, lo que ha obligado al Tribunal Constitucional a adecuar la normatividad, caso por caso, generándose en ocasiones sentencias contradictorias. A las incoherencias y vacíos de la legislación se ha sumado la inactividad de un Estado indolente que soslaya el cumplimiento de sus obligaciones legales, como por ejemplo, instaurar las Comisiones Médicas Evaluadoras, supervisar el cumplimiento de las leyes laborales mineras, lo que exigían del Juzgador el deber de administrar justicia, recurriendo a la aplicación supletoria de leyes afines, o a la integración de los ámbitos lagunosos del ordenamiento a través de la jurisprudencia internacional. Por consiguiente, este Tribunal Constitucional, en virtud de sus funciones de ordenación y pacificación, considera conveniente revisar su jurisprudencia para determinar si los criterios desarrollados respecto a la protección de riesgos profesionales, sea al amparo del Decreto Ley 18846 o la Ley 26790, permiten resolver las controversias constitucionales en el contexto actual, o si deben ser cambiados o complementados los criterios preexistentes. Para este efecto, se abordarán las siguientes materias:

 

a.       La preceptividad de la seguridad social como derecho fundamental, social y como garantía institucional; su contenido y su relación con la protección de las enfermedades profesionales.

b.      El modelo económico consagrado por la Constitución Política y su relación con los derechos sociales, especialmente con el derecho a la salud, así como las obligaciones que nuestra normatividad ha reconocido al Estado para la protección del derecho a la salud; y su relación con el sistema del seguro social de salud para la protección de las enfermedades profesionales, así como las entidades encargadas de su protección.

c.       Si los criterios desarrollados por el Tribunal Constitucional respecto a la protección que brinda la seguridad social a las enfermedades profesionales, deben ser mantenidos, cambiados o racionalizados para adecuarlos a las exigencias sociales cambiantes y a la protección efectiva de los derechos fundamentales sociales.

d.      El rol del Estado en la protección de los riegos profesionales y en la prevención de riesgos en la actividad minera.

 

2.§         El derecho a la seguridad social como un derecho social

 

6.  El derecho a la seguridad social en pensiones y en salud (artículos  10.º y 11.º), de acuerdo con la clasificación dispuesta en la Constitución Política, se ubica dentro de los denominados derechos sociales y económicos. Por ello, cuando este Tribunal ha desarrollado el modelo de seguridad social establecido por la Constitución Política de 1993, ha advertido que el punto de partida para la solución de cualquier controversia relacionada con el acceso a las prestaciones que brinda la seguridad social en pensiones [derecho a la pensión] y en salud, debe comenzar por precisar la naturaleza y eficacia de los denominados derechos sociales.

 

7.  En cuanto a la naturaleza de los derechos sociales, también llamados derechos prestacionales, este Tribunal[1][1] ha señalado que los derechos sociales no son meras normas programáticas de eficacia mediata, como tradicionalmente se ha señalado para diferenciarlos de los denominados derechos civiles y políticos de eficacia inmediata, pues justamente su mínima satisfacción representa una garantía indispensable para el goce de los derechos civiles y políticos. De este modo, sin educación, salud y calidad de vida digna en general, mal podría hablarse de libertad e igualdad social, lo que hace que tanto el legislador como la administración de justicia deban pensar en el reconocimiento de ambos en forma conjunta e interdependiente.

 

8.  Si bien es cierto que la efectividad de los derechos sociales requiere un mínimo de actuación positiva del Estado a través de la adopción de medidas adecuadas para el logro de los fines sociales y del establecimiento de servicios públicos, así como de la sociedad mediante la contribución de impuestos, ya que toda política social necesita de una ejecución presupuestal, también lo es que estos derivan en obligaciones concretas por cumplir, por lo que los Estados deben adoptar medidas constantes y eficaces para lograr progresivamente su plena efectividad en igualdad de condiciones para la totalidad de la población. Esta nueva visión de los derechos sociales permite reconocer, en su contenido esencial, principios como la solidaridad y el respeto a la dignidad de la persona, los que, a su vez, constituyen pilares fundamentales del Estado social y democrático de Derecho.

 

9.  Y es que la moderna concepción de los derechos sociales implica que no solo constituyan obligaciones de hacer del Estado, sino de toda la sociedad en su conjunto; por ello, la doctrina ha empezado a denominarlos deberes de solidaridad, en el entendido que conseguir el bienestar y un nivel de vida digno es un deber conjunto, tanto de la sociedad como del propio individuo y el Estado, pero no exclusivamente de éste.

 

10.  En tal sentido, este Tribunal, al evaluar la afectación del derecho a la salud, ha precisado que la preceptividad diferida no implica el desconocimiento de la condición de derechos fundamentales que ostentan los derechos sociales, o que el reconocimiento de estos como derechos fundamentales vaya a depender de su nivel de exigibilidad (que cuenten con mecanismos jurisdiccionales para su protección).[2][2] Así, de su relación indisoluble con la dignidad de la persona y por estar consagrados con esa característica en el texto constitucional, se concluye que se trata de derechos fundamentales.

 

11.  Recientemente, el tratamiento que la jurisprudencia brinda a los derechos sociales se ha caracterizado por sostener con cierto grado de uniformidad[3][3] que los derechos sociales son, además de derechos–reglas, claros derechos–principios que postulan la necesidad de alcanzar objetivos determinados y dejan abiertas las vías para lograrlos. Por ello, cuando un derecho fundamental social tiene carácter optimizable, ello no quiere decir que éste pueda ser incumplido sino que, siguiendo el carácter de eficacia directa e inmediata de la Constitución, también debe ser plenamente efectivizado a favor de sus titulares. En este supuesto el ámbito legislativo opera como un medio para conseguir el fin constitucionalmente previsto.

 

12.  En tal sentido, tanto el derecho a la seguridad social en pensiones y en salud como el derecho a la protección de la salud forman parte de aquellos derechos fundamentales sociales que, en tanto derechos subjetivos de los particulares y obligaciones mediatas del Estado, necesitan de un proceso de ejecución de políticas sociales para que el ciudadano pueda gozar de ellos o ejercitarlos de manera plena.

2.1. §   El derecho a la seguridad social como derecho fundamental y garantía institucional

 

13.  El artículo 10.º de la Constitución reconoce y garantiza el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, que supone el derecho que le asiste a la persona para que la sociedad y el Estado provean instituciones y mecanismos a través de los cuales pueda obtener recursos de vida y soluciones para ciertos problemas preestablecidos, de modo tal que pueda tener una existencia en armonía con la dignidad, teniendo presente que la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado.

 

14.  En tal sentido, el derecho a la seguridad social como derecho fundamental tiene una doble finalidad, por un lado, proteger a la persona frente a las contingencias de la vida; y, por otro, elevar su calidad de vida, lo cual se concreta a través de los distintos regímenes de salud y de pensiones que pudieran establecerse.

 

15.  Por ello, este Tribunal[4][4] ha señalado que la seguridad social (dentro de cuyo concepto, se entenderá incluido el servicio previsional de salud y de pensiones) es un sistema institucionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la prevención del riesgo y en la redistribución de recursos, con el único propósito de coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la comunidad. Su condición de sistema institucionalizado, imprescindible para la defensa y el desarrollo de diversos principios y derechos fundamentales, permite reconocer a la seguridad social como una garantía institucional.

 

16.  Dicha garantía institucional se infiere de un interpretación sistemática de los artículos 10.º y 11.º de la Constitución. Así, el derecho a la seguridad social se instituye como una garantía institucional del derecho a la pensión, al posibilitar su vigencia según los parámetros correspondientes a un Estado social y democrático de Derecho. De esta forma, la seguridad social está prevista en la Constitución como la garantía institucional del derecho a la pensión.

 

17.  Desde esta perspectiva, el Tribunal[5][5] ha señalado que la seguridad social es la garantía institucional que expresa por excelencia la función social del Estado. Se concreta en un complejo normativo estructurado –por imperio del artículo 10.º de la Constitución– al amparo de la “doctrina de la contingencia” y la calidad de vida; por ello, requiere de la presencia de un supuesto fáctico al que acompaña una presunción de estado de necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que condiciona el otorgamiento de una prestación pecuniaria y/o asistencial, regida por los principios de progresividad, universalidad y solidaridad, y fundada en la exigencia no sólo del mantenimiento, sino en “la elevación de la calidad de vida”.

 

18.  Toda garantía institucional, como la seguridad social, para poder operar directamente, a diferencia de un derecho fundamental clásico, requiere de configuración legal. Es decir, la ley constituye fuente normativa vital para delimitar su contenido protegido pero no para demandar su exigibilidad. Para este Tribunal[6][6], dicho contenido se encuentra conformado fundamentalmente por los siguientes aspectos: En primer lugar, por las disposiciones legales que establecen las condiciones de pertenencia a un determinado régimen de seguridad social. En segundo lugar, por las disposiciones legales que establecen las condiciones para la obtención de un derecho subjetivo a una determinada prestación. En tercer lugar, por el principio de solidaridad, que es portador de la justicia redistributiva subyacente en todo sistema de seguridad social.

 

19.  Por ello, el derecho a la pensión constituye una manifestación –no única por cierto- de la garantía institucional de la seguridad social. En igual medida, las prestaciones de salud, sean preventivas, reparadoras, recuperadoras o económicas, también constituyen una manifestación de la garantía institucional de la seguridad social, que tienen por finalidad mantener, preservar y elevar la salud de las personas ante cualquier contingencia que altere o menoscabe la calidad de vida.

 

20.  Ciertamente, la protección que brinda la seguridad social en salud tiene como fundamento el respeto a la dignidad humana , que constituye una de las características básicas sobre las cuales se estructura nuestro Estado social y democrático de Derecho. De esta manera, la protección constitucional de las personas es pilar fundamental en la estructura jurídica del país, y por ello, las prestaciones que brinda la seguridad social en salud tienen por finalidad la protección del derecho a la vida y al bienestar reconocidos en el inciso 1 del artículo 2.º de la Constitución. En consecuencia, si bien la privatización de la seguridad social en salud puede generar en las empresas prestadoras del servicio la consecución de una finalidad de lucro, éstas no pueden ni deben ejecutar sus prestaciones menoscabando la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, ya que son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

 

21.  En este marco, el Tribunal en la STC 02349-2005-PA ha establecido que las prestaciones de seguridad social en salud y pensiones son un servicio público que puede ser brindado tanto por el Estado como por entidades privadas debidamente autorizadas al efecto, quienes deberán cumplir con las prestaciones, por lo menos, en condiciones mínimas de igualdad. No obstante ello, el Estado, por su función tuitiva, siempre será el primer obligado a satisfacer las prestaciones de seguridad social aun cuando no se encuentre cubriendo el servicio de manera exclusiva.

 

2.2. §   El derecho a la seguridad social en los tratados internacionales de derechos humanos

 

22.  La obligación de proveer todas las medidas jurídicas necesarias que tornen efectivo el reconocimiento de los derechos fundamentales sociales –entre ellos, el derecho a la pensión y a la salud–, no sólo constituye una obligación de carácter constitucional, sino también de carácter internacional, puesto que la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política establece que los derechos fundamentales –entre ellos el derecho a la pensión y a la salud– deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre la materia ratificados por el Perú.[7][7]

 

Es más, dicha regla de interpretación también se encuentra reconocida en el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional (CPConst.), que establece que:

 

El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte.

 

De ahí que este Tribunal[8][8] haya establecido que la interpretación que realice todo órgano jurisdiccional del Estado (o que desempeñe funciones materialmente jurisdiccionales[9][9]) para determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, debe estar obligatoriamente informado por las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos y por la interpretación de las mismas realizada por los tribunales internacionales sobre derechos humanos a través de sus decisiones.

 

A esta dimensión interpretativa de los tratados internacionales de derechos humanos, debe agregarse que el derecho internacional de los derechos humanos forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y detenta rango constitucional[10][10], por tal razón, este Tribunal[11][11] ha afirmado que los tratados que lo conforman y a los que pertenece el Estado peruano “son Derecho válido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado”. Esto significa en un plano más concreto que los derechos humanos enunciados en los tratados que conforman nuestro ordenamiento vinculan a los poderes públicos y, dentro de ellos, ciertamente, al legislador.

 

23.  Lo indicado permite concluir que el adecuado marco de interpretación del derecho a la seguridad social debe tener en cuenta los diversos tratados relativos a derechos humanos tanto en lo que se refiere al ámbito universal de protección de los derechos humanos, como a los instrumentos internacionales del sistema interamericano[12][12]. En dicho marco debe tenerse presente el Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo (1952)[13][13], norma mínima de la seguridad social que establece en el artículo 31, la obligaciónde todo Estado Miembro de garantizar a las personas protegidas, el reconocimiento de las prestaciones que correspondan en caso de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales.

 

2.3. §   La protección de los riesgos profesionales en el ordenamiento jurídico interno

 

24.  Mediante la Ley 1378, publicada el 3 de julio de 1911, modificada por la Ley 2290, publicada el 20 de noviembre de 1916, sobre accidentes de trabajo, se reguló inicialmente la protección contra accidentes de trabajo, con una cobertura limitada para los trabajadores, disponiéndose, por concepto de indemnización, el pago de una rentavitalicia o temporal, a cargo del empleador, el cual podía sustituir su obligación de indemnizar como responsable de los accidentes de trabajo, contratando un seguro individual o colectivo. Debe advertirse que las normas mencionadas se expidieron antes de la Constitución de 1920[14][14], que incluye por vez primera las garantías sociales, por lo que resulta ser una normativa incipiente en materia de protección de riesgos dentro de la concepción y evolución de la seguridad social en el Perú, en cuyo diseño la responsabilidad del empleador permite la contratación de seguros de carácter mercantil.

 

25.  Posteriormente, mediante la Ley 7975, publicada el 21 de enero de 1935, se incluyó la neumoconiosis o cualquier otra dolencia adquirida por la intoxicación de gases derivados de productos químicos, entre las enfermedades sujetas a la indemnización por el empleador, de conformidad con las Leyes 1378 y 2290. 

 

26.  Ahora bien, mediante el Decreto Ley 18846, publicado el 29 de abril de 1971, se dio término al aseguramiento voluntario para establecer la obligatoriedad de los empleadores de asegurar a sus trabajadores obreros mediante la gestión exclusiva de la Caja Nacional del Seguro Social Obrero. Su propósito era promover niveles superiores de vida y una adecuada política social de protección, unificando la cobertura de los riesgos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales dentro de la organización de seguridad social. Las prestaciones cubiertas por este seguro eran otorgadas con la sola comprobación de la condición de trabajador obrero, sin requerirse un periodo de calificación, y consistían en: a) asistencia médica general y especial; b) asistencia hospitalaria y de farmacia; c) aparatos de prótesis y ortopédicos; d) reeducación y rehabilitación, y e) dinero.

 

27.  Lo anotado guarda coherencia con la evolución de la seguridad social en el Perú. En efecto, el último considerando del Decreto Ley 18846 señalaba que el Seguro Obligatorio de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales (SATEP) se crea:

 

(...) con criterio eminentemente social ajeno a todo espíritu de lucro y con la única finalidad de defender y cuidar debidamente la salud de los trabajadores (...).

 

Teniendo en cuento ello, este Tribunal en la STC 0141-2005-PA/TC destacó que “Tal premisa denota la transición de un modelo de responsabilidad empresarial en el que los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales eran cubiertos directamente por los empleadores o mediante la contratación de un seguro a favor de tercero, hacia un modelo de seguro social, en el cual, a diferencia del anterior, la previsión social se convierte en un fin del Estado al brindar de manera obligatoria medidas reparadoras a trabajadores que desarrollan actividades de riesgo, recurriendo al esquema del seguro a favor de tercero gestionado únicamente por un ente público”.

 

28.  Un elemento importante a señalar es que la promulgación de la norma sobre accidentes de trabajo y enfermedades profesionales fue el primer paso para integrar un grupo de dispositivos legales expedidos paulatinamente como parte de una política estatal en materia de seguridad social. En efecto, el Decreto Ley 19990[15][15] creó el Sistema Nacional de Pensiones, consolidando los regímenes existentes, y mediante el Decreto Ley 20530[16][16], se estableció el Régimen de Pensiones y Compensaciones por Servicios Civiles prestados al Estado no comprendidos en el Decreto Ley 19990. Con dichas normas se reestructuró la seguridad social en pensiones, mientras que en lo concerniente a la protección en salud mediante el Decreto Ley 22482[17][17] se estableció el Régimen de Prestaciones de Salud de Seguro Social del Perú (sic), que al complementar la regulación del Decreto Ley 18846, brindó las prestaciones médicas, asistenciales, recuperadoras y preventivas previstas en dicho texto legal.

 

29.  Mediante la Ley 26790, de Modernización de la Seguridad Social en Salud,[18][18] se derogó el Decreto Ley 18846 y se sustituyó su mecanismo operativo por el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR), también de carácter obligatorio, como una cobertura adicional para los afiliados regulares del Seguro Social de Salud que realizaran actividades de alto riesgo, autorizando a los empleadores a contratar la cobertura de los riesgos profesionales indistintamente, y siempre por su cuenta, con la Oficina de Normalización Previsional (ONP) o con las empresas de seguros debidamente acreditadas.

 

En razón de la modificación del mecanismo de protección de los riesgos profesionales, se posibilita a las aseguradoras privadas que se encarguen de la protección del derecho a la salud de los trabajadores que realizan actividades de riesgo, estableciéndose que las reservas y obligaciones por prestaciones económicas del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, regulado por el Decreto Ley 18846, sean transferidas al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo administrado por la ONP (Tercera Disposición Complementaria de la Ley 26790).

 

30.  Por ello es que, teniéndose presente que la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud y su Reglamento prevén que el SCTR puede ser contratado con la ONP o con las empresas de seguros, debe abordarse el diseño de nuestra economía social de mercado, y el papel que juegan las entidades públicas o privadas encargadas de brindar las prestaciones, debido a que tiene estrecha relación con la seguridad social en salud y el derecho a la salud.

 

3. §  La economía social de mercado y el Estado social y democrático de Derecho

 

31.  Este Tribunal ha establecido que de la interpretación sistemática de los artículos 3.° y 43.° de la Constitución se concluye que el Estado peruano presenta las características básicas de un Estado social y democrático de Derecho, que se sustenta en los principios esenciales de dignidad del hombre, libertad, seguridad, propiedad privada, soberanía popular, separación de las funciones supremas del Estado y reconocimiento de los derechos fundamentales. Principios de los que se deriva la igualdad ante la ley y el necesario reconocimiento de que el desarrollo del país se realiza en el marco de una economía social de mercado, según lo establece el artículo 58.° de la Constitución Política.

 

32.  En este contexto, el Estado social y democrático de Derecho busca promover, por un lado, la existencia de condiciones materiales mínimas para alcanzar sus objetivos (la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad), lo cual exige una relación directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado, con una participación activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y, por otro, la identificación del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con prudencia, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstención, evitando constituirse en obstáculo para el desarrollo social y la iniciativa y propiedad privada.

 

33.  Ello exige que el Estado –a través de la Administración como gestora pública– asuma el deber que le impone la Constitución Política en su artículo 44.°, consistente en “promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación”. El Estado para la consecución de dicho fin debe emplear todos los medios legítimos y razonables que se encuentren a su alcance, limitando, condicionando, regulando, fiscalizando y sancionando las actividades de los particulares hasta donde tenga competencias para ello, sea que éstas se realicen de forma independiente o asociada.

 

34.  Consecuentemente, en el Estado social y democrático de Derecho, la ratio fundamentalis no es privativa de los derechos de defensa, es decir, de aquellos cuya vigencia se encuentra garantizada con una conducta estatal abstencionista, sino que es compartida también por los derechos de prestación social que reclaman del Estado una intervención concreta, dinámica y eficiente, a efectos de asegurar las condiciones mínimas para una vida acorde con el principio de dignidad humana.

 

35.  En efecto, la Constitución reserva al Estado, respecto del mercado, una función supervisora, correctiva y reguladora, en el entendido que, si bien el ejercicio de la libertad de los individuos en el mercado debe ser garantizada plenamente, también es cierto que debe existir un Estado que, aunque subsidiario en esencia, mantenga su función garantizadora y heterocompositiva, es decir, que en una economía social de mercado, tanto los particulares como el Estado asuman deberes específicos; en el primer caso, el deber de ejercitar las referidas libertades económicas con responsabilidad social, mientras que, en el segundo, el deber de ejercer un rol vigilante, garantista y corrector, ante las deficiencias y fallas en el desenvolvimiento del mercado.

 

36.  Por ello, el Tribunal Constitucional[19][19] ha reconocido que la economía social de mercado parte de la premisa que el mejor sistema para la asignación y distribución de los recursos es aquel que propicia la concertación libre entre la oferta y la demanda, puesto que de este modo se promueve el despliegue de las iniciativas de los seres humanos, se incentiva la competencia creadora y se impulsan las innovaciones tecnológicas. Al Estado en este esquema le corresponde crear las condiciones mínimas para que las actividades económicas privadas se desarrollen de manera libre y competitiva, procurándoles un marco para su desarrollo eficiente, que redunde en mejores productos y precios competitivos para los consumidores y usuarios.

 

37.  En suma, la economía social de mercado es representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran a un Estado social y democrático de Derecho. En ésta imperan los principios de libertad y promoción de la igualdad material dentro de un orden democrático garantizado por el Estado.

 

3.1. §   Funciones del Estado en una economía social de mercado

 

38.  La economía social de mercado al referirse a un tipo de organización económica basada en la iniciativa privada libre y descentralizada, en donde aparecen, de un lado, los ofertantes de bienes y servicios y, de otro, los consumidores o usuarios, genera que el Estado cumpla plurales funciones, a saber:

 

a.  Reconoce y efectiviza un conjunto de garantías destinadas a asegurar el goce de las libertades económicas, los derechos laborales, el derecho a la propiedad de los agentes económicos y los principios integrantes de la denominada Constitución Económica.

b.  Defiende el interés de los consumidores y usuarios como consecuencia de las relaciones asimétricas con el poder fáctico de las empresas proveedoras, y promueve el uso sostenible de los recursos naturales para garantizar un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.

c.  Mantiene una función reguladora, supervisora y correctiva mediante la Administración Pública, los organismos constitucionales y/o los organismos reguladores.

d.  Interviene subsidiariamente en el ámbito de la producción, circulación o distribución de bienes o en la prestación directa de los servicios, sólo cuando se encuentre fehacientemente acreditado que, por inacción o imperfección de la iniciativa privada, dicha provisión o suministro no atiende las demandas de la población.

e.  Formula planes y programas en materia económica, con sujeción a los principios y valores democráticos (participación, representación y consenso con los agentes económicos).

f.  Establece políticas legislativas en materia económica y social destinadas a asegurar el bienestar compartido y armónico de la población, la cual, para efectos económicos, se constituye por la suma total de los consumidores y usuarios de los bienes y servicios.

 

3.2. §   La protección del derecho a la salud como deber del Estado social y democrático de Derecho

 

39.  Al respecto, el Tribunal Constitucional[20][20] ha señalado que dentro de los componentes del Estado social queda claro que el reconocimiento y la promoción del derecho a la salud ocupan un papel trascendental, en tanto dicho atributo representa parte del conglomerado de derechos sociales que bajo la forma de obligaciones se imponen al Estado a efectos de ser promovido en condiciones materiales y fuentes de acceso.

 

40.  Ello es así debido a que el derecho a la salud, reconocido en el artículo 7.° de la Constitución, comprende no solo el derecho al cuidado de la salud personal, sino también el acceso a condiciones mínimas de salubridad a fin de vivir una vida digna. Así, se afirma que el derecho a la salud abarca, por un lado, la atención de salud oportuna y apropiada, y, por otro, los factores que determinan la buena salud, tales como el agua potable, la nutrición, la vivienda y las condiciones ambientales y ocupacionales saludables, entre otros.

 

41.  En efecto, es doctrina reiterada de este Tribunal Constitucional[21][21] que para preservar el estado de normalidad orgánica funcional, tanto física como mental, a que tiene derecho todo ser humano, el Estado tiene el deber-poder de proporcionar y garantizar el cumplimiento de acciones de conservación y de restablecimiento del derecho a la salud ante cualquier situación de perturbación de la estabilidad orgánica y funcional. Para tal efecto, el Estado debe garantizar una progresiva y cada vez más consolidada calidad de vida, invirtiendo en la modernización y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de la prestación del servicio de salud, debiendo, para ello, adoptar políticas, planes y programas en ese sentido.

 

Por consiguiente, los servicios de salud cobran vital importancia en una sociedad, pues de su existencia y funcionamiento depende no solo el logro de mejores niveles de vida para las personas que la integran, sino que incluso en la eficiencia de su prestación se encuentran en juego la vida y la integridad de los pacientes.

 

42.  En tal sentido, debe precisarse que este Tribunal[22][22] ha destacado que si la salud es un derecho cuyas condiciones el Estado se encuentra obligado a promover mediante políticas, planes y programas, o a garantizar su correcto funcionamiento, en caso de que estos ya existan, el hecho de que el mismo Estado, o quienes asumen esta tarea desde el sector privado, opten por decisiones que desconozcan de forma unilateral o irrazonable la concretización o aplicación de estas políticas, planes y programas, sobre todo para quienes ya gozan de prestaciones individualizadas, supone un evidente proceder inconstitucional que en modo alguno puede quedar justificado. O la salud es un derecho constitucional indiscutible y, como tal, generador de acciones positivas por parte de los poderes públicos, o simplemente se trata de una opción de actuación discrecional y, como tal, prescindible de acuerdo con la óptima disponibilidad de recursos. Entre ambas alternativas, y por lo que ya se ha puntualizado, el Estado social solo puede ser compatible con la primera de las descritas, pues resulta inobjetable que allí donde se ha reconocido la condición fundamental del derecho a la salud, deben promoverse, desde el Estado, condiciones que lo garanticen de modo efectivo, y dispensarse protección adecuada a quienes ya gocen del mismo.

 

43.  Por otro lado, debe indicarse que numerosos instrumentos internacionales de derechos humanos reconocen el derecho a la salud como un derecho humano fundamental de las personas. Así, en el párrafo 1 del artículo 25.º de la Declaración Universal de Derechos Humanos se afirma que:

 

toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.

 

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)[23][23] en el párrafo 1 del artículo 12.º señala que los Estados Partes reconocen:

 

el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental

 

Mientras que en el párrafo 2, del artículo 12.º del PIDESC se indican, a título de ejemplo, diversas medidas que deberán adoptar los Estados Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho. Así, entre las medidas que los Estados Partes deberán adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho al más alto nivel posible de salud, tenemos:

 

a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños;

b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;

c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;

d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.

 

44.  En tal sentido, debe resaltarse que, de conformidad con el apartado c) del párrafo 2, del artículo 12.º del PIDESC, una las medidas que el Estado peruano debe adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho al más alto nivel posible de salud, es la prevención y el tratamiento de la enfermedades profesionales. En tal medida, podemos afirmar que el Estado peruano ha cumplido dicha obligación internacional al haber mantenido un seguro complementario de trabajo de riesgo para la protección de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

 

Respecto al apartado referido, debe tenerse en cuenta que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Observación General 14, ha precisado que:

 

La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas" (apartado c) del párrafo 2 del artículo 12) exigen que se establezcan programas de prevención y educación para hacer frente a las preocupaciones de salud que guardan relación con el comportamiento, como las enfermedades de transmisión sexual, en particular el VIH/SIDA, y las que afectan de forma adversa a la salud sexual y genésica, y se promuevan los factores sociales determinantes de la buena salud, como la seguridad ambiental, la educación, el desarrollo económico y la igualdad de género. El derecho a tratamiento comprende la creación de un sistema de atención médica urgente en los casos de accidentes, epidemias y peligros análogos para la salud, así como la prestación de socorro en casos de desastre y de ayuda humanitaria en situaciones de emergencia. La lucha contra las enfermedades tiene que ver con los esfuerzos individuales y colectivos de los Estados para facilitar, entre otras cosas, las tecnologías pertinentes, el empleo y la mejora de la vigilancia epidemiológica y la reunión de datos desglosados, la ejecución o ampliación de programas de vacunación y otras estrategias de lucha contra las enfermedades infecciosas.

 

45.  De todo lo expuesto, se puede concluir que el derecho a la salud tiene como fundamentos el principio–derecho de dignidad humana, los derechos fundamentales a la vida y al bienestar, y los valores de igualdad y solidaridad. En tal sentido, debe resaltarse que la Constitución, para garantizar una vida digna no solo en su faz formal o existencial, sino también en su dimensión sustancial o material, reconoce los derechos a la salud y la seguridad social.

 

46.  En tal sentido, el seguro para el trabajador que realiza actividades de riesgo también encuentra sustento en que un tipo de pensión como ésta conlleva específicamente una cobertura especial ante una deficiencia física sobreviniente con pleno respeto de su dignidad, dentro de un régimen dedicado a su protección, atención, readaptación y seguridad (art. 7.° de la Constitución).

 

3.3. §   El SCTR y las entidades encargadas de brindarlo

 

47.  El artículo 11.º de la Constitución establece que “El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento”.

 

De este modo, el constituyente ha reconocido que las prestaciones de salud y de pensiones pueden ser otorgadas mediante entidades públicas, privadas y/o mixtas, poniendo en relieve que el Estado asume un rol supervisor y/o fiscalizador del adecuado cumplimiento del derecho fundamental al libre acceso a prestaciones de salud y de pensiones cuando sus prestaciones sean brindadas por entidades privadas y/o mixtas.

 

48.  Por ello, aun cuando el Estado –en ejercicio de su libre configuración política– haya concedido u autorizado la gestión del servicio a los particulares, con la finalidad de lograr una mayor eficiencia en la prestación,ellono le resta capacidad de intervención,pues la garantía de disfrute efectivo de los derechos sociales es una obligación frente a la cual el Estado no puede verse ajeno; de ahí que aun subsista el deber estatal de garantizarlo, regularlo y vigilarlo, para procurar que se materialice el componente social del modelo económico previsto por la Constitución.

 

49.  El SCTR otorga cobertura adicional por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales a los afiliados regulares del Seguro Social de Salud, sean empleados u obreros, eventuales, temporales o permanentes. Es obligatorio y por cuenta de las entidades empleadoras que desarrollan las actividades de alto riesgo señaladas en el Anexo 5 del Decreto Supremo 009-97-SA.

 

De esta manera, el SCTR constituye un sistema especializado de protección del Seguro Social de Salud que otorga cobertura adicional a los afiliados regulares que laboran en actividades de alto riesgo, brindando prestaciones de salud y económicas por contingencias derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales no cubiertas por el régimen de pensiones a cargo de la ONP y/o AFP.

 

4. § Criterios desarrollados por el Tribunal Constitucional en materia de protección de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales

 

55.  La modificación del régimen de protección de riesgos profesionales (accidentes y enfermedades profesionales) ha generado diversas situaciones relacionadas con la aplicación de la normativa, tanto de aquella dictada con ocasión de la transición de un mecanismo asegurador a otro, como de la derivada de la protección de los riesgos acaecidos durante la vigencia de la Ley 26790.

 

56.  Este Colegiado al conocer las controversias referidas a la aplicación del Decreto Ley 18846 o de la Ley 26790 se ha encontrado con la siguiente problemática:

 

a)      Prescripción de la pensión vitalicia.

b)      Ámbito de protección del Decreto Ley 18846 y del Decreto Supremo 002-72-TR.

c)      La acreditación de la enfermedad profesional.

d)      La acreditación de la enfermedad profesional mediante certificados médicos particulares.

e)      Percepción simultánea de pensión vitalicia o pensión de invalidez y remuneración: supuesto de compatibilidad e incompatibilidad.

f)        La existencia del nexo o relación de causalidad para acreditar que la hipoacusia es una enfermedad profesional.

g)      El arbitraje en el SCTR y la excepción de convenio arbitral.

h)      La pensión mínima del Decreto Legislativo 817 y su relación con la pensión vitalicia por enfermedad profesional.

 

57.  Este Colegiado considera que es momento de efectuar una evaluación integral del tratamiento jurisprudencial sobre la protección de los riesgos profesionales, en vez de seguir expidiendo pronunciamientos sin hacer un enfoque de conjunto que abarque, tanto a los que intervienen en la relación jurídica de seguridad social como al propio Estado, porque, de no hacerlo, es probable que la finalidad última de los procesos constitucionales no sea cumplida a cabalidad y no se solucionen adecuadamente las vulneraciones que se alegan. Debe recordarse que la supremacía de la Constitución obliga a que toda la actividad de los organismos públicos y de los particulares se oriente hacia su realización.

 

4.1. §   Prescripción de la pensión vitalicia

 

58.  Sobre el particular, el artículo 13.º del Decreto Ley 18846 establecía que:

 

Fíjase como plazo de prescripción para demandar a la Caja Nacional del Seguro Social Obrero las prestaciones debidas por este régimen, el término de 3 años, computados desde la fecha de acaecimiento del riesgo. Si el servidor continuare trabajando para el mismo empleador, el término de prescripción se contará a partir de la fecha de cese en el trabajo.

 

59.  Respecto al plazo de prescripción establecido por el artículo 13.º del Decreto Ley 18846, debe señalarse que este Tribunal durante el desarrollo de su jurisprudencia ha elaborado cuatro criterios para desestimar la aplicación del plazo de prescripción cuando se solicite el otorgamiento de una pensión vitalicia.

 

60.  Así, en el primer criterio, este Tribunal[24][24] para desestimar la aplicación del artículo 13.º del Decreto Ley 18846, que era propuesto como una excepción de prescripción, señaló que:

 

En cuanto a la excepción de prescripción extintiva, es de aplicación lo establecido por el artículo 1989° del Código Civil, en el sentido de que, por la naturaleza del derecho, no prescribe la acción.

 

61.  Posteriormente, se desarrolló un segundo criterio[25][25], en el que se consideró que el artículo 13.º del Decreto Ley 18846 al ser una disposición que fue emitida antes de la Constitución Política de 1993 debía ser interpretada conforme a ésta; razón por la cual el derecho a una pensión vitalicia no prescribía. Así, se señaló que: 

 

(...) esta disposición al ser preconstitucional debe interpretarse desde la actual Constitución. Así, en materia pensionaria y de seguridad social, los derechos adquiridos no prescriben, conforme al artículo 10° y la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política.

 

62. En el tercer criterio, este Tribunal[26][26] señaló que la mencionada disposición contiene dos presupuestos legales para la aplicación del plazo de prescripción, a saber:

 

a)     El primer presupuesto establecía que se contabiliza el plazo de prescripción a partir del acaecimiento del riesgo, esto es, desde la fecha de determinación de la incapacidad o enfermedad profesional.

b)     El segundo presupuesto estipula que el citado plazo se computa a partir de la fecha de cese, cuando el trabajador continúa laborando a pesar de haberse determinado la incapacidad o enfermedad profesional.

 

63. Finalmente, el cuarto y último criterio vinculante desarrollado por este Tribunal es el contenido en la STC 0141-2005-PA, en el que se deja de lado el criterio de los presupuestos legales para la aplicación del plazo de prescripción por considerarse contrario al contenido esencial del derecho a la pensión. Así, se señaló que:

 

(...) la aplicación de los presupuestos contenidos en el artículo 13 del Decreto Ley 18846 podría conllevar, de darse el caso, una restricción irrazonable en el acceso a una pensión vitalicia por incapacidad laboral que no se condice con el contenido esencial del derecho a la pensión que este Tribunal ha delimitado, inicialmente, en la STC 0050-2004-AI, 0051-2004-AI, 0004-2005-AI, 0007-2005-AI y 0009-2005-AI (acumulados) y luego en la STC 1417-2005-PA.

 

Asimismo, en la sentencia referida el Tribunal consideró que el artículo 13.º del Decreto Ley 18846 era contrario a los artículos 1.º y 12.º de la Constitución Política de 1979 y al artículo 9.º del PIDESC. En este sentido, se precisó que:

 

(...) las disposiciones que limitan el acceso progresivo a las prestaciones de seguridad social, tal como era el caso de lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 18846, debieron entenderse inaplicables por incompatibilidad con la norma constitucional.

En consecuencia, (...) a partir de la vigencia de la Constitución de 1979, la Administración no deberá rechazar el otorgamiento de la pensión vitalicia por incapacidad laboral (antes renta vitalicia), amparándose en el vencimiento de plazos de prescripción.

 

4.2. §   Ámbito de protección del Decreto Ley 18846 y del Decreto Supremo 002-72-TR

 

64. Al respecto, debe precisarse que el artículo 2.º del Decreto Ley 18846 estableció el ámbito de protección que otorgaba el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Así, se estableció:

 

Artículo 2.- Son asegurados obligatorios, a los efectos previstos por este Decreto Ley:

a) Los trabajadores obreros de la actividad privada y de las empresas de propiedad social, los pescadores y los del servicio doméstico, cualquiera que sea la persona para la cual presten servicios; y

b) Los trabajadores obreros del Sector Público, no comprendidos en el Decreto-Ley Nº 11377.

 

65. De una lectura del artículo transcrito se puede deducir que el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales impuesto obligatoriamente por el Decreto Ley 18846 protegía a los trabajadores obreros de la actividad privada, mas no a los trabajadores empleados.

 

Sin embargo, dicha interpretación literal del artículo referido no es la más adecuada, ya que la protección superlativa que se buscó otorgar con el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales a los trabajadores que realizaban actividades de riesgos se vería menguada. Por ello, este Tribunal cuando ha delimitado el ámbito de protección del artículo referido ha tenido en cuenta: a) si el demandante se desempeñó en el mismo centro de trabajo como obrero y empleado; b) la enfermedad profesional que padece; y c) que en la actualidad la cobertura del SCTR protege tanto a los obreros como a los empleados.

 

66. En este sentido, debe resaltarse que este Tribunal en la STC 1008-2004-AA ha enfatizado que no se pierde el derecho a una pensión vitalicia por laborar como empleado, siempre y cuando se haya laborado antes como obrero en el mismo centro de trabajo. Así, se señaló que:

 

(...) el actor no pierde su derecho por haberse desempeñado como empleado en el mismo centro de trabajo, durante el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 1978 y el 15 de mayo de 1993, toda vez que ello no menoscaba el riesgo al que estuvo expuesta su salud en su desempeño como obrero, ya que, como se ha manifestado, los síntomas de la enfermedad profesional que padece no tienen un desarrollo y evolución preestablecidos, pero su origen sí está determinado en el periodo de riesgo laboral, más aún cuando la normativa vigente ha dejado de lado la diferenciación entre obreros y empleados, y ha incorporado, expresamente, a quienes se desempeñan como empleados dentro de la cobertura por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

 

67. En igual sentido, este Tribunal, en la STC 276-2004-AA, enfatizó que el demandante no perdía su derecho a una pensión vitalicia por haberse desempeñado como empleado, pues cuando inició sus labores en el mismo centro de trabajo era obrero, y lógicamente se encontraba asegurado por el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Además, porque su actividad como empleado no menoscaba el riesgo al que estuvo expuesta su salud en su desempeño como obrero.

 

Asimismo, se consideró que la normativa vigente ha dejado de lado la diferenciación entre obreros y empleados, y ha incorporado, expresamente en la cobertura del SCTR, a quienes se desempeñan como empleados.

 

4.3. §   La acreditación de la enfermedad profesional

 

68. Al respecto, debe tenerse presente que el artículo 61.º del Decreto Supremo 002-72-TR establecía que:

 

Las incapacidades permanentes a que den lugar las enfermedades profesionales serán declaradas por “Comisiones Evaluadoras de Incapacidades” integradas por tres médicos de la Caja Nacional de Seguro Social, nombrados por el Gerente General.

 

69. En tal sentido, la verificación del estado de incapacidad producido por una enfermedad profesional, así como el nexo de causalidad entre el trabajo y la enfermedad, constituyó el elemento determinante para el otorgamiento de la pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, pues a diferencia de lo que ocurre con la pensión de invalidez prevista en el Decreto Ley 19990, que requiere para su otorgamiento, además de la acreditación del estado de incapacidad laboral, la comprobación de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones.

 

70. Por ello, cuando se sometieron a conocimiento de este Tribunal pretensiones referidas al otorgamiento de una pensión vitalicia por enfermedad profesional el criterio utilizado para la comprobación de la enfermedad partió por sostener la existencia de una norma general aplicable a las pensiones de invalidez. En ese sentido, se señaló que a partir del artículo 26.º del Decreto Ley 19990, modificado por la Ley 27023, para acreditar la calidad de inválido “basta la presentación del Certificado Médico de Invalidez emitido por el Instituto Peruano de Seguridad Social –hoy ESSALUD–, los establecimientos de salud pública del Ministerio de Salud o las Entidades Prestadoras de Salud constituidas según Ley N.° 26790, de acuerdo al contenido que la ONP apruebe, previo examen de una Comisión Médica nombrada, para tal efecto, en cada una de dichas entidades.”[27][27]

 

Bajo dicha premisa, y atendiendo a que la Comisión Técnica del artículo 30.º del Decreto Supremo 003-98-SA no se constituyó, “debió procederse de acuerdo con lo expuesto en la Cuarta Disposición Transitoria del referido Decreto Supremo, que establece la posibilidad de determinar la existencia de enfermedad profesional empleando la lista y criterios utilizados en el Reglamento aprobado por Decreto Supremo N.° 002-72-TR, el mismo que en su artículo 60.° reconoce la neumoconiosis como enfermedad profesional.”[28][28] Puede observarse que si bien la decisión parte de reconocer la existencia de un mecanismo para verificar la enfermedad, se recurre a una comprobación de la misma en virtud de una falta de implementación en la conformación de la entidad competente.

 

71. El criterio esbozado permitió la acreditación de la enfermedad profesional con exámenes médicos, los que eran apreciados en aplicación del artículo 191.º y siguientes del Código Procesal Civil, referidos a los medios de prueba, teniendo en cuenta, principalmente, que su finalidad es acreditar los hechos, producir certeza en el juzgador y permitirle fundamentar sus decisiones. En esa línea el Tribunal[29][29] concluía en muchos de sus fallos: “En consecuencia, de conformidad con los artículos 191º y siguientes del Código Procesal Civil, el examen médico (...) cumple su objetivo requerido (...)”. En dichos casos la solución adoptada se situaba dentro de los alcances de valoración de la prueba, en donde importa la comprobación de la enfermedad sin que sea relevante hacer alguna precisión sobre la competencia de la entidad que lo emitió. Por ello, cuando el Tribunal evaluó, en algunos casos, el dictamen médico emitido por la Comisión Médica de Evaluación de Incapacidades de EsSalud, cuando era el único documento aportado al proceso para acreditar la enfermedad profesional, el Tribunal consideraba que ésta se encontraba acreditada.[30][30]

 

72. Los criterios relacionados con la acreditación de la enfermedad profesional –descritos supra– también sirvieron para que el Tribunal Constitucional consolidara las reglas de procedencia, el grado de incapacidad generada por la enfermedad según su estadio de evolución y el reajuste del monto de la pensión de invalidez percibida conforme se acentuaba la enfermedad y se incrementaba la incapacidad laboral.[31][31] En dichos pronunciamientos se ingresaba al análisis del caso concreto y se evaluaba el examen médico ocupacional que practicaba la Dirección General de Salud Ambiental – Salud Ocupacional del Ministerio de Salud, de conformidad con el artículo 191.º del Código Procesal Civil, precisando que no es exigible la certificación por la Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades de EsSalud. En tal sentido, al no consignarse en el documento médico el grado de incapacidad física laboral de los solicitantes se interpretó, en defecto de un pronunciamiento médico expreso, que los diversos grados de evolución de la neumoconiosis (silicosis) se determinan en función de la regulación que sobre el particular contenía el Decreto Ley 18846, su norma reglamentaria y el Decreto Supremo 003-98-SA.

 

73. Posteriormente, en atención a las denuncias públicas de falsificación de certificados médicos a las que el Tribunal no se mantuvo ajeno, en uso de sus atribuciones y para mejor resolver, solicitó a las entidades emisoras la historia clínica que sustentaba la enfermedad en cuestión, a fin de corroborar su autenticidad.[32][32] De este modo, se buscó, en el contexto descrito, confirmar la información contenida en los certificados médicos pues era evidente la existencia de un elemento perturbador en la evaluación de los medios probatorios con los que se pretendía el reconocimiento de una prestación pensionaria relacionada con la incapacidad, lo que en cierta medida dificultaba cumplir a cabalidad con la finalidad de los medios de prueba, esto es, crear certeza en el juzgador respecto al elemento esencial para el otorgamiento de la pensión de invalidez y con ello salvaguardar el derecho fundamental lesionado.

 

74. Lo anotado lleva a sostener que el Tribunal Constitucional considera que legislativamente se han establecido mecanismos para acreditar la incapacidad laboral y los entes competentes para determinarla. Sin embargo, la posibilidad de demostrar la enfermedad profesional con certificados médicos que se apartan del diseño legislativo se originó en la inoperatividad de los entes involucrados en el reconocimiento de las pensiones, lo que conllevó a que en la búsqueda de la adecuada protección del derecho fundamental se recurriera a mecanismos alternos, los que, tal como puede observarse, han merecido ajustes en más de una ocasión, siempre para preservar la eficacia del derecho fundamental a la pensión. En tal medida, este Colegiado considera que la situación descrita, que operó casi como una excepción a la regla, no puede convertirse en un estado permanente sino que debe adoptarse, por parte de las entidades involucradas, un compromiso en el cumplimiento de las funciones y competencias asignadas en tanto solo así la defensa de los derechos fundamentales tendrá un verdadero sentido en el Estado social y democrático de Derecho. Es deber del Estado brindar convenientes servicios a la ciudadanía y esto incluye la obligación que tienen las entidades de cumplir adecuadamente con las funciones que le han sido asignadas. De este modo disminuirían las arbitrariedades que comete la Administración y el ciudadano podrá recobrar esa confianza en sus instituciones, lo que permitiría que el aparato estatal funcione de manera ordenada.

 

4.4. §   La acreditación de la enfermedad profesional mediante certificados médicos particulares

 

75. Sobre este punto, el Tribunal[33][33] ha sido enfático en afirmar que solamente los exámenes médicos ocupacionales, certificados médicos o dictámenes médicos expedidos por entidades públicas competentes pueden acreditar de manera suficiente el padecimiento y el grado de incapacidad laboral por enfermedad profesional, por lo que los informes emitidos por organismos privados o médicos particulares no constituyen prueba idónea de la existencia de una enfermedad profesional y consecuente incapacidad laboral.

 

En este sentido, en la STC 05846-2006-PA este Tribunal para desestimar la demanda de amparo advirtió que:

 

(...) el recurrente presenta como medio probatorio para acreditar la enfermedad profesional y con ello demostrar la titularidad del derecho a la pensión, el informe emitido por el Instituto de Investigación de Enfermedades Profesionales Mineras (Invepromi), de fecha 19 de noviembre de 2004, es decir, un informe evacuado por un organismo particular; por ello, no constituye prueba fehaciente de la existencia de una enfermedad profesional (cf. STC 02798-2005-PA, FJ 5), en tanto no se trata de un ente público competente autorizado para determinar una incapacidad laboral o certificar el padecimiento de enfermedad profesional.

 

4.5. §   Percepción simultánea de pensión vitalicia o pensión de invalidez y remuneración: supuesto de compatibilidad e incompatibilidad 

 

76. Esta problemática fue abordada por el Tribunal[34][34] cuando desarrolló el criterio de los dos presupuestos legales para la aplicación del plazo prescriptorio del artículo 13.º del Decreto Ley 18846. Así, en un primer momento, se consideró que bajo ningún supuesto resulta compatible la percepción simultánea de pensión vitalicia y remuneración.

 

En tal sentido, en la STC 01693-2004-AA/TC se estableció que:

 

El segundo presupuesto estipula que el citado plazo se computa a partir de la fecha de cese, cuando el trabajador continúa laborando a pesar de haberse determinado la incapacidad; ello, en virtud de la incompatibilidad existente entre la percepción de una prestación pensionaria y la prestación de servicios efectivos y remunerados.

 

77. Posteriormente, el Tribunal[35][35] ha considerado que no resulta incompatible percibir pensión vitalicia y remuneración, porque ambas prestaciones son de naturaleza distinta. En este sentido, en la STC 0548-2004-AA/TC se ha señalado que:

 

(...) el goce de las prestaciones dispuestas por el Decreto Ley N.° 18846 no resulta incompatible con la percepción de ingresos remunerativos o pensionarios debido a su naturaleza indemnizatoria, y no pensionaria.

 

78.  Asimismo, debe señalarse que este Tribunal ha considerado que el otorgamiento de una pensión vitalicia no procede cuando el demandante padece de incapacidad permanente parcial y continúa laborando. En este sentido, en la STC 00048-2005-PA para desestimar la demanda se señaló que:

 

(...) existen documentos contradictorios, pues la alegada enfermedad causa incapacidad permanente parcial para realizar las tareas habituales del trabajo, lo cual no ha ocurrido en el presente caso, ya que el demandante continúa laborando, por lo que corresponde desestimar la presente demanda; sin embargo, debe dejarse a salvo el derecho que pudiera corresponder al recurrente, a fin de que lo haga valer en una vía que cuente con etapa probatoria.

 

 

4.6. §   La existencia del nexo o relación de causalidad para acreditar que la hipoacusia es una enfermedad profesional

 

79.       En principio, debe tenerse presente que la hipoacusia (disminución del nivel de audición: sordera), como enfermedad, puede padecerla cualquier persona expuesta a ruido de forma repetida. Por ende, la hipoacusia puede ser tanto una enfermedad común, generada como consecuencia de la exposición continua al ruido, como una enfermedad profesional, causada por la exposición a agentes físicos.

 

80.       Por ello, cuando este Tribunal[36][36] ha evaluado procesos de amparo en los que se solicita el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 por padecer de hipoacusia, previamente ha considerado necesario determinar si la hipoacusia es o no de origen ocupacional a efectos de generar el derecho a una pensión vitalicia o una pensión de invalidez por enfermedad profesional.

 

81.       De ahí que, para establecer el origen laboral de la hipoacusia, sea necesario acreditar el nexo o relación de causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad, es decir, la conexión real de causa – efecto que debe existir entre el trabajo y la enfermedad que se padece. Para ello se tendrá en cuenta qué funciones desempeñaba el demandante en su puesto de trabajo, el tiempo transcurrido entre la fecha de cese y la fecha de determinación de la enfermedad, además de las condiciones inherentes al propio lugar de trabajo.

           

En este sentido, en la STC 02692-2005-PA para desestimar la demanda, este Tribunal advirtió que el demandante no había acreditado el nexo o relación de causalidad entre el trabajo desarrollado y la enfermedad de hipoacusia que padecía. Así se señaló que:

 

11. (...) con el certificado de trabajo y la carta expedida por la Empresa Minera Shougang Hierro Perú S.A.A., obrantes de fojas 4 a 6, se acredita que el demandante, durante el desempeño de sus (...) labores, no estuvo expuesto a ruidos permanentes causantes de enfermedad de hipoacusia, ya que  la referida carta dice que el demandante realizaba “trabajos de supervisión de las actividades de recepción, almacenamiento, conservación de materiales y suministros en Almacenes de San Juan y San Nicolás, además de la carga y descarga de los barcos que transportan insumos y carga general de la empresa” [2]; además, se precisa que la contaminación ambiental del área de trabajo del demandante provenía del “polvo, humedad, presencia de olores desprendidos por los materiales almacenados”.[3]  

 

12. (...) el demandante cesó en sus actividades laborales el 3 de noviembre de 1992 y que la enfermedad de hipoacusia que padece le fue diagnosticada el 18 de agosto de 2003, es decir después de 10 años de haber ocurrido el cese, por lo que no es posible determinar la relación de causalidad antes referida.

 

13. (...) en el examen médico ocupacional presentado por el demandante no se determina que la enfermedad de hipoacusia que padece sea consecuencia directa de la exposición a factores de riesgos inherentes a su actividad laboral.

 

14. En consecuencia, aun cuando el demandante adolece de hipoacusia bilateral, no se acredita que esta enfermedad sea consecuencia de la exposición a factores de riesgo propios de su actividad laboral, motivo por el cual no es posible acoger la demanda.

 

4.7. §   El arbitraje en el SCTR y la excepción de convenio arbitral

 

82.       El SCTR prevé el arbitraje como un mecanismo alternativo para la solución de las controversias que pueda generar la ejecución del contrato de seguro complementario de trabajo de riesgo. En tal sentido, el artículo 9.º del Decreto Supremo 003-98-SA establece que:

 

La sola suscripción de un contrato de seguro complementario de trabajo de riesgo, bajo cualquiera de sus coberturas, implica el sometimiento de las partes contratantes, así como de los ASEGURADOS Y BENEFICIARIOS a las reglas de conciliación y arbitraje a que se refieren los Artículos 90 y 91 del Decreto Supremo N° 009-97-SA y la segunda disposición complementaria del Decreto Supremo N° 006- 97-SA conforme al cual se resolverán en forma definitiva todas las controversias en las que se encuentren involucrados intereses de los ASEGURADOS, BENEFICIARIOS, INSTITUTO PERUANO DE SEGURIDAD SOCIAL, OFICINA DE NORMALIZACIÓN PREVISIONAL, ENTIDADES PRESTADORAS DE SALUD, ASEGURADORAS Y ENTIDADES EMPLEADORAS.

 

83.       Al respecto, debe señalarse que este Tribunal en los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790, Decreto Supremo 009-97-SA y al Decreto Supremo 003-98-SA, en los que se plantea la excepción de arbitraje o de convenio arbitral, ha establecido que dicha excepción resulta desestimable, debido a que el acceso a una pensión de invalidez por enfermedad profesional no es una materia arbitrable, ya que ésta constituye una concreción del derecho a la salud que tiene el carácter de indisponible.

 

En este sentido, en la STC 07627-2005-PA/TC se ha señalado que:

 

(...) tratándose de un derecho de carácter indisponible como lo es el derecho a la salud, la excepción opuesta debe ser desestimada, conforme al artículo 1 de la Ley General de Arbitraje, 26752, por cuanto se invoca la conculcación de un derecho fundamental del cual depende la subsistencia del accionante (...).

 

84.       Asimismo, este Tribunal también ha desestimado la excepción de arbitraje, argumentando que el acceso a una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 al formar parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho a la pensión, que guarda vinculación con los derechos a la vida y a la salud, tiene el carácter de indisponible para las partes, puesto que de él depende la subsistencia del asegurado invalido. 

 

En este sentido, en la STC 07641-2005-PA/TC se ha indicado que:

 

(...) la importante vinculación que el derecho a la pensión guarda con otros derechos fundamentales –como son la vida y la salud–, puesto que de él depende la subsistencia de la recurrente, evidencia su carácter indisponible. En consecuencia, y de conformidad con el artículo 1° de la Ley General de Arbitraje, N.º 26572, la excepción de arbitraje propuesta en el presente caso debe ser desestimada puesto que no se encuentra en discusión un derecho de carácter disponible por las partes.

 

4. 8. §  La pensión mínima del Decreto Legislativo 817 y su relación con la pensión vitalicia por enfermedad profesional

 

85.La Cuarta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo 817 señala:

 

Cuarta.- Establézcase, para los regímenes a cargo de la ONP, los niveles de pensión mínima mensual que se señalan a continuación:

 

                        a)  Para pensionistas por derecho propio

    . Con 20 o más años de aportación                                   :  S/.200

                            . Entre 10 y 19 años de aportación                                               :  S/.160

                            . Entre 5 y 9 años de aportación                                                   :  S/.120

                             . Con menos de 5 años de aportación                              :  S/.100

b) Para pensionistas por derecho derivado, se aplicará lo dispuesto por el régimen legal que corresponda, considerando como pensión del causante los montos mínimos señalados en el inciso anterior. Por excepción, en el caso de las pensiones de derecho derivado vigentes a la fecha de publicación de la presente ley se considerará como pensión mínima del causante un monto de              :      S/.200

c)   Para pensionistas por invalidez                                       :      S/. 200

 

86.       Pues bien, cabe señalar que la aplicación de la Cuarta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo 817 no ha sido interpretada de manera correcta por los beneficiarios del Decreto Ley 18846, ya que se iniciaron procesos de amparo[37][37] en los que los demandantes solicitaron el incremento de su pensión vitalicia conforme a los montos de pensiones mínimas establecidos por la disposición referida.

 

87.       Sin embargo, este Tribunal ha señalado que dicha disposición no es aplicable a los beneficiarios del Decreto Ley 18846, debido a que el otorgamiento de las pensiones del Decreto Ley 19990 se encuentra condicionado al cumplimiento de los requisitos legales para su goce (aportes y/o edad) y financiado por las aportaciones del trabajador y del empleador, mientras que el otorgamiento de la pensión vitalicia del Decreto Ley 18846 se encuentra condicionado al grado de incapacidad que produce un accidente de trabajo o una enfermedad profesional y se sustenta en el seguro obligatorio contratado por el empleador.

 

En este sentido, en la STC 08044-2006-PA/TC se ha precisado que:

 

(...) las prestaciones se financian con fuentes distintas e independientes y se encuentran previstas para cubrir riesgos y contingencias diferentes, se concluye que el riesgo de jubilación cubierto por el Sistema Nacional de Pensiones y los otros regímenes previsionales especiales concordantes con éste, es independiente del riesgo de invalidez por incapacidad laboral producida por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, regulada actualmente por el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo Obligatorio, al punto tal que no es incompatible percibir simultáneamente una pensión de jubilación del Sistema Nacional de Pensiones y una pensión vitalicia (antes pensión vitalicia) del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo.

 

 

5. §   Nuevos criterios desarrollados por el Tribunal Constitucional en materia de protección de riesgos profesionales

 

88.       Este Tribunal, teniendo presente que los criterios desarrollados en los fundamentos 55 a 87 supra, en algunos casos son reiterados; en otros contradictorios, y en otros muy amplios, considera necesario racionalizar los criterios jurisprudenciales que ha desarrollado respecto a la aplicación del Decreto Ley 18846 y de la Ley 26790. Para ello, en algunos casos, ha de reiterar la jurisprudencia, y en otros, complementarla y desarrollar nuevos principios.  

 

5.1. §   Prescripción de la pensión vitalicia

 

89.  En este punto, se ha de reiterar el criterio establecido en la STC 0141-2005-PA, en la que este Tribunal señaló que el plazo de prescripción del artículo 13.º del Decreto Ley 18846 para solicitar el otorgamiento de una pensión vitalicia al ser una disposición que limita el acceso progresivo a las prestaciones de seguridad social resulta incompatible con el artículo 101.º de la Constitución Política de 1979, el artículo 9.º del PIDECS y los artículos 10.º y 11.º de la Constitución de 1993, por lo que debe entenderse inaplicable por incompatibilidad con la norma constitucional.

 

90.  En consecuencia, a partir de la vigencia de la Constitución de 1979, la Administración no deberá rechazar el otorgamiento de la pensión vitalicia por incapacidad laboral (antes renta vitalicia), amparándose en el vencimiento de plazos de prescripción del artículo 13.º del Decreto Ley 18846.

 

91.  Por lo tanto, el Tribunal ratifica el criterio expuesto en el fundamento 63 supra, y señala como regla que: no existe plazo de prescripción para solicitar el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, ya que el acceso a una pensión forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensión, que tiene, como todo derecho fundamental, el carácter de imprescriptible.

 

5.2. §   Ámbito de protección del Decreto Ley 18846 y del Decreto Supremo 002-72-TR

 

92.  Respecto al ámbito de protección del Decreto Ley 18846, debe señalarse que el SATEP protegía a todos los trabajadores obreros estables o eventuales de la actividad privada, de las empresas de propiedad social y del sector público, no comprendidos en el Decreto Ley 11377, así como a los pescadores, debido a que la Caja Nacional del Seguro Social Obrero asumió exclusivamente la cobertura del SATEP.

 

93.  Sin embargo, ello no significa que los trabajadores empleados se hayan encontrado desprotegidos por el acaecimiento de accidentes de  trabajo o por el padecimiento de enfermedades profesionales, ni que algunos trabajadores empleados se encuentren protegidos por el SATEP.

 

En este sentido, el Tribunal Constitucional ratifica el criterio expuesto en los fundamentos 66 y 67 supra, y señala como regla que: no se pierde el derecho a una pensión vitalicia por laborar como empleado, siempre y cuando se haya laborado antes como obrero en el mismo centro de trabajo y durante la vigencia del Decreto Ley 18846, toda vez que el trabajo desempeñado como empleado no menoscaba el riesgo al que estuvo expuesta la salud durante el desempeño del trabajo como obrero.

 

94.  Asimismo, también debe señalarse como regla que: los trabajadores empleados que nunca fueron obreros, o si lo fueron pero no en el mismo centro de trabajo en que se desempeñan como empleados, se encuentran protegidos por la pensión de invalidez del Decreto Ley 19990 que en su inciso d) del artículo 25.º señala que el asegurado tiene derecho a una pensión de invalidez cuando se haya producido por accidente común o de trabajo, o enfermedad profesional, siempre que a la fecha de producirse el riesgo haya estado aportando, en concordancia con lo previsto por el artículo 29.º del Decreto Supremo 011-74-TR.

 

95.  Finalmente, resulta conveniente precisar que la Ley 26790 y el Decreto Supremo 009-97-SA consideran como asegurados obligatorios o regulares del SCTR a la totalidad de los trabajadores (obreros y empleados) del centro de trabajo en el cual se desarrollan las actividades de riesgo previstas en el Anexo 5 del Decreto Supremo 009-97-SA, así como todos los demás trabajadores de la empresa que, no perteneciendo a dicho centro de trabajo, se encuentren regularmente expuestos al riesgo de accidente de trabajo o enfermedad profesional por razón de sus funciones.

 

5.3. §   Entidad competente para la acreditación de la enfermedad profesional

 

96.  En el caso de la calificación de pensiones de invalidez conforme a lo establecido por el artículo 26.º del Decreto Ley 19990, es la Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades de los establecimientos de salud pública del Ministerio de Salud o de las Entidades Prestadoras de Salud o de EsSalud, el órgano competente para realizar la evaluación médica y establecer mediante un dictamen la incapacidad laboral del posible beneficiario. Esta forma en que opera el reconocimiento de las pensiones de invalidez en el Sistema Nacional de Pensiones es aplicable, mutatis mutandi, a las pensiones de invalidez por enfermedad profesional del Decreto Ley 18846, cuya regulación primigenia establecía que la renta se encontraba sujeta a la declaración de incapacidad practicada por una Comisión Evaluadora de Incapacidades[38][38]. Tal circunstancia, evidencia que en un contexto de adecuado funcionamiento de las instituciones, organismos y dependencias estatales, la evaluación médica debería ser practicada por el órgano llamado por ley, sin que el juzgador o el justiciable tenga que verse obligado a acudir a mecanismos alternos que en la práctica no han funcionado y han convertido el derecho a la pensión en impracticable.

 

97.  Por lo tanto, el Tribunal Constitucional establece como regla nueva que: en los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 o pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 la enfermedad profesional únicamente podrá ser acreditada con un examen o dictamen médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS, conforme lo señala el artículo 26.º del Decreto Ley 19990. Debiéndose tener presente que si a partir de la verificación posterior se comprobara que el Certificado Médico de Invalidez es falso o contiene datos inexactos, serán responsables de ello penal y administrativamente, el médico que emitió el certificado y cada uno de los integrantes de las Comisiones Médicas de las entidades referidas, y el propio solicitante.

 

Ello no quiere decir que los exámenes médicos ocupacionales, certificados médicos o dictámenes médicos expedidos por los entes públicos competentes no colegiados no tengan plena eficacia probatoria, sino que en los procesos de amparo ya no constituyen el medio probatorio suficiente e idóneo para acreditar el padecimiento de una enfermedad profesional o el incremento del grado de incapacidad laboral, por lo que, de ser el caso, pueden ser utilizados como medios probatorios en los procesos contencioso-administrativos, en los que existe una estación probatoria en la que se puede dilucidar ampliamente la idoneidad del documento médico.

 

5.4. §   Percepción simultánea de pensión vitalicia o pensión de invalidez y remuneración: supuestos de compatibilidad e incompatibilidad

 

98.  Como se ha señalado en los fundamentos 76 a 78 supra, el Tribunal Constitucional[39][39] abordó esta problemática cuando desarrolló el criterio de los dos presupuestos legales para la aplicación del plazo prescriptorio del artículo 13.º del Decreto Ley 18846. Así, en un primer momento, se consideró que bajo ningún supuesto resulta compatible la percepción simultánea de pensión vitalicia y remuneración. Posteriormente, este Tribunal ha considerado que bajo ningún supuesto resulta incompatible percibir pensión vitalicia y remuneración, debido a que la naturaleza de ambas prestaciones son distintas.

 

99.  Por lo tanto, teniéndose presente que en la jurisprudencia constitucional se han desarrollado dos criterios contradictorios respecto de si es o no compatible la percepción simultánea de una pensión vitalicia y remuneración, este Tribunal considera necesario establecer los criterios vinculantes respecto de si es o no compatible la percepción simultánea de pensión vitalicia y remuneración. Además, debe tenerse presente que el Decreto Ley 18846 se encuentra derogado por la Ley 26790, por lo que también se analizará si resulta compatible o no la percepción simultánea de pensión de invalidez y remuneración.

 

100.    Sobre el particular, debe señalarse que ni el Decreto Ley 18846 ni el Decreto Supremo 002-72-TR han establecido de manera expresa la prohibición de que un asegurado pueda percibir simultáneamente pensión vitalicia y remuneración, lo cual haría suponer, en principio, que es compatible percibir simultáneamente ambas prestaciones económicas.

 

101.    Sin embargo, dicha afirmación debe entenderse a partir de una lectura conjunta de los artículos 40.º a 44.º del Decreto Supremo 002-72-TR, dispositivos de los cuales se desprende que el asegurado que padezca o haya sido declarado con gran incapacidad se encuentra impedido de realizar cualquier tipo de trabajo, debido a que requiere del cuidado permanente de otra persona para efectuar los actos ordinarios de su vida. Asimismo, de los artículos referidos también se infiere que el asegurado que padezca o haya sido declarado con incapacidad permanente total se encuentra impedido de realizar cualquier tipo de trabajo.

 

102.    Por otro lado, debe precisarse que de una lectura conjunta de los artículos referidos no se infiere que exista incompatibilidad de percibir una pensión vitalicia y remuneración en el caso de los asegurados que padezcan o hayan sido declarados con incapacidad permanente parcial, por cuanto el grado de incapacidad afecta parcialmente su desempeño laboral. Es más, esta compatibilidad en el caso de la incapacidad permanente parcial se encontraría confirmada con lo dispuesto por el artículo 71.º del Decreto Supremo 002-72-TR, que señala que cuando a criterio médico se requiera para la curación o para evitar daños y secuelas mayores la supresión de la exposición a los agentes causantes, el empleador reubicará al trabajador en otras faenas donde no esté expuesto al agente causante de la enfermedad.

 

103.    Por lo tanto, de los argumentos expuestos en los fundamentos precedentes puede concluirse que las reglas son:

 

a.   Resulta incompatible que un asegurado con gran incapacidad perciba pensión vitalicia y remuneración.

b.   Resulta incompatible que un asegurado con incapacidad permanente total perciba pensión vitalicia y remuneración.

c.   Resulta compatible que un asegurado con incapacidad permanente parcial perciba pensión vitalicia y remuneración.

 

104.     En cuanto a la percepción simultánea de remuneración y pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 003-98-SA, debe señalarse que estas normas no establecen de manera expresa que exista incompatibilidad de percepción de ambas prestaciones económicas. Sin embargo, al igual que en el tratamiento anterior, de una lectura conjunta del artículo 18.º del Decreto Supremo 003-98-SA se desprende que en algunos supuestos resulta incompatible que un asegurado perciba pensión de invalidez y remuneración. En este sentido, el artículo 18.2.2 del Decreto Supremo 003-98-SA establece que:

 

(...) EL ASEGURADO calificado en condición de Invalidez Total Permanente quedará definitivamente incapacitado para realizar cualquier clase de trabajo remunerado (...)

 

105.     Por otro lado, en el caso de los asegurados que padecen de invalidez parcial permanente, debe precisarse que ni la Ley 26790 ni el Decreto Supremo 003-98-SA establecen de manera expresa o implícita que exista incompatibilidad para percibir simultáneamente pensión de invalidez y remuneración. Ello debido a que la invalidez parcial permanente disminuye la capacidad de trabajo en una proporción igual o superior al 50% pero inferior al 66%. Es más el artículo 8.º del Decreto Supremo 003-98-SA prevé la posibilidad de que EsSalud, las EPS, la ONP y las Compañías de Seguros puedan:

 

(...) exigir un examen médico y/o declaración de salud previas a la celebración del contrato correspondiente, únicamente para delimitar la cobertura correspondiente a los trabajadores que ostenten una condición de invalidez previa al seguro.

 

106.     Por lo tanto, de los argumentos expuestos en los fundamentos precedentes puede concluirse que las reglas son:

 

a.       Resulta incompatible que un asegurado con gran invalidez perciba pensión de invalidez y remuneración.

b.      Resulta incompatible que un asegurado con invalidez permanente total perciba pensión de invalidez y remuneración.

c.       Resulta compatible que un asegurado con invalidez permanente parcial perciba pensión de invalidez y remuneración.

 

107.     Habiéndose determinado en qué supuestos resulta compatible e incompatible la percepción simultánea de pensión vitalicia o pensión de invalidez y remuneración, este Tribunal Constitucional considera necesario precisar qué sucede con la situación laboral del trabajador que padece de incapacidad o invalidez permanente parcial, es decir, si debe continuar o no en el mismo puesto de trabajo.

 

108.     A juicio del Tribunal Constitucional, el empleador que tenga un trabajador que padezca de incapacidad o invalidez permanente parcial por enfermedad profesional o accidente de trabajo, tiene la obligación de cambiarlo de puesto de trabajo a uno donde no se encuentre expuesto al agente causante de la enfermedad, pero sin la rebaja de la remuneración. Dicha obligación tiene como fundamento el deber especial de protección de los derechos fundamentales que se encuentra constitucionalizado en nuestro ordenamiento jurídico desde su primer artículo, a tenor del cual “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. Es más, este deber especial de protección goza de una tutela reforzada en el caso de los trabajadores, ya que según el artículo 23.º de la Constitución ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.

 

Asimismo, debe precisarse que a los trabajadores que padezcan de invalidez permanente parcial, cuando se les incremente el grado de incapacidad en permanente total o gran incapacidad, les son aplicables los supuestos de incompatibilidad señalados en los apartados a) y b) del fundamento 106 supra.

 

109.     Finalmente, resulta conveniente precisar que un asegurado que percibe pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 no puede pretender percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional una pensión de invalidez conforme al Decreto Ley 19990 o a la Ley 26790.

 

En tal sentido, este Tribunal establece como regla nueva que: ningún asegurado que perciba pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional o por el incremento de su incapacidad laboral una pensión de invalidez conforme al Decreto Ley 19990 o a la Ley 26790. Asimismo, ningún asegurado que perciba pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional una pensión de invalidez conforme al Sistema Privado de Pensiones, ya que el artículo 115.º del Decreto Supremo 004-98-EF establece que la pensión de invalidez del SPP no comprende la invalidez total o parcial originada por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales.

 

5.5. §   El nexo o relación de causalidad para acreditar una enfermedad profesional

 

110.     La exigencia de que exista un nexo o relación de causalidad entre la enfermedad y las labores desempeñadas deriva de la propia definición de enfermedad profesional realizada por la legislación. Así, en el artículo 3.º del Decreto Supremo 003-98-SA se define la enfermedad profesional como:

 

(...) todo estado patológico permanente o temporal que sobreviene al trabajador como consecuencia directa de la clase de trabajo que desempeña o del medio en que se ha visto obligado a trabajar.

 

111.     En términos similares, este Tribunal en la STC 1008-2004-AA/TC ha precisado que por enfermedad profesional “se entiende aquella contraída por la exposición a factores de riesgo inherentes a la actividad laboral, y que causa incapacidad para realizar las tareas habituales del trabajo.”

 

112.     Por lo tanto, podemos definir las enfermedades profesionales como aquellos estados patológicos permanentes o temporales que sobrevienen a consecuencia directa del desempeño de una determinada actividad, profesión u oficio o del ambiente en que labora el trabajador habitualmente, y que pueden ocasionar una incapacidad temporal, permanente o la muerte.

 

113.     Consecuentemente para determinar si una enfermedad es producto de la actividad laboral se requiere identificar una relación causa-efecto entre las condiciones de trabajo y la enfermedad, puesto que toda enfermedad profesional genera una lesión a la salud del trabajador o acaba con su vida.

 

114.     Teniendo en cuenta esta relación de causa-efecto, este Tribunal ha considerado que la silicosis en el caso de los trabajadores mineros es una enfermedad profesional, debido a que están expuestos al polvo de sílice; además, porque en los centros de producción minera inhalan polvos inorgánicos, orgánicos, irritantes, humos, gases y sustancias toxicas, que afectan indefectiblemente sus pulmones causándoles enfermedades respiratorias y/o pulmonares de origen profesional, como la silicosis, la antracosis y la asbestosis.

 

115.     Por lo tanto, la regla es que: en el caso de la neumoconiosis (silicosis), la antracosis y la asbestosis, el nexo o relación de causalidad se presume siempre y cuando el demandante haya desempeñado las actividades de trabajo de riesgo señaladas en el anexo 5 del Decreto Supremo 009-97-SA, ya que son enfermedades irreversibles y degenerativas causadas por la exposición a polvos minerales esclerógenos.

 

116.     En el caso de la hipoacusia, al ser una enfermedad que es causada por la exposición repetida al ruido, puede ser una enfermedad de origen común o de origen profesional.

 

Por ello, el Tribunal Constitucional ratifica el criterio expuesto en el fundamento 81 supra, y señala como regla que: para determinar si la hipoacusia es una enfermedad de origen ocupacional es necesario acreditar la relación de causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad, para lo cual se tendrán en cuenta las funciones qué desempeñaba el demandante en su puesto de trabajo, el tiempo transcurrido entre la fecha de cese y la fecha de determinación de la enfermedad, además de las condiciones inherentes al propio lugar de trabajo, es decir, que la relación de causalidad en esta enfermedad no se presume sino que se tiene que probar, dado que la hipoacusia se produce por la exposición repetida y prolongada al ruido.

 

En tal sentido, debe señalarse que los medios probatorios que el demandante tiene que aportar al proceso de amparo para acreditar que la hipoacusia que padece es una enfermedad profesional, esto es, para probar que existe un nexo o relación de causalidad entre la enfermedad y el trabajo que desempeñaba, constituyen requisitos de procedencia.

 

5.6. §   La pensión mínima del Decreto Legislativo 817 y su relación con la pensión vitalicia por enfermedad profesional

 

117.     Sobre este punto, este Tribunal ha de reiterar su jurisprudencia, en el sentido de que los montos de pensión mínima establecidos por la Cuarta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo 817 para los regímenes a cargo de la ONP no son aplicables a la pensión vitalicia del Decreto Ley 18846, porque: a) no están comprendidos en el régimen de pensiones del Decreto Ley 19990 los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales cubiertos por el Decreto Ley 18846; y, b) la principal fuente de financiamiento del régimen del Decreto Ley 19990 son las aportaciones del trabajador y del empleador; mientras que la principal fuente del Decreto Ley 18846 fueron las aportaciones del empleador que se efectúan mediante el SATEP.

 

118.     Por lo tanto, el Tribunal ratifica el criterio expuesto en el fundamento 87 supra, y señala como regla que: los montos de pensión mínima establecidos por la Cuarta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo 817 no son aplicables a la pensión vitalicia del Decreto Ley 18846, debido a que ambas prestaciones se encuentran previstas para cubrir riesgos y contingencias diferentes y se financian con fuentes distintas e independientes.

 

5.7. §   El arbitraje en el SCTR y la excepción de convenio arbitral

 

119.     Respecto a la excepción de arbitraje o de convenio arbitral, debe señalarse que ésta resulta inexigible en los procesos que tengan por finalidad la tutela del derecho fundamental a la salud y a la pensión como componentes de la seguridad social, dado su carácter de derecho indisponible para las partes.

 

En este sentido, el Tribunal ratifica el criterio expuesto en los fundamentos 83 y 84 supra, y señala como regla que: cuando en un proceso de amparo se demande el otorgamiento de una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 003-98-SA, y la emplazada proponga una excepción de arbitraje o convenio arbitral, el Juez deberá desestimar bajo responsabilidad la excepción referida, debido a que la pretensión de otorgamiento de una pensión de invalidez forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho a la pensión, el cual tiene el carácter de indisponible, y porque la pensión de invalidez del SCTR tiene por finalidad tutelar el derecho a la salud del asegurado que se ha visto afectado por un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, el cual tiene también el carácter de indisponible para las partes.

 

120.    Por otro lado, este Tribunal considera que a los asegurados y beneficiarios del SCTR no se les puede imponer obligatoriamente el arbitraje, ya que, en principio, el sometimiento a esta jurisdicción alternativa tiene como fundamento el principio de autonomía de la voluntad, previsto en el artículo 2.°, inciso 24, literal a de la Constitución. Por lo tanto, el artículo 9.º del Decreto Supremo 003-98-SA en la parte que obliga a los asegurados y beneficiarios del SCTR a someterse obligatoriamente al arbitraje resulta contrario a la Constitución, ya que en este caso el convenio arbitral nace ex lege y no a consecuencia de la autonomía de voluntad de los asegurados y beneficiarios. Es más, al imponérsele obligatoriamente el arbitraje a los asegurados y beneficiarios del SCTR se les está vulnerando su derecho-regla de acceso a la justicia y al juez natural.

 

Asimismo, debe señalarse que el arbitraje ha nacido para discutir derechos patrimoniales y no derechos fundamentales, y por ello debe descartarse la excepción de arbitraje. Por otra parte, también debe tenerse presente que, iniciado un proceso de amparo por tutela urgente y efectiva, declarar fundada la excepción de arbitraje conllevaría alargar la solución de un conflicto, lo que podría significar que, cuando este concluya, sea demasiado tarde para el recurrente, pues la neumoconiosis es una enfermedad sin cura hasta el momento (enfermedad degenerativa, irreversible y mortal). Por otra parte, el elevadísimo costo que significa para el demandante la jurisdicción arbitral hace casi imposible la defensa de su derecho fundamental frente a las poderosas compañías mineras y aseguradoras; el amparo es gratuito y sólo así se haría efectiva la tutela procesal efectiva y el principio de socialización del derecho, previsto en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

 

5.8. §   Responsabilidad del Estado en el SCTR

 

121.     En el diseño del SCTR el empleador que desarrolla actividades de riesgo es el responsable de las consecuencias que produzcan los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en los afiliados regulares del Seguro Social de Salud, y debido a ello se encuentra obligado a contratar la cobertura de salud y de invalidez y sepelio por trabajo de riesgo. La cobertura de salud puede ser contratada con EsSalud o con una EPS. Por su parte, la cobertura de invalidez y sepelio por trabajo de riesgo puede ser contratada con la ONP o una empresa de seguro debidamente acreditada. En dicho contexto, y teniendo en cuenta el artículo 11.º de la Constitución, la garantía estatal de libre acceso a las prestaciones de salud y pensiones debe cumplirse de manera efectiva. Tal situación implica un funcionamiento eficiente de las entidades encargadas de otorgar las prestaciones, a fin de garantizar un acceso real. Claro está teniendo como marco los requisitos previstos legalmente. De nada vale que el Estado diseñe un mecanismo para la protección de riesgos profesionales y delegue en privados el acceso a un derecho fundamental, pensión o protección a la salud, si la estructura legislativa no permite el goce efectivo del derecho.

 

122.     En orden a lo indicado, se han previsto diversas acciones por parte del Estado para hacer efectiva la protección de los riesgos profesionales. Es importante advertir que estas actividades no solo se ponen de manifiesto al acaecer el riesgo sino que comprenden acciones preventivas. En efecto, el artículo 87.º del Decreto Supremo 009-97-SA establece que las entidades empleadoras que desarrollan actividades de alto riesgo deben inscribirse en el registro que administra el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, en quien recae el deber de supervisar la obligación de contratar el SCTR y la aplicación de sanciones administrativas.

 

123.     Asimismo, ante el incumplimiento de la inscripción en el registro u otras obligaciones de cargo de la entidad empleadora, como la contratación del seguro para la totalidad de los trabajadores o de un seguro con cobertura insuficiente, el Estado asume un rol activo y no solamente de supervisión frente a la ineficacia de la protección de riesgos, estableciendo que la ONP y EsSalud deben otorgar las prestaciones que les correspondan, materializándose la responsabilidad del empleador en el derecho de repetición que tienen las entidades, a fin de recuperar el costo de las prestaciones, sin perjuicio de la responsabilidad civil frente al trabajador y sus beneficiarios por los daños y perjuicios irrogados.[40][40]

 

124.     Si bien este Tribunal Constitucional considera que es importante el papel que asume el Estado en la protección del derecho fundamental al intervenir ante la posible desprotección del trabajador, debe mencionar que la cobertura supletoria que recae en la ONP, como ente estatal encargado de la calificación de las pensiones de invalidez por riesgos profesionales[41][41], solo se circunscribe a los riesgos por invalidez total permanente y pensión de sobrevivencia, y opera siempre que la entidad se encuentre inscrita. Tal situación no se condice con la protección amplia que se plantea legislativamente, pues justamente es deber del Estado hacer eficaz el derecho fundamental, finalidad que no se cumple exigiendo la inscripción del empleador en el Registro de Entidades Empleadoras que desarrollan actividades de riesgo para que opere la cobertura supletoria dado que para ello se ha previsto un mecanismo de control que está a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT).

 

125.    En la misma línea, debe observarse que de manera supletoria solo se brindará el acceso a la pensión de invalidez total permanente y la pensión de sobrevivencia, lo que si bien obedece al diseño legislativo y puede ser reclamado en vía de acción directa al empleador, significa que los trabajadores no podrán acceder a la cobertura por invalidez temporal e invalidez parcial permanente por una situación imputable, en estricto, a la entidad empleadora.

 

126.    Lo expuesto obliga a este Tribunal a poner en consideración del Congreso los vacíos normativos que presenta el artículo 88.º del Decreto Supremo 009-97-SA, puesto que no cubre la invalidez temporal e invalidez parcial permanente; por ello debería ampliarse los supuestos en los que opere la cobertura supletoria de la ONP.

 

127.    No obstante ello, y teniendo presente que el inciso 8 del artículo 139.º de la Constitución impone a los jueces el mandato constitucional de “(...) no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley”, este Tribunal mediante la presente sentencia ha de integrar el vacío normativo del artículo 88.º del Decreto Supremo 009-97-SA. Ello debido a que la pensión de invalidez del SCTR tiene por finalidad tutelar los derechos a la salud, a la vida y al bienestar de las personas que padezcan una enfermedad profesional. 

 

En este sentido, la regla es que: la cobertura supletoria de la ONP establecida en el artículo 88.º del Decreto Supremo 009-97-SA también comprende a los riesgos por invalidez temporal e invalidez parcial permanente, si la entidad empleadora se encuentra inscrita en el Registro de Entidades Empleadoras que desarrollan actividades de riesgo. En estos casos, la ONP ha de repetir contra la entidad empleadora por el valor actualizado de las prestaciones.

 

6. § El papel del Estado en la prevención de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en la actividad minera

 

128.    Siendo la industria minera una actividad de alto riesgo para la vida y la salud, este Tribunal estima necesario destacar las funciones preventivas que legislativamente se les han asignado a los diversos órganos del Estado para prevenir los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales, lo que constituye un imperativo por mandato del artículo 59.º de la Constitución: “El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas”.

 

6.1. §   El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE)

 

129.    El MTPE es el organismo rector de la administración del trabajo, de la promoción del empleo y de la previsión social. Tiene entre sus funciones las de definir, formular, evaluar y supervisar la política nacional sobre desarrollo sociolaboral del Estado en materia laboral, remuneraciones y productividad, higiene y seguridad ocupacional, empleo y formación profesional, y bienestar y seguridad social. En efecto, el MTPE tiene la responsabilidad de dictar normas de prevención y protección contra riesgos profesionales que aseguren la salud y vida de los trabajadores y tiendan al mejoramiento de las condiciones y medio ambiente de trabajo. 

 

130.  En estos ámbitos establece la normatividad pertinente y ejecuta la política de alcance nacional y general, lo que incluye al sector minero. En efecto, la Subdirección de Inspección en Seguridad y Salud en el Trabajo debe realizar investigaciones y estudios sobre condiciones y medio ambiente de trabajo, en todas las actividades económicas, con el objeto de perfeccionar o modificar las normas de higiene y seguridad ocupacional y de otros riesgos que afecten la salud física, mental y social del trabajador. Asimismo, la Subdirección referida es la encargada de aprobar el reglamento interno de higiene y seguridad industrial, así como su modificación.

 

131.    Por ello, el MTPE, además de sus funciones normativas, tiene el deber de prevención de las condiciones, medio ambiente, seguridad y salud del trabajo. También ostenta la función fiscalizadora de la legislación laboral mediante la inspección de trabajo. De esta manera, el MTPE, al fiscalizar el cumplimiento de las normas referidas a la higiene, seguridad y salud en el trabajo, previene que no se ocasionen accidentes de trabajo y enfermedades profesionales o que su incidencia disminuya.

 

134.    Mediante la Resolución Ministerial 090-97-TR, publicada el 1 de noviembre de 1997, se creó el Registro de Entidades Empleadoras que desarrollan actividades de alto riesgo, a cargo de la Subdirección de Registros Generales y Pericias o dependencia que haga sus veces en el MTPE. Por lo tanto, los inspectores de trabajo tienen la obligación de verificar que los empleadores que desarrollen actividades consideradas riesgosas se encuentren inscritos como entidad de alto riesgo ante la AAT del lugar en donde desarrollen sus labores.

 

 

6.2. §    El Ministerio de Energía y Minas (MEM), el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minas (OSINERGMIN) y la legislación sectorial minera

 

136.    Entre las primeras normas sobre seguridad y salud en el trabajo se encuentran las mineras. Así, tenemos el Decreto Supremo del 26 de agosto de 1910, que estableció los métodos de protección, de observancia obligatoria, en las explotaciones carboníferas. Asimismo, mediante el Decreto Supremo del 8 de febrero de 1924, se estableció que las empresas o personas dedicadas a la actividad minera deberán dar aviso a las delegaciones mineras, de inmediato, de todo accidente que ocasione la inhabilitación de un operario o empleado por más de un día de labor, lo cual guarda relación con la dinámica de la actividad minera y lo riesgoso de la misma.

 

137.    Por lo tanto, la seguridad y la salud en el trabajo minero se encuentran reguladas por una legislación sectorial específica y especializada, que se debe a la propia naturaleza de la actividad minera. En tal sentido, hemos de señalar las principales normas que guardan relación con la seguridad y la salud en el trabajo minero, y los organismos competentes que se encargan de fiscalizar su cumplimiento.

 

138.    Así, la Ley General de Minería (LGM), en su capítulo sobre bienestar y seguridad (artículos 209.º a 213.º), ha establecido las disposiciones sobre higiene y seguridad en el trabajo. En su artículo 209.º se establece que las personas naturales o jurídicas dedicadas a las actividades de la industria minera tienen la obligación de proporcionar las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo establecidas en la ley y las disposiciones reglamentarias. Por su parte, su artículo 210.º establece que los trabajadores están obligados a observar rigurosamente las medidas preventivas y las disposiciones para la seguridad que acuerden las autoridades competentes, así como las que establezcan los empleadores.

 

Asimismo, en su artículo 211.º se señala que todos los empleadores están obligados a establecer programas de bienestar, seguridad e higiene, de acuerdo con las actividades que realicen. Anualmente, los empleadores deberán presentar a la Dirección General de Minería del MEM el programa anual de seguridad e higiene minera para el año siguiente.

 

139.    Por su parte, mediante el Decreto Supremo 046-2001-EM se publicó el Reglamento de Seguridad e Higiene Minera, que establece un tratamiento integral de los aspectos de seguridad, salud y bienestar minero, antes dispersos en los reglamentos derogados. Este reglamento tiene como objetivos la prevención en seguridad y salud, la promoción del cumplimiento de las normas de seguridad e higiene minera aplicando las disposiciones vigentes y los conocimientos técnicos profesionales de la prevención, y la fiscalización integral de seguridad en las operaciones mineras.

 

En su artículo 24.º se establecen como obligaciones generales del titular de la actividad minera asumir de manera absoluta los costos relacionados con la seguridad y la higiene minera; formular el programa anual de seguridad e higiene minera; implementar la capacitación; llevar las estadísticas de los accidentes de trabajo.

 

Según el artículo 35.º del Reglamento, los trabajadores víctimas de accidentes profesionales tendrán derecho a las siguientes prestaciones: primeros auxilios, que serán proporcionados por el titular; atención médica y quirúrgica general o especializada; asistencia hospitalaria y de farmacia; rehabilitación, recibiendo, cuando sea necesario, los aparatos de prótesis o de corrección, o su renovación por desgaste natural, no procediendo sustituir aquéllos por dinero; y reeducación ocupacional.

 

Finalmente, debe resaltarse que los artículos 165.º y 166.º del Reglamento establecen que todos los trabajadores dependientes del titular de la actividad minera se someterán, por cuenta del mismo, a los exámenes médicos ocupacionales, de control anual y de retiro, siendo éste ultimo requisito indispensable que debe cumplirse para documentar el estado de salud en que queda el trabajador al cesar el vínculo laboral.

 

140.    Teniendo presente lo dispuesto en los artículos 165.º y 166.º del Reglamento de Seguridad e Higiene Minera, este Tribunal considera establecer como regla que: en los procesos de amparo cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790, los emplazados tienen la carga de presentar los exámenes médicos referidos (de control anual y de retiro), para poder demostrar que la denegación de otorgamiento no es una decisión manifiestamente arbitraria e injustificada. Es más, en aquellos procesos de amparo en los que el demandante sea un extrabajador, los emplazados deberán presentar el examen médico de retiro, pues si no lo hacen se presumirá que el demandante a la fecha de su cese se encontraba enfermo y bajo la cobertura de invalidez de la emplazada. Asimismo, en los procesos de amparo las emplazadas deberán adjuntar los contratos de SCTR para determinar la vigencia de la póliza y la cobertura de invalidez durante la relación laboral del demandante.

 

Ello debido a que el artículo 24.3 del Decreto Supremo 003-98-SA ha establecido que dentro de los riesgos asegurados las únicas exclusiones de cobertura que pueden pactarse son: “a) invalidez configurada antes del inicio de vigencia del seguro”. De manera que no se puede asegurar a un trabajador que se encuentra inválido, pues dependiendo de su grado de incapacidad éste tiene derecho a una pensión de invalidez y/o a su reubicación en otro puesto de trabajo. Por lo tanto, este Tribunal considera que la ONP y las compañías aseguradoras al momento de contratar el SCTR deberán exigirle al empleador las evaluaciones médicas que les impone la ley, o tomarlas por cuenta propia. Están en la obligación, no sólo por mandato de la ley, sino por simple sentido empresarial, ya que el lucro y las utilidades no son posibles con una alta siniestralidad, cuando se trata de las aseguradoras; y un celo en el uso racional del gasto público, cuando se trata de la ONP. 

 

 

SS.

MESÍA RAMÍREZ

VERGARA Gotelli

ÁLVAREZ MIRANDA

 


 



[1][1] STC 02945-2003-AA/TC, Fundamento 11.

[2][2] STC 02002-2006-PC/TC.

[3][3] SSTC 02349-2005-PA/TC y 01776-2004-AA/TC.

[4][4] STC 0011-2002-AA/TC, Fundamento 14.

[5][5] [5][5] STC 0050-2004-AI/TC, 0051-2004-AI/TC, 0004-2005-AI/TC, 0007-2005-AI/TC y 0009-2005-AI/TC (acumulados), Fundamento 54.

[6][6] Ibidem, Fundamento 55.

[7][7] STC 02349-2005-PA/TC, Fundamento 6.

[8][8] STC 05854-2005-PA/TC, Fundamento 23.

[9][9] Vid. Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, Párrafo 71.

[10][10] Vid. STC 0047-2004-AI, Fundamento 61.

[11][11] STC 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC, Fundamentos 25 y 26.

[12][12] STC 02349-2005-PA/TC, Fundamento 7.

[13][13] Ratificado por el Perú en 1961.

[14][14] Artículo 47. El Estado legislará sobre la organización general y la seguridad del trabajo industrial y sobre las garantías en él de la vida, de la salud y de la higiene. La ley fijará las condiciones máximas del trabajo y los salarios mínimos en relación con la edad, el sexo, la naturaleza de las labores y las condiciones y necesidades de las diversas regiones del país. Es obligatoria la indemnización de los accidentes del trabajo en las industrias y se hará efectiva en la forma qué las leyes determinen.

Artículo 56. El Estado fomentará las instituciones de previsión y de solidaridad social, los establecimientos de ahorros, de seguros y las cooperativas de producción y de consumo que tengan por objeto mejorar las condiciones de las clases populares

[15][15] Publicado el 30 de abril de 1973.

[16][16] Publicado el 27 de febrero de 1974.

[17][17] Publicado el 28 de marzo de 1979.

[18][18] Publicada el 17 de mayo de 1997.

[19][19] STC 0048-2004-AI/TC, Fundamento 12.

[20][20] STC 03208-2004-AA/TC, Fundamento 6.

[21][21] SSTC 2945-2003-AA/TC, 2016-2003-AA/TC, 1956-2004-AA/TC y 3208-2004-AA/TC.

[22][22] STC 3208-2004-AA/TC, Fundamento 7.

[23][23] Aprobado por Decreto Ley 22129, publicado el 29 de marzo de 1978.

[24][24] SSTC 0773-2002-AA/TC y 0774-2002-AA/TC.

[25][25] SSTC 1340-2002-AA/TC, 1404-2002-AA/TC, 3205-2004-AA/TC y 0066-2005-AA/TC.

[26][26] SSTC 0577-2004-AA/TC, 01693-2004-AA/TC, 01388-2005-PA/TC, 01602-2005-PA/TC y 04502-2005-PA/TC, entre otras.

[27][27] STC 00268-2000-AA/TC, Fundamento 6. Ver además SSTC 01459-2002-AA/TC, 02540-2002-AA/TC y 00646-2003-AA/TC.

[28][28] STC 00268-2000-AA/TC, Fundamento 7.

[29][29] SSTC 0516-2002-AA/TC, 2215-2002-AA/TC y 0082-2003-AA/TC.

[30][30] STC 03205-2004-AA/TC, Fundamento 4.

 

[31][31] STC 01008-2004-AA/TC.

[32][32] SSTC 01345-2005-PA/TC, 01749-2005-PA/TC y 01778-2005-PA/TC.

[33][33] SSTC 02798-2005-PA/TC, 04725-2005-PA/TC, 06254-2005-PA/TC, 05249-2006-PA/TC, 05846-2006-PA/TC, 07694-2006-PA/TC, 09117-2006-PA/TC y 10691-2006-PA/TC, entre otras.

[34][34] STC 01693-2004-AA/TC, fundamento 7.b.

[35][35] STC 0548-2004-AA/TC, fundamento 3.

[36][36] SSTC 03639-2004-AA/TC, 00549-2005-PA/TC, 01390-2005-PA/TC, 02692-2005-PA/TC, 03697-2005-PA/TC, 04513-2005-PA/TC y 08390-2005-PA/TC, entre otras.

[37][37] SSTC 04041-2006-PA/TC, 08044-2006-PA/TC y 07260-2006-PA/TC.

[38][38] Artículo 41.º del Decreto Supremo 002-72-TR, reglamento del Decreto Ley 18846.

[39][39] STC 01693-2004-AA/TC, Fundamento 7.b.

[40][40] Artículo 88.º del Decreto Supremo 009-97-SA.

[41][41] Ibidem.

Read more...

EXP. N.º 6612-2005-PA/TC ICA

EXP. N.º 6612-2005-PA/TC

ICA

ONOFRE VILCARIMA

PALOMINO

 

 

 

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

En Huaura, a los 18 días del mes de diciembre de 2007 el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistrados Landa Arroyo, Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto de los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Álvarez Miranda

 

 

I.             ASUNTO

 

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Onofre Vilcarima Palomino contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, de fojas 81, su fecha 12 de abril de 2005 que declara fundada la excepción de arbitraje e improcedente la demanda de amparo de autos.

 

 

II.          ANTECEDENTES

 

Con fecha 15 junio de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra la aseguradora Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros, solicitando que se le otorgue pensión de invalidez permanente o renta vitalicia por padecer de una enfermedad profesional. Afirma que trabajó en la empresa minera Shougang Hierro del Perú S.A.A., desde el 13 de marzo de 1971 hasta el 13 de febrero de 2001, realizando labores de extracción de hierro en minas a tajo abierto y, como consecuencia de ello, contrajo la enfermedad profesional de neumoconiosis.

 

La demandada contesta la demanda proponiendo excepción de convenio arbitral; señala, de otro lado, que para el goce de una pensión de invalidez es requisito indispensable que el demandante haya percibido el subsidio por incapacidad temporal que otorga el Seguro Social de Salud. Asimismo, señala que la invalidez debe ser declarada por el Instituto Nacional de Rehabilitación.

 

La resolución de primer grado declara fundada la excepción de arbitraje; la misma que fue confirmada por el mismo fundamento.

 

 

III.       FUNDAMENTOS

 

 

Derecho fundamental a la pensión y convenio arbitral

 

1.            Como puede apreciarse se ha planteado una excepción de convenio arbitral, por lo que antes de emitir cualquier pronunciamiento sobre el fondo del asunto, es necesario resolver la excepción de convenio arbitral propuesta por la demandada.

 

Al respecto, el Decreto Supremo N.º 003-98-SA señala:

“artículo 25.5.3 Recibida la solicitud con la documentación completa, LA ASEGURADORA procederá directamente a la evaluación de la documentación presentada y la calificación de la condición de la invalidez del BENEFICIARIO, en su caso, pronunciándose sobre la procedencia del reclamo en un plazo máximo de diez días calendario a contarse desde la presentación de la solicitud de pensión.

25.5.4 En caso de existir discrepancias respecto de la condición de inválido del BENEFICIARIO, el expediente será elevado al Instituto Nacional de Rehabilitación para su pronunciamiento en instancia única administrativa. La parte que no se encuentre conforme con la decisión del Instituto Nacional de Rehabilitación, solicitará la intervención del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud, cuya  resolución tendrá el carácter de cosa juzgada.

25.5.5 Si las discrepancias no versaran sobre la condición de invalidez del BENEFICIARIO, el asunto será directamente sometido al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud”.

 

2.            Como puede verse, de conformidad con la disposición antes mencionada, ante una discrepancia sobre el pronunciamiento del Instituto Nacional de rehabilitación la parte que esté disconforme con ella puede solicitar la intervención del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud, cuya  resolución tiene el carácter de cosa juzgada.

 

3.            Al respecto cabe señalar que el Estado social y democrático de Derecho implica que los derechos fundamentales adquieren plena eficacia  vertical –frente a los poderes del Estado– y horizontal –frente a los particulares–. Ello excluye la posibilidad de que existan actos de los poderes públicos y privados que estén desvinculados de la eficacia jurídica de los derechos fundamentales, toda vez que éstos no sólo son derechos subjetivos de las personas sino también instituciones objetivas que concretizan determinados valores constitucionales –justicia, igualdad, pluralismo, democracia, entre otros– recogidos, ya sea de manera tácita o expresa, en nuestro ordenamiento constitucional.

 

4.            La Constitución (artículo 1º) establece que “[l]a defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. Esta disposición constitucional es la “piedra angular” de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, de todo el ordenamiento jurídico. La dignidad de la persona humana fundamenta los parámetros axiológicos y jurídicos de las disposiciones y actuaciones constitucionales de los poderes políticos y de los agentes económicos y sociales, así como también establece los principios y, a su vez, los límites de los alcances de los derechos y garantías constitucionales de los ciudadanos y de las autoridades.

 

5.            En ese sentido la dignidad de la persona humana constituye un valor y un principio constitucional portador de valores constitucionales que prohíbe, consiguientemente, que aquélla sea un mero objeto del poder del Estado o se le dé un tratamiento instrumental. Pero la dignidad también es un dínamo de los derechos fundamentales; por ello es parámetro fundamental de la actividad del Estado y de la sociedad, así como la fuente de los derechos fundamentales. De esta forma la dignidad se proyecta no sólo defensiva o negativamente ante las autoridades y los particulares, sino también como un principio de actuaciones positivas para el libre desarrollo de la persona y de sus derechos.

 

6.            En la medida en que los derechos fundamentales constituyen una manifestación de la dignidad de la persona humana, aquellos tienen una posición central en el ordenamiento jurídico. Esa centralidad implica, a su vez, la previsión de mecanismos jurídicos que garanticen su eficacia real, pues cuando se vulnera un derecho fundamental se afecta tanto el derecho subjetivo de las personas cuanto el conjunto de valores y bienes constitucionales que precisan ser igualmente protegidos. Ello justifica que nuestra Constitución (artículo 200º) haya previsto determinadas “garantías constitucionales” a fin de salvaguardar el principio de supremacía jurídica de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales.

 

7.            Esto mismo puede predicarse de los denominados derechos sociales, por cuanto éstos no pueden ni deben ser concebidos como derechos programáticos sino más bien como derechos progresivos. La diferencia entre uno y otro –que no es para nada irrelevante– radica en que si se asume que los derechos fundamentales son programáticos el Estado no asume obligación alguna para garantizar su plena eficacia, mientras que lo progresivo sí comporta la obligación positiva y negativa del Estado de otorgar en la mayor medida posible –esto es dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas– las condiciones mínimas para el goce de los derechos sociales en general y del derecho a la pensión en particular.

 

8.            En el caso concreto se trata del derecho fundamental a la pensión pero en relación con el derecho fundamental a la vida (artículo 2º inciso 1 de la Constitución) y con el derecho a la salud (artículo 7º de la Constitución), en la medida en que el demandante afirma padecer de neumoconiosis. Frente a este supuesto una disposición legal en el sentido que establece el Decreto Supremo N.º 003-98-SA, en relación con el convenio arbitral, no se condice ni con el carácter fundamental de los derechos reconocidos en la Constitución ni con su naturaleza de indisponible como es el caso del derecho fundamental a la salud, contraría, de otro lado, los deberes fundamentales que asume el Estado (artículo 44º de la Constitución). De ahí que no puede concluirse, bajo interpretación formalista de esta disposición, que “[e]n el presente caso la vía arbitral ya está predeterminada por ley”. 

 

9.            En ese sentido, siendo que en el presente caso están de por medio no sólo el derecho fundamental a la pensión sino también a la vida y a la salud, su adecuada protección debe ser determinada por un órgano jurisdiccional y vía el proceso correspondiente, más aún si el artículo 1º de la propia Ley General de Arbitraje (Ley N.º 26572), contrario sensu, establece que no pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas  o determinables sobre las cuales las partes no tienen facultad de libre disposición. Adicionalmente debe tenerse en cuenta que este Tribunal en casos similares al presente, ha venido desestimando excepciones de convenio arbitral; así, por ejemplo, tenemos a las sentencias recaídas en los expedientes 7627-2005-PA, 7641-2005-PA y 10063-2006-PA, entre otras.

 

Pensión de invalidez por enfermedad profesional. 

 

10.        Este Colegiado, en la STC 1008-2004-AA/TC, ha precisado los criterios para otorgar la renta vitalicia por enfermedad profesional, determinando el grado de incapacidad generado por la enfermedad según su estadio de evolución, así como la procedencia del reajuste del monto de la renta percibida conforme se acentúa la enfermedad y se incrementa la incapacidad laboral.

 

11.        Al respecto cabe precisar que el Decreto Ley N.º 18846 fue derogado por la Ley N.º 26790, publicada el 17 de mayo de 1997, que estableció en su Tercera Disposición Complementaria que las reservas y obligaciones por prestaciones económicas del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, regulado por el Decreto Ley N.º 18846, serían transferidas al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo administrado por la ONP.

 

12.        Mediante el Decreto Supremo N.º 003-98-SA se aprobaron las Normas Técnicas del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgos, cuyo artículo 3.º señala que enfermedad profesional es todo estado patológico permanente o temporal que sobreviene al trabajador como consecuencia directa de la clase de trabajo que desempeña o del medio en que se ha visto obligado a trabajar.

 

13.        A fojas 2 obra el Examen Médico Ocupacional expedido por la Dirección General de Salud Ambiente – Salud Ocupacional del Ministerio de Salud, de fecha 23 de octubre de 2000, en el que consta que el demandante padece de neumoconiosis en primer estadio de evolución.

 

14.        De acuerdo con los artículos 191.º y siguientes del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria a los procesos constitucionales, el examen médico–ocupacional que practica la Dirección General de Salud Ambiental – Salud Ocupacional, del Ministerio de Salud, constituye prueba suficiente y acredita la enfermedad profesional que padece el recurrente, conforme a la Resolución Suprema N.º 014-93-TR, publicada el 28 de agosto de 1993, que recoge los Lineamientos de la Clasificación Radiográfica Internacional de la OIT para la Evaluación y Diagnóstico de la Neumoconiosis, requiriendo el demandante atención prioritaria e inmediata, por lo que no es exigible la certificación por la Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades de EsSalud.

 

15.        En el referido examen médico no se consigna el grado de incapacidad física laboral del demandante; sin embargo, en aplicación de la Resolución Suprema N.º 014-93-TR, publicada el 28 de agosto de 1993, que recoge los Lineamientos de la Clasificación Radiográfica Internacional de la OIT para la Evaluación y Diagnóstico de la Neumoconiosis, este Colegiado interpreta que en defecto de un pronunciamiento médico expreso, la neumoconiosis (silicosis) en primer estadio de evolución produce, por lo menos, Invalidez Parcial Permanente, con un grado de incapacidad no menor a 50%, y que a partir del segundo estadio de evolución, la incapacidad se incrementa a más del 66.6%, generando una Invalidez Total Permanente, ambas definidas de esta manera por los artículos 18.2.1 y 18.2.2. del Decreto Supremo N.º 003-98-SA, Normas Técnicas del Seguro Complementario de Riesgo.

 

16.        Al respecto el artículo 18.2.1 del Decreto Supremo N.º 003-98-SA define la invalidez parcial permanente como la disminución de la capacidad para el trabajo en una proporción igual o superior al 50%, pero menor a los 2/3 (66.66%), razón por la cual corresponde una pensión de invalidez vitalicia mensual equivalente al 50% de la Remuneración Mensual. En cambio el artículo 18.2.2 señala que sufre de invalidez total permanente quien queda disminuido en su capacidad para el trabajo en forma permanente, en una proporción igual o superior al 66.66%, en cuyo caso la pensión de invalidez vitalicia mensual será igual al 70% de la Remuneración Mensual del asegurado, equivalente al promedio de las remuneraciones asegurables de los 12 meses anteriores al siniestro, entendiéndose como tal al accidente o enfermedad profesional sufrida por el asegurado.

 

17.        Por tanto advirtiéndose de autos que el demandante estuvo protegido durante su actividad laboral por los beneficios del Decreto Ley N.º 18846, le corresponde gozar de la prestación estipulada por su norma sustitutoria y percibir una pensión de invalidez permanente parcial equivalente al 50% de su remuneración mensual, en atención a la incapacidad orgánica funcional que padece a consecuencia de la neumoconiosis (silicosis) en primer estadio de evolución.

 

18.        En cuanto a la fecha en que se genera el derecho, este Tribunal estima que al haberse calificado como prueba sucedánea idónea el examen médico presentado por el recurrente, en defecto del pronunciamiento de la Comisión Evaluadora de Incapacidades, la contingencia debe establecerse desde la fecha del pronunciamiento médico que acredita la existencia de la enfermedad profesional, dado que el beneficio deriva justamente del mal que aqueja al demandante y es a partir de dicha fecha que se debe abonar la pensión vitalicia –antes renta vitalicia– en concordancia con lo dispuesto por el artículo 19 del Decreto Supremo N.º 003-98-SA, más los intereses legales generados por el pago inoportuno de la prestación debida.

 

 

Precedentes constitucionales vinculantes

Precedente vinculante 1: Prescripción de la pensión vitalicia

19.        a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: no existe plazo de prescripción para solicitar el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, ya que el acceso a una pensión forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensión, que tiene, como todo derecho fundamental, el carácter de imprescriptible.

 

Precedente vinculante 2: Ámbito de protección del Decreto Ley 18846 y del Decreto Supremo 002-72-TR

20.        a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: no se pierde el derecho a una pensión vitalicia por laborar como empleado siempre y cuando se haya laborado antes como obrero en el mismo centro de trabajo y durante la vigencia del Decreto Ley 18846, toda vez que el trabajo desempeñado como empleado no menoscaba el riesgo al que estuvo expuesta la salud durante el desempeño del trabajo como obrero. Asimismo debe señalarse que:  los trabajadores empleados que nunca fueron obreros, o si lo fueron pero no en el mismo centro de trabajo en que se desempeñan como empleados, se encuentran protegidos por la pensión de invalidez del Decreto Ley 19990 que en su inciso d) del artículo 25.º señala que el asegurado tiene derecho a una pensión de invalidez cuando se haya producido por accidente común o de trabajo, o enfermedad profesional, siempre que a la fecha de producirse el riesgo haya estado aportando, en concordancia con lo previsto por el artículo 29.º del Decreto Supremo 011-74-TR.

 

Precedente vinculante 3: Entidad competente para la acreditación de la enfermedad profesional

21.        a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: en los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 o pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 la enfermedad profesional únicamente podrá ser acreditada con un examen o dictamen médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS, conforme lo señala el artículo 26.º del Decreto Ley 19990. Debiéndose tener presente que si a partir de la verificación posterior se comprobara que el Certificado Médico de Invalidez es falso o contiene datos inexactos, serán responsables de ello penal y administrativamente, el médico que emitió el certificado y cada uno de los integrantes de las Comisiones Médicas de las entidades referidas y el propio solicitante.

 

Precedente vinculante 4: Percepción simultánea de pensión vitalicia o pensión de invalidez y remuneración: supuestos de compatibilidad e incompatibilidad

22.        a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que en el caso de la pensión vitalicia del Decreto Ley 18846, las reglas sustanciales son que: a) Resulta incompatible que un asegurado con gran incapacidad perciba pensión vitalicia y remuneración. b) Resulta incompatible que un asegurado con incapacidad permanente total perciba pensión vitalicia y remuneración. c) Resulta compatible que un asegurado con incapacidad permanente parcial perciba pensión vitalicia y remuneración. Asimismo, en el caso de invalidez de la Ley 26790, las reglas son que: a) Resulta incompatible que un asegurado con gran invalidez perciba pensión de invalidez y remuneración. b) Resulta incompatible que un asegurado con invalidez permanente total perciba pensión de invalidez y remuneración. c) Resulta compatible que un asegurado con invalidez permanente parcial perciba pensión de invalidez y remuneración.

 

Del mismo modo el Tribunal Constitucional establece como regla sustancial que: ningún asegurado que perciba pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional o por el incremento de su incapacidad laboral una pensión de invalidez conforme al Decreto Ley 19990 o a la Ley 26790. Asimismo ningún asegurado que perciba pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional una pensión de invalidez conforme al Sistema Privado de Pensiones, ya que el artículo 115.º del Decreto Supremo 004-98-EF establece que la pensión de invalidez del SPP no comprende la invalidez total o parcial originada por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales.

 

Precedente vinculante 5: El nexo o relación de causalidad para acreditar una enfermedad profesional

23.        a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: en el caso de la neumoconiosis (silicosis), la antracosis y la asbestosis, el nexo o relación de causalidad se presume siempre y cuando el demandante haya desempeñado las actividades de trabajo de riesgo señaladas en el anexo 5 del Decreto Supremo 009-97-SA, ya que son enfermedades irreversibles y degenerativas causadas por la exposición a polvos minerales esclerógenos. Asimismo, se establece que: para determinar si la hipoacusia es una enfermedad de origen ocupacional es necesario acreditar la relación de causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad, para lo cual se tendrán en cuenta las funciones qué desempeñaba el demandante en su puesto de trabajo, el tiempo transcurrido entre la fecha de cese y la fecha de determinación de la enfermedad, además de las condiciones inherentes al propio lugar de trabajo, es decir, que la relación de causalidad en esta enfermedad no se presume sino que se tiene que probar, dado que la hipoacusia se produce por la exposición repetida y prolongada al ruido.

 

Precedente vinculante 6: La pensión mínima del Decreto Legislativo 817 y su relación con la pensión vitalicia por enfermedad profesional

24.        a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: los montos de pensión mínima establecidos por la Cuarta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo 817 no son aplicables a la pensión vitalicia del Decreto Ley 18846, debido a que ambas prestaciones se encuentran previstas para cubrir riesgos y contingencias diferentes y se financian con fuentes distintas e independientes.

 

Precedente vinculante 7: El arbitraje en el SCTR y la excepción de convenio arbitral

25.        a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: cuando en un proceso de amparo se demande el otorgamiento de una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 003-98-SA y la emplazada proponga una excepción de arbitraje o convenio arbitral, el Juez deberá desestimar bajo responsabilidad la excepción referida, debido a que la pretensión de otorgamiento de una pensión de invalidez forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho a la pensión, el cual tiene el carácter de indisponible y porque la pensión de invalidez del SCTR tiene por finalidad tutelar el derecho a la salud del asegurado que se ha visto afectado por un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, el cual tiene también el carácter de indisponible para las partes.

 

Precedente vinculante 8: Responsabilidad del Estado en el SCTR

26.        a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: la cobertura supletoria de la ONP establecida en el artículo 88.º del Decreto Supremo 009-97-SA también comprende a los riesgos por invalidez temporal e invalidez parcial permanente si la entidad empleadora se encuentra inscrita en el Registro de Entidades Empleadoras que desarrollan actividades de riesgo. En estos casos la ONP ha de repetir contra la entidad empleadora por el valor actualizado de las prestaciones.

 

Precedente vinculante 9: La inversión de carga de la prueba

27.        a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: en los procesos de amparo cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790, los emplazados tienen la carga de presentar los exámenes médicos referidos (de control anual y de retiro), para poder demostrar que la denegación de otorgamiento no es una decisión manifiestamente arbitraria e injustificada. Es más, en aquellos procesos de amparo en los que el demandante sea un extrabajador, los emplazados deberán presentar el examen médico de retiro, pues si no lo hacen se presumirá que el demandante a la fecha de su cese se encontraba enfermo y bajo la cobertura de invalidez de la emplazada. Asimismo, en los procesos de amparo las emplazadas deberán adjuntar los contratos de SCTR para determinar la vigencia de la póliza y la cobertura de invalidez durante la relación laboral del demandante.

 

Precedente vinculante 10: Reglas procesales aplicables a todos los procesos de amparo

28.        a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

 

b) Regla sustancial: Al haberse establecido como criterio vinculante que sólo los dictámenes o exámenes médicos emitidos por las Comisiones Médicas de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de las EPS constituidas según Ley 26790, constituyen la única prueba idónea para acreditar que una persona padece de una enfermedad profesional, y que, por ende, tiene derecho a una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, o a una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 009-97-SA, este Tribunal estima que en virtud de su autonomía procesal y en atención a su función de ordenación, debe determinar las reglas procesales que han de ejecutarse para la aplicación del criterio referido. Así, tenemos que:

 

i)      Los jueces al calificar las demandas de amparo cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, o de una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 009-97-SA, que aún no hayan sido admitidas a tramite, deberán declararlas inadmisibles, concediéndole al demandante un plazo máximo de 60 días hábiles para que presente, en calidad de pericia, el dictamen o certificado médico emitido por las Comisiones Médicas de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de las EPS, bajo apercibimiento de archivarse el expediente.

ii)      En todos los procesos de amparo que se encuentren en trámite y cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 o de una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 009-97-SA, los jueces deberán requerirle al demandante para que presente, en el plazo máximo de 60 días hábiles, como pericia el dictamen o certificado médico emitido por una Comisión Médica de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de una EPS, siempre y cuando el demandante para acreditar la enfermedad profesional haya adjuntado a su demanda o presentado durante el proceso un examen o certificado médico expedido por una entidad pública, y no exista contradicción entre los documentos presentados.

iii)      En todos los procesos de amparo que se encuentren en trámite en los que el demandante haya presentado un certificado o examen médico emitido por un organismo privado o médico particular para probar que padece de una enfermedad profesional, los jueces no han de solicitarle la pericia referida sino declarar improcedente la demanda, pues los certificados o exámenes médicos referidos no tienen eficacia probatoria dentro del proceso constitucional de amparo para acreditar que el demandante padece de una enfermedad profesional.

 

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política  del Perú.

 

HA RESUELTO

 

1.      Declarar INFUNDADA la excepción de arbitraje planteada por la demandada; y FUNDADA la demanda.

2.      Ordenar que la aseguradora Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros le otorgue al demandante la prestación económica que le corresponde conforme a la Ley N.º 26790 y sus normas complementarias y conexas, desde el 23 de octubre de 2000, conforme a los fundamentos de la presente, con el abono de devengados, intereses legales y costos procesales.

 

 

Publíquese y notifíquese

 

 

SS.

 

LANDA ARROYO

MESÍA RAMÍREZ

VERGARA GOTELLI

BEAUMONT CALLIRGOS

CALLE HAYEN

ETO CRUZ

ÁLVAREZ MIRANDA

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

EXP. N.º 6612-2005-PA/TC

ICA

ONOFRE VILCARIMA

PALOMINO

 

 

FUNDAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS MESÍA RAMÍREZ,

VERGARA Gotelli Y ÁLVAREZ MIRANDA

 

Los diez precedentes vinculantes que se establecen en la presente sentencia, tienen su origen en los fundamentos 91, 93, 94, 97, 103, 106, 109, 115, 116, 118, 119, 127, 140 y 146 de la sentencia recaída en el Exp. N.º 10063-2006-PA/TC,caso Padilla Mango, visto por la Segunda Sala del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli y Álvarez Miranda.

 

Consideramos que la presente sentencia debió reproducir la argumentación racional y lógica que sirvió de fundamento a las reglas que hoy se elevan a precedentes vinculantes, por ser parte constitutiva de su ratio decidendi.

 

Los argumentos y fundamentos omitidos son los siguientes:

 

 

5.  Un gran número de procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 o una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 han puesto en evidencia las deficiencias de la legislación, lo que ha obligado al Tribunal Constitucional a adecuar la normatividad, caso por caso, generándose en ocasiones sentencias contradictorias. A las incoherencias y vacíos de la legislación se ha sumado la inactividad de un Estado indolente que soslaya el cumplimiento de sus obligaciones legales, como por ejemplo, instaurar las Comisiones Médicas Evaluadoras, supervisar el cumplimiento de las leyes laborales mineras, lo que exigían del Juzgador el deber de administrar justicia, recurriendo a la aplicación supletoria de leyes afines, o a la integración de los ámbitos lagunosos del ordenamiento a través de la jurisprudencia internacional. Por consiguiente, este Tribunal Constitucional, en virtud de sus funciones de ordenación y pacificación, considera conveniente revisar su jurisprudencia para determinar si los criterios desarrollados respecto a la protección de riesgos profesionales, sea al amparo del Decreto Ley 18846 o la Ley 26790, permiten resolver las controversias constitucionales en el contexto actual, o si deben ser cambiados o complementados los criterios preexistentes. Para este efecto, se abordarán las siguientes materias:

 

a.       La preceptividad de la seguridad social como derecho fundamental, social y como garantía institucional; su contenido y su relación con la protección de las enfermedades profesionales.

b.      El modelo económico consagrado por la Constitución Política y su relación con los derechos sociales, especialmente con el derecho a la salud, así como las obligaciones que nuestra normatividad ha reconocido al Estado para la protección del derecho a la salud; y su relación con el sistema del seguro social de salud para la protección de las enfermedades profesionales, así como las entidades encargadas de su protección.

c.       Si los criterios desarrollados por el Tribunal Constitucional respecto a la protección que brinda la seguridad social a las enfermedades profesionales, deben ser mantenidos, cambiados o racionalizados para adecuarlos a las exigencias sociales cambiantes y a la protección efectiva de los derechos fundamentales sociales.

d.      El rol del Estado en la protección de los riegos profesionales y en la prevención de riesgos en la actividad minera.

 

2.§         El derecho a la seguridad social como un derecho social

 

6.  El derecho a la seguridad social en pensiones y en salud (artículos  10.º y 11.º), de acuerdo con la clasificación dispuesta en la Constitución Política, se ubica dentro de los denominados derechos sociales y económicos. Por ello, cuando este Tribunal ha desarrollado el modelo de seguridad social establecido por la Constitución Política de 1993, ha advertido que el punto de partida para la solución de cualquier controversia relacionada con el acceso a las prestaciones que brinda la seguridad social en pensiones [derecho a la pensión] y en salud, debe comenzar por precisar la naturaleza y eficacia de los denominados derechos sociales.

 

7.  En cuanto a la naturaleza de los derechos sociales, también llamados derechos prestacionales, este Tribunal[1][1] ha señalado que los derechos sociales no son meras normas programáticas de eficacia mediata, como tradicionalmente se ha señalado para diferenciarlos de los denominados derechos civiles y políticos de eficacia inmediata, pues justamente su mínima satisfacción representa una garantía indispensable para el goce de los derechos civiles y políticos. De este modo, sin educación, salud y calidad de vida digna en general, mal podría hablarse de libertad e igualdad social, lo que hace que tanto el legislador como la administración de justicia deban pensar en el reconocimiento de ambos en forma conjunta e interdependiente.

 

8.  Si bien es cierto que la efectividad de los derechos sociales requiere un mínimo de actuación positiva del Estado a través de la adopción de medidas adecuadas para el logro de los fines sociales y del establecimiento de servicios públicos, así como de la sociedad mediante la contribución de impuestos, ya que toda política social necesita de una ejecución presupuestal, también lo es que estos derivan en obligaciones concretas por cumplir, por lo que los Estados deben adoptar medidas constantes y eficaces para lograr progresivamente su plena efectividad en igualdad de condiciones para la totalidad de la población. Esta nueva visión de los derechos sociales permite reconocer, en su contenido esencial, principios como la solidaridad y el respeto a la dignidad de la persona, los que, a su vez, constituyen pilares fundamentales del Estado social y democrático de Derecho.

 

9.  Y es que la moderna concepción de los derechos sociales implica que no solo constituyan obligaciones de hacer del Estado, sino de toda la sociedad en su conjunto; por ello, la doctrina ha empezado a denominarlos deberes de solidaridad, en el entendido que conseguir el bienestar y un nivel de vida digno es un deber conjunto, tanto de la sociedad como del propio individuo y el Estado, pero no exclusivamente de éste.

 

10.  En tal sentido, este Tribunal, al evaluar la afectación del derecho a la salud, ha precisado que la preceptividad diferida no implica el desconocimiento de la condición de derechos fundamentales que ostentan los derechos sociales, o que el reconocimiento de estos como derechos fundamentales vaya a depender de su nivel de exigibilidad (que cuenten con mecanismos jurisdiccionales para su protección).[2][2] Así, de su relación indisoluble con la dignidad de la persona y por estar consagrados con esa característica en el texto constitucional, se concluye que se trata de derechos fundamentales.

 

11.  Recientemente, el tratamiento que la jurisprudencia brinda a los derechos sociales se ha caracterizado por sostener con cierto grado de uniformidad[3][3] que los derechos sociales son, además de derechos–reglas, claros derechos–principios que postulan la necesidad de alcanzar objetivos determinados y dejan abiertas las vías para lograrlos. Por ello, cuando un derecho fundamental social tiene carácter optimizable, ello no quiere decir que éste pueda ser incumplido sino que, siguiendo el carácter de eficacia directa e inmediata de la Constitución, también debe ser plenamente efectivizado a favor de sus titulares. En este supuesto el ámbito legislativo opera como un medio para conseguir el fin constitucionalmente previsto.

 

12.  En tal sentido, tanto el derecho a la seguridad social en pensiones y en salud como el derecho a la protección de la salud forman parte de aquellos derechos fundamentales sociales que, en tanto derechos subjetivos de los particulares y obligaciones mediatas del Estado, necesitan de un proceso de ejecución de políticas sociales para que el ciudadano pueda gozar de ellos o ejercitarlos de manera plena.

2.1. §   El derecho a la seguridad social como derecho fundamental y garantía institucional

 

13.  El artículo 10.º de la Constitución reconoce y garantiza el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, que supone el derecho que le asiste a la persona para que la sociedad y el Estado provean instituciones y mecanismos a través de los cuales pueda obtener recursos de vida y soluciones para ciertos problemas preestablecidos, de modo tal que pueda tener una existencia en armonía con la dignidad, teniendo presente que la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado.

 

14.  En tal sentido, el derecho a la seguridad social como derecho fundamental tiene una doble finalidad, por un lado, proteger a la persona frente a las contingencias de la vida; y, por otro, elevar su calidad de vida, lo cual se concreta a través de los distintos regímenes de salud y de pensiones que pudieran establecerse.

 

15.  Por ello, este Tribunal[4][4] ha señalado que la seguridad social (dentro de cuyo concepto, se entenderá incluido el servicio previsional de salud y de pensiones) es un sistema institucionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la prevención del riesgo y en la redistribución de recursos, con el único propósito de coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la comunidad. Su condición de sistema institucionalizado, imprescindible para la defensa y el desarrollo de diversos principios y derechos fundamentales, permite reconocer a la seguridad social como una garantía institucional.

 

16.  Dicha garantía institucional se infiere de un interpretación sistemática de los artículos 10.º y 11.º de la Constitución. Así, el derecho a la seguridad social se instituye como una garantía institucional del derecho a la pensión, al posibilitar su vigencia según los parámetros correspondientes a un Estado social y democrático de Derecho. De esta forma, la seguridad social está prevista en la Constitución como la garantía institucional del derecho a la pensión.

 

17.  Desde esta perspectiva, el Tribunal[5][5] ha señalado que la seguridad social es la garantía institucional que expresa por excelencia la función social del Estado. Se concreta en un complejo normativo estructurado –por imperio del artículo 10.º de la Constitución– al amparo de la “doctrina de la contingencia” y la calidad de vida; por ello, requiere de la presencia de un supuesto fáctico al que acompaña una presunción de estado de necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que condiciona el otorgamiento de una prestación pecuniaria y/o asistencial, regida por los principios de progresividad, universalidad y solidaridad, y fundada en la exigencia no sólo del mantenimiento, sino en “la elevación de la calidad de vida”.

 

18.  Toda garantía institucional, como la seguridad social, para poder operar directamente, a diferencia de un derecho fundamental clásico, requiere de configuración legal. Es decir, la ley constituye fuente normativa vital para delimitar su contenido protegido pero no para demandar su exigibilidad. Para este Tribunal[6][6], dicho contenido se encuentra conformado fundamentalmente por los siguientes aspectos: En primer lugar, por las disposiciones legales que establecen las condiciones de pertenencia a un determinado régimen de seguridad social. En segundo lugar, por las disposiciones legales que establecen las condiciones para la obtención de un derecho subjetivo a una determinada prestación. En tercer lugar, por el principio de solidaridad, que es portador de la justicia redistributiva subyacente en todo sistema de seguridad social.

 

19.  Por ello, el derecho a la pensión constituye una manifestación –no única por cierto- de la garantía institucional de la seguridad social. En igual medida, las prestaciones de salud, sean preventivas, reparadoras, recuperadoras o económicas, también constituyen una manifestación de la garantía institucional de la seguridad social, que tienen por finalidad mantener, preservar y elevar la salud de las personas ante cualquier contingencia que altere o menoscabe la calidad de vida.

 

20.  Ciertamente, la protección que brinda la seguridad social en salud tiene como fundamento el respeto a la dignidad humana , que constituye una de las características básicas sobre las cuales se estructura nuestro Estado social y democrático de Derecho. De esta manera, la protección constitucional de las personas es pilar fundamental en la estructura jurídica del país, y por ello, las prestaciones que brinda la seguridad social en salud tienen por finalidad la protección del derecho a la vida y al bienestar reconocidos en el inciso 1 del artículo 2.º de la Constitución. En consecuencia, si bien la privatización de la seguridad social en salud puede generar en las empresas prestadoras del servicio la consecución de una finalidad de lucro, éstas no pueden ni deben ejecutar sus prestaciones menoscabando la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, ya que son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

 

21.  En este marco, el Tribunal en la STC 02349-2005-PA ha establecido que las prestaciones de seguridad social en salud y pensiones son un servicio público que puede ser brindado tanto por el Estado como por entidades privadas debidamente autorizadas al efecto, quienes deberán cumplir con las prestaciones, por lo menos, en condiciones mínimas de igualdad. No obstante ello, el Estado, por su función tuitiva, siempre será el primer obligado a satisfacer las prestaciones de seguridad social aun cuando no se encuentre cubriendo el servicio de manera exclusiva.

 

2.2. §   El derecho a la seguridad social en los tratados internacionales de derechos humanos

 

22.  La obligación de proveer todas las medidas jurídicas necesarias que tornen efectivo el reconocimiento de los derechos fundamentales sociales –entre ellos, el derecho a la pensión y a la salud–, no sólo constituye una obligación de carácter constitucional, sino también de carácter internacional, puesto que la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política establece que los derechos fundamentales –entre ellos el derecho a la pensión y a la salud– deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre la materia ratificados por el Perú.[7][7]

 

Es más, dicha regla de interpretación también se encuentra reconocida en el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional (CPConst.), que establece que:

 

El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte.

 

De ahí que este Tribunal[8][8] haya establecido que la interpretación que realice todo órgano jurisdiccional del Estado (o que desempeñe funciones materialmente jurisdiccionales[9][9]) para determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, debe estar obligatoriamente informado por las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos y por la interpretación de las mismas realizada por los tribunales internacionales sobre derechos humanos a través de sus decisiones.

 

A esta dimensión interpretativa de los tratados internacionales de derechos humanos, debe agregarse que el derecho internacional de los derechos humanos forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y detenta rango constitucional[10][10], por tal razón, este Tribunal[11][11] ha afirmado que los tratados que lo conforman y a los que pertenece el Estado peruano “son Derecho válido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado”. Esto significa en un plano más concreto que los derechos humanos enunciados en los tratados que conforman nuestro ordenamiento vinculan a los poderes públicos y, dentro de ellos, ciertamente, al legislador.

 

23.  Lo indicado permite concluir que el adecuado marco de interpretación del derecho a la seguridad social debe tener en cuenta los diversos tratados relativos a derechos humanos tanto en lo que se refiere al ámbito universal de protección de los derechos humanos, como a los instrumentos internacionales del sistema interamericano[12][12]. En dicho marco debe tenerse presente el Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo (1952)[13][13], norma mínima de la seguridad social que establece en el artículo 31, la obligaciónde todo Estado Miembro de garantizar a las personas protegidas, el reconocimiento de las prestaciones que correspondan en caso de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales.

 

2.3. §   La protección de los riesgos profesionales en el ordenamiento jurídico interno

 

24.  Mediante la Ley 1378, publicada el 3 de julio de 1911, modificada por la Ley 2290, publicada el 20 de noviembre de 1916, sobre accidentes de trabajo, se reguló inicialmente la protección contra accidentes de trabajo, con una cobertura limitada para los trabajadores, disponiéndose, por concepto de indemnización, el pago de una rentavitalicia o temporal, a cargo del empleador, el cual podía sustituir su obligación de indemnizar como responsable de los accidentes de trabajo, contratando un seguro individual o colectivo. Debe advertirse que las normas mencionadas se expidieron antes de la Constitución de 1920[14][14], que incluye por vez primera las garantías sociales, por lo que resulta ser una normativa incipiente en materia de protección de riesgos dentro de la concepción y evolución de la seguridad social en el Perú, en cuyo diseño la responsabilidad del empleador permite la contratación de seguros de carácter mercantil.

 

25.  Posteriormente, mediante la Ley 7975, publicada el 21 de enero de 1935, se incluyó la neumoconiosis o cualquier otra dolencia adquirida por la intoxicación de gases derivados de productos químicos, entre las enfermedades sujetas a la indemnización por el empleador, de conformidad con las Leyes 1378 y 2290. 

 

26.  Ahora bien, mediante el Decreto Ley 18846, publicado el 29 de abril de 1971, se dio término al aseguramiento voluntario para establecer la obligatoriedad de los empleadores de asegurar a sus trabajadores obreros mediante la gestión exclusiva de la Caja Nacional del Seguro Social Obrero. Su propósito era promover niveles superiores de vida y una adecuada política social de protección, unificando la cobertura de los riesgos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales dentro de la organización de seguridad social. Las prestaciones cubiertas por este seguro eran otorgadas con la sola comprobación de la condición de trabajador obrero, sin requerirse un periodo de calificación, y consistían en: a) asistencia médica general y especial; b) asistencia hospitalaria y de farmacia; c) aparatos de prótesis y ortopédicos; d) reeducación y rehabilitación, y e) dinero.

 

27.  Lo anotado guarda coherencia con la evolución de la seguridad social en el Perú. En efecto, el último considerando del Decreto Ley 18846 señalaba que el Seguro Obligatorio de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales (SATEP) se crea:

 

(...) con criterio eminentemente social ajeno a todo espíritu de lucro y con la única finalidad de defender y cuidar debidamente la salud de los trabajadores (...).

 

Teniendo en cuento ello, este Tribunal en la STC 0141-2005-PA/TC destacó que “Tal premisa denota la transición de un modelo de responsabilidad empresarial en el que los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales eran cubiertos directamente por los empleadores o mediante la contratación de un seguro a favor de tercero, hacia un modelo de seguro social, en el cual, a diferencia del anterior, la previsión social se convierte en un fin del Estado al brindar de manera obligatoria medidas reparadoras a trabajadores que desarrollan actividades de riesgo, recurriendo al esquema del seguro a favor de tercero gestionado únicamente por un ente público”.

 

28.  Un elemento importante a señalar es que la promulgación de la norma sobre accidentes de trabajo y enfermedades profesionales fue el primer paso para integrar un grupo de dispositivos legales expedidos paulatinamente como parte de una política estatal en materia de seguridad social. En efecto, el Decreto Ley 19990[15][15] creó el Sistema Nacional de Pensiones, consolidando los regímenes existentes, y mediante el Decreto Ley 20530[16][16], se estableció el Régimen de Pensiones y Compensaciones por Servicios Civiles prestados al Estado no comprendidos en el Decreto Ley 19990. Con dichas normas se reestructuró la seguridad social en pensiones, mientras que en lo concerniente a la protección en salud mediante el Decreto Ley 22482[17][17] se estableció el Régimen de Prestaciones de Salud de Seguro Social del Perú (sic), que al complementar la regulación del Decreto Ley 18846, brindó las prestaciones médicas, asistenciales, recuperadoras y preventivas previstas en dicho texto legal.

 

29.  Mediante la Ley 26790, de Modernización de la Seguridad Social en Salud,[18][18] se derogó el Decreto Ley 18846 y se sustituyó su mecanismo operativo por el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR), también de carácter obligatorio, como una cobertura adicional para los afiliados regulares del Seguro Social de Salud que realizaran actividades de alto riesgo, autorizando a los empleadores a contratar la cobertura de los riesgos profesionales indistintamente, y siempre por su cuenta, con la Oficina de Normalización Previsional (ONP) o con las empresas de seguros debidamente acreditadas.

 

En razón de la modificación del mecanismo de protección de los riesgos profesionales, se posibilita a las aseguradoras privadas que se encarguen de la protección del derecho a la salud de los trabajadores que realizan actividades de riesgo, estableciéndose que las reservas y obligaciones por prestaciones económicas del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, regulado por el Decreto Ley 18846, sean transferidas al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo administrado por la ONP (Tercera Disposición Complementaria de la Ley 26790).

 

30.  Por ello es que, teniéndose presente que la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud y su Reglamento prevén que el SCTR puede ser contratado con la ONP o con las empresas de seguros, debe abordarse el diseño de nuestra economía social de mercado, y el papel que juegan las entidades públicas o privadas encargadas de brindar las prestaciones, debido a que tiene estrecha relación con la seguridad social en salud y el derecho a la salud.

 

3. §  La economía social de mercado y el Estado social y democrático de Derecho

 

31.  Este Tribunal ha establecido que de la interpretación sistemática de los artículos 3.° y 43.° de la Constitución se concluye que el Estado peruano presenta las características básicas de un Estado social y democrático de Derecho, que se sustenta en los principios esenciales de dignidad del hombre, libertad, seguridad, propiedad privada, soberanía popular, separación de las funciones supremas del Estado y reconocimiento de los derechos fundamentales. Principios de los que se deriva la igualdad ante la ley y el necesario reconocimiento de que el desarrollo del país se realiza en el marco de una economía social de mercado, según lo establece el artículo 58.° de la Constitución Política.

 

32.  En este contexto, el Estado social y democrático de Derecho busca promover, por un lado, la existencia de condiciones materiales mínimas para alcanzar sus objetivos (la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad), lo cual exige una relación directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado, con una participación activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y, por otro, la identificación del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con prudencia, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstención, evitando constituirse en obstáculo para el desarrollo social y la iniciativa y propiedad privada.

 

33.  Ello exige que el Estado –a través de la Administración como gestora pública– asuma el deber que le impone la Constitución Política en su artículo 44.°, consistente en “promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación”. El Estado para la consecución de dicho fin debe emplear todos los medios legítimos y razonables que se encuentren a su alcance, limitando, condicionando, regulando, fiscalizando y sancionando las actividades de los particulares hasta donde tenga competencias para ello, sea que éstas se realicen de forma independiente o asociada.

 

34.  Consecuentemente, en el Estado social y democrático de Derecho, la ratio fundamentalis no es privativa de los derechos de defensa, es decir, de aquellos cuya vigencia se encuentra garantizada con una conducta estatal abstencionista, sino que es compartida también por los derechos de prestación social que reclaman del Estado una intervención concreta, dinámica y eficiente, a efectos de asegurar las condiciones mínimas para una vida acorde con el principio de dignidad humana.

 

35.  En efecto, la Constitución reserva al Estado, respecto del mercado, una función supervisora, correctiva y reguladora, en el entendido que, si bien el ejercicio de la libertad de los individuos en el mercado debe ser garantizada plenamente, también es cierto que debe existir un Estado que, aunque subsidiario en esencia, mantenga su función garantizadora y heterocompositiva, es decir, que en una economía social de mercado, tanto los particulares como el Estado asuman deberes específicos; en el primer caso, el deber de ejercitar las referidas libertades económicas con responsabilidad social, mientras que, en el segundo, el deber de ejercer un rol vigilante, garantista y corrector, ante las deficiencias y fallas en el desenvolvimiento del mercado.

 

36.  Por ello, el Tribunal Constitucional[19][19] ha reconocido que la economía social de mercado parte de la premisa que el mejor sistema para la asignación y distribución de los recursos es aquel que propicia la concertación libre entre la oferta y la demanda, puesto que de este modo se promueve el despliegue de las iniciativas de los seres humanos, se incentiva la competencia creadora y se impulsan las innovaciones tecnológicas. Al Estado en este esquema le corresponde crear las condiciones mínimas para que las actividades económicas privadas se desarrollen de manera libre y competitiva, procurándoles un marco para su desarrollo eficiente, que redunde en mejores productos y precios competitivos para los consumidores y usuarios.

 

37.  En suma, la economía social de mercado es representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran a un Estado social y democrático de Derecho. En ésta imperan los principios de libertad y promoción de la igualdad material dentro de un orden democrático garantizado por el Estado.

 

3.1. §   Funciones del Estado en una economía social de mercado

 

38.  La economía social de mercado al referirse a un tipo de organización económica basada en la iniciativa privada libre y descentralizada, en donde aparecen, de un lado, los ofertantes de bienes y servicios y, de otro, los consumidores o usuarios, genera que el Estado cumpla plurales funciones, a saber:

 

a.  Reconoce y efectiviza un conjunto de garantías destinadas a asegurar el goce de las libertades económicas, los derechos laborales, el derecho a la propiedad de los agentes económicos y los principios integrantes de la denominada Constitución Económica.

b.  Defiende el interés de los consumidores y usuarios como consecuencia de las relaciones asimétricas con el poder fáctico de las empresas proveedoras, y promueve el uso sostenible de los recursos naturales para garantizar un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.

c.  Mantiene una función reguladora, supervisora y correctiva mediante la Administración Pública, los organismos constitucionales y/o los organismos reguladores.

d.  Interviene subsidiariamente en el ámbito de la producción, circulación o distribución de bienes o en la prestación directa de los servicios, sólo cuando se encuentre fehacientemente acreditado que, por inacción o imperfección de la iniciativa privada, dicha provisión o suministro no atiende las demandas de la población.

e.  Formula planes y programas en materia económica, con sujeción a los principios y valores democráticos (participación, representación y consenso con los agentes económicos).

f.  Establece políticas legislativas en materia económica y social destinadas a asegurar el bienestar compartido y armónico de la población, la cual, para efectos económicos, se constituye por la suma total de los consumidores y usuarios de los bienes y servicios.

 

3.2. §   La protección del derecho a la salud como deber del Estado social y democrático de Derecho

 

39.  Al respecto, el Tribunal Constitucional[20][20] ha señalado que dentro de los componentes del Estado social queda claro que el reconocimiento y la promoción del derecho a la salud ocupan un papel trascendental, en tanto dicho atributo representa parte del conglomerado de derechos sociales que bajo la forma de obligaciones se imponen al Estado a efectos de ser promovido en condiciones materiales y fuentes de acceso.

 

40.  Ello es así debido a que el derecho a la salud, reconocido en el artículo 7.° de la Constitución, comprende no solo el derecho al cuidado de la salud personal, sino también el acceso a condiciones mínimas de salubridad a fin de vivir una vida digna. Así, se afirma que el derecho a la salud abarca, por un lado, la atención de salud oportuna y apropiada, y, por otro, los factores que determinan la buena salud, tales como el agua potable, la nutrición, la vivienda y las condiciones ambientales y ocupacionales saludables, entre otros.

 

41.  En efecto, es doctrina reiterada de este Tribunal Constitucional[21][21] que para preservar el estado de normalidad orgánica funcional, tanto física como mental, a que tiene derecho todo ser humano, el Estado tiene el deber-poder de proporcionar y garantizar el cumplimiento de acciones de conservación y de restablecimiento del derecho a la salud ante cualquier situación de perturbación de la estabilidad orgánica y funcional. Para tal efecto, el Estado debe garantizar una progresiva y cada vez más consolidada calidad de vida, invirtiendo en la modernización y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de la prestación del servicio de salud, debiendo, para ello, adoptar políticas, planes y programas en ese sentido.

 

Por consiguiente, los servicios de salud cobran vital importancia en una sociedad, pues de su existencia y funcionamiento depende no solo el logro de mejores niveles de vida para las personas que la integran, sino que incluso en la eficiencia de su prestación se encuentran en juego la vida y la integridad de los pacientes.

 

42.  En tal sentido, debe precisarse que este Tribunal[22][22] ha destacado que si la salud es un derecho cuyas condiciones el Estado se encuentra obligado a promover mediante políticas, planes y programas, o a garantizar su correcto funcionamiento, en caso de que estos ya existan, el hecho de que el mismo Estado, o quienes asumen esta tarea desde el sector privado, opten por decisiones que desconozcan de forma unilateral o irrazonable la concretización o aplicación de estas políticas, planes y programas, sobre todo para quienes ya gozan de prestaciones individualizadas, supone un evidente proceder inconstitucional que en modo alguno puede quedar justificado. O la salud es un derecho constitucional indiscutible y, como tal, generador de acciones positivas por parte de los poderes públicos, o simplemente se trata de una opción de actuación discrecional y, como tal, prescindible de acuerdo con la óptima disponibilidad de recursos. Entre ambas alternativas, y por lo que ya se ha puntualizado, el Estado social solo puede ser compatible con la primera de las descritas, pues resulta inobjetable que allí donde se ha reconocido la condición fundamental del derecho a la salud, deben promoverse, desde el Estado, condiciones que lo garanticen de modo efectivo, y dispensarse protección adecuada a quienes ya gocen del mismo.

 

43.  Por otro lado, debe indicarse que numerosos instrumentos internacionales de derechos humanos reconocen el derecho a la salud como un derecho humano fundamental de las personas. Así, en el párrafo 1 del artículo 25.º de la Declaración Universal de Derechos Humanos se afirma que:

 

toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.

 

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)[23][23] en el párrafo 1 del artículo 12.º señala que los Estados Partes reconocen:

 

el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental

 

Mientras que en el párrafo 2, del artículo 12.º del PIDESC se indican, a título de ejemplo, diversas medidas que deberán adoptar los Estados Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho. Así, entre las medidas que los Estados Partes deberán adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho al más alto nivel posible de salud, tenemos:

 

a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños;

b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;

c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;

d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.

 

44.  En tal sentido, debe resaltarse que, de conformidad con el apartado c) del párrafo 2, del artículo 12.º del PIDESC, una las medidas que el Estado peruano debe adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho al más alto nivel posible de salud, es la prevención y el tratamiento de la enfermedades profesionales. En tal medida, podemos afirmar que el Estado peruano ha cumplido dicha obligación internacional al haber mantenido un seguro complementario de trabajo de riesgo para la protección de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

 

Respecto al apartado referido, debe tenerse en cuenta que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Observación General 14, ha precisado que:

 

La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas" (apartado c) del párrafo 2 del artículo 12) exigen que se establezcan programas de prevención y educación para hacer frente a las preocupaciones de salud que guardan relación con el comportamiento, como las enfermedades de transmisión sexual, en particular el VIH/SIDA, y las que afectan de forma adversa a la salud sexual y genésica, y se promuevan los factores sociales determinantes de la buena salud, como la seguridad ambiental, la educación, el desarrollo económico y la igualdad de género. El derecho a tratamiento comprende la creación de un sistema de atención médica urgente en los casos de accidentes, epidemias y peligros análogos para la salud, así como la prestación de socorro en casos de desastre y de ayuda humanitaria en situaciones de emergencia. La lucha contra las enfermedades tiene que ver con los esfuerzos individuales y colectivos de los Estados para facilitar, entre otras cosas, las tecnologías pertinentes, el empleo y la mejora de la vigilancia epidemiológica y la reunión de datos desglosados, la ejecución o ampliación de programas de vacunación y otras estrategias de lucha contra las enfermedades infecciosas.

 

45.  De todo lo expuesto, se puede concluir que el derecho a la salud tiene como fundamentos el principio–derecho de dignidad humana, los derechos fundamentales a la vida y al bienestar, y los valores de igualdad y solidaridad. En tal sentido, debe resaltarse que la Constitución, para garantizar una vida digna no solo en su faz formal o existencial, sino también en su dimensión sustancial o material, reconoce los derechos a la salud y la seguridad social.

 

46.  En tal sentido, el seguro para el trabajador que realiza actividades de riesgo también encuentra sustento en que un tipo de pensión como ésta conlleva específicamente una cobertura especial ante una deficiencia física sobreviniente con pleno respeto de su dignidad, dentro de un régimen dedicado a su protección, atención, readaptación y seguridad (art. 7.° de la Constitución).

 

3.3. §   El SCTR y las entidades encargadas de brindarlo

 

47.  El artículo 11.º de la Constitución establece que “El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento”.

 

De este modo, el constituyente ha reconocido que las prestaciones de salud y de pensiones pueden ser otorgadas mediante entidades públicas, privadas y/o mixtas, poniendo en relieve que el Estado asume un rol supervisor y/o fiscalizador del adecuado cumplimiento del derecho fundamental al libre acceso a prestaciones de salud y de pensiones cuando sus prestaciones sean brindadas por entidades privadas y/o mixtas.

 

48.  Por ello, aun cuando el Estado –en ejercicio de su libre configuración política– haya concedido u autorizado la gestión del servicio a los particulares, con la finalidad de lograr una mayor eficiencia en la prestación,ellono le resta capacidad de intervención,pues la garantía de disfrute efectivo de los derechos sociales es una obligación frente a la cual el Estado no puede verse ajeno; de ahí que aun subsista el deber estatal de garantizarlo, regularlo y vigilarlo, para procurar que se materialice el componente social del modelo económico previsto por la Constitución.

 

49.  El SCTR otorga cobertura adicional por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales a los afiliados regulares del Seguro Social de Salud, sean empleados u obreros, eventuales, temporales o permanentes. Es obligatorio y por cuenta de las entidades empleadoras que desarrollan las actividades de alto riesgo señaladas en el Anexo 5 del Decreto Supremo 009-97-SA.

 

De esta manera, el SCTR constituye un sistema especializado de protección del Seguro Social de Salud que otorga cobertura adicional a los afiliados regulares que laboran en actividades de alto riesgo, brindando prestaciones de salud y económicas por contingencias derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales no cubiertas por el régimen de pensiones a cargo de la ONP y/o AFP.

 

4. § Criterios desarrollados por el Tribunal Constitucional en materia de protección de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales

 

55.  La modificación del régimen de protección de riesgos profesionales (accidentes y enfermedades profesionales) ha generado diversas situaciones relacionadas con la aplicación de la normativa, tanto de aquella dictada con ocasión de la transición de un mecanismo asegurador a otro, como de la derivada de la protección de los riesgos acaecidos durante la vigencia de la Ley 26790.

 

56.  Este Colegiado al conocer las controversias referidas a la aplicación del Decreto Ley 18846 o de la Ley 26790 se ha encontrado con la siguiente problemática:

 

a)      Prescripción de la pensión vitalicia.

b)      Ámbito de protección del Decreto Ley 18846 y del Decreto Supremo 002-72-TR.

c)      La acreditación de la enfermedad profesional.

d)      La acreditación de la enfermedad profesional mediante certificados médicos particulares.

e)      Percepción simultánea de pensión vitalicia o pensión de invalidez y remuneración: supuesto de compatibilidad e incompatibilidad.

f)        La existencia del nexo o relación de causalidad para acreditar que la hipoacusia es una enfermedad profesional.

g)      El arbitraje en el SCTR y la excepción de convenio arbitral.

h)      La pensión mínima del Decreto Legislativo 817 y su relación con la pensión vitalicia por enfermedad profesional.

 

57.  Este Colegiado considera que es momento de efectuar una evaluación integral del tratamiento jurisprudencial sobre la protección de los riesgos profesionales, en vez de seguir expidiendo pronunciamientos sin hacer un enfoque de conjunto que abarque, tanto a los que intervienen en la relación jurídica de seguridad social como al propio Estado, porque, de no hacerlo, es probable que la finalidad última de los procesos constitucionales no sea cumplida a cabalidad y no se solucionen adecuadamente las vulneraciones que se alegan. Debe recordarse que la supremacía de la Constitución obliga a que toda la actividad de los organismos públicos y de los particulares se oriente hacia su realización.

 

4.1. §   Prescripción de la pensión vitalicia

 

58.  Sobre el particular, el artículo 13.º del Decreto Ley 18846 establecía que:

 

Fíjase como plazo de prescripción para demandar a la Caja Nacional del Seguro Social Obrero las prestaciones debidas por este régimen, el término de 3 años, computados desde la fecha de acaecimiento del riesgo. Si el servidor continuare trabajando para el mismo empleador, el término de prescripción se contará a partir de la fecha de cese en el trabajo.

 

59.  Respecto al plazo de prescripción establecido por el artículo 13.º del Decreto Ley 18846, debe señalarse que este Tribunal durante el desarrollo de su jurisprudencia ha elaborado cuatro criterios para desestimar la aplicación del plazo de prescripción cuando se solicite el otorgamiento de una pensión vitalicia.

 

60.  Así, en el primer criterio, este Tribunal[24][24] para desestimar la aplicación del artículo 13.º del Decreto Ley 18846, que era propuesto como una excepción de prescripción, señaló que:

 

En cuanto a la excepción de prescripción extintiva, es de aplicación lo establecido por el artículo 1989° del Código Civil, en el sentido de que, por la naturaleza del derecho, no prescribe la acción.

 

61.  Posteriormente, se desarrolló un segundo criterio[25][25], en el que se consideró que el artículo 13.º del Decreto Ley 18846 al ser una disposición que fue emitida antes de la Constitución Política de 1993 debía ser interpretada conforme a ésta; razón por la cual el derecho a una pensión vitalicia no prescribía. Así, se señaló que: 

 

(...) esta disposición al ser preconstitucional debe interpretarse desde la actual Constitución. Así, en materia pensionaria y de seguridad social, los derechos adquiridos no prescriben, conforme al artículo 10° y la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política.

 

62. En el tercer criterio, este Tribunal[26][26] señaló que la mencionada disposición contiene dos presupuestos legales para la aplicación del plazo de prescripción, a saber:

 

a)     El primer presupuesto establecía que se contabiliza el plazo de prescripción a partir del acaecimiento del riesgo, esto es, desde la fecha de determinación de la incapacidad o enfermedad profesional.

b)     El segundo presupuesto estipula que el citado plazo se computa a partir de la fecha de cese, cuando el trabajador continúa laborando a pesar de haberse determinado la incapacidad o enfermedad profesional.

 

63. Finalmente, el cuarto y último criterio vinculante desarrollado por este Tribunal es el contenido en la STC 0141-2005-PA, en el que se deja de lado el criterio de los presupuestos legales para la aplicación del plazo de prescripción por considerarse contrario al contenido esencial del derecho a la pensión. Así, se señaló que:

 

(...) la aplicación de los presupuestos contenidos en el artículo 13 del Decreto Ley 18846 podría conllevar, de darse el caso, una restricción irrazonable en el acceso a una pensión vitalicia por incapacidad laboral que no se condice con el contenido esencial del derecho a la pensión que este Tribunal ha delimitado, inicialmente, en la STC 0050-2004-AI, 0051-2004-AI, 0004-2005-AI, 0007-2005-AI y 0009-2005-AI (acumulados) y luego en la STC 1417-2005-PA.

 

Asimismo, en la sentencia referida el Tribunal consideró que el artículo 13.º del Decreto Ley 18846 era contrario a los artículos 1.º y 12.º de la Constitución Política de 1979 y al artículo 9.º del PIDESC. En este sentido, se precisó que:

 

(...) las disposiciones que limitan el acceso progresivo a las prestaciones de seguridad social, tal como era el caso de lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 18846, debieron entenderse inaplicables por incompatibilidad con la norma constitucional.

En consecuencia, (...) a partir de la vigencia de la Constitución de 1979, la Administración no deberá rechazar el otorgamiento de la pensión vitalicia por incapacidad laboral (antes renta vitalicia), amparándose en el vencimiento de plazos de prescripción.

 

4.2. §   Ámbito de protección del Decreto Ley 18846 y del Decreto Supremo 002-72-TR

 

64. Al respecto, debe precisarse que el artículo 2.º del Decreto Ley 18846 estableció el ámbito de protección que otorgaba el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Así, se estableció:

 

Artículo 2.- Son asegurados obligatorios, a los efectos previstos por este Decreto Ley:

a) Los trabajadores obreros de la actividad privada y de las empresas de propiedad social, los pescadores y los del servicio doméstico, cualquiera que sea la persona para la cual presten servicios; y

b) Los trabajadores obreros del Sector Público, no comprendidos en el Decreto-Ley Nº 11377.

 

65. De una lectura del artículo transcrito se puede deducir que el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales impuesto obligatoriamente por el Decreto Ley 18846 protegía a los trabajadores obreros de la actividad privada, mas no a los trabajadores empleados.

 

Sin embargo, dicha interpretación literal del artículo referido no es la más adecuada, ya que la protección superlativa que se buscó otorgar con el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales a los trabajadores que realizaban actividades de riesgos se vería menguada. Por ello, este Tribunal cuando ha delimitado el ámbito de protección del artículo referido ha tenido en cuenta: a) si el demandante se desempeñó en el mismo centro de trabajo como obrero y empleado; b) la enfermedad profesional que padece; y c) que en la actualidad la cobertura del SCTR protege tanto a los obreros como a los empleados.

 

66. En este sentido, debe resaltarse que este Tribunal en la STC 1008-2004-AA ha enfatizado que no se pierde el derecho a una pensión vitalicia por laborar como empleado, siempre y cuando se haya laborado antes como obrero en el mismo centro de trabajo. Así, se señaló que:

 

(...) el actor no pierde su derecho por haberse desempeñado como empleado en el mismo centro de trabajo, durante el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 1978 y el 15 de mayo de 1993, toda vez que ello no menoscaba el riesgo al que estuvo expuesta su salud en su desempeño como obrero, ya que, como se ha manifestado, los síntomas de la enfermedad profesional que padece no tienen un desarrollo y evolución preestablecidos, pero su origen sí está determinado en el periodo de riesgo laboral, más aún cuando la normativa vigente ha dejado de lado la diferenciación entre obreros y empleados, y ha incorporado, expresamente, a quienes se desempeñan como empleados dentro de la cobertura por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

 

67. En igual sentido, este Tribunal, en la STC 276-2004-AA, enfatizó que el demandante no perdía su derecho a una pensión vitalicia por haberse desempeñado como empleado, pues cuando inició sus labores en el mismo centro de trabajo era obrero, y lógicamente se encontraba asegurado por el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Además, porque su actividad como empleado no menoscaba el riesgo al que estuvo expuesta su salud en su desempeño como obrero.

 

Asimismo, se consideró que la normativa vigente ha dejado de lado la diferenciación entre obreros y empleados, y ha incorporado, expresamente en la cobertura del SCTR, a quienes se desempeñan como empleados.

 

4.3. §   La acreditación de la enfermedad profesional

 

68. Al respecto, debe tenerse presente que el artículo 61.º del Decreto Supremo 002-72-TR establecía que:

 

Las incapacidades permanentes a que den lugar las enfermedades profesionales serán declaradas por “Comisiones Evaluadoras de Incapacidades” integradas por tres médicos de la Caja Nacional de Seguro Social, nombrados por el Gerente General.

 

69. En tal sentido, la verificación del estado de incapacidad producido por una enfermedad profesional, así como el nexo de causalidad entre el trabajo y la enfermedad, constituyó el elemento determinante para el otorgamiento de la pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, pues a diferencia de lo que ocurre con la pensión de invalidez prevista en el Decreto Ley 19990, que requiere para su otorgamiento, además de la acreditación del estado de incapacidad laboral, la comprobación de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones.

 

70. Por ello, cuando se sometieron a conocimiento de este Tribunal pretensiones referidas al otorgamiento de una pensión vitalicia por enfermedad profesional el criterio utilizado para la comprobación de la enfermedad partió por sostener la existencia de una norma general aplicable a las pensiones de invalidez. En ese sentido, se señaló que a partir del artículo 26.º del Decreto Ley 19990, modificado por la Ley 27023, para acreditar la calidad de inválido “basta la presentación del Certificado Médico de Invalidez emitido por el Instituto Peruano de Seguridad Social –hoy ESSALUD–, los establecimientos de salud pública del Ministerio de Salud o las Entidades Prestadoras de Salud constituidas según Ley N.° 26790, de acuerdo al contenido que la ONP apruebe, previo examen de una Comisión Médica nombrada, para tal efecto, en cada una de dichas entidades.”[27][27]

 

Bajo dicha premisa, y atendiendo a que la Comisión Técnica del artículo 30.º del Decreto Supremo 003-98-SA no se constituyó, “debió procederse de acuerdo con lo expuesto en la Cuarta Disposición Transitoria del referido Decreto Supremo, que establece la posibilidad de determinar la existencia de enfermedad profesional empleando la lista y criterios utilizados en el Reglamento aprobado por Decreto Supremo N.° 002-72-TR, el mismo que en su artículo 60.° reconoce la neumoconiosis como enfermedad profesional.”[28][28] Puede observarse que si bien la decisión parte de reconocer la existencia de un mecanismo para verificar la enfermedad, se recurre a una comprobación de la misma en virtud de una falta de implementación en la conformación de la entidad competente.

 

71. El criterio esbozado permitió la acreditación de la enfermedad profesional con exámenes médicos, los que eran apreciados en aplicación del artículo 191.º y siguientes del Código Procesal Civil, referidos a los medios de prueba, teniendo en cuenta, principalmente, que su finalidad es acreditar los hechos, producir certeza en el juzgador y permitirle fundamentar sus decisiones. En esa línea el Tribunal[29][29] concluía en muchos de sus fallos: “En consecuencia, de conformidad con los artículos 191º y siguientes del Código Procesal Civil, el examen médico (...) cumple su objetivo requerido (...)”. En dichos casos la solución adoptada se situaba dentro de los alcances de valoración de la prueba, en donde importa la comprobación de la enfermedad sin que sea relevante hacer alguna precisión sobre la competencia de la entidad que lo emitió. Por ello, cuando el Tribunal evaluó, en algunos casos, el dictamen médico emitido por la Comisión Médica de Evaluación de Incapacidades de EsSalud, cuando era el único documento aportado al proceso para acreditar la enfermedad profesional, el Tribunal consideraba que ésta se encontraba acreditada.[30][30]

 

72. Los criterios relacionados con la acreditación de la enfermedad profesional –descritos supra– también sirvieron para que el Tribunal Constitucional consolidara las reglas de procedencia, el grado de incapacidad generada por la enfermedad según su estadio de evolución y el reajuste del monto de la pensión de invalidez percibida conforme se acentuaba la enfermedad y se incrementaba la incapacidad laboral.[31][31] En dichos pronunciamientos se ingresaba al análisis del caso concreto y se evaluaba el examen médico ocupacional que practicaba la Dirección General de Salud Ambiental – Salud Ocupacional del Ministerio de Salud, de conformidad con el artículo 191.º del Código Procesal Civil, precisando que no es exigible la certificación por la Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades de EsSalud. En tal sentido, al no consignarse en el documento médico el grado de incapacidad física laboral de los solicitantes se interpretó, en defecto de un pronunciamiento médico expreso, que los diversos grados de evolución de la neumoconiosis (silicosis) se determinan en función de la regulación que sobre el particular contenía el Decreto Ley 18846, su norma reglamentaria y el Decreto Supremo 003-98-SA.

 

73. Posteriormente, en atención a las denuncias públicas de falsificación de certificados médicos a las que el Tribunal no se mantuvo ajeno, en uso de sus atribuciones y para mejor resolver, solicitó a las entidades emisoras la historia clínica que sustentaba la enfermedad en cuestión, a fin de corroborar su autenticidad.[32][32] De este modo, se buscó, en el contexto descrito, confirmar la información contenida en los certificados médicos pues era evidente la existencia de un elemento perturbador en la evaluación de los medios probatorios con los que se pretendía el reconocimiento de una prestación pensionaria relacionada con la incapacidad, lo que en cierta medida dificultaba cumplir a cabalidad con la finalidad de los medios de prueba, esto es, crear certeza en el juzgador respecto al elemento esencial para el otorgamiento de la pensión de invalidez y con ello salvaguardar el derecho fundamental lesionado.

 

74. Lo anotado lleva a sostener que el Tribunal Constitucional considera que legislativamente se han establecido mecanismos para acreditar la incapacidad laboral y los entes competentes para determinarla. Sin embargo, la posibilidad de demostrar la enfermedad profesional con certificados médicos que se apartan del diseño legislativo se originó en la inoperatividad de los entes involucrados en el reconocimiento de las pensiones, lo que conllevó a que en la búsqueda de la adecuada protección del derecho fundamental se recurriera a mecanismos alternos, los que, tal como puede observarse, han merecido ajustes en más de una ocasión, siempre para preservar la eficacia del derecho fundamental a la pensión. En tal medida, este Colegiado considera que la situación descrita, que operó casi como una excepción a la regla, no puede convertirse en un estado permanente sino que debe adoptarse, por parte de las entidades involucradas, un compromiso en el cumplimiento de las funciones y competencias asignadas en tanto solo así la defensa de los derechos fundamentales tendrá un verdadero sentido en el Estado social y democrático de Derecho. Es deber del Estado brindar convenientes servicios a la ciudadanía y esto incluye la obligación que tienen las entidades de cumplir adecuadamente con las funciones que le han sido asignadas. De este modo disminuirían las arbitrariedades que comete la Administración y el ciudadano podrá recobrar esa confianza en sus instituciones, lo que permitiría que el aparato estatal funcione de manera ordenada.

 

4.4. §   La acreditación de la enfermedad profesional mediante certificados médicos particulares

 

75. Sobre este punto, el Tribunal[33][33] ha sido enfático en afirmar que solamente los exámenes médicos ocupacionales, certificados médicos o dictámenes médicos expedidos por entidades públicas competentes pueden acreditar de manera suficiente el padecimiento y el grado de incapacidad laboral por enfermedad profesional, por lo que los informes emitidos por organismos privados o médicos particulares no constituyen prueba idónea de la existencia de una enfermedad profesional y consecuente incapacidad laboral.

 

En este sentido, en la STC 05846-2006-PA este Tribunal para desestimar la demanda de amparo advirtió que:

 

(...) el recurrente presenta como medio probatorio para acreditar la enfermedad profesional y con ello demostrar la titularidad del derecho a la pensión, el informe emitido por el Instituto de Investigación de Enfermedades Profesionales Mineras (Invepromi), de fecha 19 de noviembre de 2004, es decir, un informe evacuado por un organismo particular; por ello, no constituye prueba fehaciente de la existencia de una enfermedad profesional (cf. STC 02798-2005-PA, FJ 5), en tanto no se trata de un ente público competente autorizado para determinar una incapacidad laboral o certificar el padecimiento de enfermedad profesional.

 

4.5. §   Percepción simultánea de pensión vitalicia o pensión de invalidez y remuneración: supuesto de compatibilidad e incompatibilidad 

 

76. Esta problemática fue abordada por el Tribunal[34][34] cuando desarrolló el criterio de los dos presupuestos legales para la aplicación del plazo prescriptorio del artículo 13.º del Decreto Ley 18846. Así, en un primer momento, se consideró que bajo ningún supuesto resulta compatible la percepción simultánea de pensión vitalicia y remuneración.

 

En tal sentido, en la STC 01693-2004-AA/TC se estableció que:

 

El segundo presupuesto estipula que el citado plazo se computa a partir de la fecha de cese, cuando el trabajador continúa laborando a pesar de haberse determinado la incapacidad; ello, en virtud de la incompatibilidad existente entre la percepción de una prestación pensionaria y la prestación de servicios efectivos y remunerados.

 

77. Posteriormente, el Tribunal[35][35] ha considerado que no resulta incompatible percibir pensión vitalicia y remuneración, porque ambas prestaciones son de naturaleza distinta. En este sentido, en la STC 0548-2004-AA/TC se ha señalado que:

 

(...) el goce de las prestaciones dispuestas por el Decreto Ley N.° 18846 no resulta incompatible con la percepción de ingresos remunerativos o pensionarios debido a su naturaleza indemnizatoria, y no pensionaria.

 

78.  Asimismo, debe señalarse que este Tribunal ha considerado que el otorgamiento de una pensión vitalicia no procede cuando el demandante padece de incapacidad permanente parcial y continúa laborando. En este sentido, en la STC 00048-2005-PA para desestimar la demanda se señaló que:

 

(...) existen documentos contradictorios, pues la alegada enfermedad causa incapacidad permanente parcial para realizar las tareas habituales del trabajo, lo cual no ha ocurrido en el presente caso, ya que el demandante continúa laborando, por lo que corresponde desestimar la presente demanda; sin embargo, debe dejarse a salvo el derecho que pudiera corresponder al recurrente, a fin de que lo haga valer en una vía que cuente con etapa probatoria.

 

 

4.6. §   La existencia del nexo o relación de causalidad para acreditar que la hipoacusia es una enfermedad profesional

 

79.       En principio, debe tenerse presente que la hipoacusia (disminución del nivel de audición: sordera), como enfermedad, puede padecerla cualquier persona expuesta a ruido de forma repetida. Por ende, la hipoacusia puede ser tanto una enfermedad común, generada como consecuencia de la exposición continua al ruido, como una enfermedad profesional, causada por la exposición a agentes físicos.

 

80.       Por ello, cuando este Tribunal[36][36] ha evaluado procesos de amparo en los que se solicita el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 por padecer de hipoacusia, previamente ha considerado necesario determinar si la hipoacusia es o no de origen ocupacional a efectos de generar el derecho a una pensión vitalicia o una pensión de invalidez por enfermedad profesional.

 

81.       De ahí que, para establecer el origen laboral de la hipoacusia, sea necesario acreditar el nexo o relación de causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad, es decir, la conexión real de causa – efecto que debe existir entre el trabajo y la enfermedad que se padece. Para ello se tendrá en cuenta qué funciones desempeñaba el demandante en su puesto de trabajo, el tiempo transcurrido entre la fecha de cese y la fecha de determinación de la enfermedad, además de las condiciones inherentes al propio lugar de trabajo.

           

En este sentido, en la STC 02692-2005-PA para desestimar la demanda, este Tribunal advirtió que el demandante no había acreditado el nexo o relación de causalidad entre el trabajo desarrollado y la enfermedad de hipoacusia que padecía. Así se señaló que:

 

11. (...) con el certificado de trabajo y la carta expedida por la Empresa Minera Shougang Hierro Perú S.A.A., obrantes de fojas 4 a 6, se acredita que el demandante, durante el desempeño de sus (...) labores, no estuvo expuesto a ruidos permanentes causantes de enfermedad de hipoacusia, ya que  la referida carta dice que el demandante realizaba “trabajos de supervisión de las actividades de recepción, almacenamiento, conservación de materiales y suministros en Almacenes de San Juan y San Nicolás, además de la carga y descarga de los barcos que transportan insumos y carga general de la empresa” [2]; además, se precisa que la contaminación ambiental del área de trabajo del demandante provenía del “polvo, humedad, presencia de olores desprendidos por los materiales almacenados”.[3]  

 

12. (...) el demandante cesó en sus actividades laborales el 3 de noviembre de 1992 y que la enfermedad de hipoacusia que padece le fue diagnosticada el 18 de agosto de 2003, es decir después de 10 años de haber ocurrido el cese, por lo que no es posible determinar la relación de causalidad antes referida.

 

13. (...) en el examen médico ocupacional presentado por el demandante no se determina que la enfermedad de hipoacusia que padece sea consecuencia directa de la exposición a factores de riesgos inherentes a su actividad laboral.

 

14. En consecuencia, aun cuando el demandante adolece de hipoacusia bilateral, no se acredita que esta enfermedad sea consecuencia de la exposición a factores de riesgo propios de su actividad laboral, motivo por el cual no es posible acoger la demanda.

 

4.7. §   El arbitraje en el SCTR y la excepción de convenio arbitral

 

82.       El SCTR prevé el arbitraje como un mecanismo alternativo para la solución de las controversias que pueda generar la ejecución del contrato de seguro complementario de trabajo de riesgo. En tal sentido, el artículo 9.º del Decreto Supremo 003-98-SA establece que:

 

La sola suscripción de un contrato de seguro complementario de trabajo de riesgo, bajo cualquiera de sus coberturas, implica el sometimiento de las partes contratantes, así como de los ASEGURADOS Y BENEFICIARIOS a las reglas de conciliación y arbitraje a que se refieren los Artículos 90 y 91 del Decreto Supremo N° 009-97-SA y la segunda disposición complementaria del Decreto Supremo N° 006- 97-SA conforme al cual se resolverán en forma definitiva todas las controversias en las que se encuentren involucrados intereses de los ASEGURADOS, BENEFICIARIOS, INSTITUTO PERUANO DE SEGURIDAD SOCIAL, OFICINA DE NORMALIZACIÓN PREVISIONAL, ENTIDADES PRESTADORAS DE SALUD, ASEGURADORAS Y ENTIDADES EMPLEADORAS.

 

83.       Al respecto, debe señalarse que este Tribunal en los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790, Decreto Supremo 009-97-SA y al Decreto Supremo 003-98-SA, en los que se plantea la excepción de arbitraje o de convenio arbitral, ha establecido que dicha excepción resulta desestimable, debido a que el acceso a una pensión de invalidez por enfermedad profesional no es una materia arbitrable, ya que ésta constituye una concreción del derecho a la salud que tiene el carácter de indisponible.

 

En este sentido, en la STC 07627-2005-PA/TC se ha señalado que:

 

(...) tratándose de un derecho de carácter indisponible como lo es el derecho a la salud, la excepción opuesta debe ser desestimada, conforme al artículo 1 de la Ley General de Arbitraje, 26752, por cuanto se invoca la conculcación de un derecho fundamental del cual depende la subsistencia del accionante (...).

 

84.       Asimismo, este Tribunal también ha desestimado la excepción de arbitraje, argumentando que el acceso a una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 al formar parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho a la pensión, que guarda vinculación con los derechos a la vida y a la salud, tiene el carácter de indisponible para las partes, puesto que de él depende la subsistencia del asegurado invalido. 

 

En este sentido, en la STC 07641-2005-PA/TC se ha indicado que:

 

(...) la importante vinculación que el derecho a la pensión guarda con otros derechos fundamentales –como son la vida y la salud–, puesto que de él depende la subsistencia de la recurrente, evidencia su carácter indisponible. En consecuencia, y de conformidad con el artículo 1° de la Ley General de Arbitraje, N.º 26572, la excepción de arbitraje propuesta en el presente caso debe ser desestimada puesto que no se encuentra en discusión un derecho de carácter disponible por las partes.

 

4. 8. §  La pensión mínima del Decreto Legislativo 817 y su relación con la pensión vitalicia por enfermedad profesional

 

85.La Cuarta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo 817 señala:

 

Cuarta.- Establézcase, para los regímenes a cargo de la ONP, los niveles de pensión mínima mensual que se señalan a continuación:

 

                        a)  Para pensionistas por derecho propio

    . Con 20 o más años de aportación                                   :  S/.200

                            . Entre 10 y 19 años de aportación                                               :  S/.160

                            . Entre 5 y 9 años de aportación                                                   :  S/.120

                             . Con menos de 5 años de aportación                              :  S/.100

b) Para pensionistas por derecho derivado, se aplicará lo dispuesto por el régimen legal que corresponda, considerando como pensión del causante los montos mínimos señalados en el inciso anterior. Por excepción, en el caso de las pensiones de derecho derivado vigentes a la fecha de publicación de la presente ley se considerará como pensión mínima del causante un monto de              :      S/.200

c)   Para pensionistas por invalidez                                       :      S/. 200

 

86.       Pues bien, cabe señalar que la aplicación de la Cuarta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo 817 no ha sido interpretada de manera correcta por los beneficiarios del Decreto Ley 18846, ya que se iniciaron procesos de amparo[37][37] en los que los demandantes solicitaron el incremento de su pensión vitalicia conforme a los montos de pensiones mínimas establecidos por la disposición referida.

 

87.       Sin embargo, este Tribunal ha señalado que dicha disposición no es aplicable a los beneficiarios del Decreto Ley 18846, debido a que el otorgamiento de las pensiones del Decreto Ley 19990 se encuentra condicionado al cumplimiento de los requisitos legales para su goce (aportes y/o edad) y financiado por las aportaciones del trabajador y del empleador, mientras que el otorgamiento de la pensión vitalicia del Decreto Ley 18846 se encuentra condicionado al grado de incapacidad que produce un accidente de trabajo o una enfermedad profesional y se sustenta en el seguro obligatorio contratado por el empleador.

 

En este sentido, en la STC 08044-2006-PA/TC se ha precisado que:

 

(...) las prestaciones se financian con fuentes distintas e independientes y se encuentran previstas para cubrir riesgos y contingencias diferentes, se concluye que el riesgo de jubilación cubierto por el Sistema Nacional de Pensiones y los otros regímenes previsionales especiales concordantes con éste, es independiente del riesgo de invalidez por incapacidad laboral producida por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, regulada actualmente por el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo Obligatorio, al punto tal que no es incompatible percibir simultáneamente una pensión de jubilación del Sistema Nacional de Pensiones y una pensión vitalicia (antes pensión vitalicia) del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo.

 

 

5. §   Nuevos criterios desarrollados por el Tribunal Constitucional en materia de protección de riesgos profesionales

 

88.       Este Tribunal, teniendo presente que los criterios desarrollados en los fundamentos 55 a 87 supra, en algunos casos son reiterados; en otros contradictorios, y en otros muy amplios, considera necesario racionalizar los criterios jurisprudenciales que ha desarrollado respecto a la aplicación del Decreto Ley 18846 y de la Ley 26790. Para ello, en algunos casos, ha de reiterar la jurisprudencia, y en otros, complementarla y desarrollar nuevos principios.  

 

5.1. §   Prescripción de la pensión vitalicia

 

89.  En este punto, se ha de reiterar el criterio establecido en la STC 0141-2005-PA, en la que este Tribunal señaló que el plazo de prescripción del artículo 13.º del Decreto Ley 18846 para solicitar el otorgamiento de una pensión vitalicia al ser una disposición que limita el acceso progresivo a las prestaciones de seguridad social resulta incompatible con el artículo 101.º de la Constitución Política de 1979, el artículo 9.º del PIDECS y los artículos 10.º y 11.º de la Constitución de 1993, por lo que debe entenderse inaplicable por incompatibilidad con la norma constitucional.

 

90.  En consecuencia, a partir de la vigencia de la Constitución de 1979, la Administración no deberá rechazar el otorgamiento de la pensión vitalicia por incapacidad laboral (antes renta vitalicia), amparándose en el vencimiento de plazos de prescripción del artículo 13.º del Decreto Ley 18846.

 

91.  Por lo tanto, el Tribunal ratifica el criterio expuesto en el fundamento 63 supra, y señala como regla que: no existe plazo de prescripción para solicitar el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, ya que el acceso a una pensión forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensión, que tiene, como todo derecho fundamental, el carácter de imprescriptible.

 

5.2. §   Ámbito de protección del Decreto Ley 18846 y del Decreto Supremo 002-72-TR

 

92.  Respecto al ámbito de protección del Decreto Ley 18846, debe señalarse que el SATEP protegía a todos los trabajadores obreros estables o eventuales de la actividad privada, de las empresas de propiedad social y del sector público, no comprendidos en el Decreto Ley 11377, así como a los pescadores, debido a que la Caja Nacional del Seguro Social Obrero asumió exclusivamente la cobertura del SATEP.

 

93.  Sin embargo, ello no significa que los trabajadores empleados se hayan encontrado desprotegidos por el acaecimiento de accidentes de  trabajo o por el padecimiento de enfermedades profesionales, ni que algunos trabajadores empleados se encuentren protegidos por el SATEP.

 

En este sentido, el Tribunal Constitucional ratifica el criterio expuesto en los fundamentos 66 y 67 supra, y señala como regla que: no se pierde el derecho a una pensión vitalicia por laborar como empleado, siempre y cuando se haya laborado antes como obrero en el mismo centro de trabajo y durante la vigencia del Decreto Ley 18846, toda vez que el trabajo desempeñado como empleado no menoscaba el riesgo al que estuvo expuesta la salud durante el desempeño del trabajo como obrero.

 

94.  Asimismo, también debe señalarse como regla que: los trabajadores empleados que nunca fueron obreros, o si lo fueron pero no en el mismo centro de trabajo en que se desempeñan como empleados, se encuentran protegidos por la pensión de invalidez del Decreto Ley 19990 que en su inciso d) del artículo 25.º señala que el asegurado tiene derecho a una pensión de invalidez cuando se haya producido por accidente común o de trabajo, o enfermedad profesional, siempre que a la fecha de producirse el riesgo haya estado aportando, en concordancia con lo previsto por el artículo 29.º del Decreto Supremo 011-74-TR.

 

95.  Finalmente, resulta conveniente precisar que la Ley 26790 y el Decreto Supremo 009-97-SA consideran como asegurados obligatorios o regulares del SCTR a la totalidad de los trabajadores (obreros y empleados) del centro de trabajo en el cual se desarrollan las actividades de riesgo previstas en el Anexo 5 del Decreto Supremo 009-97-SA, así como todos los demás trabajadores de la empresa que, no perteneciendo a dicho centro de trabajo, se encuentren regularmente expuestos al riesgo de accidente de trabajo o enfermedad profesional por razón de sus funciones.

 

5.3. §   Entidad competente para la acreditación de la enfermedad profesional

 

96.  En el caso de la calificación de pensiones de invalidez conforme a lo establecido por el artículo 26.º del Decreto Ley 19990, es la Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades de los establecimientos de salud pública del Ministerio de Salud o de las Entidades Prestadoras de Salud o de EsSalud, el órgano competente para realizar la evaluación médica y establecer mediante un dictamen la incapacidad laboral del posible beneficiario. Esta forma en que opera el reconocimiento de las pensiones de invalidez en el Sistema Nacional de Pensiones es aplicable, mutatis mutandi, a las pensiones de invalidez por enfermedad profesional del Decreto Ley 18846, cuya regulación primigenia establecía que la renta se encontraba sujeta a la declaración de incapacidad practicada por una Comisión Evaluadora de Incapacidades[38][38]. Tal circunstancia, evidencia que en un contexto de adecuado funcionamiento de las instituciones, organismos y dependencias estatales, la evaluación médica debería ser practicada por el órgano llamado por ley, sin que el juzgador o el justiciable tenga que verse obligado a acudir a mecanismos alternos que en la práctica no han funcionado y han convertido el derecho a la pensión en impracticable.

 

97.  Por lo tanto, el Tribunal Constitucional establece como regla nueva que: en los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 o pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 la enfermedad profesional únicamente podrá ser acreditada con un examen o dictamen médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS, conforme lo señala el artículo 26.º del Decreto Ley 19990. Debiéndose tener presente que si a partir de la verificación posterior se comprobara que el Certificado Médico de Invalidez es falso o contiene datos inexactos, serán responsables de ello penal y administrativamente, el médico que emitió el certificado y cada uno de los integrantes de las Comisiones Médicas de las entidades referidas, y el propio solicitante.

 

Ello no quiere decir que los exámenes médicos ocupacionales, certificados médicos o dictámenes médicos expedidos por los entes públicos competentes no colegiados no tengan plena eficacia probatoria, sino que en los procesos de amparo ya no constituyen el medio probatorio suficiente e idóneo para acreditar el padecimiento de una enfermedad profesional o el incremento del grado de incapacidad laboral, por lo que, de ser el caso, pueden ser utilizados como medios probatorios en los procesos contencioso-administrativos, en los que existe una estación probatoria en la que se puede dilucidar ampliamente la idoneidad del documento médico.

 

5.4. §   Percepción simultánea de pensión vitalicia o pensión de invalidez y remuneración: supuestos de compatibilidad e incompatibilidad

 

98.  Como se ha señalado en los fundamentos 76 a 78 supra, el Tribunal Constitucional[39][39] abordó esta problemática cuando desarrolló el criterio de los dos presupuestos legales para la aplicación del plazo prescriptorio del artículo 13.º del Decreto Ley 18846. Así, en un primer momento, se consideró que bajo ningún supuesto resulta compatible la percepción simultánea de pensión vitalicia y remuneración. Posteriormente, este Tribunal ha considerado que bajo ningún supuesto resulta incompatible percibir pensión vitalicia y remuneración, debido a que la naturaleza de ambas prestaciones son distintas.

 

99.  Por lo tanto, teniéndose presente que en la jurisprudencia constitucional se han desarrollado dos criterios contradictorios respecto de si es o no compatible la percepción simultánea de una pensión vitalicia y remuneración, este Tribunal considera necesario establecer los criterios vinculantes respecto de si es o no compatible la percepción simultánea de pensión vitalicia y remuneración. Además, debe tenerse presente que el Decreto Ley 18846 se encuentra derogado por la Ley 26790, por lo que también se analizará si resulta compatible o no la percepción simultánea de pensión de invalidez y remuneración.

 

100.    Sobre el particular, debe señalarse que ni el Decreto Ley 18846 ni el Decreto Supremo 002-72-TR han establecido de manera expresa la prohibición de que un asegurado pueda percibir simultáneamente pensión vitalicia y remuneración, lo cual haría suponer, en principio, que es compatible percibir simultáneamente ambas prestaciones económicas.

 

101.    Sin embargo, dicha afirmación debe entenderse a partir de una lectura conjunta de los artículos 40.º a 44.º del Decreto Supremo 002-72-TR, dispositivos de los cuales se desprende que el asegurado que padezca o haya sido declarado con gran incapacidad se encuentra impedido de realizar cualquier tipo de trabajo, debido a que requiere del cuidado permanente de otra persona para efectuar los actos ordinarios de su vida. Asimismo, de los artículos referidos también se infiere que el asegurado que padezca o haya sido declarado con incapacidad permanente total se encuentra impedido de realizar cualquier tipo de trabajo.

 

102.    Por otro lado, debe precisarse que de una lectura conjunta de los artículos referidos no se infiere que exista incompatibilidad de percibir una pensión vitalicia y remuneración en el caso de los asegurados que padezcan o hayan sido declarados con incapacidad permanente parcial, por cuanto el grado de incapacidad afecta parcialmente su desempeño laboral. Es más, esta compatibilidad en el caso de la incapacidad permanente parcial se encontraría confirmada con lo dispuesto por el artículo 71.º del Decreto Supremo 002-72-TR, que señala que cuando a criterio médico se requiera para la curación o para evitar daños y secuelas mayores la supresión de la exposición a los agentes causantes, el empleador reubicará al trabajador en otras faenas donde no esté expuesto al agente causante de la enfermedad.

 

103.    Por lo tanto, de los argumentos expuestos en los fundamentos precedentes puede concluirse que las reglas son:

 

a.   Resulta incompatible que un asegurado con gran incapacidad perciba pensión vitalicia y remuneración.

b.   Resulta incompatible que un asegurado con incapacidad permanente total perciba pensión vitalicia y remuneración.

c.   Resulta compatible que un asegurado con incapacidad permanente parcial perciba pensión vitalicia y remuneración.

 

104.     En cuanto a la percepción simultánea de remuneración y pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 003-98-SA, debe señalarse que estas normas no establecen de manera expresa que exista incompatibilidad de percepción de ambas prestaciones económicas. Sin embargo, al igual que en el tratamiento anterior, de una lectura conjunta del artículo 18.º del Decreto Supremo 003-98-SA se desprende que en algunos supuestos resulta incompatible que un asegurado perciba pensión de invalidez y remuneración. En este sentido, el artículo 18.2.2 del Decreto Supremo 003-98-SA establece que:

 

(...) EL ASEGURADO calificado en condición de Invalidez Total Permanente quedará definitivamente incapacitado para realizar cualquier clase de trabajo remunerado (...)

 

105.     Por otro lado, en el caso de los asegurados que padecen de invalidez parcial permanente, debe precisarse que ni la Ley 26790 ni el Decreto Supremo 003-98-SA establecen de manera expresa o implícita que exista incompatibilidad para percibir simultáneamente pensión de invalidez y remuneración. Ello debido a que la invalidez parcial permanente disminuye la capacidad de trabajo en una proporción igual o superior al 50% pero inferior al 66%. Es más el artículo 8.º del Decreto Supremo 003-98-SA prevé la posibilidad de que EsSalud, las EPS, la ONP y las Compañías de Seguros puedan:

 

(...) exigir un examen médico y/o declaración de salud previas a la celebración del contrato correspondiente, únicamente para delimitar la cobertura correspondiente a los trabajadores que ostenten una condición de invalidez previa al seguro.

 

106.     Por lo tanto, de los argumentos expuestos en los fundamentos precedentes puede concluirse que las reglas son:

 

a.       Resulta incompatible que un asegurado con gran invalidez perciba pensión de invalidez y remuneración.

b.      Resulta incompatible que un asegurado con invalidez permanente total perciba pensión de invalidez y remuneración.

c.       Resulta compatible que un asegurado con invalidez permanente parcial perciba pensión de invalidez y remuneración.

 

107.     Habiéndose determinado en qué supuestos resulta compatible e incompatible la percepción simultánea de pensión vitalicia o pensión de invalidez y remuneración, este Tribunal Constitucional considera necesario precisar qué sucede con la situación laboral del trabajador que padece de incapacidad o invalidez permanente parcial, es decir, si debe continuar o no en el mismo puesto de trabajo.

 

108.     A juicio del Tribunal Constitucional, el empleador que tenga un trabajador que padezca de incapacidad o invalidez permanente parcial por enfermedad profesional o accidente de trabajo, tiene la obligación de cambiarlo de puesto de trabajo a uno donde no se encuentre expuesto al agente causante de la enfermedad, pero sin la rebaja de la remuneración. Dicha obligación tiene como fundamento el deber especial de protección de los derechos fundamentales que se encuentra constitucionalizado en nuestro ordenamiento jurídico desde su primer artículo, a tenor del cual “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. Es más, este deber especial de protección goza de una tutela reforzada en el caso de los trabajadores, ya que según el artículo 23.º de la Constitución ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.

 

Asimismo, debe precisarse que a los trabajadores que padezcan de invalidez permanente parcial, cuando se les incremente el grado de incapacidad en permanente total o gran incapacidad, les son aplicables los supuestos de incompatibilidad señalados en los apartados a) y b) del fundamento 106 supra.

 

109.     Finalmente, resulta conveniente precisar que un asegurado que percibe pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 no puede pretender percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional una pensión de invalidez conforme al Decreto Ley 19990 o a la Ley 26790.

 

En tal sentido, este Tribunal establece como regla nueva que: ningún asegurado que perciba pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional o por el incremento de su incapacidad laboral una pensión de invalidez conforme al Decreto Ley 19990 o a la Ley 26790. Asimismo, ningún asegurado que perciba pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional una pensión de invalidez conforme al Sistema Privado de Pensiones, ya que el artículo 115.º del Decreto Supremo 004-98-EF establece que la pensión de invalidez del SPP no comprende la invalidez total o parcial originada por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales.

 

5.5. §   El nexo o relación de causalidad para acreditar una enfermedad profesional

 

110.     La exigencia de que exista un nexo o relación de causalidad entre la enfermedad y las labores desempeñadas deriva de la propia definición de enfermedad profesional realizada por la legislación. Así, en el artículo 3.º del Decreto Supremo 003-98-SA se define la enfermedad profesional como:

 

(...) todo estado patológico permanente o temporal que sobreviene al trabajador como consecuencia directa de la clase de trabajo que desempeña o del medio en que se ha visto obligado a trabajar.

 

111.     En términos similares, este Tribunal en la STC 1008-2004-AA/TC ha precisado que por enfermedad profesional “se entiende aquella contraída por la exposición a factores de riesgo inherentes a la actividad laboral, y que causa incapacidad para realizar las tareas habituales del trabajo.”

 

112.     Por lo tanto, podemos definir las enfermedades profesionales como aquellos estados patológicos permanentes o temporales que sobrevienen a consecuencia directa del desempeño de una determinada actividad, profesión u oficio o del ambiente en que labora el trabajador habitualmente, y que pueden ocasionar una incapacidad temporal, permanente o la muerte.

 

113.     Consecuentemente para determinar si una enfermedad es producto de la actividad laboral se requiere identificar una relación causa-efecto entre las condiciones de trabajo y la enfermedad, puesto que toda enfermedad profesional genera una lesión a la salud del trabajador o acaba con su vida.

 

114.     Teniendo en cuenta esta relación de causa-efecto, este Tribunal ha considerado que la silicosis en el caso de los trabajadores mineros es una enfermedad profesional, debido a que están expuestos al polvo de sílice; además, porque en los centros de producción minera inhalan polvos inorgánicos, orgánicos, irritantes, humos, gases y sustancias toxicas, que afectan indefectiblemente sus pulmones causándoles enfermedades respiratorias y/o pulmonares de origen profesional, como la silicosis, la antracosis y la asbestosis.

 

115.     Por lo tanto, la regla es que: en el caso de la neumoconiosis (silicosis), la antracosis y la asbestosis, el nexo o relación de causalidad se presume siempre y cuando el demandante haya desempeñado las actividades de trabajo de riesgo señaladas en el anexo 5 del Decreto Supremo 009-97-SA, ya que son enfermedades irreversibles y degenerativas causadas por la exposición a polvos minerales esclerógenos.

 

116.     En el caso de la hipoacusia, al ser una enfermedad que es causada por la exposición repetida al ruido, puede ser una enfermedad de origen común o de origen profesional.

 

Por ello, el Tribunal Constitucional ratifica el criterio expuesto en el fundamento 81 supra, y señala como regla que: para determinar si la hipoacusia es una enfermedad de origen ocupacional es necesario acreditar la relación de causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad, para lo cual se tendrán en cuenta las funciones qué desempeñaba el demandante en su puesto de trabajo, el tiempo transcurrido entre la fecha de cese y la fecha de determinación de la enfermedad, además de las condiciones inherentes al propio lugar de trabajo, es decir, que la relación de causalidad en esta enfermedad no se presume sino que se tiene que probar, dado que la hipoacusia se produce por la exposición repetida y prolongada al ruido.

 

En tal sentido, debe señalarse que los medios probatorios que el demandante tiene que aportar al proceso de amparo para acreditar que la hipoacusia que padece es una enfermedad profesional, esto es, para probar que existe un nexo o relación de causalidad entre la enfermedad y el trabajo que desempeñaba, constituyen requisitos de procedencia.

 

5.6. §   La pensión mínima del Decreto Legislativo 817 y su relación con la pensión vitalicia por enfermedad profesional

 

117.     Sobre este punto, este Tribunal ha de reiterar su jurisprudencia, en el sentido de que los montos de pensión mínima establecidos por la Cuarta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo 817 para los regímenes a cargo de la ONP no son aplicables a la pensión vitalicia del Decreto Ley 18846, porque: a) no están comprendidos en el régimen de pensiones del Decreto Ley 19990 los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales cubiertos por el Decreto Ley 18846; y, b) la principal fuente de financiamiento del régimen del Decreto Ley 19990 son las aportaciones del trabajador y del empleador; mientras que la principal fuente del Decreto Ley 18846 fueron las aportaciones del empleador que se efectúan mediante el SATEP.

 

118.     Por lo tanto, el Tribunal ratifica el criterio expuesto en el fundamento 87 supra, y señala como regla que: los montos de pensión mínima establecidos por la Cuarta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo 817 no son aplicables a la pensión vitalicia del Decreto Ley 18846, debido a que ambas prestaciones se encuentran previstas para cubrir riesgos y contingencias diferentes y se financian con fuentes distintas e independientes.

 

5.7. §   El arbitraje en el SCTR y la excepción de convenio arbitral

 

119.     Respecto a la excepción de arbitraje o de convenio arbitral, debe señalarse que ésta resulta inexigible en los procesos que tengan por finalidad la tutela del derecho fundamental a la salud y a la pensión como componentes de la seguridad social, dado su carácter de derecho indisponible para las partes.

 

En este sentido, el Tribunal ratifica el criterio expuesto en los fundamentos 83 y 84 supra, y señala como regla que: cuando en un proceso de amparo se demande el otorgamiento de una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 003-98-SA, y la emplazada proponga una excepción de arbitraje o convenio arbitral, el Juez deberá desestimar bajo responsabilidad la excepción referida, debido a que la pretensión de otorgamiento de una pensión de invalidez forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho a la pensión, el cual tiene el carácter de indisponible, y porque la pensión de invalidez del SCTR tiene por finalidad tutelar el derecho a la salud del asegurado que se ha visto afectado por un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, el cual tiene también el carácter de indisponible para las partes.

 

120.    Por otro lado, este Tribunal considera que a los asegurados y beneficiarios del SCTR no se les puede imponer obligatoriamente el arbitraje, ya que, en principio, el sometimiento a esta jurisdicción alternativa tiene como fundamento el principio de autonomía de la voluntad, previsto en el artículo 2.°, inciso 24, literal a de la Constitución. Por lo tanto, el artículo 9.º del Decreto Supremo 003-98-SA en la parte que obliga a los asegurados y beneficiarios del SCTR a someterse obligatoriamente al arbitraje resulta contrario a la Constitución, ya que en este caso el convenio arbitral nace ex lege y no a consecuencia de la autonomía de voluntad de los asegurados y beneficiarios. Es más, al imponérsele obligatoriamente el arbitraje a los asegurados y beneficiarios del SCTR se les está vulnerando su derecho-regla de acceso a la justicia y al juez natural.

 

Asimismo, debe señalarse que el arbitraje ha nacido para discutir derechos patrimoniales y no derechos fundamentales, y por ello debe descartarse la excepción de arbitraje. Por otra parte, también debe tenerse presente que, iniciado un proceso de amparo por tutela urgente y efectiva, declarar fundada la excepción de arbitraje conllevaría alargar la solución de un conflicto, lo que podría significar que, cuando este concluya, sea demasiado tarde para el recurrente, pues la neumoconiosis es una enfermedad sin cura hasta el momento (enfermedad degenerativa, irreversible y mortal). Por otra parte, el elevadísimo costo que significa para el demandante la jurisdicción arbitral hace casi imposible la defensa de su derecho fundamental frente a las poderosas compañías mineras y aseguradoras; el amparo es gratuito y sólo así se haría efectiva la tutela procesal efectiva y el principio de socialización del derecho, previsto en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

 

5.8. §   Responsabilidad del Estado en el SCTR

 

121.     En el diseño del SCTR el empleador que desarrolla actividades de riesgo es el responsable de las consecuencias que produzcan los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en los afiliados regulares del Seguro Social de Salud, y debido a ello se encuentra obligado a contratar la cobertura de salud y de invalidez y sepelio por trabajo de riesgo. La cobertura de salud puede ser contratada con EsSalud o con una EPS. Por su parte, la cobertura de invalidez y sepelio por trabajo de riesgo puede ser contratada con la ONP o una empresa de seguro debidamente acreditada. En dicho contexto, y teniendo en cuenta el artículo 11.º de la Constitución, la garantía estatal de libre acceso a las prestaciones de salud y pensiones debe cumplirse de manera efectiva. Tal situación implica un funcionamiento eficiente de las entidades encargadas de otorgar las prestaciones, a fin de garantizar un acceso real. Claro está teniendo como marco los requisitos previstos legalmente. De nada vale que el Estado diseñe un mecanismo para la protección de riesgos profesionales y delegue en privados el acceso a un derecho fundamental, pensión o protección a la salud, si la estructura legislativa no permite el goce efectivo del derecho.

 

122.     En orden a lo indicado, se han previsto diversas acciones por parte del Estado para hacer efectiva la protección de los riesgos profesionales. Es importante advertir que estas actividades no solo se ponen de manifiesto al acaecer el riesgo sino que comprenden acciones preventivas. En efecto, el artículo 87.º del Decreto Supremo 009-97-SA establece que las entidades empleadoras que desarrollan actividades de alto riesgo deben inscribirse en el registro que administra el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, en quien recae el deber de supervisar la obligación de contratar el SCTR y la aplicación de sanciones administrativas.

 

123.     Asimismo, ante el incumplimiento de la inscripción en el registro u otras obligaciones de cargo de la entidad empleadora, como la contratación del seguro para la totalidad de los trabajadores o de un seguro con cobertura insuficiente, el Estado asume un rol activo y no solamente de supervisión frente a la ineficacia de la protección de riesgos, estableciendo que la ONP y EsSalud deben otorgar las prestaciones que les correspondan, materializándose la responsabilidad del empleador en el derecho de repetición que tienen las entidades, a fin de recuperar el costo de las prestaciones, sin perjuicio de la responsabilidad civil frente al trabajador y sus beneficiarios por los daños y perjuicios irrogados.[40][40]

 

124.     Si bien este Tribunal Constitucional considera que es importante el papel que asume el Estado en la protección del derecho fundamental al intervenir ante la posible desprotección del trabajador, debe mencionar que la cobertura supletoria que recae en la ONP, como ente estatal encargado de la calificación de las pensiones de invalidez por riesgos profesionales[41][41], solo se circunscribe a los riesgos por invalidez total permanente y pensión de sobrevivencia, y opera siempre que la entidad se encuentre inscrita. Tal situación no se condice con la protección amplia que se plantea legislativamente, pues justamente es deber del Estado hacer eficaz el derecho fundamental, finalidad que no se cumple exigiendo la inscripción del empleador en el Registro de Entidades Empleadoras que desarrollan actividades de riesgo para que opere la cobertura supletoria dado que para ello se ha previsto un mecanismo de control que está a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT).

 

125.    En la misma línea, debe observarse que de manera supletoria solo se brindará el acceso a la pensión de invalidez total permanente y la pensión de sobrevivencia, lo que si bien obedece al diseño legislativo y puede ser reclamado en vía de acción directa al empleador, significa que los trabajadores no podrán acceder a la cobertura por invalidez temporal e invalidez parcial permanente por una situación imputable, en estricto, a la entidad empleadora.

 

126.    Lo expuesto obliga a este Tribunal a poner en consideración del Congreso los vacíos normativos que presenta el artículo 88.º del Decreto Supremo 009-97-SA, puesto que no cubre la invalidez temporal e invalidez parcial permanente; por ello debería ampliarse los supuestos en los que opere la cobertura supletoria de la ONP.

 

127.    No obstante ello, y teniendo presente que el inciso 8 del artículo 139.º de la Constitución impone a los jueces el mandato constitucional de “(...) no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley”, este Tribunal mediante la presente sentencia ha de integrar el vacío normativo del artículo 88.º del Decreto Supremo 009-97-SA. Ello debido a que la pensión de invalidez del SCTR tiene por finalidad tutelar los derechos a la salud, a la vida y al bienestar de las personas que padezcan una enfermedad profesional. 

 

En este sentido, la regla es que: la cobertura supletoria de la ONP establecida en el artículo 88.º del Decreto Supremo 009-97-SA también comprende a los riesgos por invalidez temporal e invalidez parcial permanente, si la entidad empleadora se encuentra inscrita en el Registro de Entidades Empleadoras que desarrollan actividades de riesgo. En estos casos, la ONP ha de repetir contra la entidad empleadora por el valor actualizado de las prestaciones.

 

6. § El papel del Estado en la prevención de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en la actividad minera

 

128.    Siendo la industria minera una actividad de alto riesgo para la vida y la salud, este Tribunal estima necesario destacar las funciones preventivas que legislativamente se les han asignado a los diversos órganos del Estado para prevenir los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales, lo que constituye un imperativo por mandato del artículo 59.º de la Constitución: “El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas”.

 

6.1. §   El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE)

 

129.    El MTPE es el organismo rector de la administración del trabajo, de la promoción del empleo y de la previsión social. Tiene entre sus funciones las de definir, formular, evaluar y supervisar la política nacional sobre desarrollo sociolaboral del Estado en materia laboral, remuneraciones y productividad, higiene y seguridad ocupacional, empleo y formación profesional, y bienestar y seguridad social. En efecto, el MTPE tiene la responsabilidad de dictar normas de prevención y protección contra riesgos profesionales que aseguren la salud y vida de los trabajadores y tiendan al mejoramiento de las condiciones y medio ambiente de trabajo. 

 

130.  En estos ámbitos establece la normatividad pertinente y ejecuta la política de alcance nacional y general, lo que incluye al sector minero. En efecto, la Subdirección de Inspección en Seguridad y Salud en el Trabajo debe realizar investigaciones y estudios sobre condiciones y medio ambiente de trabajo, en todas las actividades económicas, con el objeto de perfeccionar o modificar las normas de higiene y seguridad ocupacional y de otros riesgos que afecten la salud física, mental y social del trabajador. Asimismo, la Subdirección referida es la encargada de aprobar el reglamento interno de higiene y seguridad industrial, así como su modificación.

 

131.    Por ello, el MTPE, además de sus funciones normativas, tiene el deber de prevención de las condiciones, medio ambiente, seguridad y salud del trabajo. También ostenta la función fiscalizadora de la legislación laboral mediante la inspección de trabajo. De esta manera, el MTPE, al fiscalizar el cumplimiento de las normas referidas a la higiene, seguridad y salud en el trabajo, previene que no se ocasionen accidentes de trabajo y enfermedades profesionales o que su incidencia disminuya.

 

134.    Mediante la Resolución Ministerial 090-97-TR, publicada el 1 de noviembre de 1997, se creó el Registro de Entidades Empleadoras que desarrollan actividades de alto riesgo, a cargo de la Subdirección de Registros Generales y Pericias o dependencia que haga sus veces en el MTPE. Por lo tanto, los inspectores de trabajo tienen la obligación de verificar que los empleadores que desarrollen actividades consideradas riesgosas se encuentren inscritos como entidad de alto riesgo ante la AAT del lugar en donde desarrollen sus labores.

 

 

6.2. §    El Ministerio de Energía y Minas (MEM), el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minas (OSINERGMIN) y la legislación sectorial minera

 

136.    Entre las primeras normas sobre seguridad y salud en el trabajo se encuentran las mineras. Así, tenemos el Decreto Supremo del 26 de agosto de 1910, que estableció los métodos de protección, de observancia obligatoria, en las explotaciones carboníferas. Asimismo, mediante el Decreto Supremo del 8 de febrero de 1924, se estableció que las empresas o personas dedicadas a la actividad minera deberán dar aviso a las delegaciones mineras, de inmediato, de todo accidente que ocasione la inhabilitación de un operario o empleado por más de un día de labor, lo cual guarda relación con la dinámica de la actividad minera y lo riesgoso de la misma.

 

137.    Por lo tanto, la seguridad y la salud en el trabajo minero se encuentran reguladas por una legislación sectorial específica y especializada, que se debe a la propia naturaleza de la actividad minera. En tal sentido, hemos de señalar las principales normas que guardan relación con la seguridad y la salud en el trabajo minero, y los organismos competentes que se encargan de fiscalizar su cumplimiento.

 

138.    Así, la Ley General de Minería (LGM), en su capítulo sobre bienestar y seguridad (artículos 209.º a 213.º), ha establecido las disposiciones sobre higiene y seguridad en el trabajo. En su artículo 209.º se establece que las personas naturales o jurídicas dedicadas a las actividades de la industria minera tienen la obligación de proporcionar las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo establecidas en la ley y las disposiciones reglamentarias. Por su parte, su artículo 210.º establece que los trabajadores están obligados a observar rigurosamente las medidas preventivas y las disposiciones para la seguridad que acuerden las autoridades competentes, así como las que establezcan los empleadores.

 

Asimismo, en su artículo 211.º se señala que todos los empleadores están obligados a establecer programas de bienestar, seguridad e higiene, de acuerdo con las actividades que realicen. Anualmente, los empleadores deberán presentar a la Dirección General de Minería del MEM el programa anual de seguridad e higiene minera para el año siguiente.

 

139.    Por su parte, mediante el Decreto Supremo 046-2001-EM se publicó el Reglamento de Seguridad e Higiene Minera, que establece un tratamiento integral de los aspectos de seguridad, salud y bienestar minero, antes dispersos en los reglamentos derogados. Este reglamento tiene como objetivos la prevención en seguridad y salud, la promoción del cumplimiento de las normas de seguridad e higiene minera aplicando las disposiciones vigentes y los conocimientos técnicos profesionales de la prevención, y la fiscalización integral de seguridad en las operaciones mineras.

 

En su artículo 24.º se establecen como obligaciones generales del titular de la actividad minera asumir de manera absoluta los costos relacionados con la seguridad y la higiene minera; formular el programa anual de seguridad e higiene minera; implementar la capacitación; llevar las estadísticas de los accidentes de trabajo.

 

Según el artículo 35.º del Reglamento, los trabajadores víctimas de accidentes profesionales tendrán derecho a las siguientes prestaciones: primeros auxilios, que serán proporcionados por el titular; atención médica y quirúrgica general o especializada; asistencia hospitalaria y de farmacia; rehabilitación, recibiendo, cuando sea necesario, los aparatos de prótesis o de corrección, o su renovación por desgaste natural, no procediendo sustituir aquéllos por dinero; y reeducación ocupacional.

 

Finalmente, debe resaltarse que los artículos 165.º y 166.º del Reglamento establecen que todos los trabajadores dependientes del titular de la actividad minera se someterán, por cuenta del mismo, a los exámenes médicos ocupacionales, de control anual y de retiro, siendo éste ultimo requisito indispensable que debe cumplirse para documentar el estado de salud en que queda el trabajador al cesar el vínculo laboral.

 

140.    Teniendo presente lo dispuesto en los artículos 165.º y 166.º del Reglamento de Seguridad e Higiene Minera, este Tribunal considera establecer como regla que: en los procesos de amparo cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790, los emplazados tienen la carga de presentar los exámenes médicos referidos (de control anual y de retiro), para poder demostrar que la denegación de otorgamiento no es una decisión manifiestamente arbitraria e injustificada. Es más, en aquellos procesos de amparo en los que el demandante sea un extrabajador, los emplazados deberán presentar el examen médico de retiro, pues si no lo hacen se presumirá que el demandante a la fecha de su cese se encontraba enfermo y bajo la cobertura de invalidez de la emplazada. Asimismo, en los procesos de amparo las emplazadas deberán adjuntar los contratos de SCTR para determinar la vigencia de la póliza y la cobertura de invalidez durante la relación laboral del demandante.

 

Ello debido a que el artículo 24.3 del Decreto Supremo 003-98-SA ha establecido que dentro de los riesgos asegurados las únicas exclusiones de cobertura que pueden pactarse son: “a) invalidez configurada antes del inicio de vigencia del seguro”. De manera que no se puede asegurar a un trabajador que se encuentra inválido, pues dependiendo de su grado de incapacidad éste tiene derecho a una pensión de invalidez y/o a su reubicación en otro puesto de trabajo. Por lo tanto, este Tribunal considera que la ONP y las compañías aseguradoras al momento de contratar el SCTR deberán exigirle al empleador las evaluaciones médicas que les impone la ley, o tomarlas por cuenta propia. Están en la obligación, no sólo por mandato de la ley, sino por simple sentido empresarial, ya que el lucro y las utilidades no son posibles con una alta siniestralidad, cuando se trata de las aseguradoras; y un celo en el uso racional del gasto público, cuando se trata de la ONP. 

 

 

SS.

MESÍA RAMÍREZ

VERGARA Gotelli

ÁLVAREZ MIRANDA

 


 



[1][1] STC 02945-2003-AA/TC, Fundamento 11.

[2][2] STC 02002-2006-PC/TC.

[3][3] SSTC 02349-2005-PA/TC y 01776-2004-AA/TC.

[4][4] STC 0011-2002-AA/TC, Fundamento 14.

[5][5] [5][5] STC 0050-2004-AI/TC, 0051-2004-AI/TC, 0004-2005-AI/TC, 0007-2005-AI/TC y 0009-2005-AI/TC (acumulados), Fundamento 54.

[6][6] Ibidem, Fundamento 55.

[7][7] STC 02349-2005-PA/TC, Fundamento 6.

[8][8] STC 05854-2005-PA/TC, Fundamento 23.

[9][9] Vid. Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, Párrafo 71.

[10][10] Vid. STC 0047-2004-AI, Fundamento 61.

[11][11] STC 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC, Fundamentos 25 y 26.

[12][12] STC 02349-2005-PA/TC, Fundamento 7.

[13][13] Ratificado por el Perú en 1961.

[14][14] Artículo 47. El Estado legislará sobre la organización general y la seguridad del trabajo industrial y sobre las garantías en él de la vida, de la salud y de la higiene. La ley fijará las condiciones máximas del trabajo y los salarios mínimos en relación con la edad, el sexo, la naturaleza de las labores y las condiciones y necesidades de las diversas regiones del país. Es obligatoria la indemnización de los accidentes del trabajo en las industrias y se hará efectiva en la forma qué las leyes determinen.

Artículo 56. El Estado fomentará las instituciones de previsión y de solidaridad social, los establecimientos de ahorros, de seguros y las cooperativas de producción y de consumo que tengan por objeto mejorar las condiciones de las clases populares

[15][15] Publicado el 30 de abril de 1973.

[16][16] Publicado el 27 de febrero de 1974.

[17][17] Publicado el 28 de marzo de 1979.

[18][18] Publicada el 17 de mayo de 1997.

[19][19] STC 0048-2004-AI/TC, Fundamento 12.

[20][20] STC 03208-2004-AA/TC, Fundamento 6.

[21][21] SSTC 2945-2003-AA/TC, 2016-2003-AA/TC, 1956-2004-AA/TC y 3208-2004-AA/TC.

[22][22] STC 3208-2004-AA/TC, Fundamento 7.

[23][23] Aprobado por Decreto Ley 22129, publicado el 29 de marzo de 1978.

[24][24] SSTC 0773-2002-AA/TC y 0774-2002-AA/TC.

[25][25] SSTC 1340-2002-AA/TC, 1404-2002-AA/TC, 3205-2004-AA/TC y 0066-2005-AA/TC.

[26][26] SSTC 0577-2004-AA/TC, 01693-2004-AA/TC, 01388-2005-PA/TC, 01602-2005-PA/TC y 04502-2005-PA/TC, entre otras.

[27][27] STC 00268-2000-AA/TC, Fundamento 6. Ver además SSTC 01459-2002-AA/TC, 02540-2002-AA/TC y 00646-2003-AA/TC.

[28][28] STC 00268-2000-AA/TC, Fundamento 7.

[29][29] SSTC 0516-2002-AA/TC, 2215-2002-AA/TC y 0082-2003-AA/TC.

[30][30] STC 03205-2004-AA/TC, Fundamento 4.

 

[31][31] STC 01008-2004-AA/TC.

[32][32] SSTC 01345-2005-PA/TC, 01749-2005-PA/TC y 01778-2005-PA/TC.

[33][33] SSTC 02798-2005-PA/TC, 04725-2005-PA/TC, 06254-2005-PA/TC, 05249-2006-PA/TC, 05846-2006-PA/TC, 07694-2006-PA/TC, 09117-2006-PA/TC y 10691-2006-PA/TC, entre otras.

[34][34] STC 01693-2004-AA/TC, fundamento 7.b.

[35][35] STC 0548-2004-AA/TC, fundamento 3.

[36][36] SSTC 03639-2004-AA/TC, 00549-2005-PA/TC, 01390-2005-PA/TC, 02692-2005-PA/TC, 03697-2005-PA/TC, 04513-2005-PA/TC y 08390-2005-PA/TC, entre otras.

[37][37] SSTC 04041-2006-PA/TC, 08044-2006-PA/TC y 07260-2006-PA/TC.

[38][38] Artículo 41.º del Decreto Supremo 002-72-TR, reglamento del Decreto Ley 18846.

[39][39] STC 01693-2004-AA/TC, Fundamento 7.b.

[40][40] Artículo 88.º del Decreto Supremo 009-97-SA.

[41][41] Ibidem.

Read more...

EXP. N.° 00061-2008-PA/TC

EXP. N.° 00061-2008-PA/TC

LIMA

RÍMAC INTERNACIONAL

COMPAÑÍA DE SEGUROS

Y REASEGUROS S.A.

 

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

En Lima, a los 28 días del mes de enero de 2008, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Landa Arroyo, Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia

 

I.                               ASUNTO

 

Recurso de agravio constitucional interpuesto por Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. contra la resolución de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 60 del cuaderno de apelación, su fecha 28 de setiembre de 2007, que, confirmando la apelada, declaró improcedente, in limine, la demanda de autos.

 

II.                            ANTECEDENTES

 

1.                  Demanda

 

Con fecha 16 de octubre de 2006 el recurrente interpone demanda de amparo contra el Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Ica, a cargo del magistrado Freddy Escobar Arquiñego, y contra la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, integrada por los magistrados Alejandro Páucar Félix, César Solís Macedo y Hernando Cáceres Casanova, solicitando que se declare la nulidad de la sentencia de fecha 14 de junio de 2006, emitida por el Juzgado emplazado, y de la sentencia de fecha 25 de agosto de 2006, emitida por la Sala emplazada, en el trámite de un anterior proceso de amparo iniciado por don Ysidoro Altamirano Puppi, en el que se declaró fundada su demanda de amparo, ordenándose que se le otorgue una pensión vitalicia conforme a la Ley N.º 26790 y sus normas complementarias.

 

Sostiene que con las sentencias emitidas en el anterior proceso de amparo, recaídas en el Exp. N.º 3141-2005, se han vulnerado sus derechos a la jurisdicción predeterminada por la ley, al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, toda vez que los magistrados emplazados no han tomado en cuenta que la pretensión demandada conforme al artículo 9.º del Decreto Supremo N.º 003-98-SA tenía que ser ventilada en una etapa conciliatoria, y de ser el caso, en un arbitraje ante la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud, debido a que el proceso de amparo por carecer de estación probatoria no constituía la vía idónea para dilucidar la pretensión del demandante.

 

2.                  Resolución de primer grado

 

La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, con fecha 8 de noviembre de 2006, declaró improcedente, in limine, la demanda, por considerar que las sentencias cuestionadas han sido emitidas dentro de un proceso regular, en donde Rímac Internacional ha hecho uso de los recursos legales para cuestionarlas e impugnarlas; y que la desestimación de la excepción de convenio arbitral tiene como sustento la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional en la STC 3746-2004-AA/TC.

 

3.                  Resolución de segundo grado

 

La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República confirma la apelada por los mismos fundamentos.

 

III.                         Fundamentos

 

§.1. Delimitación del petitorio y de las materias controvertidas

 

1.                  La demanda de amparo tiene por objeto que se declare la nulidad de:

 

a.                               La Resolución N.º 5, de fecha 14 de junio de 2006, dictada por el Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Ica, en el proceso de amparo recaído en el Exp. N.º 2005-03141-0-1401JR-CI-01, en la que se estima la demanda de amparo interpuesta por don Ysidoro Altamirano Puppi contra Rímac Internacional y se declaran infundadas las excepciones de arbitraje, prescripción y falta de legitimidad para obrar; ordenándosele a Rímac Internacional que le otorgue una pensión vitalicia por enfermedad profesional, con arreglo a la Ley N.º 26790 y sus normas complementarias y conexas.

 

b.                              La Resolución N.º 9, de fecha 25 de agosto de 2006, dictada por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, en la que se desestima el recurso de apelación interpuesto por Rímac Internacional y se confirma la parte resolutiva de la sentencia emitida por el Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Ica.

 

2.                  En su demanda, Rímac Internacional alega que las sentencias cuestionadas han vulnerado sus derechos a la jurisdicción predeterminada por la ley, al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, debido a que:

 

(...) para tramitar la pretensión ventilada en el proceso de amparo en el cual se han emitido las sentencias cuya nulidad demandamos, existe un procedimiento regular establecido por la ley de la materia, específicamente el Art. 09 del D.S. N.º 003-98-SA (...) que dispone una etapa conciliatoria y, de ser el caso, un arbitraje ante la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud (...).

 

Asimismo, considera que se han vulnerado sus derechos fundamentales porque:

 

Al haberse declarado fundada la demanda desestimándose la excepción de arbitraje deducida por nuestra parte el referido proceso de amparo es irregular pues justamente desconoce la existencia de una vía procedimental especifica igualmente satisfactoria para tramitar el derecho controvertido (...).

 

3.                  Pues bien, ha de subrayarse que el presente caso se trata de un proceso de “amparo contra amparo” donde además existe una estimación total de la pretensión por parte del Poder Judicial en segunda instancia. Teniendo en cuenta ello, corresponde determinar si la demanda cumple los presupuestos para la procedencia del “amparo contra amparo” expuestos en el fundamento 39 de la STC 4853-2004-PA/TC.

 

4.                  Asimismo, este Tribunal Constitucional considera pertinente, de conformidad con lo establecido en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, reiterar y esbozar criterios de observancia obligatoria respecto del arbitraje previsto en la normativa del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR), debido a que nuestra decisión ha de centrarse en determinar si el arbitraje previsto en el artículo 9.º del Decreto Supremo N.º 003-98-SA constituye la jurisdicción predeterminada por la ley, para ventilar pretensiones referidas al otorgamiento de una pensión de invalidez por accidente de trabajo o enfermedad profesional conforme a la Ley N.º 26970 y sus normas complementarias y conexas.

 

§.2. Reglas para la procedencia de una demanda de “amparo contra amparo”

 

5.                  Como se ha señalado en el fundamento precedente, este Tribunal en la STC 4853-2004-PA/TC ha establecido cuáles son las nuevas reglas que el juez constitucional debe observar para la procedencia, por única vez, de una demanda de “amparo contra amparo”. En el presente caso, es la regla contenida en el fundamento 39.a de la sentencia referida, por tratarse de una sentencia de segundo grado que estima la pretensión contenida en la demanda de amparo.

 

6.                  En tal sentido, se debe determinar si estamos ante una resolución estimatoria ilegítima de segundo grado emitida por el Poder Judicial en el trámite de un proceso de amparo, donde se haya producido la violación manifiesta del contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, o que haya sido dictada sin tomar en cuenta o al margen de la mejor protección de los derechos establecidos en la doctrina jurisprudencial de este Colegiado, desnaturalizando la decisión sobre el fondo, convirtiéndola en inconstitucional.

 

7.                  Pues bien, para determinar la ilegitimidad de la sentencia de segundo grado y, por ende, de la de primer grado, debido a que la confirma íntegramente, es necesario, en principio, determinar la constitucionalidad del arbitraje previsto en el marco normativo del SCTR, ya que las alegaciones de Rímac Internacional se basan en que las sentencias cuestionadas son ilegítimas porque declararon infundada la excepción de arbitraje.

 

§.3. El arbitraje en el marco normativo del SCTR

 

8.                  El marco normativo del arbitraje en el SCTR se encuentra previsto y desarrollado únicamente en el Decreto Supremo N.º 003-98-SA. Así, en su artículo 9.º se establece que:

 

La sola suscripción de un contrato de seguro complementario de trabajo de riesgo, bajo cualquiera de sus coberturas, implica el sometimiento de las partes contratantes, así como de los ASEGURADOS Y BENEFICIARIOS a las reglas de conciliación y arbitraje a que se refieren los Artículos 90 y 91 del Decreto Supremo N.° 009-97-SA y la segunda disposición complementaria del Decreto Supremo N.° 006- 97-SA conforme al cual se resolverán en forma definitiva todas las controversias en las que se encuentren involucrados intereses de los ASEGURADOS, BENEFICIARIOS, INSTITUTO PERUANO DE SEGURIDAD SOCIAL, OFICINA DE NORMALIZACIÓN PREVISIONAL, ENTIDADES PRESTADORAS DE SALUD, ASEGURADORAS Y ENTIDADES EMPLEADORAS.

 

Asimismo, en su artículo 25.º se señala:

 

(...)artículo 25.5.3 Recibida la solicitud con la documentación completa, LA ASEGURADORA procederá directamente a la evaluación de la documentación presentada y la calificación de la condición de la invalidez del BENEFICIARIO, en su caso, pronunciándose sobre la procedencia del reclamo en un plazo máximo de diez días calendario a contarse desde la presentación de la solicitud de pensión.

25.5.4 En caso de existir discrepancias respecto de la condición de inválido del BENEFICIARIO, el expediente será elevado al Instituto Nacional de Rehabilitación para su pronunciamiento en instancia única administrativa. La parte que no se encuentre conforme con la decisión del Instituto Nacional de Rehabilitación, solicitará la intervención del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud, cuya  resolución tendrá el carácter de cosa juzgada.

25.5.5 Si las discrepancias no versaran sobre la condición de invalidez del BENEFICIARIO, el asunto será directamente sometido al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud.

 

9.                   Pues bien, hecha esta trascripción de los artículos del Decreto Supremo N.º 003-98-TR que regulan el arbitraje en el SCTR, hemos de determinar si su regulación es constitucional o inconstitucional. Antes de proceder al examen de la constitucionalidad de los artículos del Decreto Supremo N.º 003-98-TR que regulan el arbitraje en el SCTR, conviene precisar que la cuestión planteada no consiste en determinar si el arbitraje, en términos generales, es o no compatible con la Constitución, que sin duda lo es, y así lo hemos reconocido en la STC 6167-2005-PHC/TC.

 

§.3.1. El arbitraje previsto en el artículo 9.º del Decreto Supremo N.º 003-98-SA

 

10.              En cuanto a la regulación del arbitraje prevista en el artículo 9.º del Decreto Supremo N.º 003-98-SA, debe señalarse que este Tribunal Constitucional en la STC 10063-2006-PA/TC, cuyas reglas fueron elevadas a precedente vinculante por las SSTC 6612-2005-PA y 10087-2005-PA, ya se ha pronunciado sobre su inconstitucionalidad, por considerar que al normar un arbitraje obligatorio se contraviene el principio de autonomía de la voluntad y el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la justicia y al juez natural. En este sentido, se estableció en el fundamento 120 de la STC 10063-2006-PA/TC, (caso Padilla Mango):

 

(...) a los asegurados y beneficiarios del SCTR no se les puede imponer obligatoriamente el arbitraje, ya que, en principio, el sometimiento a esta jurisdicción alternativa tiene como fundamento el principio de autonomía de la voluntad, previsto en el artículo 2.°, inciso 24, literal a de la Constitución. Por lo tanto, el artículo 9.º del Decreto Supremo 003-98-SA en la parte que obliga a los asegurados y beneficiarios del SCTR a someterse obligatoriamente al arbitraje resulta contrario a la Constitución, ya que en este caso el convenio arbitral nace ex lege y no a consecuencia de la autonomía de voluntad de los asegurados y beneficiarios. Es más, al imponérsele obligatoriamente el arbitraje a los asegurados y beneficiarios del SCTR se les está vulnerando su derecho-regla de acceso a la justicia y al juez natural.

 

11.               Así pues, el artículo 9.º del Decreto Supremo N.º 003-98-SA establece un arbitraje obligatorio para los asegurados y beneficiarios del SCTR, eliminándoles la posibilidad de poder acceder a los órganos jurisdiccionales para solicitar el otorgamiento de una pensión de invalidez conforme a la Ley N.º 26790 y a sus normas complementarias y conexas. De allí que este Tribunal Constitucional en el fundamento 10 de la STC 6167-2005-PHC/TC haya establecido que el arbitraje no puede entenderse como un mecanismo que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco como su sustitutorio, sino como una alternativa que complementa el sistema judicial puesta a disposición de la sociedad para la solución pacífica de las controversias.

 

12.              Precedente vinculante 1: El arbitraje previsto en el artículo 9.º del Decreto Supremo N.º 003-98-SA.

 

a.                                                             Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b.                                                            Regla sustancial: Cuando en un proceso de amparo se demande el otorgamiento de una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 003-98-SA, y la emplazada proponga una excepción de arbitraje o convenio arbitral que tenga como fundamento el artículo 9.º del Decreto Supremo N.º 003-98-SA, el Juez deberá desestimar bajo responsabilidad la excepción referida, debido a que la pretensión de otorgamiento de una pensión de invalidez forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho a la pensión, el cual tiene el carácter de indisponible, y porque la pensión de invalidez del SCTR tiene por finalidad tutelar el derecho a la salud del asegurado que se ha visto afectado por un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, el cual tiene también el carácter de indisponible para las partes.

 

§.3.2. El arbitraje previsto en el artículo 25.º del Decreto Supremo N.º 003-98-SA

 

13.              A diferencia del arbitraje obligatorio previsto en el artículo 9.º, el previsto en el artículo 25.º es un arbitraje voluntario, que se inicia porque una de las partes está disconforme con el pronunciamiento del Instituto Nacional de Rehabilitación, y que concluye con la resolución del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud.

 

14.              En principio, este Tribunal Constitucional considera que el arbitraje voluntario tiene la presunción de ser constitucional debido a que su inicio tiene como fundamento el principio de autonomía de la voluntad, que constituye la esencia y el fundamento del proceso arbitral, por cuanto el arbitraje conlleva la exclusión de la vía judicial. Sin embargo, este Tribunal Constitucional considera que el arbitraje voluntario para que sea constitucional debe cumplir con determinados requisitos en el momento de la instalación del órgano arbitral.

 

15.              Precedente vinculante 2: El arbitraje previsto en el artículo 25.º del Decreto Supremo N.º 003-98-SA.

 

a.                                                             Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b.                                                            Regla sustancial: Para que el arbitraje voluntario sea constitucional, en el momento de la instalación del órgano arbitral el árbitro o árbitros deberán dejar constancia que informaron:

1.                  Las ventajas que brinda el arbitraje del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud.

2.                  Que para la resolución de su controversia se aplicará la jurisprudencia y los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional.

3.                  Que el asegurado o beneficiario, si lo prefiere, puede renunciar al arbitraje y preferir su juez natural, que es el Poder Judicial.

4.                  Que contra el laudo arbitral caben los recursos que prevé la Ley General de Arbitraje.

El arbitraje voluntario será inconstitucional si es iniciado por la Aseguradora Privada y el asegurado o beneficiario no desea someterse a él.

 

16.              Conviene precisar que el ofrecimiento de la prueba que demuestre el cumplimiento de las reglas referidas en el fundamento precedente le corresponde al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud, bajo responsabilidad. Asimismo, debe destacarse que las reglas establecidas son de aplicación para los procesos arbitrales que se van iniciar y para los que están en trámite, mas no para los procesos que ya cuentan con un laudo arbitral.

 

§.4. Análisis de la controversia

 

17.              En el presente caso, de la revisión de las sentencias cuestionadas obrantes de fojas 26 a 31, se desprende que los emplazados para desestimar la excepción de arbitraje utilizaron como fundamento lo señalado por este Tribunal Constitucional en la STC 3746-2004-AA/TC, es decir, que actuaron conforme lo establece el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, por lo que no existe vulneración de algún derecho fundamental; razón por la cual corresponde desestimar la demanda.

 

18.              Finalmente, este Tribunal Constitucional considera oportuno establecer como precedente vinculante desde cuándo se inicia la contingencia en el SCTR

a.                               Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b.                              Regla sustancial: En cuanto a la fecha en que se genera el derecho, este Tribunal estima que la contingencia debe establecerse desde la fecha del dictamen o certificado médico emitido por una Comisión Médica de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de una EPS, que acredita la existencia de la enfermedad profesional, dado que el beneficio deriva justamente del mal que aqueja al demandante, y es a partir de dicha fecha que se debe abonar la pensión vitalicia del Decreto Ley N.º 18846 o pensión de invalidez de la Ley N.º 26790 y sus normas complementarias y conexas.

 

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú, con el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli.

 

HA RESUELTO

 

1.      Declarar INFUNDADA la demanda.

 

2.      Establecer como precedente vinculante, conforme al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, los fundamentos N.os 12, 15 y 18.

 

Publíquese y notifíquese.

 

 

SS.

 

Landa Arroyo

Mesía Ramírez

Vergara Gotelli

Beaumont Callirgos

Eto Cruz 

Álvarez Miranda

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

EXP. N.° 00061-2008-PA/TC

LIMA

RÍMAC INTERNACIONAL

COMPAÑÍA DE SEGUROS

Y REASEGUROS S.A.

 

 

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

VERGARA GOTELLI

 

Estando de acuerdo con el rechazo de la demanda emito el presente voto por las consideraciones siguientes:

 

  1. Luis Armando Arroyo Portocarrero, representante de Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros, interpone demanda de amparo contra el Juez del primer Juzgado Civil de Ica y los Jueces de la Primera Sala Civil de Ica. Solicita se declare nulas las resoluciones judiciales dictadas por los demandados en contra de su representada emitidas en un proceso de amparo anterior. Sostiene que los demandados no debieron declarar fundada la demanda de amparo que concedió renta vitalicia pues dicho tema se debió resolver en conciliación extrajudicial o en arbitraje.

 

  1. Las instancias inferiores han rechazado liminarmente la demanda señalando que los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado. Ello significa que la demanda ha sido rechazada ab initio pues al momento de su calificación el Juez constitucional de primer grado consideró que ésta no cumple con los requisitos de procedibilidad que exige la normatividad procesal constitucional; en consecuencia al no admitirse a trámite la demanda no se ha abierto el proceso y por tanto no se ha corrido traslado al emplazado para que pueda hacer uso de su derecho constitucional a la defensa.

 

  1. El proyecto de resolución puesto a mi vista no obstante ingresa al fondo y declara infundada la demanda señalando que los demandados han otorgado renta vitalicia al recurrente en el proceso de amparo cuestionado, fundamentando su decisión en lo ya resuelto por el Tribunal Constitucional que constituye precedente vinculante.

 

  1. El Juez de primer grado, como decimos, no admitió a trámite la demanda porque al calificarla la rechazó de plano. El apelante cuestiona ese acto procesal y no otro, es decir cuestiona el rechazo de plano o liminar de su demanda, desde que con lo resuelto no hay proceso y consecuentemente no pueden así los grados superiores emitir decisión de fondo por cuanto el proceso, repito, no está abierto.

 

  1. En toda impugnación el órgano revisor solo puede actuar bajo el principio de limitación (tantum apelatum quantum devolutum) que a su vez implica reconocer la prohibición de la reformatio in peius, que significa que el superior jerárquico está prohibido de reformar la decisión cuestionada en perjuicio del apelante cuando éste es quien solo la ha impugnado, significando que el superior, como tribunal de alzada, debe limitarse a resolver los agravios señalados por el impugnante. La actuación del Superior no debe por tanto tocar aquello que no fue materia de impugnación. En el presente caso corresponde a este Colegiado un pronunciamiento limitado a solo lo que fue materia del cuestionamiento que hace posible la elevación del expediente y que así lo convierte en tribunal de alzada. Por ello al Tribunal Constitucional le corresponde solo recalificar la demanda confirmando el auto recurrido o revocándolo para que, en este caso, el Juez de la causa la admita a trámite.

 

  1. Uno de los derechos constitucionales de mayor relevancia para todo demandado es la tutela procesal efectiva que importa esencialmente el derecho de defensa que conforma el debido proceso legal que a su vez exige la doble instancia. Estos derechos no solo deben ser tutelados por los grados inferiores sino también y principalmente por este Tribunal Constitucional. Resolver una demanda in audita part, es decir sin contradictorio como sugiere el proyecto, solo podría permitir por excepción una decisión fondal en asunto de suma urgencia suficientemente acreditada y únicamente, desde luego, para declarar fundada la demanda, en situación que justifique la postergación o suspensión del contradictorio y un inmediato o pronto pronunciamiento de fondo para restituir el derecho fundamental de la persona humana afectada (tutela de urgencia).

 

  1. En el presente caso la recurrente es una empresa minera que demanda a una persona natural, llámese ex trabajador minero enfermo de neumoconiosis. Con su demanda la empresa cuestiona una decisión judicial emanada de un proceso de amparo pretendiendo así evitar que la sentencia que otorgó pensión vitalicia a un minero enfermo de neumoconiosis, surta efectos. Para ello menciona hechos monstruosos y los recubre con el manto protector de la Constitución Política, solicitando al Tribunal Constitucional que anule las resoluciones judiciales cuestionadas, que otorgaron pensión vitalicia un ex trabajador minero, en funciones que no le competen.

 

Por estas consideraciones mi voto es porque la demanda debiera ser rechazada por improcedente.

 

 

SR.

VERGARA GOTELLI

 

 

 

Read more...

EXP. N.° 03574-2007-PA/TC

EXP. N.° 03574-2007-PA/TC

LIMA

CLUB DEPORTIVO WANKA

REPRESENTADO POR

MARIO RAFAEL

MIRANDA EYZAGUIRRE

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

En Lima, a los 1 días del mes de octubre de 2007, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los Magistrados Landa Arroyo, Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda pronuncia la siguiente sentencia

 

ASUNTO

 

Recurso de agravio constitucional interpuesto por el Club Deportivo Wanka contra la sentencia de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 229, su fecha 25 de enero de 2007, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos.

 

ANTECEDENTES

 

Con fecha 16 de enero de 2006, el recurrente, invocando  la violación  de su derecho de asociación, interpone demanda de amparo contra la Federación Peruana de Fútbol (en adelante FPF), a fin de que se deje sin efecto la Resolución N.º 005-FPF-2005, del 31 de agosto de 2005 –transcrita mediante Oficio N.º 2212-FPF-2005, del 14 de septiembre de 2005– que resuelve desafiliarlo de las competencias nacionales e internacionales y, asimismo, prohíbe a los dirigentes que integraron la Junta Directiva durante los años 2004 y 2005 ejercer cualquier actividad en el fútbol.

Manifiesta que la FPF cambió las reglas de juego para el torneo correspondiente al año 2004 cuando sólo faltaban 25 días para su inicio, esto es, cuando se sabía claramente cuáles serían los clubes perjudicados debido a las nuevas reglas y a su ubicación al final del torneo del año 2003. Alega que, como resultado de ello, el Club Deportivo Wanka perdió finalmente la categoría, causándosele graves daños y perjuicios económicos. Expresa que en pleno ejercicio de sus derechos, con fecha 24 de mayo de 2005 interpuso una denuncia penal contra los miembros del Directorio de la FPF por los delitos de estafa y asociación ilícita para delinquir. Sin embargo, debido a la interposición de dicha denuncia, la FPF emitió la cuestionada Resolución N.° 005-FPF-2005, la cual se sustenta en que, al denunciar penalmente a los miembros del Directorio, violó el artículo 5° del Estatuto de la FPF, que dispone que sus afiliados y sus miembros no podrán promover litigio alguno ante la jurisdicción ordinaria, debiendo someter cualquier divergencia o eventual controversia a los Tribunales Arbitrales de la FPF o de la Federación Internacional de Asociaciones de Fútbol (en adelante FIFA). Por tanto, se incurrió en la causal de “incumplimiento grave a cualquiera de las disposiciones contenidas en el ordenamiento normativo de la FPF”, prevista en el inciso b) del artículo 14° del Estatuto.

La FPF propone la excepción de convenio arbitral en aplicación del artículo 5° del Estatuto, y contesta la demanda negándola y contradiciéndola en todos sus extremos. Manifiesta, por un lado, que es el órgano rector del fútbol peruano y está constituida como una asociación civil de derecho privado afiliada a la FIFA; y por otro, que el Club Deportivo Wanka se afilió a la FPF y, por tanto, debía someterse a su Estatuto, así como a los reglamentos, disposiciones y acuerdos emanados de sus órganos. Alega que el inciso b) del artículo 14° del Estatuto faculta al Directorio a desafiliar a sus miembros cuando se incurre en la causal de incumplimiento grave a cualquiera de las disposiciones contenidas en el ordenamiento normativo de la FPF. En consecuencia, acordó desafiliar al Club Deportivo Wanka por cuestionar la Resolución N.° 012-FPF-2002 ante el órgano jurisdiccional en el fuero penal, en clara y flagrante infracción al artículo 5° del Estatuto (prohibición de promover litigio ante la jurisdicción ordinaria, sino ante los Tribunales Arbitrales de la FPF o de la FIFA), lo que constituye un acto sujeto a sanción conforme al inciso b) del artículo 14° del referido ordenamiento. Sostiene, en resumidas cuentas, que el recurrente debió sujetarse al Estatuto y no realizar actos que lo han vulnerado gravemente (sic). Por lo demás, señala que la demanda de amparo incoada resulta improcedente en virtud del artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional (en adelante CPConst.).

El Trigésimo Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 4 de mayo de 2006, desestimó la excepción propuesta y declaró fundada la demanda, por considerar que no se puede sancionar al club recurrente por el solo hecho de haber acudido a la vía penal, so pretexto de que dicha controversia debía haber sido sometida al arbitraje, pues el inciso 3) del artículo 1° de la propia Ley General de Arbitraje N.º 26572 prohíbe que dichas conductas puedan ser resueltas por un Tribunal Arbitral. Consecuentemente, se ha acreditado la violación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva previsto por el artículo 139.1 de la Constitución.

La recurrida, revocando la apelada, declaró improcedente la demanda, por considerar que la controversia debe ser dilucidada en el proceso contencioso- administrativo, resultando de aplicación el artículo 5.2 del CPConst.

 

FUNDAMENTOS

 

§1. Petitorio de la demanda

 

1.      De autos fluye que el Club Deportivo Wanka, invocando la vulneración de su derecho de asociación, interpone demanda de amparo contra la FPF, a fin de que se deje sin efecto la Resolución N.° 005-FPF-2005, del 31 de agosto de 2005, que resuelve desafiliarlo de las competencias nacionales e internacionales y, asimismo, prohíbe a los dirigentes que integraron la Junta Directiva durante los años 2004 y 2005 ejercer cualquier actividad en el fútbol.

 

§2. Alegatos del Club Deportivo Wanka[1][1]

 

2.      El recurrente manifiesta que la FPF cambió las reglas de juego[2][2] para el torneo correspondiente al año 2004 cuando sólo faltaban 25 días para su inicio, esto es, cuando se sabía claramente cuáles serían los clubes perjudicados debido a las nuevas reglas y a su ubicación al final del Torneo del año 2003.

 

3.      Alega que, como consecuencia de ello, perdió finalmente la categoría, causándosele graves daños y perjuicios económicos. Expresa que en pleno ejercicio de sus derechos, con fecha 24 de mayo de 2005 interpuso una denuncia penal contra los miembros del Directorio de la FPF por los delitos de estafa y asociación ilícita para delinquir.

 

4.      Sin embargo, debido a la interposición de dicha denuncia, la FPF emitió la cuestionada Resolución N.° 005-FPF-2005, la cual se sustenta en que, al denunciar penalmente a los miembros de su Directorio, violó lo dispuesto en el artículo 5° del Estatuto, que dispone que sus afiliados y miembros no podrán promover litigio alguno ante la jurisdicción ordinaria, debiendo someter cualquier divergencia o eventual controversia a los Tribunales Arbitrales de la FPF o de la FIFA. Por tanto, según la FPF incurrió en la causal de incumplimiento grave a cualquiera de las disposiciones contenidas en su ordenamiento normativo, prevista en el inciso b) del artículo 14° del Estatuto.

 

§3. Alegatos de la Federación Peruan