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Sumilla: "No corresponde suspender los procedimientos administrativos sancionadores iniciados por las infracciones tipificadas en los literales d), e) y j) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decre

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Resolución Nº 954-2015-TCE-S1

Sumilla: "No corresponde suspender los procedimientos administrativos
sancionadores iniciados por las infracciones tipificadas en los literales
d), e) y j) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones
del Estado, aprobada por Decreto Legislativo N° 1017, aun cuando se haya
instalado el tribunal arbitral o árbitro único en un proceso arbitral cuya
materia controvertida esté referida a la declaración de nulidad del
contrato?.


Lima, 15 de abril de 2015
Visto en sesión de fecha 15 de abril de 2015 de la Primera Sala del
Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente N° 2520/2014.TCE,
sobre el procedimiento administrativo sancionador contra el CONSORCIO
SUPERVISOR LIMA, integrado por la empresa La Roche Consultores Proyectos y
Servicios S.L. SUCURSAL PERÚ S.A. y el señor Wladimir Ylich Rojas
Palomino, por su presunta responsabilidad al haber dado lugar a la
resolución del Contrato N° SCP005113 de fecha 13 de noviembre de 2013, por
casual atribuible a su parte, y por su presunta responsabilidad al haber
presentado como parte de su propuesta documentación falsa, en el marco del
Concurso Público N° 5-2013/EMAPE/CE (Primera Convocatoria); atendiendo a
los siguientes:
ANTECEDENTES:
1. Con fecha 3 de julio de 2013, la Empresa Municipal Administradora de
Peaje de Lima S.A., en adelante la Entidad, convocó el Concurso Público N°
5-2013/EMAPE/CE (Primera Convocatoria), para la "Supervisión de Obra:
Mejoramiento de la transitabilidad vehicular en Av. Micaela Bastidas,
tramo Av. Mateo Pumacahua y Av. 200 millas, Villa el Salvador, Lima", en
adelante el proceso de selección, cuyo valor referencial fue de S/.
453,789.20 (Cuatrocientos cincuenta y tres mil setecientos ochenta y nueve
con 20/100 nuevos soles).
El 11 de octubre de 2013, se realizó el acto de presentación de propuestas
y el 17 de octubre de 2013, se otorgó la Buena Pro a favor del CONSORCIO
SUPERVISOR LIMA, integrado por la empresa La Roche Consultores Proyectos y
Servicios S.L. SUCURSAL PERÚ S.A. y el señor Wladimir Ylich Rojas
Palomino.
El 13 de noviembre de 2013, la Entidad y el CONSORCIO SUPERVISOR LIMA, en
lo sucesivo el Contratista, suscribieron el Contrato N° SCP005113, por un
monto ascendente a S/. 453,789.20 (Cuatrocientos cincuenta y tres mil
setecientos ochenta y nueve con 20/100 nuevos soles) y un plazo de
ejecución de doscientos diez (210) días calendario, el cual comprende
ciento ochenta (180) días calendario para la Supervisión de la Obra y
treinta (30) días calendario para Liquidar los Contratos de Obra y
Supervisión.
2. Mediante Formulario de Aplicación de Sanción presentado el 7 de agosto
de 2014 ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado,
en delante el Tribunal, la Entidad informó sobre la supuesta infracción en
que habría incurrido el Contratista, al haber dado lugar a la resolución
del Contrato N° SCP005113 de fecha 13 de noviembre de 2013, por causal
atribuible a su parte y, por haber presentado documentos falsos o
información inexacta en el marco del presente proceso de selección. Al
efecto, adjunta el Informe N° 142-2014-EMAPE/GAL de fecha 5 junio de 2014,
suscrito por el Gerente de Asuntos Legales, en el cual señala lo
siguiente:
? El 13 de noviembre de 2013, se suscribió el Contrato N° SCP005113 con el
Contratista.
? Con Carta Notarial N° 074-2014-EMAPE/GG de fecha 16 de enero de 2014, se
requirió al Contratista, el cumplimiento de sus obligaciones
contractuales, bajo apercibimiento de resolver el contrato.
? Mediante Informe N° 008-2014-EMAPE-GI/FRD de fecha 27 de enero de 2014,
el Coordinador de Obra comunicó a la Gerencia de Infraestructura de la
Entidad que el Contratista ha incurrido en superar la penalidad máxima
aplicable al 10% del contrato; por lo que, se deberá a proceder con la
resolución del mismo.
? Con Carta Notarial N° 007-2014-EMAPE/GAF, diligenciada el 31 de enero de
2014, la Entidad comunicó al Contratista, la decisión de resolver el
contrato por haber acumulado el monto máximo de la penalidad.
? Mediante Memorándum N° 036-2014-EMAPE-GG de fecha 6 de marzo de 2014, la
Gerencia General de la Entidad, solicitó la fiscalización posterior al
proceso en mención tras haber recibido una denuncia sobre información
inexacta y falsa respecto al Contratista.
? Producto de la fiscalización posterior llevada a cabo con respecto al
Certificado de fecha diciembre de 2010, expedido a favor del Ing. Roberto
Narváez López como especialista en Suelos y Pavimentos, la empresa
Contratistas y Consultores Mendoza S.R.L. indicó que nunca emitió dicho
certificado, y que no fue suscrita ni autorizada por su represente legal,
asimismo, señala que el Ing. Roberto Narváez López nunca trabajó en su
empresa.
? Asimismo, la empresa MOTLIMA CONSULTORES S.A. con Carta s/n de fecha 19
de mayo de 2014, manifestó que la firma consignada en los Certificados de
Servicios que se han indicado, no le corresponden a su Gerente General, y
que no tuvo a su cargo la contratación del personal contratado por el
Consorcio que llevó a cabo la Supervisión de Obra Rehabilitación y
Mejoramiento de la Carretera Aguaytía ? Pucallpa, Tramo lll: Neshua ?
Pucallpa. Dichos Certificados son:
 Certificado de Servicios de fecha 12 de noviembre de 2007 expedido a
favor del Ing. José Luis Mundaca Verástegui.
 Certificado de Servicios de fecha 12 de noviembre de 2007 expedido a
favor del Ing. Roberto Narváez López.
 Certificado se Servicios de fecha 7 de marzo de 2009 expedido a favor
del Ing. Roberto Narváez López.
? Por otro lado, existe un proceso de arbitraje con el Contratista así
como el trámite para la comunicación al Tribunal de Contrataciones sobre
la configuración de la causal contemplada en el literal b) del numeral
51.1 de la Ley de Contrataciones del Estado.
3. Con decreto del 11 de agosto de 2014, se requirió a la Entidad para que
cumpla con subsanar su comunicación, debiendo remitir i) Copia legible de
la Carta Notarial N° 074-2014-EMAPE/GG de fecha 15 de enero de 2014,
debidamente recibida por el Consorcio y diligenciada por el Notario,
mediante la cual se le requirió el cumplimiento de sus obligaciones al
supuesto infractor; ii) Copia Legible de la Carta N° 007-2014-EMAPE/GAF de
fecha 30 de enero de 2014 debidamente recibida por el Consorcio y
diligenciada por el Notario, mediante la cual se le comunicó la resolución
contractual, iii) Copia legible del Acta de Instalación del Tribunal
Arbitral respecto de la controversia, o en todo caso un informe del estado
actual del proceso de arbitraje, entre la Entidad y el Consorcio
Supervisor Lima; para cuyo efecto se le otorgó el plazo de diez (10) días
hábiles, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en
autos y de poner en conocimiento de su Órgano de Control Institucional en
caso incumpla con el requerimiento.
4. Mediante Oficio N° 378-2014-EMAPE-GAF, la Entidad remitió la
documentación solicitada; por lo que mediante decreto del 22 de setiembre
de 2014, se dispuso iniciar el procedimiento administrativo sancionador
contra el Contratista por su presunta responsabilidad al haber dado lugar
a la resolución del Contrato N° SCP005113 de fecha 13 de noviembre de
2013, por casual atribuible a su parte, y por su presunta responsabilidad
al haber presentado como parte de su propuesta técnica i) Certificado
emitido por la empresa Contratistas y Consultores Mendoza S.R.L. a favor
del Ing. Roberto Narváez López de fecha diciembre del 2010, ii)
Certificado de Servicios emitido por la empresa MotLima Consultores S.A. a
favor del Ing. José Luis Mundaca Verástegui de fecha 12 de noviembre de
2007; iii) Certificado de Servicios emitido por la empresa MotLima
Consultores S.A. a favor del Ing. Roberto Narváez López de fecha 12 de
noviembre de 2007; iv) Certificado de Servicios emitido por la empresa
MotLima Consultores S.A. a favor del Ing. Roberto Narváez López de fecha
07 de marzo de 2009, documentos supuestamente falsos o con información
inexacta, presentados en el marco del presente proceso de selección;
hechos tipificados en los literales b) y j) del numeral 51.1 del artículo
51 de la Ley de Contrataciones del Estado. Asimismo, se otorgó al
Contratista el plazo de diez (10) días hábiles para que formule su
descargo.
5. Mediante escrito presentado el 10 y subsanado el 13 de noviembre de
2014, la empresa La Roche Consultores Proyectos y Servicios S.L. ?
SUCURSAL PERÚ, integrante del Consorcio Supervisor Lima, presentó sus
descargos señalando lo siguiente:
? La Entidad no justificó su decisión de resolver el Contrato de
Supervisión, ya que no ha señalado cuáles fueron aquellos incumplimientos
incurridos por el recurrente para que se decida a aplicar innecesariamente
las penalidades o multas.
? La Entidad ha incurrido en la figura del abuso de derecho, al llevar a
cabo medidas que constituirían un regular ejercicio de sus derechos
contractuales, tal como la facultad unilateral de modificar el contrato.
? Mediante Carta del 26 de marzo de 2014, solicitó a la Entidad el inicio
del proceso arbitral respecto a la controversia surgida en el proceso de
selección. Asimismo, el 8 de agosto de 2014, se celebró la Instalación de
Árbitro Único AD HOC, conformado como Arbitro Unipersonal al Doctor Paolo
del Aguilar Ruiz de Somocurcio.
? El recurrente señaló como pretensión del petitorio, que se deje sin
efecto la decisión de resolver el Contrato N° SCP005113 y que, la Entidad
no inicie ningún procedimiento administrativo sancionador en su contra.
? Mediante escrito de acumulación, el recurrente solicitó que no
corresponda generar una causal de nulidad del contrato y que se determine
la autenticidad de los documentos cuestionados.
? Finalmente, el recurrente solicita que se suspenda el presente
procedimiento administrativo sancionador hasta a emisión del Laudo
Arbitral que corresponda.
6. Con decreto del 14 de noviembre de 2014, se tuvo por apersonada a la
empresa La Roche Consultores Proyectos y Servicios S.L. ? SUCURSAL PERÚ,
integrante del Consorcio Supervisor Lima, dejando a consideración de la
Sala los argumentos expuestos. Asimismo, se hizo efectivo el
apercibimiento decretado de resolver con la documentación obrante en autos
en relación del señor Wladimir Ylich Rojas Palomino, integrante del
Consorcio Supervisor Lima, al no haber presentado sus descargos; por lo
que se dispuso remitir el presente expediente a la Cuarta Sala del
Tribunal para que resuelva.
7. Mediante Resolución N° 006-2015-OSCE/PRE de fecha 9 de enero de 2015,
se dispuso la reconformación de las Salas de Tribunal, así como el
respectivo traslado de expedientes a las Salas de destino, por lo que en
virtud de lo dispuesto en el Acuerdo de Sala Plena N° 008/2012, por
decreto de fecha 15 de enero de 2015 se remitió el presente expediente a
la Primera Sala del Tribunal para que resuelva, teniendo en cuenta que el
cómputo de los plazos estipulados por los artículos 116 y 242 del
Reglamento serán contados a partir del día siguiente de emitido el citado
decreto.

FUNDAMENTACIÓN:
1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador el
análisis de la supuesta responsabilidad de la empresa La Roche Consultores
Proyectos y Servicios S.L. SUCURSAL PERÚ S.A. y el señor Wladimir Ylich
Rojas Palomino, integrantes del CONSORCIO SUPERVISOR LIMA, por
presuntamente haber dado lugar a la resolución del Contrato N° SCP005113
de fecha 13 de noviembre de 2013, y, por haber presentado documentos
falsos o información inexacta en el marco del Concurso Público N°
5-2013/EMAPE/CE (Primera Convocatoria), infracciones tipificadas en los
literales b) y j) del numeral 51.1 del artículo 51º de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017,
en adelante la Ley, norma vigente durante la ocurrencia de los hechos
imputados.
Cuestión previa
2. En sus descargos, el Contratista ha solicitado la suspensión del
presente procedimiento administrativo sancionador alegando que el 8 de
agosto de 2014 se realizó la instalación del Árbitro Único, proceso en el
que se dilucida la controversia por la resolución del contrato y la
determinación de que no corresponde generar una causal de nulidad del
contrato con posterioridad a la resolución y se determine la autenticidad
de los certificados cuestionados.
3. Al respecto, debe tenerse presente que el Tribunal de Contrataciones a
través del Acuerdo de Sala Plena N° 8/2014 del 22 de agosto de 2014
(publicado el 15 de enero de 2015) ha establecido que: ?No corresponde
suspender los procedimientos administrativos sancionadores iniciados por
las infracciones tipificadas en los literales d), e) y j) del numeral 51.1
del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por
Decreto Legislativo N° 1017, aun cuando se haya instalado el tribunal
arbitral o árbitro único en un proceso arbitral cuya materia controvertida
esté referida a la declaración de nulidad del contrato?, de conformidad,
además, con lo dispuesto en el artículo 124 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado que establece que: ?Mediante acuerdos adoptados
en sesión de Sala Plena, el Tribunal interpreta de modo expreso y con
alcance general las normas establecidas en la Ley y el presente
Reglamento, los cuales constituyen precedentes de observancia obligatoria
(?) Los precedentes de observancia obligatoria conservarán su vigencia
mientras no sean modificados por posteriores acuerdos de Sala Plena del
Tribunal o por norma legal?.
4. En consecuencia, estando a lo dispuesto por el citado Acuerdo de Sala
Plena, no corresponde la suspensión del procedimiento administrativo
sancionador, alegada por el Contratista respecto del extremo de la
denuncia de la Entidad, por haber presentado documentos falsos o
información inexacta en el marco del Concurso Público N° 5-2013/EMAPE/CE
(Primera Convocatoria), encontrándose este Tribunal habilitado para
efectuar el análisis de fondo.
5. De otro lado respecto de la causal por resolución de contrato
atribuible al Contratista, debe tomarse en cuenta, al momento del
análisis, el Acuerdo de Sala Plena Nº 006/2012, publicado en el Diario
Oficial El Peruano el 19 de octubre de 2012, a través del cual, el
Tribunal aprobó como criterio de interpretación lo siguiente: ?En el
procedimiento sancionador no corresponde evaluar la decisión de la Entidad
de resolver el contrato, constituyendo un elemento necesario para imponer
sanción, verificar que esa decisión ha quedado consentida, por no haber
iniciado el procedimiento de solución de controversia, conforme a lo
dispuesto en la Ley y su Reglamento?.
Respecto a la infracción tipificada en el literal j) del numeral 51.1 del
artículo 51 de la Ley
6. El literal j) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley establece que
los agentes privados de la contratación incurrirán en infracción
susceptible de sanción cuando presenten documentos falsos o información
inexacta a las Entidades, al Tribunal o al OSCE. Dicha infracción se
configura con la sola presentación del documento falso o la información
inexacta, sin que la norma exija otros factores adicionales; es decir, con
la sola afectación del Principio de Presunción de Veracidad , consagrado
en el acápite 1.7 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº
27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, por cuanto la
Administración Pública presume que todos los documentos y declaraciones
formuladas por los administrados responden a la verdad de los hechos que
ellos afirman, reservándose, en virtud de lo establecido en el numeral
1.16 del citado dispositivo, el derecho de verificar posteriormente la
veracidad y autenticidad de los mismos.
Asimismo, el artículo 42 de la Ley Nº 27444 establece que todas las
declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la
información incluida en los escritos y formularios que presenten los
administrados para la realización de procedimientos administrativos, se
presumen verificados por quien hace uso de ellos, así como de contenido
veraz para fines del procedimiento administrativo. Sin embargo, esta
presunción es de índole iuris tantum, pues admite prueba en contrario, en
la medida que es atribución de la Administración Pública verificar la
documentación presentada cuando existen indicios suficientes de que la
información consignada no se ajusta a los hechos.
De manera concordante con lo manifestado, el inciso 4) del artículo 56 del
mismo cuerpo legal estipula como uno de los deberes generales de los
administrados, la comprobación de la autenticidad previamente a su
presentación ante la Entidad, de la documentación sucedánea y de cualquier
otra información que se ampare en la presunción de veracidad.
En línea con lo anterior, el literal c) del numeral 1 del artículo 42 del
Reglamento, establece que los postores y/o contratistas son responsables
de la veracidad de los documentos e información que presentan en un
proceso de selección determinado.
7. Para la configuración del supuesto de presentación de documentación
falsa, se requiere previamente acreditar su falsedad, esto es, que el
documento o los documentos cuestionados no hayan sido válidamente
expedidos por el órgano o agente emisor correspondiente o que, siendo
válidamente expedidos, hayan sido adulterados en su contenido.
Por otro lado, la infracción referida a información inexacta se configura
ante la presentación de documentos no concordantes con la realidad, lo que
constituye una forma de falseamiento de la misma, a través del
quebrantamiento de los Principios de Moralidad y de Presunción de
Veracidad.
Configuración de la causal
8. En el caso materia de análisis, la imputación efectuada contra el
Contratista, se encuentra referida a la presentación de los siguientes
documentos:

i) Certificado emitido por la empresa Contratistas y Consultores Mendoza
S.R.L. a favor del Ing. Roberto Narváez López de fecha diciembre del 2010,
ii) Certificado de Servicios emitido por la empresa MotLima Consultores
S.A. a favor del Ing. José Luis Mundaca Verástegui de fecha 12 de
noviembre de 2007,
iii) Certificado de Servicios emitido por la empresa MotLima Consultores
S.A. a favor del Ing. Roberto Narváez López de fecha 12 de noviembre de
2007, y
iv) Certificado de Servicios emitido por la empresa MotLima Consultores
S.A. a favor del Ing. Roberto Narváez López de fecha 07 de marzo de 2009.

Respecto de la falsedad y/o inexactitud de los certificados de la empresa
Motlima Consultores S.A.
9. Al respecto, en su oportunidad se denunció que los documentos
denominados: "Certificado de Servicios emitido por la empresa MotLima
Consultores S.A. a favor del Ing. José Luis Mundaca Verástegui de fecha 12
de noviembre de 2007"; "Certificado de Servicios emitido por la empresa
MotLima Consultores S.A. a favor del Ing. Roberto Narváez López de fecha
12 de noviembre de 2007" y "Certificado de Servicios emitido por la
empresa MotLima Consultores S.A. a favor del Ing. Roberto Narváez López de
fecha 07 de marzo de 2009", suscritos por la Representante Legal de la
Empresa MOTLIMA CONSULTORES S.A., señora María Esther Basurco Núñez de
Freyre, que acredita la experiencia de los mencionados ingenieros en la
supervisión de las obras: "Rehabilitación y mejoramiento de la carretera
Aguaytía - Pucallpa, Tramo II: Neshuya-Pucallpa" y "Construcción del
intercambio vial de la Av. Venezuela-Av. Universitaria", respectivamente,
serían falsos o contendrían información inexacta; debido a que la Empresa
MOTLIMA CONSULTORES S.A. ha confirmado su falsedad.
10. Es el caso que, de la revisión de la documentación existente en el
expediente, se advierte que mediante Carta del 15 de mayo de 2014 , la
señora María Esther Basurco Núñez de Freyre, Representante Legal de la
Empresa MOTLIMA CONSULTORES S.A., ha señalado que "la firma de nuestra
Gerente General Sra. María Esther Basurco Núñez de Freyre, supuestamente
colocado en los pretendidos certificados otorgados a los Sres. ROBERTO
NARVAEZ LÓPEZ Y JOSÉ LUIS MUNDACA VERASTÉGUI, ES FALSA, no le corresponde
a dicha señora, pues la colocada en los tres (3) documentos se trata de
una burda falsificación" (El resaltado es nuestro)
11. Al respecto, es necesario señalar que, conforme a reiterados
pronunciamientos emitidos por este Tribunal, para determinar la falsedad
y/o inexactitud de un documento, constituye mérito suficiente la
manifestación efectuada por el propio supuesto emisor, a través de una
comunicación, en la que se manifieste que el documento cuestionado no ha
sido expedido por él, o, por lo menos, no en los términos expresados en
dicho documento.
12. Así, pues, atendiendo a lo expuesto por la señora María Esther Basurco
Núñez de Freyre, Representante Legal de la Empresa MOTLIMA CONSULTORES
S.A. -supuesta emisora de los documentos cuestionados-, quien ha
manifestado que los "Certificado de Servicios de fecha 12 de noviembre de
2007", "Certificado de Servicios de fecha 12 de noviembre de 2007" y
"Certificado de Servicios de fecha 07 de marzo de 2009", no han sido
expedidos por su representada y contienen firma falsa de su representante
legal; debe concluirse que los certificados cuestionados, son documentos
falsos.
Respecto de la falsedad y/o inexactitud de los documentos de la empresa
Contratistas y Consultores Mendoza S.R.L.
13. Respecto del Certificado emitido por la empresa Contratistas y
Consultores Mendoza S.R.L. a favor del Ing. Roberto Narváez López de fecha
diciembre del 2010, presentado por el Contratista para acreditar la
experiencia del mencionado profesional; de la documentación existente en
el expediente, se verifica que mediante Carta Notarial recibida por la
Entidad el 13 de mayo de 2014, la empresa Contratistas y Consultores
Mendoza S.R.L. ?supuesto suscriptor dicho documento-, manifestó que "(...)
dicho certificado NUNCA FUE EMITIDO O EXPEDIDO por nuestra representada
Contratistas y Consultores Mendoza S.R.L., y MENOS SUSCRITA O AUTORIZADA
por su representante legal(...)"
14. En el marco de lo expuesto, en virtud a lo expuesto por la empresa
Contratistas y Consultores Mendoza S.R.L. ?supuesta emisora del
certificado cuestionado, quien ha negado haber expedido y firmado el "
Certificado emitido por la empresa Contratistas y Consultores Mendoza
S.R.L. a favor del Ing. Roberto Narváez López de fecha diciembre del
2010"; debe concluirse que el mencionado certificado, es un documento
falso.
15. En ese sentido, en el presente expediente se ha comprobado el
quebrantamiento del Principio de Presunción de Veracidad, respecto de los
documentos señalados en la presente fundamentación, principio que se
encuentra reconocido en el numeral 1.7 del artículo IV del Título
Preliminar de la Ley Nº 27444, por cuya virtud la Administración presume
que los documentos y declaraciones formulados por los administrados
responden a la verdad de los hechos que ellos afirman, salvo prueba en
contrario, como en efecto ha sucedido en el presente caso.
Ello guarda directa relación con el Principio de Moralidad, contemplado en
el literal b) del artículo 4 de la Ley, según el cual los actos referidos
a las contrataciones estatales deben caracterizarse por la honradez,
veracidad, intangibilidad, justicia y probidad, lo que hace suponer a las
Entidades que la documentación presentada por los postores y/o
contratistas resulta acorde con la realidad.
16. Por consiguiente, la conducta desarrollada por el Contratista califica
dentro del supuesto de hecho de la infracción tipificada en el literal j)
del numeral 51.1 artículo 51º de la Ley, por la cual corresponde imponer
una sanción administrativa de inhabilitación para ser postor y contratar
con el Estado por un periodo no menor de tres (3) ni mayor de cinco (5)
años.
Respecto a la infracción tipificada en el literal b) del numeral 51.1 del
artículo 51 de la Ley.
17. Conforme a los criterios adoptados por el Tribunal en anteriores
oportunidades, para que se configure el supuesto de hecho de la norma que
contiene la infracción imputada, debe necesariamente acreditarse que el
contrato, orden de compra u orden de servicios fuente de obligaciones,
haya sido resuelto por causal atribuible al propio contratista, de
conformidad con el inciso c) del artículo 40º de la Ley, en concordancia
con el artículo 168º del Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N°
184-2008-EF, en adelante el Reglamento, y atendiendo al procedimiento
regulado en el artículo 169º del citado cuerpo normativo.
Al respecto, el literal c) del artículo 40º de la Ley, dispone que en caso
de incumplimiento por parte del contratista de alguna de sus obligaciones,
que haya sido previamente observada por la Entidad, y no haya sido materia
de subsanación, esta última podrá resolver el contrato en forma total y
parcial, mediante la remisión por la vía notarial del documento en el que
se manifieste esta decisión y el motivo que la justifica.
Asimismo, el artículo 169° del Reglamento prescribe que si alguna de las
partes faltara al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada
deberá requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en un
plazo no mayor a cinco días, bajo apercibimiento de resolver el contrato,
plazo que dependiendo del monto contractual y de la complejidad,
envergadura o sofisticación de la contratación puede ser mayor, pero en
ningún caso superior a quince días. Adicionalmente, establece que si
vencido dicho plazo el incumplimiento continúa, la parte perjudicada
resolverá el contrato en forma total o parcial, mediante carta notarial.
Seguidamente, el citado artículo establece expresamente que no será
necesario efectuar un requerimiento previo cuando la resolución del
contrato se deba a la acumulación del monto máximo de penalidad por mora,
o por otras penalidades, o cuando la situación de incumplimiento no pueda
ser revertida, casos en los cuales bastará comunicar al contratista
mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato.
Sobre el particular, el numeral 4 del artículo 230º de la Ley del
Procedimiento Administrativo General consagra el Principio de Tipicidad,
conforme al cual las conductas expresamente descritas como sancionables no
pueden admitir interpretación extensiva o analógica, mientras que el
numeral 2 del mismo artículo hace referencia al Principio del Debido
Procedimiento, por cuya virtud las Entidades aplicarán sanciones sujetando
su actuación al procedimiento establecido, respetando las garantías
inherentes al debido procedimiento.
18. Ahora bien, la normativa de contratación pública ha establecido la vía
correspondiente para resolver las controversias que se generen como
producto, entre otras materias, de la resolución del contrato, pudiendo
las partes recurrir a la conciliación o arbitraje. En el caso que las
partes acudan a un proceso arbitral, el procedimiento sancionador se
suspende y la sanción dependerá de lo resuelto en el arbitraje.
19. Así pues, el numeral 2 del artículo 244 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada por D.S.Nº 184-2008-EF, en adelante el
Reglamento, establece que el plazo de prescripción se suspende, entre
otros supuestos, por la tramitación de proceso judicial o arbitral que sea
necesario para la determinación de la responsabilidad del proveedor,
postor, contratista o experto independiente, en el respectivo
procedimiento administrativo sancionador.
En el caso de procesos arbitrales, se entenderá iniciada la tramitación a
partir de la instalación del árbitro o tribunal arbitral. En tales
supuestos, la suspensión del plazo surtirá efectos a partir del acuerdo
del Tribunal que así lo determine y en tanto dicho órgano no sea
comunicado de la sentencia judicial o laudo que dé término al proceso.
Asimismo, el artículo 227 del Reglamento, ha dispuesto que la instalación
de árbitro único o del Tribunal Arbitral, suspende el procedimiento
administrativo sancionador que se haya iniciado por la materia
controvertida.
20. En tal sentido, de conformidad a lo informado por la Entidad y el
Contratista, obra en autos copia del ?Acta de Instalación de Arbitro Único
Ad Hoc de fecha 8 de agosto de 2014?, correspondiente al Expediente N°
I503-2014, designándose como Arbitro Único el señor Paolo del Aguila Ruiz
de Somocurcio, para que resuelva la controversia surgida entre la Entidad
y el Contratista.
21. Atendiendo a lo expuesto, habiéndose verificado la existencia de un
procedimiento arbitral instaurado, cuyo pronunciamiento está relacionado a
la resolución del contrato denunciado, corresponde declarar la suspensión
del presente procedimiento administrativo sancionador contra el
Contratista por la infracción tipificada en el literal b) del numeral 51.1
del artículo 51 de la Ley, así como del plazo prescriptorio a que hace
referencia el artículo 243 del Reglamento, hasta que este Tribunal tome
conocimiento de los resultados del proceso arbitral.
RESPECTO A LA INDIVIDUALIZACIÓN DEL INFRACTOR
22. En vista que la infracción se le imputa a los integrantes del
Consorcio, es necesario tener presente que el artículo 239 del
Reglamento, ha dispuesto que las infracciones cometidas por los postores
que presentaron promesa de consorcio durante su participación en el
proceso de selección, se atribuirán exclusivamente a la parte que las haya
cometido, aplicándose sólo a ésta la sanción a que hubiera lugar, siempre
que de la promesa formal de consorcio pueda individualizarse al infractor.

23. Sobre el particular, de la Promesa Formal de Consorcio del 11 de
octubre de 2013, se advierte que la empresa La Roche Consultores Proyectos
y Servicios S.L. SUCURSAL PERÚ S.A. y el señor Wladimir Ylich Rojas
Palomino, integrantes del CONSORCIO SUPERVISOR LIMA, acordaron designar al
señor Wladimir Ylich Rojas Palomino como representante legal común del
referido Consorcio, para efectos de participar en todas las etapas del
proceso de selección y formalizar la contratación correspondiente,
asimismo, en dicho documento no se aprecia, ni se precisa quién sería la
responsable por la recopilación, elaboración y presentación de la
propuesta técnica, ni de los documentos cuestionados, ante la Entidad.
En consecuencia, no existe ningún medio probatorio que permita afirmar que
la presentación de los documentos cuestionados estuviera vinculada
únicamente a las obligaciones establecidas en la Promesa de Consorcio que
eran de responsabilidad de una empresa en particular. Por el contrario, se
aprecia de la Promesa Formal de Consorcio, convinieron en presentar una
propuesta conjunta para el referido proceso de selección,
responsabilizándose solidariamente por todas las acciones y omisiones que
provengan del citado proceso; por lo que no es posible individualizar la
responsabilidad en uno de los postores, por lo que, la misma involucrará a
todos los miembros del Consorcio.
Graduación de la sanción
24. En relación a la graduación de la sanción imponible de la infracción
tipificada en el literal j) del numeral 51.1 artículo 51º de la Ley, ésta
establece que, aquellos proveedores, participantes, postores y/o
contratistas que presenten documentos con información inexacta serán
sancionados con inhabilitación temporal para contratar con el Estado, por
un período no menor a tres (3) años ni mayor a cinco (5) años, conforme a
los criterios para la determinación gradual de la sanción.
25. Al respecto, de la base de datos de inhabilitados para contratar con
el Estado que administra el Registro Nacional de Proveedores, se advierte
que el señor Wladimir Ylich Rojas Palomino, se encuentra inhabilitado de
forma definitiva en sus derechos de participar en procesos de selección y
contratar con el Estado mediante Resolución Nº 1584-2014-TC-S4 del 27 de
junio de 2014.
En ese sentido, considerando que sobre la mencionada persona ha recaído la
sanción administrativa de inhabilitación definitiva, habiendo éste perdido
su condición de postor y/o contratista conforme se advierte, de la
Resolución Nº 1584-2014-TC-S4 del 27 de junio de 2014 que lo inhabilita
definitivamente; carece de objeto imponer una nueva sanción de la misma
naturaleza al señor Wladimir Ylich Rojas Palomino.
26. De otro lado, a efectos de determinar la sanción a imponer a la
empresa La Roche Consultores Proyectos y Servicios S.L. ? SUCURSAL PERÚ,
debe considerarse los siguientes criterios establecidos en el artículo
245º del Reglamento , respecto a la graduación de la sanción:

? Naturaleza de la Infracción: cabe considerar que ésta reviste
considerable gravedad, debido a que implica una vulneración del Principio
de Moralidad que debe regir a todos los actos vinculados a las
contrataciones públicas y sobre el cual se sustenta la confiabilidad de
los actos efectuados por los postores en los procesos de selección.
? Intencionalidad del Infractor: debe tenerse en cuenta que los documentos
falsos fueron presentados por el infractor para tratar de obtener una
ventaja indebida respecto a otros posibles competidores, con el propósito
de obtener la buena pro y posteriormente suscribir el contrato.
? En relación con el daño causado, debe precisarse que éste, surge con la
sola configuración de la causal tipificada como sancionable, en la medida
que su realización conlleva a un menoscabo o detrimento en los fines de la
Entidad.
? Reiterancia: debe tomarse en cuenta que la empresa La Roche Consultores
Proyectos y Servicios S.L. ? SUCURSAL PERÚ, no ha sido inhabilitada
anteriormente para participar en procesos de selección y/o contratar con
el Estado.
? Conducta Procesal del Infractor: en lo que se refiere a la conducta
procesal, debe tomarse en cuenta que la empresa La Roche Consultores
Proyectos y Servicios S.L. ? SUCURSAL PERÚ se apersonó al procedimiento y
presentó sus descargos.
27. Sin perjuicio de ello, el Principio de Razonabilidad previsto en el
numeral 3 del artículo 230 de la Ley № 27444, aconseja que las sanciones
no deben ser desproporcionadas y que deben guardar relación con la
conducta a reprimir, atendiendo a la necesidad que las empresas no deben
verse privadas de su derecho de proveer al Estado más allá de lo
estrictamente necesario para satisfacer los fines de la sanción, criterio
que será tomado en cuenta al momento de fijar la sanción a ser impuesta a
la empresa La Roche Consultores Proyectos y Servicios S.L. ? SUCURSAL PERÚ
28. Es pertinente indicar que la Falsificación de Documentos y la Falsa
Declaración en Procedimiento Administrativo, constituyen ilícitos penales,
previstos y sancionados en los artículos 411 y 427 del Código Penal , el
cual tutela como bien jurídico la fe pública y la funcionalidad del
documento en el tráfico jurídico y trata de evitar perjuicios que afecten
la confiabilidad especialmente en las adquisiciones que realiza el Estado;
así como también una correcta administración de justicia. Por tanto, debe
ponerse en conocimiento del Ministerio Público los hechos expuestos para
que proceda conforme a sus atribuciones, para lo cual se remitirán las
piezas procesales correspondientes, este Colegiado dispone que se remitan
al Ministerio Público los folios 01 al 071 del presente expediente
administrativo, así como copia de la presente Resolución, debiendo
precisarse que el contenido de tales folios constituyen las piezas
procesales pertinentes sobre las cuales debe actuarse la citada acción
penal.
29. Finalmente, cabe mencionar que la comisión de la infracción tipificada
en el literal j) del numeral 51.1 artículo 51 de la Ley por parte del
Consorcio, cuya responsabilidad ha quedado acreditada, tuvo lugar con
fecha 11 de octubre de 2013, fecha en que fueron presentados dichos
documentos ante la Entidad.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente
Víctor Manuel Villanueva Sandoval y la intervención de los Vocales Mario
Fabricio Arteaga Zegarra y Ana Teresa Revilla Vergara, atendiendo a lo
dispuesto en la Resolución Nº 006-2015/OSCE-PRE, y en ejercicio de las
facultades conferidas en el artículo 63 de la Ley de Contrataciones del
Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, su Reglamento, aprobado
por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, y los artículos 18 y 19 del Reglamento
de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Resolución Ministerial
Nº 789-2011-EF/10, analizados los antecedentes, y luego de agotado el
debate correspondiente, por unanimidad;
LA SALA RESUELVE:
1. SANCIONAR a La Roche Consultores Proyectos y Servicios S.L. ? SUCURSAL
PERÚ, con RUC N° 20553222363, por un período de treinta y nueve (39) meses
de inhabilitación temporal en su derecho de participar en procesos de
selección y contratar con el Estado, por la infracción tipificada en el
literal j) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones
del Estado, aprobada por Decreto Legislativo N° 1017 y modificada por la
Ley N° 29873, en el marco del Concurso Público N° 5-2013/EMAPE/CE (Primera
Convocatoria); sanción que entrará en vigencia a partir del sexto día
hábil de notificada la presente Resolución.
2. Carece de objeto imponer sanción administrativa al señor Wladimir Ylich
Rojas Palomino, con RUC N° 10066089393, por estar inhabilitado en forma
definitiva mediante Resolución 1584-2014-TC-S4.
3. Poner la presente Resolución en conocimiento del Ministerio Público
para que, en mérito de sus atribuciones, adopte las medidas que estime
pertinentes, conforme a lo indicado en la fundamentación.
4. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado
administrativamente firme, la Secretaría del Tribunal comunique la sanción
al Registro Nacional de Proveedores a través del Sistema Informático del
Tribunal.
5. SUSPENDER el procedimiento administrativo sancionador iniciado contra
la empresa La Roche Consultores Proyectos y Servicios S.L. SUCURSAL PERÚ
S.A. y el señor Wladimir Ylich Rojas Palomino, integrantes del CONSORCIO
SUPERVISOR LIMA, por la infracción tipificada en el literal b) del numeral
51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por
Decreto Legislativo N° 1017 y modificada por la Ley N° 29873, así como el
plazo prescriptorio a que hace referencia el artículo 243° del Reglamento
de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N°
184-2008-EF, hasta que el Tribunal de Contrataciones del Estado tome
conocimiento de lo resuelto en el proceso arbitral.
6. Disponer que la Entidad y/o la empresa La Roche Consultores Proyectos y
Servicios S.L. SUCURSAL PERÚ S.A. y el señor Wladimir Ylich Rojas Palomino
integrantes del CONSORCIO SUPERVISOR LIMA, una vez recibido el laudo
correspondiente o la resolución que ponga fin al arbitraje, informen a
este Tribunal de su contenido, bajo responsabilidad.
7. Comunicar el presente Acuerdo a la Dirección de Arbitraje
Administrativo del OSCE, para que informe sobre las resultas del proceso
arbitral al Tribunal de Contrataciones del Estado.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTE

VOCAL
VOCAL

Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando Nº
687-2012/TC del 03.10.2012.
ss.
Arteaga Zegarra
Villanueva Sandoval
Revilla Vergara

 

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Resolución Nº 953-2015-TCE-S1 Sumilla: "El supuesto de hecho de la norma que contiene la infracción invocada, se configura por la presentación de la documentación falsa y/o inexacta. Dicho supuesto acarrea una responsabilidad objetiva, pues basta

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Resolución Nº 953-2015-TCE-S1

Sumilla: "El supuesto de hecho de la norma que contiene la infracción
invocada, se configura por la presentación de la documentación falsa y/o
inexacta. Dicho supuesto acarrea una responsabilidad objetiva, pues basta
la constatación del hecho para que se configure la infracción imputada"

Lima, 15 de abril de 2015
Visto en sesión de fecha 15 de abril de 2015 de la Primera Sala del
Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente N° 2553/2014.TC, sobre
el procedimiento administrativo sancionador contra la empresa O.INGENIERIA
PARA LA CONSTRUCC. S.R.L.TDA. por presentar documentación falsa o
información inexacta en el marco de la Adjudicación de Menor Cuantía N°
003-2014-CEP/MDI, y atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
1. El 27 de junio de 2014, la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE ISLAY, en
adelante la Entidad, convocó la Adjudicación de Menor Cuantía N°
003-2014-CEP/MDI derivada de la Adjudicación Directa Selectiva N°
001-2014-CEP/MDI (Primera Convocatoria), para la "Construcción del Parque
Recreacional de la APVIS Porto Alegre, Distrito de Islay", con un valor
referencial de S/. 240,147.61 (Doscientos cuarenta mil ciento cuarenta y
siete y 61/100 Nuevos Soles), en adelante el proceso de selección.
El 22 de julio de 2014 se llevó a cabo el acto de presentación de
propuestas, habiéndose presentado como postor, entre otro postor, la
empresa O.INGENIERIA PARA LA CONSTRUCC. S.R.L.TDA., cuya propuesta fue
descalificada debido a la presentación de una declaración jurada que no se
ajusta a la realidad.
2. Mediante Carta N° 014-2014-LOG/MDI, presentada el 11 de agosto de 2014
ante la Oficina Zonal del OSCE ubicada en la ciudad de Arequipa y recibida
el 14 de agosto de 2014 por la Mesa de Partes del Tribunal de
Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la Entidad puso en
conocimiento que la empresa O.INGENIERIA PARA LA CONSTRUCC. S.R.L.TDA., en
adelante el Postor, habría presentado documentos falsos o información
inexacta dentro de su propuesta técnica en el proceso de selección, toda
vez que dentro de su propuesta presentó al ingeniero Abel Quispe Mollo,
como Asistente de Residencia de Obra, señalando expresamente que dicho
profesional se encontraba hábil para el ejercicio de la profesión.
Sin embargo, mediante Carta s/n de fecha 24 de julio de 2014, el
administrador del Consejo de Departamental de Arequipa - Colegio de
Ingenieros del Perú señaló que el ingeniero Abel Quispe Mollo, con Reg.
CIP 47351, se encontró habilitado al 30 de junio de 2014.
3. Con decreto del 22 de agosto de 2014, se admitió a trámite la solicitud
de aplicación de sanción presentada por la Entidad y se le requirió para
que, dentro del plazo de diez (10) días hábiles, cumpla con subsanar su
comunicación, debiendo remitir el Informe Técnico Legal de su asesoría
sobre la procedencia y presunta responsabilidad de la empresa O.INGENIERIA
PARA LA CONSTRUCC. S.R.L.TDA. al haber presentado supuestos documentos
falsos o información inexacta como parte de su propuesta técnica, asimismo
se le solicitó que remita copia legible de la totalidad de la propuesta
técnica presentada al proceso de selección debidamente ordenada y foliada,
bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos y de
poner en conocimiento de su órgano de control institucional en caso
incumpla con el requerimiento.
4. Con decreto del 3 de octubre de 2014, previa razón de la Secretaría del
Tribunal y no habiendo cumplido la Entidad con remitir la información y
documentación requerida, se remitió el expediente a la Cuarta Sala del
Tribunal, a fin que evalúe la procedencia del inicio del procedimiento
administrativo sancionador contra el Postor.
5. Con decreto del 27 de octubre de 2014, se solicitó a la Entidad que
cumpla con remitir un Informe Técnico Legal de su asesoría sobre la
procedencia y presunta responsabilidad del Postor, en la presentación de
documentación falsa y/o información inexacta dentro de su propuesta
técnica presentada al proceso de selección, así como copia legible de la
propuesta técnica presentada por dicho Postor.
6. Con Carta N° 026-2014-LOG/MDI presentada el 27 de octubre de 2014 ante
la Oficina Zonal del OSCE ubicada en la ciudad de Arequipa y recibida el
29 de octubre de 2014 por el Tribunal, la Entidad remitió la documentación
solicitada, así como el Informe Legal N° 285-2014-ALE-NRHY/MDI de fecha 16
de octubre de 2014, a través del cual la Asesora Legal Externa señaló,
entre otros aspectos, lo siguiente:
? El Postor presentó la declaración jurada válidamente suscrita por el
ingeniero Abel Quispe Mollo, con CIP 47351, quien señala expresamente que
está hábil para el ejercicio profesional como Asistente de Residente para
la obra "Construcción del Parque Recreacional de la APVIS Porto Alegre,
Distrito de Islay - Islay - Arequipa".
? La Municipalidad Distrital de Islay, a través de una carta con registro
N° 1606, solicita al Colegio de Ingenieros que se entregue una constancia
donde señale si el ingeniero Abel Quispe Mollo se encuentra habilitado
para ejercer la profesión al día 22 de julio de 2014, fecha en la cual los
participantes presentaron sus propuestas.
? Con fecha 25 de julio de 2014, el Colegio de Ingenieros comunicó a la
Municipalidad Distrital de Islay, que el ingeniero Abel Quispe Mollo, se
encontró habilitado al 30 de junio de 2014; por lo que se puede determinar
que el Postor presentó una declaración jurada inexacta, por no ser
concordante con la realidad.
7. Mediante Acuerdo N° 1074/2014.TC-S4 del 17 de noviembre de 2014, el
Tribunal dispuso "(...)Iniciar procedimiento administrativo sancionador
contra la empresa O.INGENIERIA PARA LA CONSTRUCC. S.R.L.TDA., con RUC Nº
20328701554, por su presunta responsabilidad en la presentación de
documentos con información inexacta, consistente en la declaración jurada
de estar hábil para el ejercicio de la profesión de fecha 22 de julio de
2014, suscrita por el ingeniero Abel Quispe Mollo; infracción que se
encuentra tipificada en el literal j) del numeral 51.1 del artículo 51 de
la Ley y sancionada con inhabilitación temporal para contratar con el
Estado no menor de tres (3) ni mayor de cinco (5) años; todo ello en el
marco de la Adjudicación de Menor Cuantía N° 003-2014-CEP/MDI derivada de
la Adjudicación Directa Selectiva N° 001-2014-CEP/MDI (Primera
Convocatoria) (...)". Asimismo, se otorgó a la mencionada empresa el plazo
de diez (10) días, efecto de que presente sus descargos.
8. Con escrito presentado el 9 de diciembre de 2014 ante la Oficina
Desconcentrada de OSCE ubicada en la ciudad de Arequipa, ingresado el 10
de diciembre del mismo año a la Mesa de Partes del Tribunal, la empresa
O.INGENIERIA PARA LA CONSTRUCC. S.R.L.TDA. presentó sus descargos,
señalando que las bases del proceso de selección de manera irregular
solicitaron la presentación de la Declaración Jurada de los Profesionales
propuestos de estar hábil en el ejercicio profesional; no obstante,
presumiendo y previendo que el agregado irregular en las Bases tenía un
intensión perniciosa, su representada optó por agregar a la declaración
Jurada cuestionada el condicionante "para fines del proceso de selección",
es decir, la obligación que los profesionales se encuentren debidamente
habilitados al inicio de la ejecución de la Obra.
9. Mediante decreto de fecha 12 de diciembre de 2014, se tuvo por
apersonado al Postor, por presentado sus descargos, por señalado su
domicilio procesal y se remitió el expediente a la Cuarta Sala para que
resuelva.
10. Mediante Resolución N° 006-2015-OSCE/PRE de fecha 9 de enero de 2015,
se dispuso la reconformación de las Salas de Tribunal, así como el
respectivo traslado de expedientes a las Salas de destino, por lo que en
virtud de lo dispuesto en el Acuerdo de Sala Plena N° 008/2012, por
decreto de fecha 15 de enero de 2015 se remitió el presente expediente a
la Primera Sala del Tribunal para que resuelva, teniendo en cuenta que el
cómputo de los plazos estipulados por los artículos 116 y 242 del
Reglamento serán contados a partir del día siguiente de emitido el citado
decreto.
FUNDAMENTACIÓN:
1. El caso materia de autos está referido a la supuesta responsabilidad de
la empresa O.INGENIERIA PARA LA CONSTRUCC. S.R.L.TDA., por la presentación
de documentación falsa y/o con información inexacta durante su
participación en la Adjudicación de Menor Cuantía N° 003-2014-CEP/MDI
derivada de la Adjudicación Directa Selectiva N° 001-2014-CEP/MDI (Primera
Convocatoria), infracción tipificada en el literal j) del numeral 51.1
artículo 51º de la Ley.
Naturaleza de la infracción
2. El literal j) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley establece que
los agentes privados de la contratación incurrirán en infracción
susceptible de sanción cuando presenten documentos falsos o información
inexacta a las Entidades, al Tribunal o al OSCE. Dicha infracción se
configura con la sola presentación del documento falso o la información
inexacta, sin que la norma exija otros factores adicionales; es decir, con
la sola afectación del Principio de Presunción de Veracidad , consagrado
en el acápite 1.7 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº
27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, por cuanto la
Administración Pública presume que todos los documentos y declaraciones
formuladas por los administrados responden a la verdad de los hechos que
ellos afirman, reservándose, en virtud de lo establecido en el numeral
1.16 del citado dispositivo, el derecho de verificar posteriormente la
veracidad y autenticidad de los mismos.
Asimismo, el artículo 42 de la Ley Nº 27444 establece que todas las
declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la
información incluida en los escritos y formularios que presenten los
administrados para la realización de procedimientos administrativos, se
presumen verificados por quien hace uso de ellos, así como de contenido
veraz para fines del procedimiento administrativo. Sin embargo, esta
presunción es de índole iuris tantum, pues admite prueba en contrario, en
la medida que es atribución de la Administración Pública verificar la
documentación presentada cuando existen indicios suficientes de que la
información consignada no se ajusta a los hechos.
De manera concordante con lo manifestado, el inciso 4) del artículo 56 del
mismo cuerpo legal estipula como uno de los deberes generales de los
administrados, la comprobación de la autenticidad previamente a su
presentación ante la Entidad, de la documentación sucedánea y de cualquier
otra información que se ampare en la presunción de veracidad.
En línea con lo anterior, el literal c) del numeral 1 del artículo 42 del
Reglamento, establece que los postores y/o contratistas son responsables
de la veracidad de los documentos e información que presentan en un
proceso de selección determinado.
3. Para la configuración del supuesto de presentación de documentación
falsa, se requiere previamente acreditar su falsedad, esto es, que el
documento o los documentos cuestionados no hayan sido válidamente
expedidos por el órgano o agente emisor correspondiente o que, siendo
válidamente expedidos, hayan sido adulterados en su contenido.

Por otro lado, la infracción referida a información inexacta se configura
ante la presentación de documentos no concordantes con la realidad, lo que
constituye una forma de falseamiento de la misma, a través del
quebrantamiento de los Principios de Moralidad y de Presunción de
Veracidad.
Configuración de la causal
4. En el caso materia de análisis, la imputación efectuada contra la
empresa O.INGENIERIA PARA LA CONSTRUCC. S.R.L.TDA., se encuentra referida
a la presentación de supuesta documentación con información inexacta como
parte de su propuesta técnica, consistente en el documento denominado
"Declaración jurada de estar hábil para el ejercicio de la profesión de
fecha 22 de julio de 2014, suscrita por el ingeniero Abel Quispe Mollo".
5. Al respecto, de los actuados se advierte que, en aplicación del
Principio de Verdad Material, mediante Carta del 24 de julio de 2014 , la
Entidad solicitó al Consejo Departamental Arequipa del Colegio de
Ingenieros del Perú, que confirme si el ingeniero Abel Quispe Mollo, con
CIP N° 47351, se encontraba habilitado para ejercer la profesión al 22 de
julio de 2014.
En respuesta a lo solicitado, mediante Carta de fecha 24 de julio de 2014,
el administrador del Consejo Departamental Arequipa del Colegio de
Ingenieros del Perú comunicó a la Municipalidad Distrital de Islay, que el
ingeniero Abel Quispe Mollo, se encontró habilitado al 30 de junio de
2014.
En ese sentido, al momento en que el Postor presentó a la Entidad la
"Declaración jurada de estar hábil para el ejercicio de la profesión" (22
de julio de 2014), el ingeniero Abel Quispe Mollo no se encontraba
habilitado para el ejercicio de la profesión.
6. Por lo expuesto, a partir de lo informado por el Consejo Departamental
Arequipa del Colegio de Ingenieros del Perú, quién ha manifestado que el
ingeniero Abel Quispe Mollo se encontró habilitado al 30 de junio de 2014;
queda acreditado, en el caso de autos, que la "Declaración jurada de estar
hábil para el ejercicio de la profesión de fecha 22 de julio de 2014,
suscrita por el ingeniero Abel Quispe Mollo", presentada por el Postor
ante la Entidad como parte de su propuesta técnica, constituye un
documento con información inexacta.
7. En ese sentido, en el presente expediente se ha comprobado el
quebrantamiento del Principio de Presunción de Veracidad, respecto del
documento señalado en la presente fundamentación, principio que se
encuentra reconocido en el numeral 1.7 del artículo IV del Título
Preliminar de la Ley Nº 27444, por cuya virtud la Administración presume
que los documentos y declaraciones formulados por los administrados
responden a la verdad de los hechos que ellos afirman, salvo prueba en
contrario, como en efecto ha sucedido en el presente caso.
Ello guarda directa relación con el Principio de Moralidad, contemplado en
el literal b) del artículo 4 de la Ley, según el cual los actos referidos
a las contrataciones estatales deben caracterizarse por la honradez,
veracidad, intangibilidad, justicia y probidad, lo que hace suponer a las
Entidades que la documentación presentada por los postores y/o
contratistas resulta acorde con la realidad.
8. En ejercicio de su derecho de defensa, el Postor ha señalado que no
presentó documentación con información inexacta como parte de su propuesta
técnica, indicando que lo ocurrido en el presente caso, se debe a que la
Entidad habría solicitado en las Bases presentar la declaración jurada de
los profesionales propuestos de estar hábil en el ejercicio de la
profesión, por lo que su representada al notar que se trataba de un
requisito irregular, presentó la mencionada declaración jurada conteniendo
la siguiente frase condicionada "para fines del proceso de selección", es
decir, para cumplir con la formalidad solicitada en las Bases del proceso
de selección. En ese sentido, señala que no se le puede atribuir la
responsabilidad por la presentación de la declaración jurada cuestionada.
9. Ahora bien, debe advertirse que los argumentos del Postor no se
encuentran orientados a negar la inexactitud del documento cuestionado,
sino a sostener que la presentación de dicha documentación es de
responsabilidad de la Entidad, la cual habría incluido en las Bases la
presentación de dicho documento en perjuicio de su representada; no
obstante, dicho argumento, no puede ser merituado por este Colegiado, pues
el Postor no ha aportado medios probatorios que corroboren que la Entidad
actuó en contra de su representada incluyendo requisitos en las Bases en
perjuicio suyo.
Cabe precisar que en el escenario que el Postor plantea, éste pudo
cuestionar las disposiciones de las Bases que considera lesivas a sus
derechos e intereses, entre ellos, la presentación de la declaración
jurada que ahora cuestiona. Asimismo, y sin perjuicio de lo antes
mencionado, de las Bases del proceso de selección no se aprecia como
requisito de presentación obligatoria, ni facultativa la entrega de la
"Declaración jurada de estar hábil para el ejercicio de la profesión".
Por otro lado, la alegación del Postor de que deslindó su responsabilidad
por un requisito irregular por parte de la Entidad, incluyendo en la
declaración jurada cuestionada la frase "para fines del proceso de
selección", carece de sustento, pues dicha frase no niega la inexactitud
de la información contenida en el documento cuestionado; por el contrario
confirma que dicha información fue usada como parte de su propuesta
técnica en el proceso de selección.
10. Al respecto, debe tenerse presente que el supuesto de hecho de la
norma que contiene la infracción invocada, se configura por la
presentación de documentos falsos y/o inexactos. Dicho supuesto se
configura de forma objetiva, pues basta la constatación del hecho para que
se configure la infracción imputada.

11. En dicho sentido, resulta pertinente traer a colación que es criterio
sentado por este Tribunal en uniforme y reiterada jurisprudencia que todo
postor es responsable por la veracidad de la documentación que presenta
como parte de su acervo documentario con ocasión de un proceso de
selección, con independencia de si fue tramitado u obtenido por sí mismo o
por un tercero, toda vez que el beneficio por la falsificación incurrida
recae directamente sobre él.
12. Por lo expuesto, el argumento del Postor en lo referido a que la
responsable es la Entidad, no puede ser merituado por este Colegiado, pues
el Postor era el responsable de haber verificado que toda la documentación
que presenta a un proceso de selección responde a la verdad, máxime cuando
ha suscrito una declaración jurada en la cual se hace responsable por las
consecuencias que acarrea verificar lo contrario.
13. Por consiguiente, la conducta desarrollada por la empresa O.INGENIERIA
PARA LA CONSTRUCC. S.R.L.TDA. califica dentro del supuesto de hecho de la
infracción tipificada en el literal j) del numeral 51.1 artículo 51º de la
Ley, por la cual corresponde imponer una sanción administrativa de
inhabilitación para ser postor y contratar con el Estado por un periodo no
menor de tres (3) ni mayor de cinco (5) años.
Graduación de la sanción
14. En relación a la graduación de la sanción imponible, el artículo 51º
de la Ley establece que, aquellos proveedores, participantes, postores y/o
contratistas que presenten documentos con información inexacta serán
sancionados con inhabilitación temporal para contratar con el Estado, por
un período no menor a tres (3) años ni mayor a cinco (5) años, conforme a
los criterios para la determinación gradual de la sanción.
15. De otro lado, a efectos de determinar la sanción a imponerle, debe
considerarse los siguientes criterios establecidos en el artículo 245º del
Reglamento , respecto a la graduación de la sanción:

? Naturaleza de la Infracción: cabe considerar que ésta reviste
considerable gravedad, debido a que implica una vulneración del Principio
de Moralidad que debe regir a todos los actos vinculados a las
contrataciones públicas y sobre el cual se sustenta la confiabilidad de
los actos efectuados por los postores en los procesos de selección.
? Intencionalidad del Infractor: debe tenerse en cuenta que el documento
cuestionado fue presentado por el infractor para tratar de obtener una
ventaja indebida respecto a los otros posibles competidores, con el
propósito de obtener la buena pro.
? En relación con el daño causado, debe precisarse que éste, surge con la
sola configuración de la causal tipificada como sancionable, en la medida
que su realización conlleva a un menoscabo o detrimento en los fines de la
Entidad.
? Reiterancia: debe tomarse en cuenta que el Postor no ha sido
inhabilitado anteriormente para participar en procesos de selección y/o
contratar con el Estado.
? Conducta Procesal del Infractor: en lo que se refiere a la conducta
procesal, debe tomarse en cuenta que el Postor se apersonó al
procedimiento y presentó sus descargos.
16. Sin perjuicio de ello, el Principio de Razonabilidad previsto en el
numeral 3 del artículo 230 de la Ley № 27444, aconseja que las sanciones
no deben ser desproporcionadas y que deben guardar relación con la
conducta a reprimir, atendiendo a la necesidad que las empresas no deben
verse privadas de su derecho de proveer al Estado más allá de lo
estrictamente necesario para satisfacer los fines de la sanción, criterio
que será tomado en cuenta al momento de fijar la sanción a ser impuesta a
la empresa O.INGENIERIA PARA LA CONSTRUCC. S.R.L.TDA.
17. Asimismo, es pertinente indicar que la falsa declaración constituye un
ilícito penal, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal ;
por tanto, conforme a lo establecido en el artículo 247 del Reglamento
debe ponerse en conocimiento del Ministerio Público los hechos expuestos
para que interponga la acción penal correspondiente, para lo cual se
remitirán las piezas procesales correspondientes, este Colegiado dispone
que se remitan al Ministerio Público los folios 01 al 037 y 172 al 181 del
presente expediente administrativo, así como copia de la presente
Resolución, debiendo precisarse que el contenido de tales folios
constituyen las piezas procesales pertinentes sobre las cuales debe
actuarse la citada acción penal.
18. Finalmente, cabe mencionar que la comisión de la infracción tipificada
en el literal j) del numeral 51.1 artículo 51 de la Ley por parte del
Consorcio, cuya responsabilidad ha quedado acreditada, tuvo lugar con
fecha 22 de julio de 2014, fecha en que fue presentado dicho documento
ante la Entidad.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente
Víctor Manuel Villanueva Sandoval y la intervención de los Vocales Mario
Fabricio Arteaga Zegarra y Ana Teresa Revilla Vergara, atendiendo a lo
dispuesto en la Resolución Nº 006-2015/OSCE-PRE, y en ejercicio de las
facultades conferidas en el artículo 63 de la Ley de Contrataciones del
Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, su Reglamento, aprobado
por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, y los artículos 18 y 19 del Reglamento
de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Resolución Ministerial
Nº 789-2011-EF/10, analizados los antecedentes, y luego de agotado el
debate correspondiente, por unanimidad;
LA SALA RESUELVE:
1. SANCIONAR a la empresa O.INGENIERIA PARA LA CONSTRUCC. S.R.L.TDA., con
RUC Nº 20328701554, por un período de treinta y seis (36) meses de
inhabilitación temporal en su derecho de participar en procesos de
selección y contratar con el Estado, por la infracción tipificada en el
literal j) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones
del Estado, aprobada por Decreto Legislativo N° 1017 y modificada por la
Ley N° 29873, en el marco de la Adjudicación de Menor Cuantía N°
003-2014-CEP/MDI derivada de la Adjudicación Directa Selectiva N°
001-2014-CEP/MDI (Primera Convocatoria); sanción que entrará en vigencia a
partir del sexto día hábil de notificada la presente Resolución.
2. Poner la presente Resolución en conocimiento del Ministerio Público
para que, en mérito de sus atribuciones, adopte las medidas que estime
pertinentes, conforme a lo indicado en la fundamentación.
3. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado
administrativamente firme, la Secretaría del Tribunal comunique la sanción
al Registro Nacional de Proveedores a través del Sistema Informático del
Tribunal.
Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTE

VOCAL
VOCAL

Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando Nº
687-2012/TC del 03.10.2012.
ss.
Arteaga Zegarra
Villanueva Sandoval
Revilla Vergara

 

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Sumilla: ?Es criterio sentado por el Tribunal en uniforme y reiterada jurisprudencia que todo postor es responsable por la veracidad de la documentación que presenta como parte de su acervo documentario con ocasión de un proceso de selección, con

 

Resolución Nº 952-2015-TCE-S1

Sumilla: ?Es criterio sentado por el Tribunal en uniforme y reiterada
jurisprudencia que todo postor es responsable por la veracidad de la
documentación que presenta como parte de su acervo documentario con
ocasión de un proceso de selección, con independencia de si fue tramitado
por sí mismo o por un tercero, toda vez que el beneficio por la
falsificación incurrida recae directamente sobre él".

Lima, 15 de abril de 2015

Visto en sesión de fecha 15 de abril de 2015 de la Primera Sala del
Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente N° 2942/2014.TC, sobre
el procedimiento administrativo sancionador contra el CONSORCIO VÍA NOVA
conformado por los señores YURI RAFAEL SALDAÑA AHUMADA, MIGUEL EDUARDO
CARRANZA HARO y VICTOR HUGO CRUZADO DÍAZ, por su presunta responsabilidad
en la presentación de documentación falsa y/o inexacta en el marco de la
Adjudicación Directa Pública N° 5-2014/GRLL-GRAB - Primera Convocatoria; y
atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
1. El 16 de abril de 2014, el GOBIERNO REGIONAL DE LA LIBERTAD, en
adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Directa Pública N°
5-2014/GRLL-GRAB - Primera Convocatoria, para la contratación de la
?Supervisión de obra: Mejoramiento de los servicios educativos primaria y
secundaria de la IE 80820 - Víctor Larco en el sector Vista Alegre,
distrito de Víctor Larco Herrera - Trujillo - La Libertad?, en lo sucesivo
el proceso de selección, con un valor referencial de S/. 290,752.00
(Doscientos noventa mil setecientos cincuenta y dos con 00/100 nuevos
soles).
2. De acuerdo con la información obrante en el Sistema Electrónico de
Contrataciones del Estado (SEACE), el 19 de junio de 2014 se llevó a cabo
el acto público de presentación de propuestas, en cuyo marco se recibió la
oferta del CONSORCIO VÍA NOVA conformado por los señores YURI RAFAEL
SALDAÑA AHUMADA (RUC N° 10181113206), MIGUEL EDUARDO CARRANZA HARO (RUC N°
10328045431) y VICTOR HUGO CRUZADO DÍAZ (RUC N° 10188885867).
3. Mediante formulario de aplicación de sanción y Carta N°
1-2014-G-DENBARK/DDBV, presentados el 29 de agosto de 2014 antes la
Oficina Desconcentrada del OSCE ubicada en la ciudad de Trujillo e
ingresados a la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado,
en lo sucesivo el Tribunal, el 2 de setiembre de 2014, la empresa GRUPO
DENBARK CONTRATISTAS GENERALES S.A.C., integrante del CONSORCIO
CONSULTORES ASOCIADOS (en adelante, el Denunciante) denunció que el
CONSORCIO VÍA NOVA (en adelante, el Consorcio) había presentado
documentación falsa y/o con información inexacta en el marco de su
propuesta técnica para el referido proceso de selección. Su denuncia lo
sustentó en lo siguiente:
i. A folios 120 de su propuesta técnica, el Consorcio presentó la
Constancia de conformidad de Servicio otorgada por el Ing. VICTOR HUGO
CRUZADO DIAZ a favor de la Ing. PAULA ROSA ZARATE DIOSES (identificada con
DNI N° 41183714), acreditando que supuestamente habría ejercido el cargo
de Asistente de Supervisión en la obra "Mejoramiento de los Servicios de
Salud del Puesto de Salud Huancaquito Alto - Provincia de Virú -
Infraestructura", ejecutada por la Municipalidad Provincial de Virú. Sin
embargo, en el Contrato suscrito entre el Contratista de dicha obra (Ing.
VICTOR HUGO CRUZADO DIAZ) y la citada Entidad (Municipalidad Provincial de
Virú), figura el lng. PAUL YERKO VARGAS VIGO como Asistente de
Supervisión, información que se puede corroborar en el Folio N° 232 de la
propuesta técnica de aquél.
En relación con dicha situación, mediante Carta N° 3-2014-CONSORCIO
CONSULTORES ASOCIADOS, el Denunciante solicitó a la Municipalidad
Provincial de Virú informar si durante la ejecución del contrato existió
un cambio de profesional en el referido cargo, ante lo cual la Entidad,
mediante Oficio N° 62-2014-GDUR/MPV , respondió que en la ejecución de la
mencionada consultoría de obra, la función de ?Asistente de Supervisión?
la desempeñó el Ing. PAUL YERKO VARGAS VIGO, no habiéndose efectuado
ningún cambio de profesional.
En adición a ello, la Denunciante precisa que en la ?Constancia de
conformidad de Servicio? expedida por el Ing. VICTOR HUGO CRUZADO DIAZ a
la Ing. PAULA ROSA ZARATE DIOSES se precisa que el servicio supuestamente
desempeñado lo realizó entre el 26 de octubre de 2012 y el 24 de mayo de
2013; sin embargo, del Oficio N° 62-2014-GDUR/MPV remitido por la
Municipalidad Provincial de Virú se observa que la prestación total del
contrato se ejecutó desde el 26 de octubre de 2012 hasta el 30 de abril de
2013.
ii. A folios 124 de su propuesta técnica, el Consorcio presentó la
Constancia de conformidad de Servicio otorgada por el Ing. YURI RAFAEL
SALDAÑA AHUMADA (integrante del Consorcio Vía Nova) a favor de la Ing.
PAULA ROSA ZARATE DIOSES (identificada con DNI N° 41183714), acreditando
que supuestamente habría ejercido el cargo de Asistente de Supervisión en
la obra "Mejoramiento de la Infraestructura Educativa en la IE 80036 ? San
Martín de Porres ? distrito de La Esperanza ? Trujillo ? La Libertad",
ejecutada por el Gobierno Regional de La Libertad. Sin embargo, en el
Contrato suscrito entre el Contratista de dicha obra (Ing. YURI RAFAEL
SALDAÑA AHUMADA) y el Gobierno Regional de La Libertad, figura el lng.
RAMÓN ALFREDO AGUILAR ARMAS como Asistente de Supervisión.
En relación con dicha situación, mediante Cartas N° 3 y 4-2014-CONSORCIO
CONSULTORES ASOCIADOS, el Denunciante solicitó a la Entidad informar si
durante la ejecución del contrato existió algun cambio de profesional en
el referido cargo, ante lo cual aquélla, mediante Carta N°
127-2014-GRLL-GGR-GRCO , respondió que ninguna de las adendas suscritas
con el Ing. Yuri Rafael Saldaña Ahumada tuvo por objeto designar a la Ing.
Paula Rosa Zárate Dioses.
iii. A folios 143 de su propuesta técnica, el Consorcio presentó el
Certificado de Asistente de Supervisión del Arquitecto YERRY POWER DIAZ
GAMBOA, con Reg. CAP 13205, en donde se indica que dicho profesional
ejerció el citado cargo en la obra ?Construcción del edificio Residencial
Daniel Hoyle? desde el 22 de noviembre de 2010 al 30 de julio de 2011; sin
embargo, de acuerdo con el folio 141, se puede apreciar que la colegiatura
del arquitecto en mención tiene como fecha de registro el 9 de enero de
2011, lo cual demuestra que el CONSORCIO VIA NOVA presentó información
inexacta respecto a la fecha que se consigna en el Certificado de
Asistente de Supervisión como inicio del ejercicio de sus funciones del
citado profesional, por cuanto al 22 de noviembre de 2010, éste aún no se
encontraba facultado para ejercer la profesión.
Por tales razones, corresponde imponer sanción administrativa de
inhabilitación a los integrantes del CONSORCIO VIA NOVA.
Cabe precisar que, como recaudos de su denuncia, el Denunciante remitió
copia de la documentación referida.
4. Mediante decreto del 10 de setiembre de 2014, se admitió a trámite la
denuncia presentada y se requirió a la Entidad que cumpla previamente con
remitir, entre otros, un Informe Técnico Legal de su asesoría, sobre la
procedencia y presunta responsabilidad de los señores YURI RAFAEL SALDAÑA
AHUMADA (RUC N° 10181113206), MIGUEL EDUARDO CARRANZA HARO (RUC N°
10328045431) y VICTOR HUGO CRUZADO DÍAZ (RUC N° 10188885867), debiendo
enumerar y remitir copias legibles de los documentos supuestamente falsos
o con información inexacta, así como su respectiva acreditación en mérito
a una fiscalización posterior realizada a los mismos. Asimismo, se le
requirió remitir copia legible de la propuesta técnica debidamente
ordenada y foliada cronológicamente; otorgándosele el plazo de diez (10)
días hábiles para tales efectos.
5. Mediante Oficio N° 1208-2014-GRLL-GRCO presentado el 13 de octubre de
2014 ante la Oficina Desconcentrada del OSCE ubicada en la ciudad de
Trujillo e ingresado a la Mesa de Partes del Tribunal el 14 de octubre de
2014, la Entidad remitió, entre otros, el Informe Legal N°
64-2014-GRLL-GGR/GRAJ-SMTI, en el cual concluye que el CONSORCIO VIA NOVA
ha cometido la infracción tipificada en el literal j) del numeral 51.1 del
artículo 51° de la Ley, por la presentación de documentación falsa y/o con
información inexacta en su propuesta técnica para la Adjudicación Directa
Pública N° 5-2014/GRLL-GRAB - Primera Convocatoria, convocada para la
contratación de la ?Supervisión de obra: Mejoramiento de los servicios
educativos primaria y secundaria de la IE 80820 - Víctor Larco en el
sector Vista Alegre, distrito de Víctor Larco Herrera - Trujillo - La
Libertad?.
Sin embargo, cabe precisar que en el marco del referido informe legal, la
Entidad sólo se pronunció respecto de la responsabilidad del Consorcio en
los hechos descritos en el literal b) del numeral 3 de los presentes
Antecedentes, relacionados con la obra "Mejoramiento de la Infraestructura
Educativa en la IE 80036 ? San Martín de Porres ? distrito de La Esperanza
? Trujillo ? La Libertad", ejecutada por el Gobierno Regional de La
Libertad; y no así respecto de los hechos descritos en los literales a) y
c).
6. Vista la razón de Secretaría del Tribunal, mediante decreto de fecha 21
de octubre de 2014, el expediente fue remitido a la Tercera Sala del
Tribunal a fin de que evalúe la procedencia del inicio de procedimiento
administrativo sancionador contra el Contratista.
7. Mediante decreto del 11 de noviembre de 2014, la Tercera Sala del
Tribunal solicitó información adicional a la Entidad, requiriéndole la
remisión de un Informe Técnico Legal complementario de su asesoría, en el
cual se pronuncie de manera clara y precisa respecto de lo señalado por la
Denunciante en el sentido de que además de la ?Constancia de Conformidad
de Servicios suscrita por el Ing. Yuri Rafael Saldaña Ahumada a favor de
la Ing. Paula Rosa Zárate?, existirían otros documentos supuestamente
falsos o inexactos sobre los cuales su representada no se habría
pronunciado en el informe que remitiera. Dicha información, no fue
remitida por la Entidad.
8. Mediante Acuerdo N° 1146/2014.TC-S3 del 2 de diciembre de 2014, el
Tribunal dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador contra
los señores YURI RAFAEL SALDAÑA AHUMADA, MIGUEL EDUARDO CARRANZA HARO y
VICTOR HUGO CRUZADO DÍAZ, integrantes del CONSORCIO VIA NOVA, por la
presunta presentación de documentación falsa o información inexacta en su
propuesta técnica para la Adjudicación Directa Pública N° 5-2014/GRLL-GRAB
- Primera Convocatoria; infracción tipificada en el literal j) del numeral
51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por
Decreto Legislativo Nº 1017 y modificada mediante Ley N° 29873. Asimismo,
se otorgó a cada integrante del consorcio el plazo de diez (10) días,
efecto de que presente sus descargos.
9. Con escrito presentado el 22 de diciembre de 2014 ante la Oficina
Desconcentrada de OSCE ubicada en la ciudad de Trujillo, ingresado el 23
de diciembre del mismo año a la Mesa de Partes del Tribunal, el señor
MIGUEL EDUARDO CARRANZA HARO, integrante del CONSORCIO VIA NOVA, presentó
sus descargos de manera individual, manifestando lo siguiente:
? Teniendo en cuenta el aporte y compromiso asumido con el Consorcio, la
documentación presentada por su persona no es materia de cuestionamiento,
sino las aportadas por los demás consorciados, de modo que considera que
no asume responsabilidad solidaria en el presente procedimiento
administrativo sancionador, toda vez que se individualizó las obligaciones
y compromisos asumidos en el Consorcio.
? Cada uno de los consorciados asumieron obligaciones en el Consorcio, en
su caso fue el aporte de la Experiencia tanto en la Actividad así como en
la Especialidad, de modo que en atención al aporte asumido es que le
corresponde el 50% de obligaciones, siendo que los documentos cuestionados
corresponden a los consorciados Víctor Hugo Cruzado y Yuri Saldaña
Ahumada, quienes responderán por la veracidad de los mismos, puesto que no
son falsos ni contienen información inexacta.
? A nivel de Consorcio, señala que los documentos presentados para
acreditar la experiencia de la Asistente de Supervisión Ing. Paula Rosa
Zárate Dioses, tanto la Constancia de Conformidad de Prestación de
Servicios otorgada por el Ing. Víctor Hugo Cruzado Díaz, la misma que
acredita haber ejercido el cargo de Asistente de Supervisión en la obra
"Mejoramiento de los Servicios de Salud del Puesto de Salud de
Huanchaquito Alto - Provincia de Virú", si bien es cierto se cuestiona que
la referida profesional no habría laborado en dicha obra por información
de la propia municipalidad, no obstante, ésta sola informa de los
profesionales propuestos que habrían derivado del proceso de selección,
sin tener en consideración que no existe prohibición alguna para que se
pueda contratar otros asistentes de Supervisión para la obra.
El mismo argumento es aplicable para el caso de la Constancia de
Conformidad de Prestación de Servicios otorgada a la Ing. Paula Rosa
Zárate Dioses por parte del Ing. Yuri Rafael Saldaña Ahumada, que acredita
haber ejercido el cargo de Asistente de Supervisión en la obra
"Mejoramiento de la Infraestructura Educativa en la I.E. 80036 San Martín
de Porres - Distrito de La Esperanza - Trujillo - La Libertad". De modo
tal, que la constancias cuestionadas no son falsas ni contienen
información inexacta.
? Respecto al cuestionamiento del momento de la colegiatura del Arq. Yerry
Power Díaz Gamboa, que no guarda relación con el certificado que acredita
que dicho profesional ejerció el cargo de Asistente de Supervisión en el
periodo 22 de noviembre del 2010 al 30 de julio del 2011; señala que: i)
la certificación se otorga como documento que acredita los servicios
prestados en una determinada obra, es decir se acredita la experiencia,
ii) con dicho documento no se está dando conformidad a la colegiatura,
iii) el documento se otorga el 19 de agosto del 2011, en calidad de
Arquitecto Colegiado.
Es decir laboró como asistente de supervisión en dicho periodo en una obra
determinada, siendo que la Ley de Contrataciones del Estado no es
aplicable a dicha experiencia por que la obra ejecutada es privada, en
todo caso fue contratado aun siendo Bachiller, terminando el cargo como
Arquitecto, esta acreditación de la experiencia no se encuentra prohibida,
más aun de tratarse de una obra privada.
? Solicita el uso de la palabra.
10. Con escrito presentado el 23 de diciembre de 2014 ante la Oficina
Desconcentrada de OSCE ubicada en la ciudad de Trujillo, ingresado el 24
de diciembre del mismo año a la Mesa de Partes del Tribunal, el señor
VICTOR HUGO CRUZADO DÍAZ, integrante del CONSORCIO VIA NOVA, presentó sus
descargos de manera individual, manifestando lo siguiente:
? El Ing. Carranza Haro, participó en el consorcio con el aporte de la
experiencia, cuya documentación no ha sido cuestionada.
? Con relación a la Constancia de Conformidad de Prestación de Servicios
presentada para acreditar la experiencia de la Asistente de Supervisión
Ing. Paula Rosa Zárate Dioses, señala que si bien es cierto la información
brindada por la Municipalidad Provincial de Virú a través del Oficio
N°062-2014- GDUR/MPV del 30 de julio del 2014, en el que informa que: i)
su persona ejerció el cargo de Supervisor de la obra, e ii) indicó que el
cargo de Asistente de Supervisión, fue ejercido por el Ing. Yerko Vargas
Vigo; también es cierto, que la mencionada municipalidad no supervisa al
personal ni equipos distintos a los solicitados en los requerimientos
técnicos mínimos para la ejecución de la obra, y que son por cuenta y
cargo de la contratista, de los mismos que no puede certificar.
En ese sentido, el 25 de octubre del 2012, su persona suscribió Contrato
de Locación De Servicios con la Ing. Paula Rosa Zárate Dioses, para que
asuma el cargo de Asistente de Supervisión, a efectos de que pueda brindar
sus servicios profesionales en la ejecución de la obra como asistente, y
le informe de los hechos que pudieran darse en el proceso constructivo,
cuya responsabilidad recaía en su persona, por lo tanto el documento
cuestionado contiene información veraz, que se condice con la realidad de
los hechos.
? En relación al cuestionamiento del Certificado que acredita al Arq.
Yerry Power Díaz Gamboa en el cargo de Asistente de Supervisión en el
periodo del 22 de noviembre del 2010 al 30 de julio del 2011, cuando dicho
profesional obtuvo su colegiatura recién el 9 de enero del 2011; señala
que: i) la certificación se otorga como documento que acredita los
servicios prestados como asistente de supervisión en una determinada obra,
es decir se acredita la experiencia del profesional; ii) con dicho
documento no se está dando conformidad a la colegiatura; y, iii) el
documento se otorga el 19 de agosto del 2011, en calidad de Arquitecto
colegiado.
? El certificado cuestionado acredita la experiencia del profesional por
un determinado periodo de tiempo, es decir laboró como asistente de
supervisión en dicho periodo en una obra determinada, asimismo la Ley de
Contrataciones del Estado no es aplicable a dicha experiencia por que la
obra ejecutada es privada, en todo caso la contratista lo contrató aun
siendo Arquitecto, terminando el cargo como Arquitecto colegiado, esta
acreditación de la experiencia no se encuentra prohibida, más aun de
tratarse de una obra privada.
En ese sentido, se advierte que el señor Yerry Power Díaz Gamboa fue
contratado como Arquitecto para el cargo de Asistente de Supervisión de
Obra, y como tal lo ejerció por el periodo contratado por la Empresa Trial
Constructores, y que durante su trabajo fue colegiado (09.01.2011), esta
colegiatura en nada anula la experiencia adquirida en los meses previos a
la misma, ya que la experiencia es la destreza adquirida en un periodo de
tiempo; por lo que el documento cuestionado no contiene información
inexacta.
? Solicita el uso de la palabra.
11. Con escrito presentado el 24 de diciembre de 2014 ante la Oficina
Desconcentrada de OSCE ubicada en la ciudad de Trujillo, ingresado el 29
de diciembre del mismo año a la Mesa de Partes del Tribunal, el señor YURI
RAFAEL SALDAÑA AHUMADA, integrante del CONSORCIO VIA NOVA, presentó sus
descargos de manera individual, manifestando los mismos descargos que el
señor VICTOR HUGO CRUZADO DÍAZ, señalando, además, que el informe legal de
la Entidad se basa para emitir su opinión legal sobre la comisión de la
infracción en el informe técnico, el mismo que contiene argumentos errados
sobre la libre contratación entre particulares, certifica los hechos que
no le constan, ya que la opinión técnica se ha hecho sobre el expediente
de contratación, más no sobre el proceso constructivo de la obra, es
decir, la participación de los profesionales en la obra, máxime si se puso
en conocimiento de la contratista ejecutora de la obra, la participación
de la Ing. Paula Rosa Zárate Dioses, como Asistente de Supervisor.
Asimismo, solicitó el uso de la palabra.
12. Mediante decreto de fecha 31 de diciembre de 2014, se tuvo por
apersonado a los señores YURI RAFAEL SALDAÑA AHUMADA, MIGUEL EDUARDO
CARRANZA HARO y VICTOR HUGO CRUZADO DÍAZ, integrantes del CONSORCIO VIA
NOVA, por presentados sus descargos de manera individual, por señalado sus
domicilios procesales y se remitió el expediente a la Tercera Sala para
que resuelva.
13. Mediante Resolución N° 006-2015-OSCE/PRE de fecha 9 de enero de 2015,
se dispuso la reconformación de las Salas de Tribunal, así como el
respectivo traslado de expedientes a las Salas de destino, por lo que en
virtud de lo dispuesto en el Acuerdo de Sala Plena N° 008/2012, por
decreto de fecha 15 de enero de 2015 se remitió el presente expediente a
la Primera Sala del Tribunal para que resuelva, teniendo en cuenta que el
cómputo de los plazos estipulados por los artículos 116 y 242 del
Reglamento serán contados a partir del día siguiente de emitido el citado
decreto.
14. Con decreto de fecha 23 de enero de 2015, se convocó a audiencia
pública para el 2 de febrero del mismo año, la cual fue reprogramada para
el 10 de febrero del mismo año, según decreto del 27 de enero de 2015, la
cual se realizó con la participación del representante designado por el
Consorcio.
15. Mediante decreto de fecha 12 de febrero del 2015, se solicitó
información adicional a los señores Víctor Hugo Cruzado Díaz, Yerry Power
Díaz Gamboa y Paula Rosa Zarate Dioses y a la empresa TRIAL CONSTRUCTORES
S.A.C.
16. Con escritos presentados el 25 de febrero de 2015 ante la Oficina
Desconcentrada de OSCE ubicada en la ciudad de Trujillo, ingresados el 26
de febrero de del mismo año a la Mesa de Partes del Tribunal, los señores
Víctor Hugo Cruzado Díaz, Yerry Power Díaz Gamboa y Paula Rosa Zarate
Dioses presentaron la información adicional solicitada.
17. Mediante decreto de fecha 23 de marzo del 2015, se solicitó
información adicional al señor Yuri Rafael Saldaña Ahumada.
FUNDAMENTACIÓN:
1. El presente procedimiento administrativo sancionador está referido a la
presunta responsabilidad de los señores YURI RAFAEL SALDAÑA AHUMADA,
MIGUEL EDUARDO CARRANZA HARO y VICTOR HUGO CRUZADO DÍAZ, integrantes del
CONSORCIO VIA NOVA, por su supuesta responsabilidad al haber presentado
documentación falsa o con información inexacta, en el marco de la
Adjudicación Directa Pública N° 5-2014/GRLL-GRAB - Primera Convocatoria,
infracción tipificada en el literal j) del numeral 51.1 del artículo 51
de la Ley, norma aplicable al presente caso.
NATURALEZA DE LA INFRACCIÓN
2. El artículo 42º de la Ley del Procedimiento Administrativo General
establece que todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos
presentados y la información incluida en los escritos y formularios que
presenten los administrados para la realización de procedimientos
administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, así
como de contenido veraz para fines del procedimiento administrativo. Sin
embargo, esta presunción es de índole iuris tantum pues admite prueba en
contrario, en la medida que es atribución de la Administración Pública
verificar la documentación presentada, cuando existen indicios suficientes
de que la información consignada no se ajusta a los hechos.
En tal sentido, el inciso 4) del artículo 56º del mismo cuerpo legal,
estipula como uno de los deberes generales de los administrados, la
comprobación de la autenticidad, previamente a su presentación ante la
Entidad, de la documentación sucedánea y de cualquier otra información que
se ampare en la presunción de veracidad.
Ahora bien, debe tenerse presente que, para la configuración del supuesto
de hecho de la norma que contiene la infracción imputada, se requiere
previamente acreditar la falsedad del documento cuestionado, es decir que
éste no haya sido expedido por el órgano o agente emisor correspondiente o
que, siendo válidamente expedido, haya sido adulterado en su contenido.
Por otro lado, la infracción referida a información inexacta se configura
ante la presentación de declaraciones no concordantes con la realidad, que
constituye una forma de falseamiento de la misma, a través del
quebrantamiento de los Principios de Moralidad y Presunción de Veracidad
que amparan dicha información, de conformidad con el literal b) del
artículo 4º de la Ley de Contrataciones del Estado, y el numeral 1.7 del
Artículo IV del Título Preliminar y el artículo 42º de la Ley № 27444, Ley
del Procedimiento Administrativo General .
CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIÓN
3. En el caso materia de análisis, la imputación efectuada contra el
Consorcio está referida a la presentación, como parte de su propuesta
técnica, de los siguientes documentos:

i. Constancia de conformidad de Servicio de fecha 7 de mayo de 2014,
emitido por el Ing. YURI RAFAEL SALDAÑA AHUMADA a favor de la Ing. PAULA
ROSA ZARATE DIOSES, mediante el cual se acredita que dicho profesional
participó como Asistente de Supervisión en la obra: "Mejoramiento de la
Infraestructura Educativa en la IE 80036 ? San Martín de Porres ? distrito
de La Esperanza ? Trujillo ? La Libertad", ejecutada por el Gobierno
Regional de La Libertad, durante el período del 1 de marzo de 2013 hasta
el 7 de marzo del 2014.
ii. Constancia de conformidad de Servicio de fecha 26 de julio de 2013,
emitido por el Ing. VICTOR HUGO CRUZADO DIAZ a favor de la Ing. PAULA ROSA
ZARATE DIOSES, mediante el cual se acredita que dicho profesional
participó como Asistente de Supervisión en la obra: "Mejoramiento de los
Servicios de Salud del Puesto de Salud Huancaquito Alto - Provincia de
Virú - Infraestructura", ejecutada por la Municipalidad Provincial de
Virú, durante el período del 26 de octubre de 2012 hasta el 24 de mayo del
2013.
iii. Certificado de Asistente de Supervisión de fecha 19 de agosto de
2011, emitido por la empresa TRIAL CONSTRUCTORES S.A.C. a favor del
arquitecto YERRY POWER DIAZ GAMBOA, mediante el cual se acredita que dicho
profesional participó como Asistente de Supervisión en la obra:
?Construcción del edificio Residencial Daniel Hoyle?, durante el período
del 22 de noviembre de 2010 hasta el 30 de julio del 2011.
4. Sobre el particular, corresponde analizar si existen indicios o
elementos suficientes que ameriten considerar que los documentos antes
mencionados, presentados por el Consorcio como parte de su propuesta
técnica durante la Adjudicación Directa Pública N° 5-2014/GRLL-GRAB -
Primera Convocatoria, responden a la verdad de los hechos o se encuentran
premunidos por el citado Principio de Presunción de Veracidad.
Respecto de la falsedad y/o inexactitud del documento denominado
Constancia de conformidad de Servicio de fecha 7 de mayo de 2014, emitido
por el Ing. YURI RAFAEL SALDAÑA AHUMADA a favor de la Ing. PAULA ROSA
ZARATE DIOSES.
5. El certificado cuestionado obra en autos a fojas 35, en el cual se
consigna que la Ingeniera PAULA ROSA ZARATE DIOSES laborado para el Ing.
YURI RAFAEL SALDAÑA AHUMADA desde el 1 de marzo de 2013 hasta el 7 de
marzo del 2014, ocupando el cargo de ASISTENTE DE SUPERVISOR DE OBRA, en
la obra: "Mejoramiento de la Infraestructura Educativa en la IE 80036 ?
San Martín de Porres ? distrito de La Esperanza ? Trujillo ? La Libertad".
6. Con relación a ello, de la documentación existente en el expediente, se
advierte que mediante Contrato N° 014-2013-GRLL-GRAB, suscrito entre el
Gobierno Regional La Libertad y el Ing. YURI RAFAEL SALDAÑA AHUMADA, para
la supervisión de la obra: "Mejoramiento de la Infraestructura Educativa
en la IE 80036 ? San Martín de Porres ? distrito de La Esperanza ?
Trujillo ? La Libertad", el Ing. YURI RAFAEL SALDAÑA AHUMADA se obligó a
realizar la consultoría de dicha obra con el ingeniero civil RAMÓN ALFREDO
AGUILAR ARMAS como Asistente de Supervisión. Asimismo, en reemplazo del
mencionado profesional, mediante Adenda al Contrato N° 014-2013-GRLL-GRAB
de fecha 1 de febrero de 2013, se designó al ingeniero civil JAIME MACEDO
MACEDO como Asistente de Supervisión.
7. Por su parte, mediante Informe N° 064-2014-GRLL-GGR/GRCO, la Entidad ha
manifestado que:
?(?) con Carta Notarial de fecha 17 de julio de 2014 el ingeniero YURI
RAFAEL SALDAÑA AHUMADA informa que la Ing. Paula Rosa Zarate Dioses se
desempeñó como personal asistente, con obligaciones
Técnico-Administrativos, con funciones para realizar coordinaciones,
traslado de muestras para ensayo, control de calidad, cadista de
replanteo y elaboración provisional y valorizaciones para aprobación
definitiva, asimismo, tramitaciones a entidades financieras, SUNAT, etc;
es decir, pretende sorprender a la Entidad, señalando que existe un cargo
similar al de ?Asistente de Supervisión?, esto es, el cargo de ?Asistente
de Supervisión Administrativo?, cargo que no existe y funciones que no se
enmarcan dentro de las que les compete a un Asistente de Supervisión; por
lo tanto, no acredita la experiencia en la especialidad que se requería
para el referido proceso de selección (no debiendo obtener el segundo
lugar en el orden de prelación de la buena pro) y a su vez resulta en
información y documentación inexacta(?)?
8. Por lo expuesto, este Colegiado concluye que la constancia cuestionada
contiene información inexacta, puesto que se ha acreditado con grado de
certeza que la ingeniera PAULA ROSA ZARATE DIOSES no participó en la
ejecución de la obra: Mejoramiento de la Infraestructura Educativa en la
IE 80036 ? San Martín de Porres ? distrito de La Esperanza ? Trujillo ? La
Libertad". En tal sentido, en virtud del contenido de la constancia de
conformidad cuestionada, que hace alusión que dicha persona laboró en el
cargo de Asistente de Supervisor de Obra, se advierte que la información
obrante en la constancia cuestionada no se ajusta a la realidad.
9. Los integrantes del Consorcio en sus escritos de descargos, refieren
que es comprensible lo informado por el Gobierno Regional La libertad,
puesto que dicho profesional no estuvo dentro de lo propuesto para la
ejecución de la obra: ?Mejoramiento de la Infraestructura Educativa en la
I.E. 80036 San Martín de Porres - Distrito de La Esperanza - Trujillo - La
Libertad", que más bien se trataba de la contratación de otro asistente de
supervisión (personal de apoyo (con obligaciones Técnico-Administrativos)
que fue incorporada a la obra conforme a sus necesidades particulares,
pero que no fueron incorporados en los registros correspondientes de la
obra. Al respecto, este Colegiado debe precisar que en la constancia de
conformidad de servicio aquí cuestionada, se alude a una función que no le
correspondía a la mencionada profesional, pues se señala un cargo que no
existía o no le correspondía, lo cual constituye una grave infracción
administrativa, ya que se está incorporando a un documento aparentemente
válido y legal, información incorrecta o inexacta que no guarda relación
con la realidad, lo cual resulta pasible de sanción a tenor de lo previsto
en el literal j) numeral 51.1. del artículo 51º de la Ley.
10. En ese sentido, la Declaración Jurada Legalizada de fecha 23 de
febrero de 2015, presentada por la ingeniera PAULA ROSA ZARATE DIOSES
respecto de la veracidad de las Constancia de conformidad de Servicio de
fecha 7 de mayo de 2014, así como, las copias legalizadas de los recibos
por honorarios profesionales emitidos a favor del ingeniero YURI RAFAEL
SALDAÑA AHUMADA respecto al servicio señalado en el documento cuestionado,
sólo dejan entrever que la mencionada profesional se habría desempeñado
como personal asistente con obligaciones Técnico-Administrativos en la
supervisión de la obra, más no verifica una situación laboral o cargo que
nunca tuvo, esto es, la de Asistente de Supervisión de Obra.
11. En el marco de lo expuesto, respecto de la autenticidad de la
?Constancia de conformidad de Servicio de fecha 7 de mayo de 2014?,
emitida por el Ing. YURI RAFAEL SALDAÑA AHUMADA a favor de la Ing. PAULA
ROSA ZARATE DIOSES, se ha corroborado la inexactitud de la información
contenida en ésta, en mérito de lo informado por el Gobierno Regional La
Libertad, ejecutor de la obra: Mejoramiento de la Infraestructura
Educativa en la IE 80036 ? San Martín de Porres ? distrito de La Esperanza
? Trujillo ? La Libertad", así como de lo manifestado por el Ing. YURI
RAFAEL SALDAÑA AHUMADA ante la Entidad.
Respecto de la falsedad y/o inexactitud del documento denominado
Constancia de conformidad de Servicio de fecha 26 de julio de 2013,
emitido por el Ing. VICTOR HUGO CRUZADO DIAZ a favor de la Ing. PAULA ROSA
ZARATE DIOSES.
12. La Constancia cuestionada obra a fs. 23, y ha sido elaborada por el
ingeniero civil VÍCTOR H. CRUZADO DÍAZ. Dicha constancia señala que ?(?)
el Ing. PAULA ROSA ZARATE DIOSES (?), ha prestado sus servicios como
Asistente de Supervisión de Obra, para supervisión de la obra:
"Mejoramiento de los Servicios de Salud del Puesto de Salud Huancaquito
Alto - Provincia de Virú - Infraestructura", ejecutada por la
Municipalidad Provincial de Virú (?)?, durante el período del 26 de
octubre de 2012 hasta el 24 de mayo del 2013.
13. Al respecto, en la documentación existente en el expediente, obra el
Contrato de Servicio de Consultoría para la Supervisión de Obra:
"Mejoramiento de los Servicios de Salud del Puesto de Salud Huancaquito
Alto - Provincia de Virú - Infraestructura" (Folio N° 029-034), suscrito
el 23 de octubre de 2012 entre la Municipalidad Provincial de Virú y el
Ing. VICTOR HUGO CRUZADO DIAZ, en el que se aprecia que el ingeniero PAUL
YERKO VARGAS VIGO fue designado en el cargo de Asistente de Supervisión de
Obra.

14. Asimismo, mediante Oficio N° 62-2014-GDUR/MPV (folio 54), la
Municipalidad Provincial de Virú, informó que en la ejecución de la
mencionada consultoría de obra, la función de Asistente de Supervisión la
desempeñó el Ing. PAUL YERKO VARGAS VIGO, no habiendo efectuado la
contratista ningún cambio de profesional sobre dicho cargo.
Adicionalmente, en el mencionado oficio se aprecia que el Contrato de
fecha 23 de octubre de 2012 fue ejecutado desde el 26 de octubre de 2012
al 30 de abril de 2013.
15. Por lo expuesto, este Colegiado concluye que la cuestionada Constancia
de conformidad de Servicio de fecha 26 de julio de 2013, contienen
información inexacta, puesto que se ha acreditado con grado de certeza que
la ingeniera PAULA ROSA ZARATE DIOSES no laboró en la ejecución de la
obra: "Mejoramiento de los Servicios de Salud del Puesto de Salud
Huancaquito Alto - Provincia de Virú - Infraestructura", ni tampoco se
encontraba registrada como trabajadora del Ing. VICTOR HUGO CRUZADO DIAZ
ante la Municipalidad Provincial de Virú. Asimismo, la fecha de ejecución
del servicio de supervisión señalado en el documento cuestionado (26 de
octubre de 2012 hasta 24 de mayo de 2013), no coincide con el período en
que realizó la prestación (26 de octubre de 2012 al 30 de abril de 2013).
En tal sentido, en virtud del contenido de la constancia de conformidad de
servicios cuestionada, que hace alusión a una función que no le
correspondía a la ingeniera PAULA ROSA ZARATE DIOSES, pues se señala un
cargo que no tuvo o no le correspondía, así como que, las fechas citadas
en el mismo no coinciden con las fechas de la ejecución real de la
supervisión de obra; se advierte que la información obrante en la
constancia cuestionada resulta inexacta y no se ajusta a la realidad.
16. En ejercicio de su derecho de defensa, al igual que en el caso de la
primera constancia cuestionada, los integrantes del Consorcio han señalado
que la Municipalidad Provincial de Virú no tenía que saber, ni supervisar
al personal o equipos distintos a los requeridos como requerimientos
técnicos mínimos para la supervisión de la obra, puesto que dicho
profesional no estuvo dentro de lo propuesto para la ejecución de la obra:
"Mejoramiento de los Servicios de Salud del Puesto de Salud Huancaquito
Alto - Provincia de Virú - Infraestructura", que más bien se trataba de la
contratación de otro asistente de supervisión (personal de apoyo) que fue
incorporado a la obra conforme a sus necesidades particulares, pero que no
fue integrado en los registros correspondientes de la obra. Al respecto,
cabe reiterar lo sostenido anteriormente, en cuanto la constancia de
conformidad de servicio cuestionada, alude a una función o cargo que no
correspondía a la mencionada profesional, lo cual constituye una grave
infracción administrativa, ya que se está incorporando a un documento
aparentemente válido y legal, información incorrecta o inexacta que no
guarda relación con la realidad, lo cual resulta pasible de sanción a
tenor de lo previsto en el literal j) numeral 51.1. del artículo 51º de la
Ley.
17. Así también, cabe mencionar que el Contrato de Locación de Servicios
de fecha 25 de octubre de 2012, suscrito entre la ingeniera PAULA ROSA
ZARATE DIOSES y el ingeniero VICTOR HUGO CRUZADO DIAZ, y su respectiva
Adenda de fecha 19 de febrero de 2013, para el servicio de ?Asistente II?
para que realice las labores de Asistente de Supervisión de la obra:
"Mejoramiento de los Servicios de Salud del Puesto de Salud Huancaquito
Alto - Provincia de Virú - Infraestructura", presentados por los
mencionados profesionales en respuesta a la información adicional
solicitada, no acredita que la ingeniera PAULA ROSA ZARATE DIOSES
efectivamente realizó dichas prestaciones, es decir, no verifica una
función o cargo que nunca tuvo, esto es, la de Asistente de Supervisión de
Obra, por el contrario, del mencionado contrato se aprecia que la
mencionada ingeniera iba desarrollar una labor de apoyo (?Asistente II?)
para con el Asistente de Supervisión de la obra.
18. En ese sentido, se ha corroborado la inexactitud de la información
contenida en la Constancia de conformidad de Servicio de fecha 26 de julio
de 2013, en mérito de lo informado por la Municipalidad Provincial de
Virú, así como de la documentación presentada por la ingeniera PAULA ROSA
ZARATE DIOSES y el ingeniero VICTOR HUGO CRUZADO DIAZ.
Respecto de la falsedad y/o inexactitud del documento denominado
Certificado de Asistente de Supervisión de fecha 19 de agosto de 2011,
emitido por la empresa TRIAL CONSTRUCTORES S.A.C. a favor del arquitecto
YERRY POWER DIAZ GAMBOA.
19. En su oportunidad se denunció que el documento denominado "Certificado
de Asistente de Supervisión del 19 de agosto de 2011", suscrito por el
señor Jorge Rodríguez Herrera, en calidad de Gerente General de la empresa
TRIAL CONSTRUCTORES S.A.C., que acredita al señor YERRY POWER GAMBOA como
Asistente de Supervisión de la Obra: ?Construcción del Edificio
Residencial Daniel Hoyle?, sería presuntamente falso o contendría
información inexacta; debido a que la colegiatura de dicha persona como
arquitecto tiene fecha de registro 9 de enero de 2011; no obstante, la
fecha que se consigna en el certificado cuestionado como inicio del
ejercicio de sus funciones es el 22 de noviembre de 2010, cuando aún no se
encontraba facultado para ejercer la profesión.

20. Sobre el particular, de la documentación existente en el expediente se
aprecia que, el Certificado cuestionado fue expedido el 19 de agosto de
2011, señalando que el señor YERRY POWER DIAZ GAMBOA, de profesión
Arquitecto, trabajó para la empresa TRIAL CONSTRUCTORES S.A.C. desde el 22
de noviembre de 2010 al 30 de julio de 2011; es decir, el documento
cuestionado fue extendido después de la inscripción de la mencionada
persona como arquitecto (9 de enero de 2011), por lo que resulta razonable
que a la fecha de su expedición, la empresa TRIAL CONSTRUCTORES S.A.C., al
momento de redactar el mencionado certificado, se haya referido al señor
YERRY POWER DIAZ GAMBOA como "de profesión Arquitecto". Asimismo, si bien
existiría duda respecto a que la mencionada persona habría laborado como
Asistente de Supervisión de la Obra: ?Construcción del Edificio
Residencial Daniel Hoyle?, no es menos cierto que, en el documento
cuestionado no se señala que el señor YERRY POWER DIAZ GAMBOA laboró como
arquitecto, ni tampoco existe certeza que en la mencionada obra privada se
haya solicitado un arquitecto para la realización de dicha función, por lo
que al no existir mayores elementos probatorios que acrediten la falsedad
y/o inexactitud de dicho documento, corresponde la aplicación del
principio de presunción de veracidad recogido en el numeral 1.7 del
artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 2744, Ley del Procedimiento
Administrativo General. Dicha conclusión permite desestimar los
cuestionamientos efectuados en este extremo.
21. Finalmente, respecto al Acuerdo N° 1145/2014.TC-S1 del 2 de diciembre
de 2014, este Colegiado no comparte los criterios esgrimidos por la
otrora Primera Sala del Tribunal en cuanto al análisis de la configuración
de la infracción en el señalado, debiendo tenerse presente que de
conformidad con el artículo 53 de la Ley sólo constituyen precedentes
vinculantes aquellos acuerdos adoptados en Sala Plena, en los cuales este
Tribunal interprete de modo expreso y con carácter general las normas
establecidas en la Ley y Reglamento.
En ese sentido, el Acuerdo antes invocado por el Consorcio no constituyen
precedente vinculante adoptado en Sala Plena, por lo que corresponde a
este Colegiado apartarse del análisis y el razonamiento jurídico seguido
en el mismo.
22. En conclusión, en el presente expediente se ha comprobado el
quebrantamiento del Principio de Presunción de Veracidad respecto de los
documentos denominados: ?Constancia de conformidad de Servicio de fecha 7
de mayo de 2014, emitido por el Ing. YURI RAFAEL SALDAÑA AHUMADA a favor
de la Ing. PAULA ROSA ZARATE DIOSES? y ?Constancia de conformidad de
Servicio de fecha 26 de julio de 2013, emitido por el Ing. VICTOR HUGO
CRUZADO DIAZ a favor de la Ing. PAULA ROSA ZARATE DIOSES?, principio que
se encuentra reconocido en el numeral 1.7 del artículo IV del Título
Preliminar de la Ley Nº 27444, por cuya virtud la Administración presume
que los documentos y declaraciones formulados por los administrados
responden a la verdad de los hechos que ellos afirman, salvo prueba en
contrario, como en efecto ha sucedido en el presente caso.
Ello guarda directa relación con el Principio de Moralidad, contemplado en
el literal b) del artículo 4 de la Ley, según el cual los actos referidos
a las contrataciones estatales deben caracterizarse por la honradez,
veracidad, intangibilidad, justicia y probidad, lo que hace suponer a las
Entidades que la documentación presentada por los postores y/o
contratistas resulta acorde con la realidad.
23. En ese sentido, este Colegiado concluye que se ha configurado la
infracción tipificada en el literal j) del numeral 51.1 del artículo 51 de
la Ley; consecuentemente, existe mérito suficiente para imponer la
correspondiente sanción administrativa.
Respecto a la individualización del infractor
24. Es pertinente traer a colación que es criterio sentado por el Tribunal
en uniforme y reiterada jurisprudencia que todo postor es responsable por
la veracidad de la documentación que presenta como parte de su acervo
documentario con ocasión de un proceso de selección, con independencia de
si fue tramitado por sí mismo o por un tercero, toda vez que el beneficio
por la falsificación incurrida recae directamente sobre él.
25. De la revisión de los autos, se advierte que los señores YURI RAFAEL
SALDAÑA AHUMADA, MIGUEL EDUARDO CARRANZA HARO y VICTOR HUGO CRUZADO DÍAZ,
integrantes del CONSORCIO VIA NOVA, por razón de llevarse a cabo la
Adjudicación Directa Pública N° 5-2014/GRLL-GRAB - Primera Convocatoria;
presentaron una única propuesta en calidad de empresas consorciadas, por
lo que, cabe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 239º del
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, según el cual en las
infracciones incurridas por los postores que presentaron promesa de
consorcio durante su participación en el proceso de selección, la
responsabilidad se imputará exclusivamente a la parte que las haya
cometido, aplicándose solo a ésta la sanción a que hubiera lugar, siempre
que pueda individualizarse al infractor.
La individualización, será posible siempre que, exista medio probatorio
idóneo que permita atribuir la responsabilidad en el momento en que se
cometió la infracción, que en este caso fue al momento de la presentación
de propuestas y no en un momento posterior.
26. Sobre el particular, de la revisión de la Promesa Formal de Consorcio
de fecha 19 de junio de 2014, obrante en la propuesta técnica del
Consorcio, se aprecia que todos los consorciados se obligaron a la
"supervisión de la obra", con la precisión de que adicionalmente el señor
Víctor Hugo Cruzado Díaz se obligaba a la "actividades administrativas".
Asimismo, los suscribientes acordaron de forma irrevocable presentar una
propuesta conjunta en el proceso de selección, responsabilizándose
solidariamente por todas las acciones y omisiones que provengan del citado
proceso; designando al señor Víctor Hugo Cruzado Díaz como representante
legal común del referido Consorcio, para efectos de participar en todas
las etapas del proceso de selección y formalizar la contratación
correspondiente, sin precisar quién sería el responsable de la
elaboración, recopilación o presentación de la propuesta.
En consecuencia, no existe medio probatorio que permita afirmar que la
presentación de los documentos cuestionados estuviera vinculada únicamente
a las obligaciones establecidas en la Promesa de Consorcio que eran de
responsabilidad de una empresa en particular. Por el contrario, no es
posible individualizar la responsabilidad en uno de los miembros del
Consorcio, por lo que, la misma involucrará a todos sus miembros.
27. De esta manera, se desestima el argumento expuesto por el señor MIGUEL
EDUARDO CARRANZA HARO, quien señala como únicos responsables de la
presente denuncia a los señores YURI RAFAEL SALDAÑA AHUMADA y VICTOR HUGO
CRUZADO DÍAZ, al haberse determinado que la responsabilidad recae de
manera solidaria en todos los consorciados.
28. Asimismo, en cuanto al argumento señalado en sus descargos, referidos
a que los documentos cuestionados corresponden a los consorciados Víctor
Hugo Cruzado y Yuri Saldaña Ahumada por sus aportes en la experiencia
tanto en la actividad así como en la especialidad; debe precisarse que es
obligación de todo postor verificar detalladamente la documentación que
presentará a la Entidad, como parte de su propuesta técnica; que la misma
es presentada por un representante legal común -en caso de Consorcio-
elegido por las empresas integrantes del mismo; lo cual significa que
posteriormente las consorciadas no pueden alegar desconocimiento al
momento de nombrar a su representante legal, ni los documentos presentados
a su nombre, puesto que aquéllas mantienen la obligación de verificar que
la documentación anexada sea idónea y además cumpla con los requisitos
exigidos en la normativa vigente.
29. En conclusión, al no ser posible individualizar al infractor,
corresponde atribuir responsabilidad administrativa a los señores YURI
RAFAEL SALDAÑA AHUMADA, MIGUEL EDUARDO CARRANZA HARO y VICTOR HUGO CRUZADO
DÍAZ, integrantes del CONSORCIO VIA NOVA, por la infracción tipificada en
el literal j) del numeral 51.1 artículo 51º de la Ley.
Graduación de la sanción
30. En relación a la graduación de la sanción imponible, el artículo 51 de
la Ley establece que los proveedores que presenten documentos falsos o
inexactos serán sancionados con inhabilitación temporal para contratar con
el Estado por un periodo no menor de tres (3) años ni mayor de cinco (5)
años. Conforme al mencionado artículo, la sanción que se impondrá a las
empresas integrantes del Consorcio deberá ser graduada dentro de los
límites dispuestos en el precitado artículo, para lo cual deberá tenerse
en cuenta lo dispuesto por el artículo 245 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado.
31. Sin perjuicio de ello, de la base de datos del Registro de
Inhabilitados para contratar con el Estado del Registro Nacional de
Proveedores, se advierte que el señor MIGUEL EDUARDO CARRANZA HARO (RUC N°
10328045431) cuenta con antecedentes de inhabilitación, por la comisión de
la infracción tipificada en el literal j) del numeral 51.1 del artículo 51
de la Ley, de acuerdo al siguiente detalle:

Resolución N°
Periodo de inhabilitación Infracción
628-2015-TC-S2
37 meses
Del 30/03/2015 al
30/04/2018
Presentación de documentos falsos o con información inexacta

32. En atención a ello, es importante resaltar que el artículo 51 de la
Ley, regula que en caso de reincidencia en la causal de infracción
prevista en el literal j) del numeral 51.1 del dicho artículo, la
inhabilitación será definitiva, independientemente del periodo en el que
se ha reincidido y el número de sanciones impuestas.
33. En consecuencia, dado que en el presente caso se ha determinado la
responsabilidad del señor MIGUEL EDUARDO CARRANZA HARO al haber presentado
ante la Entidad, como parte de su propuesta técnica, documento con
información inexacta, y teniendo en cuenta que ya ha sido sancionado por
este Tribunal por la comisión de dicha infracción, corresponde imponerle
la sanción de inhabilitación definitiva en sus derechos de participar en
procesos de selección y contratar con el Estado.
34. Conforme a ello, a fin de sancionar a los señores YURI RAFAEL SALDAÑA
AHUMADA y VICTOR HUGO CRUZADO DIAZ, integrantes del CONSORCIO VIA NOVA,
deberá considerarse lo siguiente:
? En relación a la naturaleza de la infracción, cabe considerar que ésta
reviste considerable gravedad, debido a que implica una vulneración del
Principio de Moralidad que debe regir a todos los actos vinculados a las
contrataciones públicas y sobre el cual se sustenta la confiabilidad de
los actos efectuados por los postores en los procesos de selección.
? Respecto a la intencionalidad de los integrantes del Consorcio, debe
tenerse en cuenta que el documento con información inexacta fue presentado
a fin de cumplir con los requisitos consignados en las bases del proceso
de selección, tratando de obtener una ventaja indebida respecto a los
otros posibles competidores, con el propósito de obtener la buena pro.
? En relación con el daño causado, debe precisarse que éste, surge con la
sola configuración de la causal tipificada como sancionable, en la medida
que su realización conlleva a un menoscabo o detrimento en los fines de la
Entidad.
? En lo que atañe a la reiterancia, debe tomarse en cuenta que los señores
YURI RAFAEL SALDAÑA AHUMADA y VICTOR HUGO CRUZADO DIAZ no han sido
inhabilitados anteriormente para participar en procesos de selección y/o
contratar con el Estado.
? Conducta Procesal del Infractor: En lo que se refiere a la conducta
procesal, debe tomarse en cuenta que los señores YURI RAFAEL SALDAÑA
AHUMADA y VICTOR HUGO CRUZADO DIAZ, se apersonaron al presente
procedimiento y cumplieron con presentar sus descargos.
35. Sin perjuicio de ello, el Principio de Razonabilidad previsto en el
numeral 3 del artículo 230 de la Ley № 27444, aconseja que las sanciones
no deben ser desproporcionadas y que deben guardar relación con la
conducta a reprimir, atendiendo a la necesidad que las empresas no deben
verse privadas de su derecho de proveer al Estado más allá de lo
estrictamente necesario para satisfacer los fines de la sanción, criterio
que será tomado en cuenta al momento de fijar la sanción a ser impuesta a
los señores YURI RAFAEL SALDAÑA AHUMADA y VICTOR HUGO CRUZADO DIAZ.
36. De otro lado, es pertinente indicar que la falsa declaración en
procedimiento administrativo constituye un ilícito penal, previsto y
sancionado en el artículo 411 del Código Penal, el cual tutela la
presunción de veracidad establecida por ley y trata de evitar perjuicios
que afecten la confiabilidad especialmente en las adquisiciones que
realiza el Estado. Por tanto, debe ponerse en conocimiento del Ministerio
Público los hechos expuestos para que proceda conforme a sus atribuciones.

En ese sentido, dado que el artículo 247 del Reglamento dispone que debe
ponerse en conocimiento del Ministerio Público los hechos expuestos para
que interponga la acción penal correspondiente, deberán remitirse a dicha
instancia los folios 01 al 067; 078 al 080; y, 887 al 891 del expediente
administrativo, así como copia de la presente resolución, debiendo
precisarse que el contenido de tales folios constituyen las piezas
procesales pertinentes sobre las cuales debe actuarse la citada acción
penal.
37. Finalmente, cabe mencionar que la comisión de la infracción por parte
del Consorcio tuvo lugar con fecha 19 de junio de 2014, fecha en que se
presentó los documentos con información inexacta.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente
Ana Teresa Revilla Vergara y la intervención de los Vocales Mario Fabricio
Arteaga Zegarra y Víctor Villanueva Sandoval, atendiendo a lo dispuesto en
la Resolución Nº 006-2015/OSCE-PRE, y en ejercicio de las facultades
conferidas en el artículo 63 de la Ley de Contrataciones del Estado,
aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, su Reglamento, aprobado por
Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, y los artículos 18 y 19 del Reglamento de
Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Resolución Ministerial Nº
789-2011-EF/10, analizados los antecedentes, y luego de agotado el debate
correspondiente, por unanimidad;
LA SALA RESUELVE:
1. SANCIONAR al señor MIGUEL EDUARDO CARRANZA HARO (RUC N° 10328045431),
con INHABILITACION DEFINITIVA en sus derechos de participar en procesos de
selección y contratar con el Estado, por la infracción tipificada en el
literal j) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones
del Estado, aprobada por Decreto Legislativo N° 1017 y modificada por la
Ley N° 29873, en el marco de la Adjudicación Directa Pública N°
5-2014/GRLL-GRAB - Primera Convocatoria; sanción que entrará en vigencia a
partir del sexto día hábil de notificada la presente Resolución.
2. Sancionar al señor YURI RAFAEL SALDAÑA AHUMADA (RUC N° 10181113206),
por un período de treinta y siete (37) meses de inhabilitación temporal en
su derecho de participar en procesos de selección y contratar con el
Estado, por la infracción tipificada en el literal j) del numeral 51.1 del
artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto
Legislativo N° 1017 y modificada por la Ley N° 29873, en el marco de la
Adjudicación Directa Pública N° 5-2014/GRLL-GRAB - Primera Convocatoria,
sanción que entrará en vigencia a partir del sexto día hábil siguiente de
notificada la presente Resolución.
3. Sancionar al señor VICTOR HUGO CRUZADO DIAZ (RUC N° 10188885867), por
un período de treinta y siete (37) meses de inhabilitación temporal en su
derecho de participar en procesos de selección y contratar con el Estado,
por la infracción tipificada en el literal j) del numeral 51.1 del
artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto
Legislativo N° 1017 y modificada por la Ley N° 29873, en el marco de la
Adjudicación Directa Pública N° 5-2014/GRLL-GRAB - Primera Convocatoria,
sanción que entrará en vigencia a partir del sexto día hábil siguiente de
notificada la presente Resolución.
4. Poner la presente Resolución en conocimiento del Ministerio Público
para que, en mérito de sus atribuciones, adopte las medidas que estime
pertinentes, conforme a lo indicado en la fundamentación.
5. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado
administrativamente firme, la Secretaría del Tribunal comunique la sanción
al Registro Nacional de Proveedores a través del Sistema Informático del
Tribunal.
Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTE

VOCAL
VOCAL

Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando Nº
687-2012/TC del 03.10.2012.
ss.
Arteaga Zegarra
Villanueva Sandoval
Revilla Vergara

 

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Sumilla: "(...) El numeral 1 del artículo 148 del Reglamento, establece que dentro del plazo de doce (12) días hábiles siguientes al consentimiento de la Buena Pro o cuando esta haya quedado administrativamente firme, debe suscribirse el contrato.

 

Resolución Nº 951-2015-TCE-S1

Sumilla: "(...) El numeral 1 del artículo 148 del Reglamento, establece
que dentro del plazo de doce (12) días hábiles siguientes al
consentimiento de la Buena Pro o cuando esta haya quedado
administrativamente firme, debe suscribirse el contrato. Asimismo, precisa
que dentro del referido plazo: a) El postor ganador debe presentar la
totalidad de la documentación prevista en las Bases (...)"


Lima, 15 de abril de 2015
Visto en sesión de fecha 15 de abril de 2015 de la Primera Sala del
Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente N° 3451/2014.TCE,
sobre el procedimiento administrativo sancionador contra la empresa
ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS GENERALES VASCOR S.A.C., por su
presunta responsabilidad por no suscribir injustificadamente el contrato
en el marco de la Adjudicación de Menor Cuantía N° 56-2014 GRA-SEDECENTRAL
? Tercera Convocatoria, convocada por el Gobierno Regional de Ayacucho, y
atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
1. El 3 de julio del 2014, el Gobierno Regional de Ayacucho ? Sede
Central, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación de Menor Cuantía
N° 56-2014 GRA-SEDECENTRAL ? Tercera Convocatoria, para el ?Servicio de
eliminación de desmote para la meta 0216: Mejoramiento de los Servicios
Educativos en el Instituto Superior Pedagógico Público José Salvador
Cavero Ovalle del Distrito y Provincia de Huanta?, con un valor
referencial de S/.23,163.30 (Veintitrés mil ciento sesenta y tres con
30/100 Nuevos Soles), en adelante el proceso de selección.
El 4 de julio de 2014, se realizó el acto de presentación de propuestas,
contando con la participación, entre otros, de la empresa ACTIVIDADES DE
CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS GENERALES VASCOR S.A.C.
El 14 de julio del 2014, el Comité Especial otorgó la Buena Pro a la
empresa ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS GENERALES VASCOR S.A.C.,
en lo sucesivo el Adjudicatario.
Mediante Acta de fecha 18 de agosto de 2014, el Comité Especial otorgó la
buena pro al postor que ocupó el segundo lugar en el orden de prelación:
Consorcio HUAMANGUILLA, pues el Adjudicatario no cumplió con suscribir el
contrato con la Entidad.
2. Mediante Oficio N° 1373-201-GS/GG-ORADM presentado el 24 de octubre de
2014 ante la Oficina Desconcentrada de OSCE ubicada en la ciudad
Ayacucho, ingresado a la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del
Estado, en adelante el Tribunal, la Entidad informó que la empresa
ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS GENERALES VASCOR S.A.C., habría
incurrido en infracción al no presentar los documentos para la suscripción
del contrato dentro del plazo de ley, infracción tipificada en el literal
a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del
Estado, en lo sucesivo la Ley.
Sobre el particular, adjuntó a su comunicación, la Opinión Legal N°
680-2014-GRA-ORAJ-UAA/LYTH emitida por la Oficina de Asesoría Jurídica del
22 de setiembre del 2014, en donde señala lo siguiente:
i. El otorgamiento de la Buena Pro se produjo el 14 de julio del 2014 y el
consentimiento el 22 del mismo mes y año; por lo que, el plazo para la
presentación de los documentos requeridos para la suscripción del contrato
venció el día 8 de agosto de 2014.
ii. El Adjudicatario tuvo la opción de presentar la documentación para la
celebración del contrato, dentro del plazo de doce (12) días siguientes
al consentimiento de la buena pro; sin embargo, pese a haber transcurrido
con demasía el plazo previsto, no cumplió con presentar la documentación
que corresponde. Al respecto, de acuerdo a la normativa de contrataciones
vigente, el Adjudicatario pierde de manera automática la buena pro y
corresponde citar al postor que ocupó el segundo lugar por orden de
prelación.
iii. Por lo expuesto, se determina que el Adjudicatario ha incurrido en la
causal de infracción establecida en el literal a) del numeral 51.1 del
artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado.
3. Con decreto del 5 de noviembre del 2014, se admitió a trámite la
solicitud de aplicación de sanción realizada por la Entidad, y se dispuso
el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra la empresa
ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS GENERALES VASCOR S.A.C., por su
presunta responsabilidad al no suscribir injustificadamente el contrato
derivado del proceso de selección. A estos efectos, se otorgó a la citada
empresa, un plazo de diez (10) días hábiles para que cumpla con formular
sus descargos, bajo apercibimiento de resolverse el procedimiento con la
documentación obrante en el expediente.
4. Mediante escrito presentado ante la Oficina Desconcentrada de OSCE
ubicada en la ciudad de Ayacucho el 31 de diciembre de 2014 e ingresado a
la Mesa de Partes del Tribunal el 5 de enero de 2015, el Adjudicatario se
apersonó al procedimiento y formuló sus descargos, manifestando que el 12
de julio de 2014, su representada se encontraba conduciendo una moto
lineal por las inmediaciones de la ruta Ayacucho ? Huanta, siendo
impactado por un auto colectivo, siendo internado de emergencia en una
clínica particular desde el 12 de julio de 2014 hasta el 26 de julio del
mismo año, más quince días de reposo; por lo que, no tuvo la oportunidad
de tomar conocimiento de la buena pro otorgada a su favor. Asimismo, no
fue notificada telefónicamente del otorgamiento de la buena pro. En ese
sentido, solicita se le exima de responsabilidad, pues fue impedido de
presentar la documentación para la suscripción del contrato por un evento
fortuito.
5. Por decreto del 9 de enero del 2015, se tuvo por apersonado al
Adjudicatario, dejándose a consideración de la Sala los argumentos
expuestos, teniéndose por señalado su domicilio procesal y remitiéndose el
expediente a la Cuarta Sala del Tribunal para que resuelva.
6. Con Resolución N° 006-2015-OSCE/PRE de fecha 9 de enero de 2015, se
dispuso la reconformación de las Salas de Tribunal, así como el respectivo
traslado de expedientes a las Salas de destino, por lo que en virtud de lo
dispuesto en el Acuerdo de Sala Plena N° 008/2012, por decreto de fecha 15
de enero de 2015 se remitió el presente expediente a la Primera Sala del
Tribunal para que resuelva, teniendo en cuenta que el cómputo de los
plazos estipulados por los artículos 116 y 242 del Reglamento serán
contados a partir del día siguiente de emitido el citado decreto.
FUNDAMENTACIÓN:
1. El presente procedimiento administrativo sancionador está referido a la
supuesta responsabilidad del Adjudicatario, por la no suscripción
injustificada del contrato, derivado de la Adjudicación de Menor Cuantía
N° 56-2014 GRA-SEDECENTRAL ? Tercera Convocatoria, para el ?Servicio de
eliminación de desmote para la meta 0216: Mejoramiento de los Servicios
Educativos en el Instituto Superior Pedagógico Público José Salvador
Cavero Ovalle del Distrito y Provincia de Huanta?, infracción tipificada
en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51º de la Ley, norma
vigente durante la ocurrencia de los hechos materia de análisis.
Sobre la naturaleza de la infracción
2. Al respecto, la infracción tipificada en el literal a) del numeral 51.1
del artículo 51° de la Ley establece que se impondrá sanción
administrativa a los proveedores, participantes, postores y contratistas
que no mantengan su oferta hasta el consentimiento de la buena pro, de
resultar ganadores hasta la suscripción del contrato, no suscriban
injustificadamente el contrato o acuerdo de Convenio Marco, o no reciban
injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor.
3. Este supuesto de hecho descrito como sancionable, alude al
comportamiento del postor adjudicado con la buena pro que impide o frustra
el perfeccionamiento del contrato al no apersonarse a la suscripción del
mismo, al no recibir la orden de compra o de servicio, o al no presentar
la documentación requerida para ello, sin contar con justificación
aparente, que consecuentemente, devendrá en la no suscripción del contrato
o la no emisión, ni recepción de la correspondiente orden de compra o de
servicio, incumpliendo de esta manera con sus deberes con la
administración.
4. En ese sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 137°
del Reglamento, una vez que el otorgamiento de la buena pro ha quedado
consentido o administrativamente firme, tanto la Entidad como el o los
postores ganadores están obligados a suscribir el o los contratos
respectivos.
5. Sobre el particular, el numeral 1 del artículo 148 del Reglamento,
establece que dentro del plazo de doce (12) días hábiles siguientes al
consentimiento de la Buena Pro o cuando ésta haya quedado
administrativamente firme, debe suscribirse el contrato. Asimismo, precisa
que dentro del referido plazo: a) El postor ganador debe presentar la
totalidad de la documentación prevista en las Bases, b) La Entidad, de
corresponder, solicita la subsanación de la documentación presentada y c)
El postor ganador subsana las observaciones formuladas por la Entidad.
6. De otro lado, el numeral 7 del artículo 148 del Reglamento dispone que
cuando el postor ganador no presente la documentación y/o no concurra a
suscribir el contrato injustificadamente, según corresponda, en los plazos
antes indicados, perderá automáticamente la Buena Pro, sin perjuicio de la
sanción administrativa aplicable. En tal caso, el órgano encargado de las
contrataciones citará al postor que ocupó el segundo lugar en el orden de
prelación a fin que presente la documentación y suscriba el contrato en el
plazo previsto en el numeral 1 previsto en dicho numeral.
De esta forma, los plazos mencionados precedentemente han sido previstos
por la norma de la materia, evitándose de esta manera que las entidades
otorguen plazos arbitrarios que impidan recabar los documentos necesarios
para la respectiva suscripción del contrato.
7. Para el cómputo de los referidos plazos, cabe traer a colación lo
dispuesto en el artículo 75 del Reglamento, respecto a que el otorgamiento
de la Buena Pro realizado en acto público se presumirá notificado a todos
los postores en la misma fecha y que dicha presunción no admite prueba en
contrario. De otro lado, el otorgamiento de la buena pro en acto privado
se publicará y entenderá notificado a través del SEACE el mismo día de su
realización.
Configuración de la infracción
8. De la revisión de los antecedentes administrativos, se aprecia que el
14 de julio del 2014 se notificó, a través de su publicación en el SEACE,
el otorgamiento de la buena pro al Adjudicatario.
9. En ese sentido, al no ser el único postor que presentó propuesta, y
considerando el tipo de proceso de selección, el consentimiento de la
Buena Pro se produjo a los cinco (5) días hábiles, es decir el 21 de julio
de 2014; por lo que el Adjudicatario debía presentar la documentación
correspondiente y suscribir el respectivo contrato, conforme a lo
establecido en las Bases, dentro de los doce (12) días hábiles siguientes
al consentimiento de la buena pro, es decir, hasta el 8 de agosto del
2014.

10. Consecuentemente, el Adjudicatario tenía plazo para presentar la
documentación necesaria prevista en las Bases y suscribir el contrato con
la Entidad, hasta el 8 de agosto de 2014.
11. Al respecto, de la documentación existente en el expediente, se
advierte que el Adjudicatario no presentó la documentación para la
suscripción del contrato hasta la fecha máxima para entregarlos, esto es,
el 8 de agosto del 2014, incumpliendo de esta manera con presentarlos en
el momento oportuno y legalmente establecido; por lo que, en estricta
aplicación de lo dispuesto en el numeral 7) del artículo 148º del
Reglamento, el postor ganador que no presente la documentación y/o no
concurra a suscribir el contrato, según corresponda, en los plazos antes
indicados perderá automáticamente la buena pro, ello sin perjuicio de la
sanción administrativa aplicable.
12. Ahora bien, el artículo 137 del Reglamento establece que en caso el o
los postores ganadores de la Buena Pro se nieguen a suscribir el contrato,
serán pasibles de sanción, salvo imposibilidad física o jurídica
sobrevenida al otorgamiento de la Buena Pro que no le es atribuible,
declarada por el Tribunal. Es decir, entre las causales que justificarían
la no suscripción de un contrato, debe distinguirse la imposibilidad
física o jurídica.
13. La imposibilidad física constituye un impedimento temporal o
permanente que inhabilita a la persona, de modo que éste se vea
irremediable e involuntariamente forzado a no hacer algo. La imposibilidad
jurídica por su parte, está vinculada a la afectación temporal o
permanente de la capacidad jurídica de la persona para ejercer derechos o
cumplir obligaciones, pues al hacerlo se produciría la contravención del
marco jurídico aplicable al caso, y consecuentemente, la posible invalidez
o ineficacia de los actos así realizados.
14. En ejercicio de su derecho de defensa, el Adjudicatario ha reconocido
no haber presentado la documentación para la suscripción del contrato,
señalando que el 12 de julio de 2014, mientras su representante legal
conducía su moto lineal por las inmediaciones de la ruta Ayacucho ? Huanta
sufrió un accidente automovilístico que originó su internamiento por
emergencia en la Clínica María del Pilar de la ciudad de Ayacucho, por el
período comprendido desde el 12 de julio de 2014 hasta el 26 de julio del
mismo año; por lo que, no tuvo la oportunidad de tomar conocimiento de la
buena pro otorgada a su favor. En ese sentido, solicita se le exima de
responsabilidad, pues fue impedido de presentar la documentación para la
suscripción del contrato por un evento fortuito. Asimismo, señala que no
fue notificado telefónicamente del otorgamiento de la buena pro.
15. Al efecto, adjunta en sus descargos copia del Certificado Médico de
fecha 12 de julio de 2014, suscrito por el médico neurólogo Fredy
Guillermo Gutiérrez Muñoz, con CMP Nº 53106, quien indica haber atendido
al señor Ángel Franklin Vásquez Quispe el día 12 de julio de 2014, por un
cuadro clínico de TEC leve, cefalea postraumática y policontso por
accidente en moto lineal, por lo que se le indicó tratamiento médico y
reposo absoluto por 15 días, más 15 días de reposo relativo.
16. Al respecto, cabe indicar que las personas naturales y jurídicas que
participan en los procesos de selección, conocen las reglas y
procedimientos establecidos en la normativa en contratación pública
durante el desarrollo del proceso de selección y para la etapa de
ejecución contractual; por lo tanto, todo proveedor se encuentra obligado
a conocer las condiciones, requisitos y plazos para la suscripción del
contrato, y, por ende, tener la diligencia debida para cumplir con tales
exigencias.
Asimismo, es preciso recordar que los plazos previstos para la suscripción
del contrato son perentorios, debiendo ser respetados por los postores,
quienes se sujetan a las reglas en materia de contratación pública desde
el momento que participan en los procesos de selección, conforme a lo
establecido en el artículo 148° del Reglamento.
17. Ahora bien, el Adjudicatario alega haber sufrido un accidente
automovilístico quedando inconsciente hasta la llegada de la ayuda
policial, para posteriormente ser conducido e internado en la Clínica
María del Pilar de la ciudad de Ayacucho desde el 12 al 26 de julio de
2014; no obstante, de la documentación remitida en sus descargos no se
aprecia documento alguno que acredite la intervención policial, ni el
internamiento de su persona en la clínica antes mencionada, que cause
certeza en este Colegiado sobre lo alegado por el Adjudicatario, por el
contrario sólo ha presentado un certificado médico particular de fecha 12
de julio de 2014, que sólo señala y prescribe ?tratamiento médico y reposo
absoluto? y no internamiento de su representante legal en una clínica por
emergencia, documento que no resulta convincente, ni objetivo para
desvirtuar su responsabilidad por la no suscripción del contrato con la
Entidad en los plazos señalados por Ley.
18. Finalmente, respecto a la falta de citación por parte de la Entidad
para que el Adjudicatario se presente los documentos y suscriba el
contrato; corresponde indicar que, conforme a lo normativa glosada en los
fundamentos antes expuestos, el procedimiento establecido para la
suscripción del contrato se llevará a cabo, sin mediar citación alguna,
por lo que, al no existir tal obligación el Adjudicatario debía cumplir
con la obligación de suscribir el contrato, previa entrega de los
documentos correspondientes.
19. En tal sentido, este Colegiado considera necesario recalcar que es
parte del DEBER DE DILIGENCIA de los administrados y en particular de los
postores que participan en un proceso de selección, realizar las
actuaciones que sean necesarias que les permitan cumplir con sus deberes
con la Entidad.
20. Por los fundamentos expuestos, se ha acreditado la configuración de la
infracción de no suscribir injustificadamente el contrato derivado de la
Adjudicación de Menor Cuantía N° 56-2014 GRA-SEDECENTRAL ? Tercera
Convocatoria; por tanto, este Colegiado concluye que la empresa
ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS GENERALES VASCOR S.A.C. ha
incurrido en la causal de infracción prevista en el literal a) del numeral
51.1 del artículo 51 de la Ley, por lo que corresponde imponerle sanción
administrativa.
Graduación de la Sanción imponible
21. El numeral 51.2 del artículo 51 de la citada Ley establece que los
proveedores, participantes, postores y contratistas que incurran en la
causal establecida en el literal a) del numeral 51.1, serán sancionados
con inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un periodo no
menor a seis (6) meses ni mayor a tres (3) años, por lo que, a efectos de
determinar la sanción a imponerse, deben aplicarse los criterios para la
determinación gradual de la sanción previstos en el artículo 245 del
Reglamento.
22. De esta manera, en lo que concierne a la naturaleza de la infracción,
es importante tomar en consideración que desde la conducta del infractor,
pues desde el momento en que el Adjudicatario fue adjudicado con la buena
pro, debió cumplir cabalmente, dentro del plazo correspondiente, con
apersonarse para entregar la documentación y suscribir el contrato
respectivo con la Entidad.
23. En cuanto a la intencionalidad del infractor, debe valorarse, que pese
a haber sido adjudicado, lo cual implica el conocimiento previo de las
reglas establecidas en las Bases Administrativas del proceso de selección,
se presentó fuera del plazo sin la documentación correspondiente para
suscribir el contrato.
24. Con relación al criterio del daño causado, éste se plasma con la
demora ocasionada a la Entidad de no poder satisfacer sus necesidades
requeridas en el tiempo programado.
25. En cuanto a la conducta procesal del infractor debe valorarse que el
Adjudicatario se apersonó a esta instancia a exponer sus descargos
respecto de la infracción imputada.
26. Por otro lado, debe considerarse el hecho de que el Adjudicatario no
ha sido inhabilitado anteriormente para participar en procesos de
selección y para contratar con el Estado.
27. Resulta importante considerar el Principio de Razonabilidad consagrado
en el numeral 1.4 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, según el cual las decisiones de la
autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan
restricciones a los administrados deben adoptarse dentro de los límites de
la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios
a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a
lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.
28. Finalmente, cabe mencionar que la comisión de la infracción por parte
del Adjudicatario tuvo lugar el 8 de agosto de 2014, por ser éste el día
en que se materializó la imposibilidad de suscribirse el contrato por no
haber presentado el Adjudicatario la documentación correspondiente.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente
Víctor Manuel Villanueva Sandoval y la intervención de los Vocales Mario
Fabricio Arteaga Zegarra y Ana Teresa Revilla Vergara, atendiendo a lo
dispuesto en la Resolución Nº 006-2015/OSCE-PRE, y en ejercicio de las
facultades conferidas en el artículo 63 de la Ley de Contrataciones del
Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, su Reglamento, aprobado
por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, y los artículos 18 y 19 del Reglamento
de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Resolución Ministerial
Nº 789-2011-EF/10, analizados los antecedentes, y luego de agotado el
debate correspondiente, por unanimidad;
LA SALA RESUELVE:
1. SANCIONAR a la empresa ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS
GENERALES VASCOR S.A.C. (R.U.C. N° 20534247673), por el período de seis
(6) meses de inhabilitación temporal en su derecho de participar en
procesos de selección y contratar con el Estado, por no suscribir
injustificadamente el contrato derivado de la Adjudicación de Menor
Cuantía N° 56-2014 GRA-SEDECENTRAL ? Tercera Convocatoria, infracción
tipificada en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017 y
modificada por Ley Nº 29873, la cual entrará en vigencia a partir del
sexto día hábil de notificada la presente Resolución.
2. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado
administrativamente firme, la Secretaría del Tribunal comunique la sanción
al Registro Nacional de Proveedores a través del Sistema Informático del
Tribunal.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTE

VOCAL
VOCAL

Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando Nº
687-2012/TC del 03.10.2012.
ss.
Arteaga Zegarra
Villanueva Sandoval
Revilla Vergara

 

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LEGISLACIÓN APLICABLE A MÁQUINAS TRAGAMONEDAS INSTALADAS DENTRO DE CASINOS DE JUEGO

036

LEGISLACIÓN APLICABLE A MÁQUINAS TRAGAMONEDAS INSTALADAS DENTRO DE CASINOS DE JUEGO

 

El inciso d) del artículo 11 del Reglamento de Casinos establece que "son funciones y atribuciones de la Comisión Nacional de Casinos de Juego (…) expedir Directivas de cumplimiento obligatorio que establezcan, definan y regulen requisitos, procedimientos, y demás mecanismos necesarios para el mejor funcionamiento de los juegos que se realicen en los casinos, incluyendo las máquinas tragamonedas"; por tanto, lo que la norma regula es la facultad de la Comisión para expedir Directivas a los casinos y máquinas tragamonedas, más no la aplicación de las normas de los casinos de juego a la actividad de las máquinas tragamonedas, por lo cual se ha incurrido en interpretación errónea de la misma, lo que significa que cada actividad se rija por su propia normatividad.

 

CAS. N° 915-99 LIMA

Concordancias:

C.P.C.: Art. 386: 2), 397

D.S. No. 001-95-ITINCI: Art. 11: d), 30: e), 42

D.S. No. 004-94-ITINCI: Art. 1, 5

Lima, diecinueve de setiembre del dos mil uno.- LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA: VISTOS; con los acompañados; de conformidad con el dictamen Fiscal; la Sala integrada por los señores Vocales Silva Vallejo, Presidente, Palacios Villar, Garay Salazar, Huamaní Llamas y Walde Jáuregui; luego de verificada la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: RECURSO DE CASACION: Interpuesto por la Compañía Hotelera Lima Sociedad Anónima mediante escrito de fojas ciento noventicuatro, contra la sentencia de vista de fojas ciento ochenticinco, su fecha treinta de marzo de mil novecientos noventinueve, expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, que Revocando la Sentencia apelada de fojas ciento treinta, su fecha veintidós de junio de mil novecientos noventiocho, declara Infundada la demanda en cuanto solicita la invalidez de Resoluciones Administrativas, Confirmándola en el extremo que declara Infundada la demanda en cuanto al pedido de declaración de abuso del derecho; en los seguidos contra el Ministerio de Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales, sobre Acción Contencioso Administrativa. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Mediante la resolución de fecha dieciséis de junio del dos mil, que corre a fojas treintiuno del cuaderno formado en este Supremo Tribunal, esta Suprema Sala declaró Procedente el presente recurso por las causales de Interpretación Errónea y Aplicación Indebida de normas de derecho material. y CONSIDERANDO: Primero.- Que, el fundamento central de la administración para sancionar a la entidad recurrente con la multa de diez Unidades Impositivas Tributarias, es que permitió la manipulación y transporte de dinero sin observar las normas establecidas por el Reglamento de Casinos de Juego, Decreto Supremo número cero uno - noventicinco - ITINCI; y porque además, no comunicó dentro del plazo establecido en el acápite c) del artículo cuarentidós del Reglamento citado, la incorporación de uno de los trabajadores del casino como miembro de su personal. Segundo.- Que, por su parte, Compañía Hotelera Lima Sociedad Anónima, al interponer la demanda contencioso administrativa, señala que las infracciones que se le imputan, además de carecer de sustento fáctico, se apoyan en una legislación que no le corresponde, por cuanto los hechos que dieron origen a la sanción administrativa ocurrieron en la sección de máquinas tragamonedas, la misma que se rige por una legislación especial, como lo es el Reglamento de Uso y Explotación de máquinas tragamonedas, aprobado por el Decreto Supremo número cero cuatro noventicuatro - ITINCI; más no por el Reglamento de Casinos de Juego, Decreto Supremo cero uno - noventicinco - ITINCI, como erradamente ha sostenido la Administración al momento de imponerle la referida sanción pecuniaria; Tercero.- Que, en consecuencia, la materia controvertida se centra en determinar si a la actividad relacionada con las máquinas tragamonedas, le resulta de aplicación la normatividad que regula los casinos de juego, a fin que se pueda determinar si al expedirse la sentencia se ha incurrido en las causales denunciadas. Cuarto.- Que, la Sala Superior parte de la premisa que las actividades de explotación de máquinas tragamonedas, y la de los casinos de juego se rigen por legislación específica y separada, sin embargo, al presentarse el supuesto de haberse instalado una máquina tragamoneda dentro de las instalaciones de un casino, el titular de las máquinas tragamonedas debe someterse a las legislaciones que rigen ambas actividades. Quinto.- Que, de lo expuesto queda claro que ha quedado establecido como hecho probado, que en el Grand Hotel Miraflores, lugar en que ocurrieron los hechos tipificados por la administración como infracciones, funcionan simultáneamente, un casino de juegos y máquinas tragamonedas. Sexto.- Que, el inciso d) del artículo décimo primero del Reglamento de Casinos establece que "son funciones y atribuciones de la Comisión Nacional de Casinos de Juego - CONACA, expedir Directivas de cumplimiento obligatorio que establezcan, definan y regulen requisitos, procedimientos, y demás mecanismos necesarios para el mejor funcionamiento de los juegos que se realicen en los casinos, incluyendo las máquinas tragamonedas", en rigor, lo que la norma regula es la facultad de CONACA para expedir directivas a los casinos y máquinas tragamonedas, más no la aplicación de las normas de los casinos de juego a la actividad de las máquinas tragamonedas, por lo que se ha incurrido en la Interpretación Errónea de la misma, máxime si se tiene en cuenta que no se ha expedido directiva alguna para el funcionamiento adecuado de ambos juegos, lo que determina que cada uno se rija por su propia normatividad. Sétimo.- Que, por otro lado, se advierte del contenido de las resoluciones administrativas impugnadas, que ambas se sustentan en la legislación que rige la actividad de los casinos de juego, fijándose como uno de los puntos controvertidos determinados si la aplicación de dicha normatividad resultaba pertinente; consecuentemente, el artículo quinto del Decreto Supremo número cero cuatro - noventicuatro - ITINCI, que regula el uso y explotación de máquinas tragamonedas, no resulta ser aplicable al caso de autos por no ser materia controvertida. Octavo.- Que, al haberse determinado que la legislación aplicable a las máquinas tragamonedas que funcionan dentro de los casinos de juego, es la regulada en el citado Decreto Supremo cero cuatro - noventicuatro - ITINCI, deviene en impertinentes los supuestos normativos previstos en el inciso c) del artículo cuarentidós y el e) del artículo treinta del Reglamento de Casinos de Juego, por regular supuestos distintos a los discutidos en autos. Noveno.- Que, habiéndose denunciado causales in iudicando, corresponde a este Supremo Tribunal pronunciarse en sede de instancia, por lo que: DECLARARON: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el demandante a fojas ciento noventicuatro; en consecuencia NULA la resolución de vista de fojas ciento ochenticinco, su fecha treinta de marzo de mil novecientos noventinueve; y actuando en sede de instancia CONFIRMARON la Sentencia apelada de fojas ciento treinta, su fecha veintidós de junio de mil novecientos noventiocho, que declara FUNDADA en parte la demanda; con lo demás que contiene; en los seguidos por la Compañía Hotelera Lima Sociedad Anónima, contra el Ministerio de Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales - ITINCI, sobre Acción Contencioso Administrativa; ORDENARON se publique el texto de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; y los devolvieron.- SS. SILVA V.; PALACIOS V.; GARAY S.; HUAMANI LL.; WALDE J.

HECHOS NO PASIBLES DE MULTA - JUEGOS DE CASINO Y MAQUINAS TRAGAMONEDAS

037

HECHOS NO PASIBLES DE MULTA - JUEGOS DE CASINO Y MAQUINAS TRAGAMONEDAS

 

Teniendo en cuenta que la Sala Superior ha determinado que efectivamente hubo el faltamiento de palabra y la agresión física antes aludidas, pero que estos hechos tuvieron lugar fuera del ambiente del casino, no correspondía imponer a la empresa hotelera multa alguna, al no haber incurrido en los supuestos que contienen las normas denunciadas.

 

CAS. N° 749-99-LIMA

 

Concordancias:

D.S. No. 001-95-ITINCI: Art. 31, 50: g)

Lima, dieciséis de octubre del dos mil uno.- LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA: VISTOS; con el acompañado; de conformidad con el dictamen Fiscal; la Sala integrada por los señores Vocales Silva Vallejo, Presidente, Palacios Villar, Garay Salazar, Walde Jáuregui y Gazzolo Villata; luego de verificada la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: RECURSO DE CASACION: Interpuesto por el Señor Procurador Público encargado de los Asuntos Judiciales del Ministerio de Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales, contra la sentencia de vista de fojas doscientos dieciséis, su fecha veintidós de febrero de mil novecientos noventinueve, que Revocando la sentencia apelada de fojas ciento cuarenta, su fecha veintitrés de junio de mil novecientos noventiocho, declara Fundada en parte la demanda, en consecuencia nulas las resoluciones materia de litis; con lo demás que contiene; en los seguidos por la Compañía Hotelera Lima, sobre Acción Contencioso Administrativa. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Mediante la resolución de fecha ocho de junio del dos mil, que corre a fojas treinticinco del cuaderno formado en este Supremo Tribunal, esta Suprema Sala declaró Procedente el presente recurso por las causales de Inaplicación de una norma de derecho material; e infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales. y CONSIDERANDO: Primero: Que, habiéndose admitido el recurso interpuesto por denuncias in procedendo e in iudicando y atendiendo a los efectos de las mismas, debe iniciarse el análisis por los vicios procesales, ya que de existir aquellos no cabría pronunciamiento sobre la causal de violación de la ley material. Segundo: Que, la infracción de las formas esenciales para la validez y eficacia de los actos procesales, está sustentada en el hecho de haber resuelto sobre un punto no fijado como controvertido; señalando la recurrente que se incurre en dicho agravio cuando la Sala modifica la multa impuesta a la demandante por la autoridad administrativa, reduciéndola a tres y media Unidades Impositivas Tributarias y ordenando la restitución por la Comisión Nacional de Casinos de Juego de once y media Unidades Impositivas Tributarias a favor de la actora. Tercero: Que, al respecto debe señalarse que al llevarse a cabo la audiencia de fojas ciento dos, se fijaron entre otros como puntos controvertidos, los extremos de la demanda referidos a declarar la invalidez e ineficacia de las resoluciones administrativas números cero cincuentinueve - noventisiete-ITINCI/DM y número mil ciento cincuentiséis - noventiséis - MITINCI /VMTINCI en las cuales se impuso a la empresa actora el pago de una multa de quince Unidades Impositivas Tributarias equivalentes a treintiséis mil nuevos soles, así como la devolución de dicho monto a su favor por pago indebido. Cuarto: Que, al amparar la sentencia de primera instancia, dichos extremos de la demanda, ordenó la devolución de la suma antes indicada; y, conocidos los autos en vía de apelación por la Sala Superior, ésta revocó la sentencia y la declaró fundada en parte, de donde se tiene que correspondía a dicho colegiado fijar las Unidades Impositivas Tributarias a pagar por la actora por concepto de multa, así como el monto que por igual concepto debía restituírsele a favor de la empresa actora. Quinto: Que siendo así, se concluye que al emitirse la impugnada no se ha incurrido en causal in procedendo, por lo que se procede a analizar las causales in iudicando. Sexto: Que, el artículo trigésimo primero del Decreto Supremo número cero cero uno - noventicinco - ITINCI denunciado, contiene la obligación del titular del casino a mantener el orden y buen comportamiento en el interior del casino, dando la facultad inclusive de requerir el auxilio de la fuerza pública en caso necesario; en tanto que el numeral cincuenta inciso g) de la misma norma igualmente denunciada, prescribe que constituye infracción sancionable el consentir la realización de operaciones ilícitas o actos que atenten contra la moral y las buenas costumbres dentro del establecimiento. Sétimo: Que, dichos agravios están referidos al extremo de la resolución administrativa impugnada, en la cual se le sancionó a la empresa actora por haber permitido el faltamiento de palabra y en vías de hecho a un funcionario de la CONACA por parte de uno de sus clientes. Octavo: Que, atendiendo a que conforme a la ley y a la doctrina son fines del recurso de casación la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo, las denuncias antes referidas deben desestimarse, pues el recurrente en el fondo pretende que esta Corte re valore las pruebas aportadas al proceso y llegue a conclusión distinta a la arribada por la Sala Superior respecto a la forma en que se suscitaron los hechos, lo cual no resulta viable al no constituir esta Corte una tercera instancia. Noveno: No obstante ello, resulta pertinente anotar que la Sala Superior ha determinado que efectivamente hubo el faltamiento de palabra y la agresión física antes aludidas, pero que estos hechos tuvieron lugar fuera del ambiente del casino, esto es en el área del "Grand Hotel Miraflores" por lo que no correspondía imponer a la empresa hotelera multa alguna, al no haber incurrido en los supuestos que contienen las normas denunciadas; por lo que: DECLARARON: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el señor Procurador Público encargado de los asuntos judiciales del Ministerio de Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales, contra la Resolución de vista de fojas doscientos dieciséis, su fecha veintidós de febrero de mil novecientos noventinueve; CONDENARON al recurrente a una multa ascendente a una Unidad de Referencia Procesal; en los seguidos por Compañía Hotelera Lima Sociedad Anónima, con el Ministerio de Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales, sobre Impugnación de Resolución Administrativa; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.- SS. SILVA V.; PALACIOS V.; GARAY S.; WALDE J.; GAZZOLO V.

SOCIEDADES MERCANTILES:ORGANOS DE LA SOCIEDAD: JUNTA GENERAL:ACUERDO:IMPUGNACION JUDICIAL El accionista que impugna judicialmente cualquier acuerdo de la junta general, debe depositar los titulos de su acciones en una institucion de credito, cuya co

SOCIEDADES MERCANTILES:ORGANOS DE LA SOCIEDAD: JUNTA GENERAL:ACUERDO:IMPUGNACION JUDICIAL

El accionista que impugna judicialmente cualquier acuerdo de la junta general, debe depositar los titulos de su acciones en una institucion de credito, cuya constancia se acompañara a la demanda; ejercitar tal accion es condicion sine quanon, tener la calidad de titular de acciones adquiridas con arreglo a ley y a los estatutos.

EXP.N°2433-87-LIMA

 

RESOLUCION SUPREMA

Lima, 11 de octubre de 1989.

VISTOS; con los acompañados; y CONSIDERANDO: que si bien de autos aparece que la actora doña Matilde Lavaggi viuda de Suito en su escrito de fojas ciento sesentitrés se opone a la exhibición de la carta notarial de fecha diecisiete de febrero de mil novecientos ochentiuno, y tacha de nulo y falso el contenido así como la carta misma, corriéndose traslado de ambas articulaciones por resolución de vuelta, sin que hayan sido absueltas, ni resueltas por el Juzgador; y que, así mismo, por escrito de fojas trescientos trece la co-demandada Santa Matilde Sociedad Anónima, en el cuarto otrosí se opone a la exhibición de los instrumentos públicos solicitados por los demandados y en el quinto otro si tacha de nulos y falsos instrumentos a que contraen los ítems catorce, dieciséis, diecisiete, diecinueve, veintiuno y veintidós del escrito de ofrecimiento de pruebas de la otra parte, las que son absueltas a fojas trescientos sesentisiete disponiendo el juzgador por resolución de la vuelta, se forme el cuaderno del caso, el que no se ha formado ni se ha resuelto, tanto la oposición ni la tacha, empero su subsanación no ha de influir en el sentido de esta resolución que se adopta, en aplicación del inciso tercero del artículo mil ochentiséis del Código de Procedimientos Civiles; que la demanda de fojas cincuenticinco contiene la acción acumulada de nulidad absoluta del acuerdo de Junta General Extraordinaria de Santa Matilde Sociedad Anónima de fecha diecinueve de febrero de mil novecientos ochentiuno, así como de nulidad de acto jurídico de compra venta de bien inmueble otorgado por la sociedad y su restitución al patrimonio social; que conforme lo dispone el artículo ciento cuarenticinco de la Ley General de Sociedades, el accionista que impugna judicialmente cualquier acuerdo de la Junta General, debe depositar los títulos de sus acciones en una institución de crédito, cuya constancia se acompañará a la demanda, requisito que no han cumplido los actores en el caso de autos; que asimismo, para ejecutar tal acción es condición sine quanon tener la calidad de titular de acciones adquiridas con arreglo a ley y a los Estatutos y de autos no aparece que doña Matilde Lavaggi viuda de Suito sea accionista de Santa Matilde Sociedad Anónima, es por ello que acciona a título personal: declararon HABER NULIDAD en la resolución de vista de fojas mil noventicuatro, su fecha veintidós de junio de mil novecientos ochentisiete, que confirmando la apelada de fojas mil cincuenticinco, fechada el diecisiete de noviembre de mil novecientos ochentiséis, declara fundada en parte la demanda de fojas cincuenticinco; con lo demás que contiene; reformando la de vista y revocando la apelada; declararon IMPROCEDENTE la demanda y las reconvenciones interpuestas a fojas ciento veintidós y ciento veintiséis así como los demás puntos materia de litis; en los seguidos por Matilde Lavaggi viuda de Suito y otros con Santa Matilde Sociedad Anónima y otros, sobre nulidad de acto jurídico y otros conceptos, -Interviniendo el doctor Ruelas Terrazas de conformidad con el artículo ciento veintitrés de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y los devolvieron.-

 

SS: VASQUEZ VEJARANO, OSORIO BERNUY, HERNANDEZ DE RODRIGUEZ, RUEDAS TERRAZAS.

Se publicó conforme a ley.

BERNARDO DEL AGUILA PAZ

Secretario General de la Corte Suprema.

COMPETENCIA DESLEAL ACTOS DE CONFUSION EXPLOTACION DE REPUTACION AJENA PAGO DE COSTAS Y COSTOS DENUNCIA MALICIOSA ACTIVIDAD : FABRICACION DE JABONES Y PREPARADOS PARA LIMPIAR, PERFUMES, COSMETICOS Y

 

PROCEDENCIA   :       COMISION  DE  REPRESION  DE  LA  COMPETENCIA DESLEAL

DENUNCIANTE   :       PROCTER & GAMBLE PERU S.R.L. (PROCTER)

DENUNCIADO      :       DROGUERIA BRITANIA S.A. (BRITANIA) ALMACENES CANTA S.A. (ALMACENES CANTA)

MATERIA               :       COMPETENCIA DESLEAL ACTOS DE CONFUSION

EXPLOTACION DE REPUTACION AJENA PAGO DE COSTAS Y COSTOS DENUNCIA MALICIOSA

ACTIVIDAD           :       FABRICACION  DE  JABONES  Y  PREPARADOS  PARA LIMPIAR,                      PERFUMES,    COSMETICOS    Y    OTROS PREPARADOS DE TOCADOR.

 

SUMILLA: en el procedimiento seguido por Procter & Gamble Perú S.R.L. contra Droguería Britania S.A. y Almacenes Canta S.A. por supuestas infracciones a las normas de represión de la competencia desleal que se habrían cometido a partir de la comercialización de un champú con una presentación que sería similar a la de uno de los productos de la denunciante, la Sala ha resuelto lo siguiente:

 

(i)           Revocar  la  Resolución  N° 083-2001/CCD-INDECOPI  emitida  por  la Comisión de Represión de la Competencia Desleal el 11 de octubre de 2001, que declaró fundada la denuncia por infracción a los artículos 8° y 14° de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, sancionando a cada una de las denunciadas con 2 UIT, ordenó el cese definitivo de la comercialización del champú “HS” en el envase materia de denuncia y denegó el pedido de levantamiento de          medidas   cautelares   por   parte   de   las   denunciadas.   En consecuencia, se declara infundada la denuncia y se levantan las medidas cautelares dictadas.

 

De la revisión de las pruebas que obran en el expediente se desprende que el riesgo de confusión entre los envases de champú sólo podría verificarse a partir de la utilización del signo distintivo “HS” en el producto comercializado por Droguería Britania S.A., uso que no puede ser cuestionado en esta vía, toda vez que fue cedido por su titular, Almacenes Canta S.A. Por tanto, en la medida que el uso del referido signo distintivo por parte de las denunciadas se encuentra legitimado por el registro, tampoco se verifican actos de explotación de la reputación ajena a partir del uso de la presentación del champú “HS”.

 

 

 

M-SDC-02/1A

 

 

(ii)          Confirmar la Resolución N° 083-2001/CCD-INDECOPI en los extremos apelados en que denegó el pedido formulado por las denunciadas para que se sancione a Procter & Gamble Perú S.R.L. por la presentación de denuncia maliciosa y aquel en que denegó la solicitud para que se le ordene el pago de las costas y costos del procedimiento.

 

Lima, 24 de enero de 2003

 

I           ANTECEDENTES

 

El 24 de mayo de 2001, Procter denunció a Britania y a Almacenes Canta por presuntas infracciones a la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal en las modalidades de confusión y explotación de la reputación ajena, señalando qe venían imitanado el aspecto general y el diseño de su producto “Head & Shoulders H&S” mediante la comercialización  del  champú  “HS” fabricado por Britania. Mediante Resolución N° 083-2001/CCD-INDECOPI del 11 de octubre de 2001, la Comisión declaró fundada la denuncia contra Britania y Almacenes Canta por infracción a los artículos 8° y 14° de la Ley sobre Reprensión de la Competencia Desleal, sancionando a cada una con una multa de 2 UIT. El 7 de noviembre de 2001, Britania y Almacenes Canta apelaron de dicha resolución, motivo por el cual el expediente fue elevado a esta Sala.

 

En su denuncia, Procter señaló que era una empresa dedicada a la fabricación y comercialización de diversos productos para el cuidado personal, entre ellos el champú denominado “Head & Shoulders, H&S”, cuya etiqueta tenía un diseño que venía siendo utilizado por ella desde el año 1993, manifestando que había solicitado el registro de dicha marca ante la Oficina de Signos Distintivos del Indecopi.

 

De otro lado, Procter señaló que Almacenes Canta tenía registrado a su favor la marca “HS” y que conjuntamente con Britania, estaba comercializando un champú identificado con dicha marca1, pero que utilizaba una presentación que copiaba el diseño y la disposición de los elementos de la etiqueta empleada por su empresa para el producto “Head & Shoulders, H&S”.

 

Adicionalmente, Procter indicó que Almacenes Canta la había denunciado ante la Oficina de Signos Distintivos del Indecopi por presuntas infracciones a su derecho de exclusiva sobre la denominación “HS”, pese a que siendo que la Oficina de Signos Distintivos había reconocido el derecho de Procter a comercializar su champú “Head & Shoulders, H&S” en su actual presentación.

 

 

1   En su denuncia, Procter señaló que las empresas denunciadas están relacionadas porque el señor Francisco Valdez Malpartida era el gerente general y director de ambas empresas, porque miembros de la familia Valdéz eran socios fundadores de ambas empresas y porque funcionaban en el mismo domicilio.

 

 

 

En sus descargos, las denunciadas manifestaron que la Comisión no era competente para conocer el presente caso, toda vez que éste se refería a un conflicto  sobre  las  marcas  “HS”  y  “Head  &  Shoulders,  H&S”,  inscritas  en  el Registro de Propiedad Industrial, y que el órgano competente para resolver la denuncia era la Oficina de Signos Distintivos, conforme a lo establecido en la Directiva N° 001-96-TRI2.

 

Por otro lado, Britania y Almacenes Canta manifestaron que la denunciante había iniciado de forma abusiva una campaña publicitaria para posicionar su producto con las siglas “H & S”, las mismas que resultaban confundibles con la marca “HS” de titularidad de las denunciadas, dando a entender a los consumidores que sus productos serían adulterados. Por dicha razón, las denunciadas mencionaron que Almacenes Canta se había visto en la obligación de presentar una denuncia contra Procter por infracciones a sus derechos de propiedad industrial, la misma que fue declarada fundada en parte por la Oficina de Signos Distintivos3.

 

Adicionalmente, las denunciadas sostuvieron que Procter no había acreditado que hubiera promocionado su producto “Head & Shoulders” con las siglas “H&S” como parte de dicha marca4. Asimismo, señalaron que muchas de las empresas del rubro de champú utilizaban el color blanco para el envase y los colores azul, fucsia y celeste para las letras con que consignan las marcas y el tipo de producto y sus características, sin que ello signifique que todas fuesen confundibles entre sí, siendo las marcas el elemento que las hace diferenciarse.

 

De otro lado, las denunciadas indicaron que el examen comparativo de la impresión  visual  que  causaban  los  envases  debía  practicarse  excluyendo  las siglas “HS”, denominación sobre la cual Almacenes Canta tenía derechos exclusivos,  constituía el elemento más relevante de la presentación en cuestión y supuestamente creaba confusión.

 

Finalmente, Britania y Almacenes Canta solicitaron que se ordene a Procter el pago de las costas y costos del procedimiento y que se le sancione por la presentación de una denuncia maliciosa en su contra.

 

De acuerdo con lo establecido por el artículo 6º de la Directiva N° 001-96-TRI, la

Secretaría Técnica de la Comisión solicitó a la Oficina de Signos Distintivos un

 

 

2   Mediante Resolución N° 3 del 11 de setiembre de 2001, la Comisión denegó el pedido de las denunciadas para que se declare la improcedencia de la denuncia, toda  vez que ella resultaba el órgano competente para pronunciarse sobre la materia controvertida en el Expediente.

 

3   Mediante Resolución N° 003967-2001-OSD-INDECOPI (en atención a que el uso de la denominación “H & S” podía inducir a confusión a error a los consumidores con relación a la marca denominativa “HS”).

 

4   Indicó que el vídeo presentado por Procter como medio probatorio no acreditaba el uso intensivo e ininterrumpido hasta la fecha de las referidas siglas, sino que sólo las utilizó en algunas ocasiones.

 

 

informe a fin de determinar si los diseños de las etiquetas de los productos “Head

& Shoulders H & S” y “HS” resultaban confundibles entre sí. Mediante Memorándum N° 897-2001/OSD-Ipi del 14 de junio del 2001, la Oficina de Signos Distintivos informó que a partir de un examen comparativo entre los signos en cuestión, se desprendía que la similitud gráfica y cromática que existe entre ellos, determinaba que existía riesgo de inducir a error o confusión al consumidor5.

 

En la resolución apelada, la Comisión resolvió lo siguiente:

 

-             Declaró  fundada  la  denuncia  contra  Britania  y  Almacenes  Canta  por infracción a los artículos 8° y 14° de la Ley sobre Reprensión de la Competencia Desleal, al considerar que el diseño, composición gráfica y elementos figurativos presentes en el envase en el que se comercializaba el champú         HS    generaban    riesgo    de    confusión    con    el    producto Head & Shoulders  –  H  &  S,  comercializado  por  Procter,  habiéndose aprovechado de la reputación de esta empresa en el mercado.

 

-             Sancionó  a  cada  una  de  las  denunciadas  con  una  multa  de  2  UIT, disponiendo su inscripción en el registro de infractores.

 

-             Les ordenó el cese definitivo e inmediato de la comercialización del champú “HS” en envases que contengan etiquetas cuyas características  de diseño, composición gráfica y elementos figurativos sean similares a la utilizada por la denunciante para distribuir su producto “Head & Shoulders, H&S”.

 

 

 

 

 

5  En dicha comunicación la Oficina de Signos Distintivos señaló lo siguiente::

 

“Realizado   el   examen   comparativo  correspondiente  entre   los   signos   en   cuestión,  atendiendo  a   las consideraciones expuestas, se establece que la similitud gráfica y cromática que existe entre ellos, determina que sea imposible su coexistencia en el mercado sin riesgo de inducir a error o confusión al público consumidor.

 

En efecto, apreciados los signos en litis en forma integral, se advierte que éstos guardan una semejante disposición de elementos así como también una semejante distribución cromática, lo cual genera que susciten un impacto visual bastante similar al momento de ser vistos en conjunto.

 

Así, se advierte que ambos signos presentan las letras H y S al centro de la etiqueta (en un caso separadas por el signo &), escritas en color azul (en el caso de los frascos) y en color verde (en el caso de los sachets), en forma ligeramente diagonal y acompañadas además de una figura de color verde (en el caso de los frascos).

 

Sobre las letras mencionadas, aparece –en uno de los signos- la denominación “Head & Shoulders” y –en otro- la denominación “Nuevo Champú”, las mismas que si bien difieren ortográfica y fonéticamente, se encuentran escritas en letras de color azul, también en forma ligeramente diagonal y guardan la misma ubicación dentro del conjunto de las marcas confrontadas. Asimismo, al lado superior derecho de las letras H y S antes referidas, resalta el color rosado, en un caso aplicado sobre las letras MR y en otro sobre una figura ondeada.

 

Las semejanzas gráficas y cromáticas antes referidas determinan que los signos en cuestión generen una impresión visual bastante similar, siendo susceptible de inducir al público consumidor a tomar un producto por otro al momento de efectuar su respectiva elección.

 

En consecuencia, y conforme se señaló líneas antes, la coexistencia de los signos analizados es imposible sin que exista el riesgo de que el público consumidor incurra en error o confusión.”

 

 

-             Denegó el pedido de la denunciante para que se ordene el cierre temporal de los establecimientos comerciales de Britania y Almacenes Canta, así como el pedido presentado por las denunciadas para que se sancione a la denunciante por la presentación de denuncia maliciosa.

 

-             Declaró improcedente el pedido presentado por ambas partes para trasladar el pago de costas y costos del procedimiento en que incurrieron y declaró improcedente    el   pedido   formulado   por   las   denunciadas   para   el levantamiento de las medidas cautelares.

 

En sus apelaciones, Britania y Almacenes Canta reiteraron los argumentos expuestos a lo largo del procedimiento, impugnando los siguientes extremos de la resolución de primera instancia:

 

(i)           El extremo que declara fundada la denuncia contra dichas empresas por actos de competencia desleal en las modalidades de confusión y explotación de la reputación ajena;

 

(ii)        el extremo que sanciona a cada una de las denunciadas con una multa de

2 UIT y ordena su inscripción en el registro de personas infractoras;

 

(iii)         el extremo que deniega el pedido presentado por Almacenes Canta para que se ordene a Procter & Gamble el pago de costas y costos del procedimiento;

 

(iv)         el extremo que deniega el pedido para que se sancione a Procter & Gamble por la presentación de denuncia maliciosa;

 

(v)        el extremo que contiene la orden de cese definitivo.

 

Almacenes Canta agregó en su apelación que la denuncia era improcedente con respecto a su empresa, indicando que no existía prueba alguna que acredite la comisión de actos de competencia desleal por su parte. Alegan que la simple imputación de la denunciante no era prueba suficiente, como tampoco lo era la circunstancia de que la denuncia hubiese sido contestada en forma conjunta. Señalan que no participaron en modo alguno en la producción y comercialización de los productos objeto de la denuncia, ni en la elaboración de la presentación del envase objeto de denuncia.

 

Con fecha 13 de diciembre de 2002 se efectuó una audiencia de informe oral con la asistencia del representante de Almacenes Canta y Britania, actuación que fue programada nuevamente para el 24 de enero de 2002, oportunidad en la que únicamente asistió el representante de las denunciadas, sin contar con la presencia del representante de Procter.

 

 

 

II          CUESTIONES EN DISCUSION

 

(i)           Determinar   si   corresponde   declarar   improcedente   la   denuncia,   en atención a que, según alegaron Almacenes Canta y Britania  la legislación vigente no protegería la forma de presentación de los productos, salvo que se encuentre inscrita como marca y a que no se habría probado la participación de Almacenes Canta en los hechos materia de denuncia;

 

(ii)          determinar si Britania y Almacenes Canta resultan responsables por la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de confusión y explotación de la reputación ajena al comercializar su champú en los envases indicados en la denuncia;

 

(iii)         determinar   si   corresponde   graduar   la   sanción   impuesta   a   las denunciadas;

 

(iv)         determinar si corresponde sancionar a Procter & Gamble por presentación de denuncia maliciosa; y

 

(v)          determinar si corresponde ordenar a Procter & Gamble el pago de costos y costas del proceso.

 

III         ANALISIS DE LAS CUESTIONES  EN DISCUSION

 

III.1      La supuesta improcedencia de la denuncia

 

En su apelación, Britania y Almacenes Canta señalaron que debía declararse improcedente la denuncia, alegando que la legislación vigente no protege las presentaciones de los productos, sino solamente a las marcas debidamente registradas, en vista de que las presentaciones tendían a estandarizarse.

 

No obstante, dicho argumento debe ser descartado, toda vez que la Ley de Represión de la Competencia Desleal establece claramente que se reputa desleal el  empleo  o  imitación  de  signos  distintivos  ajenos,  así  como  el  empleo  de etiquetas, envases, recipientes u otros medios de identificación que en el mercado se asocien a un tercero6.

 

 

 

 

6   TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY SOBRE REPRESION DE LA COMPETENCIA DESLEAL,   Artículo 14.- Explotación de la reputación ajena.- Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.

 

En particular, se reputa desleal el empleo o imitación de signos distintivos ajenos, así como el empleo de etiquetas, envases, recipientes u otros medios de identificación que en el mercado se asocien a un tercero.

 

 

La referida norma extiende la protección otorgada por el ordenamiento, mas allá de aquellos signos distintivos que hayan sido registrados conforme a las normas de propiedad industrial. Así, conforme al citado artículo, cualquier medio de identificación podrá ser protegido por la Ley de Represión de la Competencia Desleal en la medida que permitan identificar la procedencia empresarial del producto, servicio o actividad de una persona.

 

En tal sentido, la Comisión, y la Sala en segunda instancia, deberán sancionar a aquellas empresas que se aprovechen de la reputación ajena, empleando para tales fines, etiquetas, envases u otros medios que sean asociados a otra empresa en el mercado.

 

Se debe precisar que en aplicación del referido supuesto, la Comisión, o la Sala en segunda instancia, no actuarán en defensa de un derecho de exclusiva por parte del denunciante, sino a efectos de evitar que se aproveche indebidamente la reputación obtenida por otra empresa en el mercado.

 

No obstante, se debe tener en cuenta que en determinados mercados, existen elementos de uso común por los competidores que no identifican específicamente a ninguno por lo que su uso no podrían dar lugar a confusión ni aprovechamiento de la reputación ajena7.

De otro lado, en su apelación, Almacenes Canta manifestó que no existe prueba alguna que acredite participó en la elaboración, producción, presentación y comercialización de los productos objeto de la denuncia, razón por la cual no se le podía imputar responsabilidad solidaria por los actos de competencia desleal denunciados.         Almacenes           Canta           citó           la           Resolución N° 0106-2000/TDC-INDECOPI8, en la cual la Sala indicó que:

 

 

7   Ver la Resolución N° 0170-1999/TDC-INDECOPI del 14 de mayo de 1999, por la que la Sala confirmó la Resolución Nº 015-1999/CCD-INDECOPI emitida por la Comisión el  4 de marzo de 1999, que declaró infundada la denuncia interpuesta por Societé des Produits Nestlé S.A. contra Corpora Tresmontes Perú S.A. y quien resulte responsable, por presuntas infracciones al Decreto Ley Nº 26122 y al Decreto Legislativo Nº 691. Ello por cuanto un consumidor razonable, luego de realizar un análisis superficial tanto de la publicidad contenida en la etiqueta del producto denunciado en relación con aquélla contenida en la etiqueta del producto de la denunciante, como de los anuncios televisivos de ambos productos, no se vería inducido a error o confusión en los términos del artículo 7 del Decreto Legislativo Nº 691. Por esas mismas razones, se consideró que la denunciada no había cometido actos de confusión en la comercialización del producto Monterrey, en tanto éste no induce a confusión a un consumidor razonable con respecto al producto Nescafé y que, en tal sentido, tampoco había explotado la reputación de la denunciante.

 

Asimismo, ver la Resolución N° 0160-2001/TDC-INDECOPI del 14 de marzo de 2001, por la que la Sala confirmó la Resolución N° 057-2000/CCD-INDECOPI emitida por la Comisión el 21 de setiembre de 2000 en los extremos apelados en que declaró infundadas las denuncias presentadas por Valvosanitaria Industrial S.A. contra Fábrica de Grifería S.A. y Dersa S.A. por supuestas infracciones a los artículos 8 y 14 del Decreto Ley N° 26122, Ley sobre Represión de la Competencia Desleal. Las denunciadas no eran responsables por la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de confusión, dado que los diseños de las perillas denominadas “galaxia” y “diamante”, así como la forma en que eran presentadas por las denunciadas no generaban riesgo de confusión, en la medida que eran comunes y generales en el mercado de comercialización de grifería, siendo empleados por distintas empresas que concurren en el mismo, sin identificar específicamente a ninguna de ellas. En la medida que se determinó que no existía riesgo de confusión, las denunciadas tampoco resultaban responsables por los actos de explotación de la reputación ajena materia de denuncia.

 

8    Resolución emitida en el expediente N° 077-1999/CCD, seguido por Denueve S.A. contra la señora Olga Esther Portal

Paniagua.

 

 

 

“La probanza respecto de la autoría de una conducta presuntamente desleal debe estar sustentada en pruebas concretas que lleven a concluir inequívocamente que el denunciado cometió la infracción denunciada, y quien tiene la carga de presentar dichas pruebas es el denunciante. Este principio del debido proceso garantiza el derecho de toda persona a ser considerada inocente en tanto no se demuestre su culpabilidad. (…)”

 

Al respecto, la Sala considera que el hecho de que las denunciadas hayan sido patrocinadas por un mismo representante y que tengan vinculación económica o de control, no determina necesariamente que hayan participado en los hechos materia de denuncia.

 

No obstante, de la revisión del expediente se desprende que Almacenes Canta desarrolló una serie de acciones dirigidas a obtener el registro de los elementos figurativos presentes en el envase del champú HS, como se observa a continuación:

 

-             El 26 de agosto de 1999, Almacenes Canta solicitó ante la Oficina de Signos Distintivos la inscripción de la marca “HS” para distinguir productos de  la clase 3 de la Nomenclatura Oficial, ordenándose su inscripción mediante Resolución N° 3786-2000/OSD-INDECOPI, y procediendo a la misma el 29 de marzo de 2000 bajo el certificado N° 63891.

 

-             El 25 de mayo de 2000, Almacenes Canta solicitó el registro de la marca H&S para distinguir productos de la clase 3 de la Clasificación Oficial, bajo el Expediente N° 106855-2000 de la Oficina de Signos Distintivos del Indecopi. Mediante Resolución N° 005898-2002/OSD-INDECOPI del 31 de mayo de 2002, se ordenó la inscripción de la marca “H&S” en favor de Almacenes Canta.

 

-             El 18 de abril de 2001, Almacenes Canta solicitó el registro de la marca “HS” escrita en letras en forma estilizada con dos líneas paralelas, para distinguir productos de la clase 3 de la Nomenclatura Oficial en el Expediente N° 9447-2002/OSD-INDECOPI.

 

-             La denunciada solicitó también la inscripción de la marca constituida por un logotipo conformado por la figura tridimensional de un envase alargado con tapa que contiene la denominación “NUEVO SHAMPOO HS” escrita en letras características, todo en colores azul y turquesa, para distinguir productos de la clase 03 de la Nomenclatura Oficial, bajo los Expedientes N°127430, 127431, 127432, 127433.

 

-             El 3 de mayo de 2001, Almacenes Canta solicitó el registro de la marca constituida por la denominación “NUEVO SHAMPOO HS ANTICASPA”

 

 

escrita en letras características en donde las letras HS se encuentran inscritas  en  dos  líneas  paralelas,  en  colores  azul,  celeste,  fucsia  y morado, bajo el Expediente N° 134923-2001/OSD-INDECOPI; y la marca constituida por la denominación   “NUEVO SHAMPOO HS MENTOL” escrita en letras características en donde las letras HS se encuentran inscritas entre dos líneas paralelas, todo en colores fucsia, azul, verde y morado, bajo el Expediente N° 134922-2001/OSD-INDECOPI.

 

-             El 3 de mayo de 2001, Almacenes Canta solicitó ante la OSD, el registro del envase conteniendo la denominación Nuevo Shampoo en color azul, HS entre líneas paralelas de color azul, figura geométrica irregular y tapa en color celeste (además presentó otras solicitudes que variaban de la indicada en que el color de la última figura y la tapa era amarillo, turquesa y granate).

 

Así, es un hecho probado que Almacenes Canta desarrolló una conducta dirigida a  obtener  el  registro  de  los  diseños  y  elementos  figurativos  presentes  en  el envase y etiqueta materia de denuncia, cuyo uso, según lo afirmado por Procter, constituía un acto de competencia desleal.

 

La Sala considera que este hecho indicador resulta un indicio suficiente para demostrar que Almacenes Canta participó en la puesta en el mercado del champú HS con la presentación materia de denuncia. Ello, toda vez que no resulta razonable que una empresa desarrolle un envase y una etiqueta, solicitando su inscripción en el registro de propiedad industrial, para luego ceder a otra empresa únicamente el uso de la marca denominativa, sin tener conocimiento de que la licenciante venía empleando también tales diseños y elementos figurativos.

 

En consecuencia, ha quedado probada la existencia de un nexo causal entre la conducta de Almacenes Canta y el supuesto hecho infractor, pues dicha empresa participó en la puesta en el mercado del champú HS en el envase y etiqueta a partir del cual se habrían verificado el riesgo de confusión y la explotación de la reputación ajena. Por ello, correspondía tramitar el procedimiento en su contra y emitir un pronunciamiento de fondo que defina si era responsable por la comisión de los actos de competencia desleal imputados.

 

III.2      La explotación de la reputación ajena y los actos de confusión

 

En el artículo 14° de la Ley sobre Represión de Competencia Desleal se señala que se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas adquiridas por otro en el mercado. Asimismo, agrega que se reputa desleal el empleo o imitación de signos distintivos ajenos, así como el empleo de etiquetas, envases, recipientes u otros medios de identificación que en el mercado se asocien a un tercero.

 

 

 

Los supuestos de explotación indebida de la reputación ajena se configuran cuando el infractor realiza actos orientados a establecer vinculaciones entre él y otros competidores, para inducir a confusión a los consumidores o a otros agentes dentro de la misma cadena de comercialización, en relación con un producto o su origen empresarial y a fin de aprovecharse del prestigio que han adquirido otros en el mercado.

 

El artículo 8 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal señala que se considera desleal toda conducta destinada a crear confusión con la actividad, las prestaciones, los productos o el establecimiento ajeno9. El riesgo de confusión a que se vean expuestos los consumidores respecto de la procedencia empresarial de la actividad, producto, establecimiento, o prestación es suficiente para determinar la deslealtad de una práctica.

 

El supuesto de hecho contemplado en el artículo 8 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal tiene por objeto sancionar aquellos casos en que un proveedor  hace  pasar  sus  productos,  prestaciones  o  establecimientos  por similares a los de un competidor10. En la medida que el infractor pudiera originar una desviación en la demanda de los productos de su competidor como consecuencia de que los consumidores perciban que los productos de ambos tienen la misma procedencia empresarial, se habría producido una práctica de competencia desleal.

 

La  confundibilidad  o  riesgo  de  confusión  debe  evaluarse  atendiendo  a  la capacidad de diferenciación de un consumidor razonable - esto es, un consumidor que  compara  y  se  informa  antes  de  efectuar  una  decisión  de  consumo  -,  y teniendo en cuenta la presentación o el aspecto general de los productos o de las prestaciones materia de evaluación.

 

III.3      La responsabilidad por los actos de competencia desleal imputados

 

En el presente caso, Procter formuló denuncia indicando que el diseño del envase y la etiqueta del champú HS, comercializado por Britania, generaba confusión con su producto Head & Shoulders – H & S, desviando así las decisiones de consumo

 

 

9 LEY SOBRE REPRESION DE LA COMPETENCIA DESLEAL, Artículo 8º.- Actos de Confusión.- Se considera desleal toda conducta destinada a crear confusión con la actividad, las prestaciones, los productos o establecimiento ajeno.

 

El riesgo de confusión a que se vean expuestos los consumidores respecto de la procedencia empresarial de la actividad, producto, establecimiento o prestación es suficiente para determinar la deslealtad de una práctica.

 

10Criterio seguido en la Resolución Nº 136-1998/TDC-INDECOPI emitida por la Sala en el Expediente N° 086-97-CCD seguido por Cristal Vladich S.C.R.L. contra las empresas Central Tumbes S.A. y Unión de Cervecerías Backus & Johnston S.A.. En dicha resolución, esta Sala estableció que no se había acreditado que se hubiera producido riesgo de confusión en el público respecto de los productos, prestaciones e identidad de los establecimientos de Cristal Vladich S.C.R.L y Central Tumbes S.A.

 

 

de los consumidores aprovechándose de la reputación que la denunciante tenía en el mercado.

 

Las pruebas que obran en el expediente demuestran que Procter inició la comercialización del champú Head & Shoulders – H & S, antes que el champú HS fuese introducido al mercado. En efecto, de lo expuesto por Almacenes Canta en la denuncia presentada contra Procter ante la Oficina de Signos Distintivos el 27 de octubre de 200011, se desprende que reconoce que la denunciante inició la comercialización de su producto Head & Shoulders empleando los caracteres H&S al menos desde setiembre de 2000, mientras que conforme a lo informado por las denunciadas en sus descargos, la comercialización del producto HS con la etiqueta en cuestión inició el 10 de mayo del 2001.

 

Por  tanto,  a  efectos  de  verificar  si  existe  riesgo  de  que  los  consumidores confundan  el  champú  HS  con  el  producto  Head  &  Shoulders  –  H  &  S, corresponde determinar si los envases y etiquetas de los referidos productos son confundibles.

 

Para tales efectos, debe tenerse en cuenta que la confundibilidad debe evaluarse atendiendo a la capacidad de diferenciación de un consumidor razonable y teniendo en cuenta la presentación o el aspecto general de los productos materia de evaluación.

 

A continuación se muestran imágenes de los envases de los productos indicados, con las etiquetas correspondientes:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

11  Conforme se desprende de la copia de la denuncia que obra a fojas 85 del expediente Canta señaló que Procter inició “en forma intensa la comercialización, de su producto shampoo bajo la marca ‘H&S’ confundible con nuestra marca ‘HS’. (…) lo que se comprueba con el envase que aparece en el anuncio publicado en la Revista ETECE Nº 5 de fecha 12 de agosto del año en curso, (…) así como con el Folleto Publicitario editado para promocionar las ofertas de Tiendas E. Wong Nº 38 correspondiente a los meses de Setiembre/Octubre 2000, en cuya página 11 al publicitarse el champú en cuestión se menciona, en forma destacada, la frase ‘NUEVA PRESENTACION’, para referirse a las nuevas características del envase del producto (…).

 

 

 

 

La Sala considera que si bien el diseño de los envases y etiquetas presentan elementos comunes, como el uso de los colores azul y blanco, también presentan elementos que permitirían que un consumidor razonable los diferencie, como la frase “Nuevo shampoo” que figura en el champú HS, así como las líneas y demás figuras geométricas que conforman el diseño de las etiquetas (que en el caso de referido champú son principalmente rectas, mientras que en el Head & Shoulders H & S son oblicuas). No obstante, como señalan las propias denunciadas, la confundibilidad se verifica a partir de la utilización en el champú materia de denuncia de las siglas “HS” que guarda similitud con los caracteres “H & S” que aparecen en el producto de Procter, en la medida que son el elemento que más destaca a los ojos del consumidor.

 

Sin embargo, el uso de los caracteres “HS” por parte de Britania en el champú que comercializa no puede ser cuestionado en esta vía, toda vez que el uso de dicho signo distintivo fue cedido por el titular de dicha marca, Almacenes Canta. En efecto, como titular de la marca denominativa “HS”, conforme al certificado de propiedad N° 0063891, Almacenes Canta tenía derecho al uso exclusivo de la misma, pudiendo otorgar una licencia para su explotación a otras empresas o transferir dicho signo distintivo12.

 

 

 

12  DECISION N° 486, Artículo 154.- El derecho al uso exclusivo de una marca se adquirirá por el registro de la misma ante la respectiva oficina nacional competente.

 

Artículo 155.- El registro de una marca confiere a su titular el derecho de impedir a cualquier tercero realizar, sin su consentimiento, los siguientes actos:

a) aplicar o colocar la marca o un signo distintivo idéntico o semejante sobre productos para los cuales se ha registrado la marca; sobre productos vinculados a los servicios para los cuales ésta se ha registrado; o sobre los envases, envolturas, embalajes o acondicionamientos de tales productos;

 

 

 

Así, esta Sala es del criterio de que no se puede imputar responsabilidad a Almacenes  Canta  y  Britania  por  la  introducción  de  un  producto  en  una presentación que sólo podría generar riesgo de confusión en mérito al uso de un signo distintivo como la marca “HS” sobre la que tienen derechos registrados. Así, la conducta de las denunciadas queda legitimada por la inscripción de la referida marca en el registro. Por tanto, las denunciadas no son responsables por haber cometido actos de competencia desleal en la modalidad de confusión.

 

Cabe señalar que en el informe remitido por la Oficina de Signos Distintivos mediante Memorándum N° 897-2001/OSD-Ipi, en el que se hace referencia a la confundibilidad de los referidos signos, no se analizan las consecuencias legales de que Almacenes Canta fuese titular de la marca “HS”, en la medida que la Comisión únicamente solicitó opinión con respecto a la confundibilidad de la etiquetas de dichos productos. Por ello, a diferencia de la Comisión, esta Sala no considera que dicho informe determine la responsabilidad de las denunciadas por la realización de actos de confusión.

 

Asimismo, la Sala considera que no existe explotación de la reputación adquirida por el producto de Procter en el mercado, en la medida que el uso de la marca “HS” en los envases y etiquetas materia de denuncia se encuentra legitimado por el registro de dicha marca a favor de Almacenes Canta, y teniendo en cuenta que, como se señaló en párrafos anteriores, los demás elementos presentes en ambos

 

 

b) suprimir o modificar la marca con fines comerciales, después de que se hubiese aplicado o colocado sobre los productos para los cuales se ha registrado la marca; sobre los productos vinculados a los servicios para los cuales ésta se ha registrado; o sobre los envases, envolturas, embalajes o acondicionamientos de tales productos;

c) fabricar etiquetas, envases, envolturas, embalajes u otros materiales que reproduzcan o contengan la marca, así como comercializar o detentar tales materiales;

d) usar en el comercio un signo idéntico o similar a la marca respecto de cualesquiera productos o servicios, cuando tal uso pudiese causar confusión o un riesgo de asociación con el titular del registro. Tratándose del uso de un signo idéntico para productos o servicios idénticos se presumirá que existe riesgo de confusión;

e) usar en el comercio un signo idéntico o similar a una marca notoriamente conocida respecto de cualesquiera productos o servicios, cuando ello pudiese causar al titular del registro un daño económico o comercial injusto por razón de una dilución de la fuerza distintiva o del valor comercial o publicitario de la marca, o por razón de un aprovechamiento injusto del prestigio de la marca o de su titular;

f) usar públicamente un signo idéntico o similar a una marca notoriamente conocida, aun para fines no comerciales, cuando ello pudiese causar una dilución de la fuerza distintiva o del valor comercial o publicitario de la marca, o un aprovechamiento injusto de su prestigio.

 

Artículo 161.- Un registro de marca concedido o en trámite de registro podrá ser transferido por acto entre vivos o por vía sucesoria, con o sin la empresa a la cual pertenece.

Deberá registrarse ante la oficina nacional competente toda transferencia del registro de marca. La falta de registro ocasionará que la transferencia no surta efectos frente a terceros.

A efectos del registro, la transferencia deberá constar por escrito.

Cualquier persona interesada podrá solicitar el registro de una transferencia. No obstante, la oficina nacional competente podrá denegar dicho registro, si la transferencia acarreara riesgo de confusión.

 

Artículo 162.- El titular de una marca registrada o en trámite de registro podrá dar licencia a uno o más terceros para la explotación de la marca respectiva.

Deberá registrarse ante la oficina nacional competente toda licencia de uso de la marca. La falta de registro ocasionará que la licencia no surta efectos frente a terceros.

A efectos del registro, la licencia deberá constar por escrito.

Cualquier persona interesada podrá solicitar el registro de una licencia.

 

 

envases, permiten diferenciarlos, no habiéndose demostrado que el consumidor asocie los colores y el diseño empleados por Procter con el champú Head & Shoulders H & S, siendo el elemento denominativo el que más destaca a los ojos del consumidor.

 

Por lo expuesto, corresponde revocar la apelada en los extremos en que declaró fundada la denuncia por infracción a los artículos 8° y 14° de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, en consecuencia, se declara infundada la denuncia. Asimismo, al no haberse encontrado responsables a las denunciadas, corresponde revocar dicha resolución en los extremos en que impuso a cada una de ellas una multa de 2 UIT, les ordenó el cese definitivo de la comercialización del champú “HS” en el envase materia de denuncia y denegó su pedido de levantamiento de medidas cautelares.

 

III.4      El pedido de sanción por denuncia maliciosa

 

El artículo 7 del Decreto Legislativo N° 807 dispone que quien a sabiendas de la falsedad de la imputación o de la ausencia de motivo razonable, interponga una denuncia contra alguna persona natural o jurídica atribuyéndole una infracción sancionable por cualquier órgano de Indecopi, será sancionado con una multa de hasta 50 UIT, sin perjuicio de la sanción penal o indemnización por daños y perjuicios que corresponda13.

 

La finalidad de la imposición de una multa a quien denuncie a una persona a sabiendas de la ausencia de la falsedad de la imputación o de la ausencia de un motivo razonable, se encuentra en desincentivar denuncias sin mayor sustento fáctico o jurídico, que únicamente buscan perjudicar al competidor y elevan innecesariamente los costos administrativos de los procedimientos, los mismos que deben ser asumidos tanto por los particulares como por la autoridad.

 

En el presente caso, la denuncia formulada por Procter tenía un sustento fáctico, pues,  como   se   ha   demostrado,   los   productos   comercializados   por   las denunciadas pueden confundirse con los suyos, además de estar sustentada en una interpretación de las pruebas y del derecho que fue amparada por la primera instancia,  que  declaró  fundada  la  denuncia,  si  bien  dicha  decisión  ha  sido revocada por esta Sala. Por lo tanto, corresponde confirmar la resolución apelada en el extremo en que denegó el pedido de Britania y Almacenes Canta para que se sancione a Procter por la supuesta presentación de denuncia maliciosa.

 

 

 

13 DECRETO LEGISLATIVO N° 807, Artículo 7.-. (…)

Quien a sabiendas de la falsedad de la imputación o de la ausencia de motivo razonable, denuncie a alguna persona natural o jurídica, atribuyéndole una infracción sancionable por  cualquier órgano funcional del Indecopi, será sancionado con una multa de hasta 50 UIT mediante resolución debidamente motivada.  La sanción administrativa se aplicará sin perjuicio de la sanción penal o de la indemnización por daños y perjuicios que corresponda.

 

 

III.5      El pago de las costas y costos del procedimiento

 

El artículo 7 del Decreto Legislativo N° 807 establece que en cualquier procedimiento contencioso seguido ante el Indecopi, la Comisión u Oficina competente, además de imponer la sanción que corresponda, podrá ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso en que haya incurrido el denunciante o el Indecopi14.

 

Dicho artículo no establece la facultad de ordenar al denunciante el pago de las costas y costos del procedimiento. Por tanto, correspondía declarar improcedente el pedido formulado por las denunciadas para que se ordene a Procter el pago de los costos y costas del procedimiento, debiendo confirmarse la resolución apelada en este extremo.

 

IV         RESOLUCION DE LA SALA

 

PRIMERO:  revocar  la  Resolución  N° 083-2001/CCD-INDECOPI  emitida  por  la Comisión de Represión de la Competencia Desleal el 11 de octubre de 2001, en los  extremos  apelados  en  que  declaró  fundada  la  denuncia  presentada  por Procter & Gamble Perú S.R.L. contra Droguería Britania S.A. y Almacenes Canta S.A. por infracción a los artículos 8° y 14° de la Ley sobre Represión de la Competencia  Desleal,  sancionó  a  cada  una  de  las  denunciadas  con  2  UIT, dispuso su inscripción en el registro de infractores, ordenó el cese definitivo de la comercialización del champú “HS” en el envase materia de denuncia y denegó el pedido de levantamiento de medidas cautelares por parte de las denunciadas. En consecuencia, se declara infundada la denuncia y se levantan las medidas cautelares dictadas.

 

SEGUNDO:   confirmar   la   Resolución   N° 083-2001/CCD-INDECOPI   en   los extremos apelados en que denegó el pedido formulado por las denunciadas para que se sancione a Procter & Gamble Perú S.R.L. por la presentación de denuncia maliciosa y aquel en que denegó la solicitud para que se le ordene el pago de las costas y costos del procedimiento.

 

Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio Durand Carrión, Santiago Francisco Roca Tavella, Luis Bruno Seminario De Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibárcena.

 

 

 

 

 

 

14 DECRETO LEGISLATIVO N° 807, Artículo 7.- En cualquier procedimiento contencioso seguido ante el Indecopi, la Comisión u Oficina competente, además de imponer la sanción que corresponda, podrá ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso en que haya incurrido el denunciante o el Indecopi. En caso de incumplimiento de la orden de pago de costas y costos del proceso, cualquier Comisión u Oficina del Indecopi podrá aplicar las multas previstas en el inciso b) del artículo 38 del Decreto Legislativo Nº 716. (…)

 

 

 

 

 

 

JUAN FRANCISCO ROJAS LEO Presidente

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EXPLOTACIÓN DE REPUTACIÓN AJENA PUBLICIDAD COMERCIAL PUBLICIDAD COMPARATIVA PUBLICIDAD DENIGRATORIA PRINCIPIO DE LEALTAD EXPLOTACIÓN DE REPUTACIÓN AJENA MEDIDAS COMPLEMENTARIAS COSTAS Y COSTOS GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN NULIDAD

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala de Defensa de la Competencia 1

RESOLUCION 0130–2008/SC1-INDECOPI EXPEDIENTE 006-2008/CCD

 

 

PROCEDENCIA        :      COMISIÓN       DE       FISCALIZACIÓN       DE       LA COMPETENCIA DESLEAL

DENUNCIANTE       :       HONDA DEL PERÚ S.A.

DENUNCIADOS       :       JFX CORPORATION S.R.L.

DISTRIBUIDORA IMPORT & EXPORT S.R.L.

MATERIA                    :       COMPETENCIA DESLEAL ACTOS DE CONFUSIÓN

EXPLOTACIÓN DE REPUTACIÓN AJENA PUBLICIDAD COMERCIAL

PUBLICIDAD COMPARATIVA PUBLICIDAD DENIGRATORIA PRINCIPIO DE LEALTAD

EXPLOTACIÓN DE REPUTACIÓN  AJENA MEDIDAS COMPLEMENTARIAS

COSTAS Y COSTOS GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN NULIDAD

ACTIVIDAD               :        COMERCIALIZACIÓN             DE             VEHÍCULOS MOTORIZADOS

 

SUMILLA: se confirma la Resolución 092-2008/CCD-INDECOPI en el extremo que declaró fundada la denuncia presentada por Honda del Perú S.A. contra JFX  Corporation  S.R.L.  y  Distribuidora  Import  &  Export  S.R.L.  por  la comisión de actos de competencia desleal en las modalidades de confusión y explotación de la reputación ajena. A su vez, se confirma en el extremo que declaró fundada la denuncia por infracción al principio de lealtad mediante publicidad comparativa denigratoria y aprovechamiento de la reputación ajena en publicidad.

 

Asimismo, se confirma la medida complementaria que ordenó a JFX Corporation S.R.L. y a Distribuidora Import  & Export S.R.L. el cese definitivo e inmediato de la comercialización de las motocicletas “Sumo” en tanto consignen la indicación “Wave”, así como la medida complementaria que ordenó el cese del anuncio publicitario en cuestión u otro de naturaleza similar, en tanto identifiquen a las motocicletas “Sumo” con la indicación “Wave” o sean capaces de generar el descrédito de las motocicletas “Wave” elaboradas por Honda Giken Kogyo Kabushiki Kaisha u Honda Motor Company.

 

Finalmente, se confirma el extremo que ordenó a las denunciadas el pago de las costas y costos, a razón de cincuenta por ciento (50%) cada una; y se dispone declarar la nulidad parcial de la Resolución 092-2008/CCD-INDECOPI en el extremo referido a la determinación de la sanción, disponiéndose que la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal  se  pronuncie  al

 

1/37

 

 

respecto   conforme   a   las   consideraciones   expuestas   en   la   presente resolución.

 

Lima, 11 de diciembre de 2008

 

I       ANTECEDENTES

 

1.      El 15 de enero de 2008, Honda del Perú S.A. (en adelante, Honda) denunció a la empresa JFX Corporation S.R.L. (en adelante, JFX) por la presunta comisión de actos de competencia desleal en las modalidades de confusión y explotación de reputación ajena, infracciones tipificadas en los artículos 8 y

14 del Decreto Ley 26122 – Ley sobre Represión de la Competencia Desleal. Asimismo, denunció una presunta infracción al principio de lealtad en contravención a lo dispuesto en los artículos 7 y 8 del Decreto Legislativo 691

– Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.

 

2.     En su denuncia, Honda manifestó que:

 

(i)     JFX comercializa en las ciudades de Iquitos y Pucallpa las motocicletas marca “Sumo” utilizando en uno de sus modelos la indicación “Wave”, la cual sería una marca registrada por Honda Giken Kogyo Kabushiki Kaisha u Honda Motor Company (en adelante, Honda Motor) ante la Oficina de Signos Distintivos del Indecopi1 (en adelante, OSD) mediante el Certificado 00107361;

(ii)    la  conducta  denunciada  sería  capaz  de  generar  confusión  sobre  el origen empresarial de las motocicletas marca “Sumo” y las fabricadas por Honda Motor debido a la utilización común de la indicación “Wave”, y a  su  vez,  tendría  como  efecto  aprovecharse  de  la  reputación  y  el prestigio de Honda Motor y sus productos en el mercado peruano;

(iii)   por otro lado, mediante las emisoras radiales de la ciudad de Iquitos “Radio Programas del Perú y “Radio La Karibeña”, JFX estaría difundiendo un anuncio que promocionaría las motocicletas de la marca “Sumo” utilizando la indicación “Wave”, hecho que constituiría un supuesto de explotación de reputación ajena en publicidad e infringiría el principio de lealtad; y,

(iv)   el anuncio en cuestión también constituye un supuesto de publicidad comparativa denigratoria pues daría a entender a los consumidores que habrían pagado un precio excesivo por adquirir una motocicleta marca “Honda” y que se habría ocultado información sobre su lugar de fabricación, de manera que en el anuncio el comprador de este producto muestra su decepción al conocer que proviene de la República Popular China.

 

 

 

 

1        En la actualidad, Comisión de Signos Distintivos.


 

237

 

 

3.     En atención a lo expuesto, Honda solicitó a la Comisión de Fiscalización de la

Competencia Desleal2 (en adelante, la Comisión) que:

 

(i)    ordene   la   realización   de   visitas   de   inspección   en   tres   (3)

establecimientos comerciales en las ciudades de Iquitos y Pucallpa;

(ii)    ordene  como    medidas  cautelares  el  cese  de  la  comercialización  e incautación de las motocicletas “Sumo” que consignen la indicación “Wave”, así como el cese de la difusión del anuncio en cuestión y de aquellos que sean similares;

(iii)   ordene el cese definitivo de las conductas infractoras; y,

(iv)   condene a la denunciada al pago de las costas y costos incurridos en la tramitación del procedimiento.

 

4.     Mediante Resolución 1 del 23 de enero de 2008, la Comisión:

 

(i)     admitió a trámite la denuncia por la presunta comisión de actos de competencia desleal en las modalidades de confusión y explotación de reputación ajena, contempladas en los artículos 8 y 14 del Decreto Ley

26122;

(ii)    admitió la denuncia por infracción al principio de lealtad por explotación de         reputación   ajena   y   denigración   en   publicidad   comparativa, infracciones establecidas en los artículos 7 y 8 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor;

(iii)   ordenó  como  medida  cautelar  el  cese  preventivo  e  inmediato  de  la publicidad radial materia de denuncia u otros de naturaleza similar, en tanto sean capaces de generar el descrédito de las motocicletas de marca “Honda”;

(iv)   denegó la medida cautelar que solicitó el cese de la comercialización de las motocicletas “Sumo” con la indicación “Wave”; y,

(v)   ordenó   la   realización   de   una   (1)   visita   inspectiva   en   tres   (3)

establecimientos de JFX.

 

5.      En sus descargos del 22 de febrero de 2008, JFX señaló que no es el fabricante de las motocicletas “Sumo” y por ende, no resulta responsable por la inclusión de la indicación “Wave” en los vehículos. A su vez, señaló que la indicación “Wave” traducida al español significa “onda” y tendría como finalidad incentivar a los consumidores a adquirir una motocicleta que se encuentra de “moda” o en “onda”. Sobre el anuncio radial, señaló que no sería denigratorio pues las afirmaciones utilizadas son veraces, exactas y pertinentes pues se refieren a que las motocicletas “Honda” proceden de la República Popular China y que su precio duplicaría el de las motocicletas “Sumo”. Por último, la denunciada dedujo una tacha contra las fotografías presentadas           por   Honda   para   acreditar   la   infracción   y   alegó   que   la

 

 

 

2        Antes, Comisión de Represión de la Competencia Desleal.

337

 

 

denunciante  no  sería  titular  de  la  marca  “Wave”,  por  lo  que  no  estaría autorizada a iniciar un procedimiento por el uso indebido del signo distintivo.

 

6.      El 22 de febrero de 2008, Distribuidora Import & Export S.R.L. (en adelante, Dimex) presentó sus descargos reiterando los argumentos señalados por JFX.

 

7.     Mediante Resolución 2 del 7 de mayo de 2008, la Comisión:

 

(i)     integró  en  la  relación  procesal  a  Dimex  como  denunciada  por  las mismas imputaciones formuladas contra JFX;

(ii)    extendió los efectos de la medida cautelar de la Resolución 1 del 23 de enero  de  2008  a  Dimex  y  por  tanto,  ordenó  en  calidad  de  medida cautelar a dicha empresa el cese preventivo e inmediato de la difusión del anuncio radial materia de denuncia u otros de naturaleza similar en tanto sean capaces de generar el descrédito de la marca Honda; y,

(iii)   ordenó  como  medida  cautelar  a  JFX  y  Dimex  el  cese  preventivo  e inmediato de la comercialización de las motocicletas marca “Sumo” en tanto consignen la indicación “Wave”.

 

8.     Mediante Resolución 092-2008/CCD-INDECOPI del 25 de junio de 2008, la

Comisión declaró fundada la denuncia en todos sus extremos puesto que:

 

(i)     la indicación “Wave” en las motocicletas “Sumo” era capaz de generar un riesgo de confusión directo respecto de las motocicletas “Honda” que consignan la marca registrada “Wave”;

(ii)    la comercialización de motocicletas “Sumo” con la indicación “Wave” podría dar a entender que dicho producto se encuentra vinculado con Honda    Motor,   configurándose      un   aprovechamiento   indebido   del prestigio obtenido por Honda Motor en el mercado peruano;

(iii)   la indicación “Wave” que se incluye en el anuncio publicitario en cuestión para identificar a las motocicletas “Sumo” implica la explotación de la reputación de Honda Motor, titular de la marca registrada “Wave”; y,

(iv)   el  anuncio  en  cuestión  era  capaz  de  generar  el  descrédito  de  las motocicletas fabricadas por Honda Motor, pues atribuye carácter engañoso a la información referida a su procedencia desde la República Popular China y daría a entender que los consumidores habrían pagado un precio excesivo considerando su origen.

 

9.     Finalmente, en el mismo pronunciamiento la Comisión:

 

(i)     declaró infundada la excepción de falta de legitimidad para obrar activa deducida por JFX y Dimex;

(ii)    declaró  inadmisible  la  tacha  formulada  por  JFX  y  Dimex  contra  las fotografías presentadas por Honda en su denuncia;

 

437

 

 

(iii)   ordenó como medida complementaria el cese definitivo e inmediato de la comercialización de las motocicletas “Sumo” en tanto consignen la indicación “Wave”;

(iv)   ordenó el cese definitivo e inmediato del anuncio materia de denuncia u otro similar;

(v)   ordenó a las denunciadas el pago de costas y costos del procedimiento;

y,

(vi)   sancionó a cada una de las denunciadas con diez (10) UIT.

 

10.   El 9 de julio de 2008, JFX y Dimex apelaron la Resolución 092-2008/CCD- INDECOPI señalando que:

 

(i)     “Wave” es uno de los tantos modelos de Honda Motor, empresa que es conocida en el mercado por su marca “Honda” y no por “Wave”;

(ii)    el modelo “Wave” es importado desde la República Popular China con dicha              indicación   por   el   fabricante   y   sólo   se   dedican   a   la comercialización;

(iii)   en el anuncio en cuestión, no se indica que la motocicleta marca “Sumo” con la indicación “Wave” sea igual a la que comercializa Honda, por lo que  cualquier  cliente  podría  darse  cuenta  que  se  tratan  de  dos productos distintos;

(iv)   no se ha aprovechado la reputación de Honda para incrementar las ventas en el mercado, pues el anuncio da cuenta de una motocicleta marca “Sumo”, modelo “Wave” que es fabricada en la República Popular China, a un precio más barato pero en colores y formas distintas a las que fabrica Honda Motor, sin indicarse si es de menor o mayor calidad que el modelo “Wave” de Honda;

(v)    no se ha lesionado el derecho de la denunciante, pues al indicar que el lugar de fabricación de ambas motocicletas es la República Popular China o el precio de venta del producto no se falseó información;

(vi)   la  Comisión  no  ha  considerado  que  conforme  al  Precedente    de

Observancia    Obligatoria    aprobado    mediante    Resolución    0347-

2006/TDC, en aplicación de la excepción de veracidad, un anuncio no será denigrante cuando de manera concurrente sea verdadero, exacto y pertinente como en el presente caso; y,

(vii)  la Comisión trasgredió los principios de razonabilidad y proporcionalidad pues la sanción de diez (10) UIT resulta excesiva.

 

II      CUESTIONES EN DISCUSIÓN

 

11.   Determinar lo siguiente:

 

(i)     si, JFX y Dimex han incurrido en actos de competencia desleal en las modalidades de confusión y explotación de reputación ajena;

(ii)    si, JFX y Dimex han infringido el principio de lealtad por explotación de reputación ajena y denigración en publicidad comparativa; y,

537

 

 

(iii)   si, de ser el caso, corresponde confirmar las medidas complementarias dictadas por la Comisión, la condena de costas y costos, así como la sanción impuesta.

 

III     ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

 

3.1.  Actos   de   competencia   desleal   en   la   modalidad   de   confusión   y aprovechamiento de la reputación ajena

 

12.   De acuerdo con el artículo 6 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal,  toda  conducta  que  resulte  contraria  a  la  buena  fe  comercial,  al normal desenvolvimiento de las actividades económicas y, en general, a las normas de corrección que deben regir las actividades económicas, constituye un acto ilícito y prohibido.

 

13.   En este sentido, la Ley tipifica en su artículo 8, como acto de competencia desleal a toda conducta destinada a crear confusión o riesgo de confusión en los consumidores, respecto a la actividad, las prestaciones, los productos o el establecimiento ajenos3 . En términos similares, establece en su artículo 14 que la explotación de la reputación ajena es un acto de competencia desleal, definiéndola como el aprovechamiento indebido, de las ventajas de la reputación  industrial,  comercial  o  profesional  adquirida  por  otro  en  el mercado, mediante el empleo de los medios de identificación asociados a él4.

 

14.   Las normas de represión de la competencia desleal se orientan a garantizar la  buena  fe  comercial  y  la  lealtad  competitiva  sancionando  los  actos contrarios a ellas. Así, la persecución de los actos de confusión busca que la competencia se desarrolle por la eficiencia de las propias prestaciones de los competidores, sancionando las conductas de aquellos agentes económicos que         puedan   motivar   potencialmente   a   los   consumidores   a   adoptar “decisiones de mercado fundadas en una incorrecta representación de la realidad acerca de la identidad o procedencia empresarial de una actividad,

prestaciones  o  establecimiento”5,  lo  que  evidentemente  trasgrede  sus intereses y genera transacciones comerciales ineficientes.

 

 

 

3       LEY SOBRE REPRESION DE LA COMPETENCIA DESLEAL, Artículo 8.- Actos de confusión: Se considera desleal toda conducta destinada a crear confusión con la actividad, las prestaciones, los productos o el establecimiento ajeno.

El riesgo de confusión a que se vean expuestos los consumidores respecto de la procedencia empresarial de la actividad, producto, establecimiento o prestación es suficiente para determinar la deslealtad de una práctica.

 

4       LEY SOBRE REPRESION DE LA COMPETENCIA DESLEAL, Artículo 14.- Explotación de la reputación ajena:  Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.

En particular, se reputa desleal el empleo o imitación de signos distintivos ajenos, así como el empleo de etiquetas, envases, recipientes u otros medios de identificación que en el mercado se asocien a un tercero.

 

5        MONTEAGUDO, Montiano. El Riesgo de Confusión del Derecho de Marcas y el Derecho contra la Competencia

Desleal. En: Actas de Derecho Industrial. Tomo XV – 1993. Madrid: Marcial Pons, 1994. p. 96

 

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15.   Los  actos  de  confusión  como  actos  de  competencia  desleal  pueden presentarse bajo tres manifestaciones –confusión directa, indirecta o por riesgo de asociación– dependiendo del grado de confusión que los productos, establecimientos o servicios pueden generar en los consumidores. Las características de cada uno de los supuestos de confusión han sido delimitadas  por  la  Sala  en  el  Precedente  de  Observancia  Obligatoria aprobado mediante Resolución 1091-2005/TDC-INDECOPI6, en el cual se señala que:

 

•        la confusión directa ocurre cuando los consumidores pueden asumir que los  bienes,  servicios  o  establecimientos  de  un  concurrente  en  el mercado   guardan   identidad   con   los   que   corresponden   a   otro concurrente, viéndose inducidos a error por no ser ello cierto. Esta confusión podría ocurrir a causa de una extrema similitud en signos, presentación o apariencia general  de  los  bienes,  los  servicios  o  los establecimientos en cuestión;

•        la   confusión   indirecta   ocurre   cuando   los   consumidores   pueden diferenciar  claramente  bienes,  servicios  o  establecimientos  distintos,

pero pueden pensar, equivocadamente, que pertenecen al mismo concurrente en el mercado, cuando en realidad pertenecen a dos concurrentes distintos. Esta confusión podría ocurrir a causa de algunas similitudes en signos, presentación o apariencia general de los bienes, servicios o establecimientos en cuestión; y,

•        la confusión en la modalidad de riesgo de asociación ocurre cuando los consumidores                               pueden     diferenciar     los     bienes,     servicios     o

establecimientos de un concurrente en el mercado frente a los de otro concurrente, pero pueden, como consecuencia de la similitud existente entre algunos elementos que caracterizan las ofertas de ambos, considerar que entre estos existe vinculación económica u organizativa,

 

6        Precedente de Observancia Obligatoria aprobado mediante Resolución 1091-2005/TDC-INDECOPI, publicado en el

Diario Oficial “El Peruano” el 29 de octubre de 2005:

 

“(…)

4.-   En particular, sobre los actos de confusión respecto del origen empresarial, cabe precisar que la confusión puede ser de tres tipos: a) directa, b) indirecta y c) de riesgo asociativo. En los tres casos bastará que exista un riesgo de confusión para considerar la conducta como un acto de competencia desleal.

La confusión directa ocurre cuando los consumidores pueden asumir que los bienes, servicios o establecimientos de  un  concurrente en  el  mercado guardan  identidad con  los  que  corresponden a  otro

concurrente, viéndose inducidos a error por no ser ello cierto. Esta confusión podría ocurrir a causa de una extrema  similitud  en  signos,  presentación  o  apariencia  general  de  los  bienes,  los  servicios  o  los establecimientos en cuestión.

La confusión indirecta ocurre cuando los consumidores pueden diferenciar claramente bienes, servicios o establecimientos distintos, pero pueden pensar, equivocadamente, que pertenecen al mismo concurrente en el mercado, cuando en realidad pertenecen a dos concurrentes distintos. Esta confusión podría ocurrir a causa de algunas similitudes en signos, presentación o apariencia general de los bienes, servicios o establecimientos en

cuestión.

La confusión en la modalidad de riesgo de asociación ocurre cuando los consumidores pueden diferenciar los bienes, servicios o establecimientos de un concurrente en el mercado frente a los de otro concurrente, pero

pueden, como consecuencia de la similitud existente entre algunos elementos que caracterizan las ofertas de ambos, considerar que entre estos existe vinculación económica u organizativa, cuando en realidad dicha vinculación no existe. Esta confusión podría ocurrir a causa de una mínima similitud en signos, presentación o

apariencia general de los bienes, servicios o establecimientos en cuestión .”

 

737

 

 

cuando en realidad dicha vinculación no existe. Esta confusión podría ocurrir a causa de una mínima similitud en signos, presentación o apariencia  general  de  los  bienes,  servicios  o  establecimientos  en cuestión .

 

16.   En aplicación de ello, en anteriores pronunciamientos, la Sala ha considerado que la apariencia general de los establecimientos, mediante la utilización de los mismos colores y figuras geométricas, incluso sin contar con la protección de derechos de exclusiva, podrían llevar a un consumidor a asumir que aun cuando  se  tratase  de  servicios  distintos,  correspondían  a  un  mismo proveedor o a proveedores distintos pero asociados, creando así una confusión indirecta o una asociación con el producto de la denunciante.7

 

17.   De igual manera, la Sala ha considerado que la presentación de un producto que debido a la utilización del colores e imágenes característicos presenta una semejanza estructural con otro producto con el cual concurre en el mercado, a punto de presentar el mismo trade dress o vestido comercial, puede introducir un riesgo de confusión indirecta que permita considerar que tienen el mismo origen empresarial o que se encuentran asociados por mantener una vinculación económica u organizativa.8

 

 

7       Al respecto, véase: Resolución 1091-2005/TDC-INDECOPI del 5 de octubre de 2005, en la cual la Sala determinó que Renzo´s Pollería Restaurant Snacks S.R.L. generó un riesgo de confusión indirecta en los consumidores sobre el origen empresarial de sus prestaciones o un riesgo de asociación con respecto a los establecimientos de Bembos S.A.C. Ello, en mérito a la apariencia general que presentaba su establecimiento, constituida por la distribución de colores amarillo, azul y rojo, tanto en la fachada como en las paredes y columnas internas, el uso de figuras geométricas de color gris oscuro en mayólicas de color plomo claro ubicadas en la parte baja de la estructura de su local y, en general, el uso de artículos de  iluminación, en  diseños y  ubicaciones similares a  los  de  Bembos S.A.C., así  como mobiliario cuya ubicación, forma y colores, en conjunto, identifican o se asocian a la denunciante en el mercado de comida rápida, aún cuando no cuente con una protección reforzada o derechos de exclusiva sobre estos elementos individualmente considerados. (Procedimiento seguido por Bembos S.A.C. contra Renzo´s Pollería Restaurant Snacks S.R.L. tramitado bajo el Expediente 104-2004/CCD). En igual sentido, véase: Resolución 834-2007/TDC-INDECOPI del 23 de mayo de

2007, en la cual la Sala consideró que la utilización de signos distintivos y de los colores característicos de las estaciones afiliadas a la red de distribución de Peruana de Petróleo S.R.L. (antes, Chevron Texaco Petróleum Company

S.R.L.), generaba un riesgo de confusión indirecta debido a que los consumidores pudieron pensar que la estación de servicios de la denunciada pertenecía a la cadena de distribución de Peruana de Petróleo S.R.L. y que en dicha estación se expendía de manera exclusiva los productos distribuidos por la denunciante cuando ello no era cierto

(Procedimiento seguido por Peruana Petróleo S.R.L. contra Estación Lanificio S.R.L. tramitado bajo el Expediente 009-

2004/CCD).

 

8       Al respecto, véase: Resolución 1069-2007/TDC-INDECOPI del 21 de junio de 2007, mediante la cual, la Sala consideró en  relación  con  las  presentaciones  de  los  panetones  “D’Torino”  y  “Motta”,  que  se  presentaban  las  siguientes coincidencias: (i)  ambos empaques presentan en  su  parte  frontal la  imagen de  un  panetón cortado de  manera transversal; (ii) los colores azul y turquesa han sido empleados en ambas presentaciones, con la única diferencia de que en el caso del panetón “Motta” la parte inferior es de color turquesa y la parte superior azul, distribución que en el caso del producto de la denunciada es inversa; (iii) en ambas presentaciones, el paso del color azul a turquesa ocurre de manera gradual; (iv) al igual que “Motta”, el empaque del panetón “D’Torino” incluye imágenes de estrellas de color dorado; y, (v) los colores de la cinta que sirve para transportar y sujetar los productos coinciden en ambas presentaciones, siendo en ambos casos azul y dorado. A criterio de la Sala, una evaluación conjunta de estos elementos se  apreciaba una  semejanza estructural entre  ambas presentaciones que  era  susceptible de  generar confusión en los consumidores respecto del origen empresarial de tales productos (Procedimiento seguido por Nestlé Perú S.A. contra D´Torino S.A. tramitado bajo el Expediente 0230-2006/CCD) En similar sentido, véase: Resolución

1410-2008/TDC-INDECOPI del 17 de julio de 2008, en la cual la Sala consideró que las presentaciones o vestido comercial (trade dress) de los lápices de colores “G- Cristal” y los borradores D´Roma eran similares a los utilizados por

“Faber Castell” en sus lápices de colores y borradores, de manera que, si bien en el caso en particular no eran idénticos, eran lo suficientemente similares para generar confusión en los consumidores respecto del origen empresarial

del producto, incluso en el supuesto en el cual adviertan que las denominaciones entre los productos comercializados por   Faber   Castell   y   por   la   denunciada   son   distintas.   (Procedimiento   seguido   por   A.W.   Faber   Castell

837

 

 

 

18.   La confundibilidad o riesgo de confusión debe evaluarse atendiendo a la capacidad de diferenciación de un consumidor razonable –esto es, un consumidor que compara y se informa antes de efectuar una decisión de consumo– y teniendo en cuenta la presentación o el  aspecto general de los productos o de las prestaciones materia de evaluación.

 

19.   En tal sentido, dado que el análisis de riesgo de confusión se realiza desde el punto de vista del consumidor, su evaluación se produce con independencia que el proveedor haya tenido o no la intención de asemejarse o imitar a su competidor. Asimismo, se debe considerar que el consumidor realiza un análisis integral de los bienes o servicios, lo que incluye diversas variables que no se restringen a la similitud de un determinado signo distintivo.

 

20.   En efecto, desde el punto de vista de las normas de competencia desleal, el análisis de confundibilidad considera además, la similitud en las prestaciones, establecimientos o actividades así como el resto de elementos valorados por el consumidor   para   identificar   su   procedencia   empresarial.   Entre   los elementos que son analizados por el consumidor, se encuentran9:

 

•        la similitud del signo, sumada a otros elementos tales como el precio, la presentación global del producto y los canales del distribución;

•        la  consolidación  y  el  reconocimiento  en  el  tráfico  que  pueda  gozar determinada marca, factor que modifica con su intensidad el riesgo de confusión, de manera que el empleo  de  signos  no  consolidados  no genera un riesgo de confusión real como si puede producirse con aquellos que tienen prestigio; y,

•        la formación y atención del consumidor  para reconocer determinada actividad económica, prestaciones o establecimiento  en el mercado, el

grado de especialización del consumidor, así como la experiencia del consumidor en la adquisición de determinados bienes o servicios.

 

21.   El análisis de los factores antes señalados permite diferenciar la evaluación que se realiza desde el punto de vista de las normas competencia desleal de aquel efectuado para determinar si se configura una infracción a las normas de propiedad intelectual.10  Ello, debido a que la disciplina de la represión de

 

 

Unternehmensverwaltung GMBH & Co. y A.W. Faber Castell Peruana S.A. contra Import y Export Gold Sun S.A.C. tramitado bajo el Expediente 123-2007/CCD)

 

9       MASSAGUER FUENTES, José. Comentario a la ley de competencia desleal. Madrid: Civitas. 1999, pp. 174 - 178

 

10      Al respecto, Massaguer señala que el sistema de marcas el riesgo de confusión posee principalmente un carácter normativo, mientras que en el sistema de represión de la competencia desleal la confusión tiene un carácter esencialmente fáctico. De esta manera, la confusión en el derecho de marcas sirve para delimitar el derecho subjetivo sobre la marca y ha de resultar principalmente del análisis comparativo entre los signos enfrentados y entre el género de producto a los que se aplican o pretenden aplicar. Por otro lado, la confusión desleal busca la represión de falsas representaciones de procedencia en el tráfico, de manera que si bien el riesgo de confusión es determinante para el enjuiciamiento, se deberá tomar en consideración no sólo la identidad o semejanza de los signos y la identidad, sino también como ha sido señalado, la similitud de las prestaciones, establecimientos o actividades así como el resto de

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la competencia comprende un universo más amplio que el que ocupa a la propiedad intelectual11.

 

22.   Por  otro  lado,  sobre  el  supuesto  de  explotación  de  reputación  ajena, considerando que la reputación empresarial es el reflejo de las eficiencias económicas que logra un agente en el mercado a lo largo del desarrollo de su actividad empresarial, la legislación reprime que ésta sea aprovechada indebidamente por otros concurrentes que no han obtenido por medios similares este prestigio o posición en el mercado.

 

23.   Proteger la reputación generada por un concurrente en el mercado resulta también relevante porque reduce los niveles de asimetría informativa entre consumidores y productores. Ciertamente, la reputación empresarial brinda indicios acerca de una calidad uniforme del producto. Es por ello que una vez generada cierta reputación, los consumidores reducirán los costos de búsqueda de información acerca de la calidad del bien, dado que sabrán que dicho producto o agente guarda determinado estándar. De tal manera, si se permitiera que un competidor que guarda  un nivel de calidad distinto se aprovechara  de  esta  reputación,  probablemente  los  consumidores  –al verificar que el producto no guarda el mismo estándar de siempre– reducirían su confianza en la capacidad de transmitir información de esta reputación empresarial12.

 

24.   De  este  modo,  para  configurarse  este  acto  de  competencia  desleal  se requiere: (i) la preexistencia de una reputación asociada a un bien, servicio, marca        o   algún   aspecto   de   la   actividad   empresarial   de   un   agente económico13; y, (ii) una conducta que explote esta reputación por medios distintos a la eficiencia económica.

 

25.   Si  bien  es  posible  que  se  configure  un  supuesto  de  explotación  de  la reputación ajena que derive de actos distintos a los de confusión –como sería el  caso  de  una  infracción  por  publicidad  adhesiva,  por  ejemplo14–,  la

 

 

elementos concomitantes que valora el consumidor para identificar su procedencia empresarial. En: Ibídem. p. 172.

 

11      DIEZ CANSECO NÚNEZ, Luis y PASQUEL RODRÍGUEZ, Enrique. Actos parasitarios. pp. 162-165. En: El derecho de la  competencia desleal. PASQUEL RODRÍGUEZ, Enrique y  otros  (compiladores). Lima:  Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, 2007.

 

12      DIEZ CANSECO, Luis y Enrique PASQUEL. Op.Cit. pp. 172-173.

 

13      Sobre la necesidad de comprobar previamente la existencia de una reputación o notoriedad en el mercado, José Massaguer señala: “El primer factor que debe considerarse es, sin duda, la intensidad de la reputación, de la fama o buen nombre que atesora y transmite el signo al público. (…) Sentado lo anterior todavía es precisa la presencia de un segundo elemento para que la utilización de un signo distintivo pueda comportar una explotación de la reputación ajena: la implantación del signo distintivo en el mercado o, si se prefiere, su notoriedad entre el círculo de destinatarios de las actividades, prestaciones o establecimientos promocionados con su empleo. A decir verdad, sin la necesaria implantación del signo distintivo empleado no existe posibilidad de explotación de la reputación ajena.” MASSAGUER, José. Op.Cit. p.369.

 

14      Esta posibilidad ha sido señalada explícitamente en la Resolución 1091-2005/TDC del 5 de octubre de 2008.

 

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casuística tan abundante demuestra que los supuestos de actos de confusión se encuentran estrechamente vinculados con la explotación de la reputación de un competidor en el mercado. Ciertamente, en los pronunciamientos expedidos por la Sala, se ha considerado que el empleo de prestaciones o la comercialización de productos similares a los de un competidor que generan riesgo de confusión o de asociación en el mercado, se orientan –en tanto preexista una determinada reputación empresarial– a aprovechar indebidamente la reputación de aquél15.

 

3.2.  Análisis de los actos de competencia desleal denunciados

 

26.   En el presente caso, la Comisión consideró que el hecho de consignar la indicación  “Wave”  en  las  motocicletas  “Sumo”,  era  capaz  de  generar  un riesgo de confusión directa en los consumidores respecto de las motocicletas “Honda” modelo “Wave” que ostentan dicha indicación debido a la titularidad de Honda Motor de la marca registrada “Wave”.

 

27.   En  el  análisis  de  confundibilidad,  la  primera  instancia  estimó  que  las motocicletas confrontadas tienen similares características y que concurren en las mismas plazas y segmentos del mercado, así como que los consumidores que adquieren tales bienes tienen un grado medio de experiencia y no un conocimiento especializado sobre su origen empresarial. A su vez, consideró que los productos confrontados tienen un significativo grado de similitud configurado por la inclusión de la indicación “Wave” en el cuerpo de ambas motocicletas.

 

28.   En su apelación, sobre el riesgo de confusión y la explotación de reputación ajena, JFX y Dimex señalaron que la marca o modelo “Wave” es una de las tantas marcas que ostenta Honda Motor, toda vez que el prestigio en el mercado del que goza la empresa es por la marca “Honda”. Asimismo, manifestaron que las motocicletas marca “Sumo” son importadas desde la República Popular China con la indicación “Wave” que es colocada por el fabricante, de manera que no tienen responsabilidad por los hechos denunciados pues sólo se dedican a la comercialización de las referidas motocicletas.

 

29.   En  el  caso  materia  de  análisis,  la  Sala  coincide  con  lo  señalado  en  la resolución                      apelada   respecto   a   que   los   productos   confrontados   son motocicletas livianas similares que concurren en las mismas plazas. Asimismo, llama la atención de este colegiado que a pesar de ello, en las motocicletas marca “Sumo” se consigna en el cuerpo del producto la indicación “Wave”, marca  registrada  en el Perú a favor de Honda Motor

 

 

15      Al respecto, entre otras, véase: Resolución 0177-2008/TDC-INDECOPI del 31 de enero de 2008, Resolución 1069-

2007/TDC-INDECOPI del 21 de junio de 2007, Resolución 1604-2006/TDC-INDECOPI del 20 de octubre de 2006 y

Resolución 0408-2006/TDC-INDECOPI del 29 de marzo de 2006.

 

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conforme se desprende del Certificado 00107361 otorgado por la OSD del Indecopi. La referida marca se encuentra inscrita en el Registro de Marcas de Producto en la clase 12 de la Clasificación Internacional que distingue entre otros productos, automóviles y vehículos motorizados de dos ruedas.

 

30.   Al respecto, sobre la similitud entre ambos signos, corresponde señalar que la OSD se pronunció16  en el sentido que desde el punto de vista fonético y gráfico, ambos tenían la misma denominación y aunque no presentaban los mismos elementos gráficos, tenían un impacto visual similar, por lo que consideró que colocar la indicación “Wave” en las motocicletas marca “Sumo” podría inducir a error al consumidor respecto a que se trataría del mismo titular del producto 17.

 

31.   Sobre el particular, conforme lo señaló la Comisión en la resolución apelada y se advierte  de la información  que  obra  en  el  expediente,  la  Sala  puede apreciar que ambos productos tienen distintas presentaciones (combinación de colores, diseño y disposición de los caracteres) y modelos, indican en el cuerpo          de   las   motocicletas   su   origen   empresarial,   así   como   son comercializados mediante distintos canales de distribución (“Honda” a través Honda y otros distribuidores autorizados y “Sumo” mediante JFX y Dimex). Estos factores limitan la posibilidad que el caso sea abordado como un supuesto de confusión directa o de confusión indirecta, pues a partir de estos elementos un consumidor determina que no está ante el mismo producto ni ante un producto distinto que pertenece al mismo origen empresarial.

 

 

 

 

16       Al respecto, el artículo sexto de la Directiva 001-96-TRI mediante la cual se determina la competencia funcional de la Oficina  de  Signos  Distintivos  e  Invenciones  y  Nuevas  Tecnologías,  frente  a  la  Comisión  de  Represión  de  la Competencia Desleal respecto de las denuncias por competencia desleal en las que se encuentren involucrados derechos de propiedad intelectual, señala lo siguiente:

(...)

Artículo Sexto.- En los casos en que la Comisión de Represión de la Competencia Desleal sea competente        de acuerdo  a  lo  establecido  en  el  artículo  tercero  de  la  presente  Directiva  y  exista  un  derecho  de  propiedad industrial involucrado, deberá solicitarse un informe a la Oficina de Signos Distintivos o a la Oficina de   Invenciones

y Nuevas Tecnologías, según corresponda, sobre los alcances de las infracciones cometidas.    El informe no tendrá carácter vinculante, y deberá ser emitido dentro de los diez días útiles de solicitado.

 

17      Al respecto, mediante Memorandum 1223-2008/OSD-lpi del 4 de abril de 2008, la Oficina de Signos Distintivos señaló lo siguiente:

 

“  (…)

7. En este orden de ideas, efectuado el examen comparativo correspondiente entre los signos en cuestión, se advierte que desde el punto de vista fonético éstos resultan idénticos en tanto ambos coinciden con el uso de la denominación WAVE.

8. Desde el punto de vista gráfico, la coincidencia en dicha denominación mas no en los elementos gráficos que se observan en el signo cuestionado, determina que los signos en litis generen un impacto visual similar. Es de observar que en el signo cuestionado la precitada denominación WAVE es utilizada con tipografías determinadas

y en colores; (…) mientras que la marca registrada WAVE es sólo denominativa.

9. Lo expuesto determina que no sea posible la coexistencia de los signos confrontados sin inducir a confusión al consumidor, quien puede tomar un producto por otro al momento de realizar su respectiva elección.

10.   Cabe apuntar que si bien en las motocicletas comercializadas por la denunciada se observa también la denominación SUMO, ello no elimina el riesgo de confusión directo anteriormente aludido. Por el contrario, el público consumidor puede asumir que tanto ésta como la precitada denominación WAVE corresponden a un

mismo titular y, por tanto, los productos a los que se aplican también, cuando en realidad ello no es cierto.”

 

1237

 

 

32.   Ahora bien, por otro lado, en el presente caso se debe resaltar que tanto las motocicletas “Sumo” y “Honda” concurren en las mismas plazas y se dirigen al mismo público objetivo, lo que sumado al significativo grado de similitud de la indicación “Wave” (marca registrada a favor de Honda Motor), genera que el empleo de esta denominación dé lugar a que los consumidores consideren que los fabricantes de las marcas “Honda” (Honda Motor) y “Sumo” tienen alguna vinculación empresarial o comercial. Así por ejemplo, un consumidor podría considerar que Honda Motor ha optado por diversificar sus líneas de producción  mediante  la  fabricación  de  una  versión  más  económica  del modelo “Wave” a través de la marca “Sumo”, o que la empresa que elabora las motocicletas marca “Sumo” también fabrica las motocicletas que llevan la indicación “Wave” contando con la licencia de Honda Motor o con un contrato de colaboración empresarial con este fabricante.

 

33.   La utilización de la indicación “Wave” en las motocicletas “Sumo” tendría como efecto generar un vínculo entre las motocicletas de la marca “Sumo” y la empresa Honda Motor y sus marcas de producto configurándose un supuesto de riesgo de asociación. Por ello, considerando que no se presenta vinculación o relación empresarial alguna entre ambas marcas, se distorsiona la información que reciben los agentes del mercado sobre las características y origen de los productos, lo cual resulta relevante a efectos de determinar una decisión de consumo.

 

34.   En consecuencia, si bien en el presente caso no se configura un riesgo de confusión directa o indirecta, la Sala concluye que sí se presenta un supuesto de confusión en la modalidad de riesgo de asociación.

 

35.   Por   otro   lado,   la   Comisión   apreció   que,   dado   que   JFX   y   Dimex comercializaron motocicletas “Sumo” con la indicación “Wave”, ello  daría a entender  a  los  consumidores  que  dicho  producto  o  la  empresa  que  los elabora se encuentran vinculados a Honda Motor, titular de la marca “Wave”, creando         así   un   riesgo   de   confusión   directa   y   configurándose   un aprovechamiento indebido del prestigio obtenido en el mercado por Honda Motor en el país.

 

36.   Conforme a la denuncia de Honda, la comercialización de las motocicletas “Sumo” con la indicación “Wave” por parte de JFX y Dimex tendría por finalidad aprovecharse de la reputación y el prestigio de Honda Motor y sus productos  en  el  mercado,   los   cuales   serían   comercializados   durante cincuenta y nueve (59) años en el mundo y treinta y dos (32) en el Perú.

 

37.   Al  respecto,  la  Sala  ha  determinado  que  la  comercialización  de  las motocicletas “Sumo” con la indicación “Wave” por parte de las denunciadas podría llevar a los consumidores a considerar que dichas motocicletas o la empresa que    las    fabrica    se    encuentran    vinculados    comercial    o empresarialmente con Honda Motor, titular de la marca “Wave” en el Perú.

1337

 

 

 

38.   A criterio de la Sala, al consignar la indicación “Wave” en las motocicletas marca “Sumo” se buscaría obtener parte del prestigio logrado por Honda Motor a través de la comercialización de los productos de la marca “Honda” y de esta manera, procurarse ventajas en el mercado como consecuencia de la utilización de una marca cuya titularidad corresponde a Honda Motor.

 

39.   Ciertamente, es posible que el consumidor asocie, a partir de la utilización de la indicación “Wave”, que la marca “Sumo” tiene motocicletas que reúnen algunas de las características o propiedades de las motocicletas marca “Honda” comercializadas por la denunciante, lo cual implicaría que se está beneficiando indebidamente de la reputación de Honda Motor para vender sus productos en el mercado.

 

40.   En tal sentido, dado que los productos de la marca “Honda” tienen asociada una reputación en el mercado y que en el presente caso, al consignar la indicación  “Wave”  en  las  motocicletas  marca  “Sumo”  se  está  explotando dicha reputación por medios distintos a la eficiencia económica, se configura un supuesto de explotación de reputación ajena que resulta sancionable por las normas de represión de la competencia desleal.

 

41.   Sobre la responsabilidad en los hechos denunciados, las denunciadas han afirmado que distribuyen el producto en el mercado peruano tal como lo reciben           del   fabricante   desde   el   extranjero,   y   por   ende,   no   tendría responsabilidad         sobre   la   indicación   “Wave”   que   se   consigna   en   las motocicletas de la marca “Sumo”.

 

42.   De acuerdo a la información que obra en el expediente, JFX y Dimex son empresas                     que   se   dedican   a   la   importación   y   comercialización   de motocicletas.  En  tal  sentido,  esta  Sala  considera  que  un  proveedor  que realiza actividades de importación y comercialización, actuando con la diligencia debida, debía conocer que los productos que comercializa tienen una presentación similar a la de otro proveedor con el que concurre en el mercado; y, que la comercialización  de  productos  con  las  características antes señaladas puede inducir a error a  los consumidores. Por tanto, el hecho que JFX y Dimex no sean los fabricantes de las motocicletas materia de denuncia, no enerva su responsabilidad por los actos de confusión y de explotación                 de    reputación    ajena,    pues    ambas    empresas    resultan responsables por la colocación o comercialización de dichos productos en el mercado.

 

43.   Por  las  consideraciones  expuestas,  corresponde  confirmar  la  resolución apelada en el extremo que declaró fundada la denuncia contra JFX y Dimex por la comisión de actos de competencia desleal en las modalidades de confusión         y   explotación   de   reputación   ajena,   modificándola   en   sus fundamentos.

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3.3.  El carácter comparativo del anuncio materia de la denuncia

 

 

44.   De  acuerdo  al  artículo  8  del  Decreto  Legislativo  691,  es  lícito  hacer comparaciones expresas de productos, siempre y cuando no se engañe a los consumidores  ni  se  denigre  a  los  competidores.  De  acuerdo  con  el Precedente de Observancia Obligatoria aprobado mediante Resolución 0547-

2003/TDC-INDECOPI18, a efectos de determinar si un anuncio constituye publicidad comparativa debe verificarse si cumple con referirse conjunta e inequívocamente a la oferta propia y a aquella de uno o varios competidores determinados. Asimismo, debe verificarse que dicha referencia tenga la finalidad de resaltar las ventajas de los propios productos frente a las desventajas de los ajenos.

 

45.   El  anuncio  cuestionado  por  Honda  fue  difundido  mediante  las  emisoras radiales de la ciudad de Iquitos “Radio Programas del Perú y “Radio La Karibeña” y presenta un diálogo entre dos personajes, quienes señalan lo siguiente:

 

Personaje 1: “Echa Miguelón con esa Wave.”

Personaje 2: “Claro es una Wave Honda, oye, ¿y la tuya?” Personaje 1: “Ahhh…la mía es una Wave Sumo.” Personaje 2: “O sea tienes una moto china.”

Personaje 1: “Sí, es china como la tuya.”

 

 

18      Mediante Resolución 0547-2003/TDC-INDECOPI, recaída en el Expediente 051-2002/CCD, se aprobó el siguiente precedente de observancia obligatoria:

(...)

1.     La publicidad comparativa tiene dos elementos característicos: (i) la   referencia conjunta e inequívoca a la oferta propia y a aquella de uno o varios competidores determinados; y, (ii) la finalidad de dicha referencia conjunta es presentar las ventajas de la oferta propia frente a las desventajas de la oferta competidora.

2.     El artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691 permite el uso de la publicidad comparativa como instrumento de la acción de concurrencia, sin embargo, dicha modalidad publicitaria se encuentra sometida a los principios que

rigen toda la actividad publicitaria. En tal sentido, los anuncios comparativos que respeten dichos principios serán calificados como publicidad comparativa lícita, mientras que aquellos que los vulneren serán calificados como

publicidad comparativa ilícita.

3.     El daño sufrido por el competidor debido al uso de publicidad comparativa lícita constituye un daño concurrencial lícito, en aplicación del modelo social de represión de la competencia desleal, recogido en el artículo 5 de la Ley

sobre Represión de la Competencia Desleal, el cual justifica dicho daño en razón del interés superior del consumidor que se ve beneficiado por la información transmitida por la publicidad.

4.     La publicidad comparativa se convierte en ilícita al vulnerar el principio de lealtad, adquiriendo la calidad de acto

de competencia desleal. Esto sucede cuando la publicidad comparativa pierde su carácter informativo -es decir, deja de transmitir información al consumidor- teniendo por objeto o efecto el aprovecharse indebidamente de la reputación del competidor a fin de resaltar supuestas ventajas de la oferta propia sobre supuestas desventajas de la oferta ajena.

5.     La publicidad comparativa pierde su carácter informativo cuando el anunciante utiliza opiniones o afirmaciones no comprobables, es decir, de carácter subjetivo, ya que es imposible para el consumidor comprobar si las supuestas ventajas anunciadas existen en realidad. Esta falta de carácter informativo, es decir, de objetividad, provoca que

el competidor aludido sufra un daño -materializado en la detracción potencial o real de clientela- sin que el consumidor se vea beneficiado por ello. El efecto neto de este tipo de publicidad comparativa es negativo y, por ello, inaceptable para el modelo social de represión de la competencia desleal al que responde el ordenamiento

nacional en materia publicitaria.

6.     La utilización de testimonios en un contexto comparativo es lícita, siempre y cuando el anunciante presente de manera objetiva el testimonio y para lo cual cuente previamente con las pruebas documentales suficientes que

sustenten no sólo la existencia sino el contenido y el sentido de las afirmaciones publicitarias vertidas en el comercial.

 

1537

 

 

Personaje 2: “¿Qué cosa?…china…mi moto…es…estás loco.”

Personaje 1: “Miguelón, la Honda es igual que la Sumo, made in China, ¿no me crees? Y en su caja dice made in China.”

Personaje 2: “No puede ser, ¿estás seguro?”

Personaje 1: “Mi Wave Sumo cuesta dos mil soles, ¿y la tuya?”

Personaje 2: “Casi cuatro mil soles o sea el doble y es china noooo…puede ser.”

 

46.   Luego de dicho diálogo se escucha la voz de un locutor en off señalando: “Súbete a JFX y compra una Wave Sumo a dos mil soles, Jr. Tacna 663 y Moto Dimex, Jr. Tacna 528, Súbete a Sumo.”

 

47.   El artículo 2 del Decreto Legislativo 691 establece que los anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta que el consumidor queda influenciado mediante un examen superficial del mensaje publicitario19. Ello implica que el análisis de los anuncios debe realizarse sin apelar a interpretaciones complejas o forzadas, tomando en cuenta el contenido y significado común y usual que un consumidor atribuiría a las palabras, frases y oraciones comprendidas en el anuncio. Así, de varias interpretaciones posibles, se debe preferir aquella que surge de forma más natural a los ojos del consumidor.

 

48.   La publicidad comparativa, en tanto es expresada a través de un anuncio, se encuentra sometida también a los principios que rigen la actividad publicitaria en general, tales como el principio de veracidad, el principio de lealtad, el principio de legalidad y el principio de autenticidad, conforme lo establece de manera expresa el artículo 7 del Decreto Legislativo 691, que señala que todo anuncio debe respetar la libre y leal competencia.

 

49.   Lo  anterior  ha  sido  recogido  de  manera  expresa  en  el  Precedente  de Observancia Obligatoria aprobado mediante Resolución 0547-2003/TDC- INDECOPI del 10 de diciembre de 2003, en el que se precisó que (...) el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691 permite el uso de la publicidad comparativa como instrumento de la acción de concurrencia, sin embargo, dicha modalidad publicitaria se encuentra sometida a los principios que rigen toda la actividad publicitaria. En tal sentido, los anuncios comparativos que respeten dichos principios serán calificados como publicidad comparativa lícita, mientras que aquellos que los vulneren serán calificados como publicidad comparativa ilícita. (subrayado añadido)

 

50.   Considerando lo anterior, el presente caso es un supuesto de publicidad comparativa en el cual se hace expresa referencia al competidor Honda y a sus productos y en el que se buscaría resaltar las ventajas de la marca

 

 

19      DECRETO LEGISLATIVO 691, Artículo 2.- Las normas deben interpretarse y aplicarse de buena fe, en armonía con los principios de la ética o deontología publicitaria generalmente aceptados.

Los anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta el hecho que el consumidor queda influenciado mediante un

examen superficial del mensaje publicitario.

Las normas se aplican a todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los números, hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros.

 

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“Sumo” que también consignan la indicación “Wave”. En consecuencia, a continuación corresponde determinar si JFX y Dimex vulneraron el principio de lealtad al difundir el anuncio cuestionado.

 

3.4.  El principio de lealtad y la denigración publicitaria

 

51.   En la actividad publicitaria, el artículo 7 del Decreto Legislativo 691 –Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor–20, al recoger el principio de lealtad, menciona la denigración publicitaria como una de las modalidades comunes de afectación a dicho principio. La denigración publicitaria, consiste en denigrar directamente o por implicación, a alguna empresa, marca, producto o aviso, sea por desprecio, ridículo o cualquier otra vía.

 

52.   Mediante Resolución 347-2006/TDC-INDECOPI del 17 de marzo de 2006, la Sala aprobó el Precedente de Observancia Obligatoria según el cual, la prohibición de la denigración publicitaria responde a la misma racionalidad y contenido de la prohibición general de los actos de denigración descritos en el artículo 11 del Decreto Ley 2612221. En ese orden de ideas, la denigración publicitaria es aquella  modalidad  de  publicidad  que  contiene  un  mensaje capaz de menoscabar  injustificadamente  el  crédito  en  el  mercado  de  un competidor y a través de dicho mecanismo, de impedir u obstaculizar su permanencia en el mercado.

 

53.   La  denigración  es  una  herramienta  que  utilizan  los  anunciantes  para desplazar la demanda de los consumidores a su favor mediante la afectación del crédito comercial de sus competidores22  y sin proveer ningún beneficio a los    consumidores.   En   tal   sentido,   la   denigración   genera   un   daño concurrencial ilícito puesto que no refleja una mayor eficiencia competitiva que justifique la afectación que sufre el sujeto denigrado y el provecho que

 

 

 

 

20      DECRETO LEGISLATIVO 691, Artículo 7.- Todo anuncio debe respetar la libre y leal competencia mercantil.

Los anuncios no deberán imitar el esquema general, el texto, el slogan, la presentación visual, la música o efectos sonoros que otros mensajes publicitarios nacionales o extranjeros cuando la imitación da lugar a error o confusión.

Los anuncios no deben denigrar ninguna empresa, marca, producto o aviso, directamente o por implicación, sea por desprecio, ridículo o cualquier otra vía.

 

21      DECRETO LEY 26122, Artículo 11.- Actos de denigración: Se considera desleal la propagación de noticias o la realización o difusión de manifestaciones   sobre la actividad, el producto, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero o de sus gestores, que puedan menoscabar su crédito en el mercado a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.

Califican dentro de lo dispuesto en el párrafo anterior, entre otras, las manifestaciones que refieran a la nacionalidad, las creencias o ideología, la intimidad, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del

afectado.

 

22      Sobre el particular, el profesor José María de la Cueste Rute, señala que: “Por medio de la denigración se intenta la merma o el menoscabo de la reputación, fama o aprecio de que goza aquello que se denigra. (…) La denigración consiste, pues, en la acción lesiva del crédito comercial, que es el crédito de que gozan en el mercado quienes operan en él o sus productos o servicios.”  CUESTA RUTE, José María. Curso de Derecho de la Publicidad. Navarra: Eunsa.

2002, p. 179.

 

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obtiene   en   el   mercado   consecuentemente,   el   sujeto   activo   de   la denigración23.

 

54.   En el referido Precedente de Observancia Obligatoria la Sala consideró que las condiciones de enjuiciamiento de la conducta contenidas en el artículo 11 del  Decreto Ley 26122  son  aplicables  a  la  prohibición  de  la  denigración publicitaria incluyendo la “excepción de veracidad”. En aplicación de dicha “excepción de veracidad”, un mensaje publicitario alusivo no será denigrante cuando sea concurrentemente verdadero, exacto y pertinente.

 

55.   Debe precisarse que el artículo 7 del Decreto Legislativo 691 se encuentra orientado                     a   regular   los   problemas   que   pueden   ocasionarse   en   el funcionamiento del mercado con motivo de la difusión de un determinado anuncio que por imitación o denigración de los competidores, pueda distorsionar la demanda de determinados productos o servicios ofertados. Por ello, para que se configure la infracción a la referida norma es necesario que el competidor o grupo de competidores afectados sean identificados o, por lo menos, identificables por parte del destinatario de la publicidad24.

 

56.   En la resolución apelada, la Comisión consideró que la publicidad era capaz de crear descrédito en la denunciante al atribuir un carácter engañoso a la información brindada   respecto   de   la   procedencia   geográfica   de   las motocicletas             Honda,   y   debido   a   que   se   daba   a   entender   que   los consumidores  estarían  pagando  un  precio  excesivo  por  adquirir  dicho producto si se tiene en cuenta que se fabrica en la República Popular China. Por tanto, consideró que el carácter peyorativo asignado al precio así como al lugar de fabricación excedería la finalidad informativa de la publicidad y deviene en impertinente.

 

57.   Sobre el particular, en su apelación, las denunciadas señalaron que no existe infracción en la publicidad comparativa, pues al indicar que el lugar de fabricación de ambas motocicletas es la República Popular China y que el precio de las motocicletas “Sumo” es inferior al de los productos “Honda” no se falseó información.

 

58.   En su escrito de contestación a la apelación, la denunciante señaló que a efectos de determinar si se configura un supuesto de denigración, se debe determinar la pertinencia de las afirmaciones que se incluyen en la publicidad y la forma como son difundidas. A decir de la apelante, en la publicidad se daría a entender que Honda engaña a los consumidores sobre la procedencia

 

 

 

23      Al respecto, ver: Resolución  0301–2007/TDC-INDECOPI del 7 de marzo de 2007, en  el  procedimiento seguido por el Banco del Trabajo S.A. contra la Caja Municipal de Ahorro y Crédito de Trujillo S.A., por la comisión de actos de competencia desleal (Expediente 151-2004/CCD).

 

24      Al respecto, ver: Resolución 0687–2002/TDC-INDECOPI del 28 de agosto de 2002.

 

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geográfica de sus productos y que cobra un precio injustificadamente alto por ellos, lo cual sería completamente falso.

 

59.   Debe tenerse en cuenta que, para determinar el mensaje publicitario, se debe prescindir de lo que el anunciante entiende o desea dar a entender con la publicidad de sus productos o servicios, ya que lo relevante y el punto de partida para analizar todo anuncio es la percepción que tienen aquéllos a quienes  va  dirigido.  En  esta  misma  línea,  el  profesor  Carlos  Fernández Novoa ha señalado que: "(…) el anuncio y demás expresiones publicitarias son imputadas al anunciante tal y como el público las interpreta, no en el

sentido en que el anunciante las entiende o hubiera querido entenderlas"25.

 

60.   A criterio de la Sala, de un análisis superficial e integral del anuncio que sería efectuado por el consumidor, se puede advertir que el mensaje publicitario daría a entender que Honda no informa debidamente a los consumidores sobre la procedencia de sus motocicletas, así como que el precio pagado no sería  acorde  con  el  tipo  de  producto,  en  particular,  si  se  considera  que procede de la República Popular China. Este mensaje tendría un contenido denigratorio toda vez que  podría  menoscabar  el  crédito  de  Honda  en  el mercado.

 

61.   Una vez analizado el mensaje publicitario y considerando que la publicidad comparativa                          denigratoria   se   somete   a   la   excepción   de   veracidad, corresponde analizar si las afirmaciones resultan veraces, exactas y pertinentes. En efecto, en caso las afirmaciones contenidas en el anuncio bajo análisis no sean ciertas, exactas o resulten impertinentes según el contexto, ello podría menoscabar injustificadamente el crédito en el mercado del que goza la empresa Honda.

 

62.   La información debe ser veraz, es decir, objetiva, por lo que debería ser susceptible  de  ser  verificada  a  efectos  de  determinar  si  se  ajusta  a  la realidad. Asimismo, debe ser exacta, por lo que debe ser presentada de manera clara y actual, sin ambigüedad o imprecisiones sobre el agente económico aludido. Finalmente, la pertinencia implica evitar entre otros, la ironía, el sarcasmo o la burla injustificada en atención a las circunstancias de cada caso.26

 

 

25       FERNANDEZ NOVOA, Carlos. La Interpretación Jurídica de las Expresiones Publicitarias, Introducción al estudio de los principios generales de la publicidad.   En: Estudios de Derecho de la Publicidad, Universidad de Santiago de Compostela, Imprenta Universitaria, 1989, p. 84. Sobre este punto, hay quienes consideran que para hacer prevalecer la significación dada por los destinatarios del anuncio, debe tenerse en cuenta, además, el contexto social, económico y cultural  en  que  se  desarrolla  la  promoción  (Confróntese: KEMELMAJER DE  CARLUCCI, Aída,  en  Publicidad  y Consumidores, Separata de la Revista de Derecho Privado y Comunitario N° 5, Rubinzal-Culzoni Editores, p. 90).

 

26      En la actualidad, estas condiciones se encuentran recogidas también en el Decreto Legislativo 1044, de la siguiente manera:

Artículo 11.- Actos de denigración.-

11.1.-   Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, directamente o por implicación, menoscabar la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputación empresarial o profesional de otro u otros agentes

económicos.

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63.   Al respecto, sobre la veracidad y exactitud de la información contenida en el mensaje publicitario, en el anuncio se indica que adquirir una motocicleta marca “Sumo” con la indicación “Wave” costaría S/.2,000.00 mientras que una motocicleta Honda modelo “Wave” costaría casi S/.4,000.00, lo cual transmitiría información a los consumidores sobre el precio de acceder a cada uno de estos productos.

 

64.   Sin embargo, conforme se advierte del expediente, se presentaron diversas cotizaciones de las motocicletas marca “Honda” modelo “Wave”, unas presentadas por Honda y otras por las empresas denunciadas. En particular, en la cotización de fecha 19 de febrero de 2008 presentada por JFX, correspondiente a la empresa Credivargas, concesionario autorizado de Honda en la localidad, se consigna el precio de S/. 3,225.0027. Es decir, en un periodo cercano a los hechos denunciados, se puede apreciar que el precio de las motocicletas Honda modelo “Wave” ascendía a S/. 3,225.00.

 

65.   Si bien conforme a la información que obra en el expediente, las motocicletas marca “Sumo” con la indicación “Wave” costarían entre S/.1,950.0028  y S/.

1,999.0029, es decir, cerca de S/.2,000.00, no ocurre lo mismo con el precio de las motocicletas de su competidor Honda, el cual estaría cerca de los S/.

3,225.00; ello representa casi S/. 775.00 menos del precio de S/.4,000.00 que se indica en el anuncio bajo análisis.

 

66.   La  información  sobre  precios  resulta  determinante  para  una  decisión  de consumo y por ello, publicitar información imprecisa o inexacta al respecto como en el presente caso, puede implicar el descrédito comercial para la empresa aludida, así como puede producir el efecto de distorsionar la demanda de los productos que se ofrecen en el mercado.

 

67.   Finalmente,  considerando  que  la  excepción  de  veracidad,  aplicable  a  la publicidad comparativa denigratoria, implica la presencia concurrente de la

 

 

11.2.-   Sin perjuicio de lo indicado en el párrafo anterior, estos actos se reputan lícitos siempre que:

a)    Constituyan información verdadera por su condición objetiva, verificable y ajustada a la realidad;

b)    Constituyan información exacta por su condición clara y actual, presentándose de modo tal que se evite la ambigüedad o la imprecisión sobre la realidad que corresponde al agente económico aludido o a su oferta;

c)    Se ejecuten con pertinencia en la forma por evitarse, entre otros, la ironía, la sátira, la burla o el sarcasmo

injustificado en atención a las circunstancias; y,

d)    Se ejecuten con pertinencia en el fondo por evitarse alusiones sobre la nacionalidad, las creencias, la intimidad o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales de los titulares o representantes de otra empresa, entre otras alusiones que no trasmiten información que permita al consumidor evaluar al

agente económico aludido o a su oferta sobre parámetros de eficiencia.

 

27      Proforma expedida por Credivargas, concesionario autorizado de Honda, el 19 de febrero de 2008, a fojas 114 del

Expediente.

 

28      Al respecto, ver cotización de motocicleta Sumo modelo “Wave” elaborada por JFX, a fojas 74 del Expediente.

 

29      Al respecto, ver anuncio de oferta de motocicleta Sumo modelo “Wave”, a fojas 75 del Expediente.

 

2037

 

 

veracidad, exactitud y pertinencia de las afirmaciones que se presentan en el anuncio publicitario, dado que se ha determinado que la información presentada no es veraz, no corresponde continuar con el análisis de pertinencia.

 

68.   Por ello, a criterio de la Sala en este extremo se ha configurado un supuesto de publicidad comparativa ilícita que contraviene el artículo 8 del Decreto Legislativo 691. JFX y Dimex se han limitado a argumentar que el anuncio materia de  la denuncia  no  tiene  un  mensaje  publicitario  denigratorio,  sin presentar medios probatorios que acrediten la veracidad de sus afirmaciones. Por ello, la denunciante ha incurrido en infracción al artículo 7 del Decreto Legislativo   691   al   haber   difundido   afirmaciones   denigrantes   que   no resultaban veraces ni exactas.

 

69.   Por último, la Comisión estimó que conforme al análisis de los actos de competencia desleal en las modalidades de confusión y explotación de reputación ajena, se apreciaba que la referencia a la indicación “Wave” incluida en el anuncio cuestionado para identificar a las motocicletas marca “Sumo” constituía un supuesto de explotación de la reputación de Honda Motor, titular en el Perú de la marca “Wave”.

 

70.   En  efecto,  en  el  anuncio  se  hace  referencia  a  la  existencia  de  dos motocicletas “Wave”, una que pertenecería a la marca “Honda” y otra a la marca “Sumo”. De esta manera, al hacer énfasis en la indicación “Wave”, salvo en lo que se refiere al precio de ambos productos, se pretende indicar que las motocicletas con la indicación “Wave” de la marca “Sumo” ostentan características similares a las de la marca “Honda”.

 

71.   En tal sentido, mediante la difusión del anuncio publicitario no sólo se busca denigrar al competidor y se proporciona información inexacta respecto del precio de sus productos, sino que también mediante la utilización de la indicación “Wave” en el anuncio se pretende aparejar las bondades y características de la marca “Honda” a las de la marca “Sumo” con la finalidad de explotar la reputación de Honda Motor y sus productos en el mercado y así promover las ventas de las motocicletas marca “Sumo”.

 

72.   En consecuencia, la Sala coincide con la resolución apelada en el extremo que declaró fundada la imputación por explotación de la reputación ajena en publicidad, pues al emplear la marca “Wave” en el anuncio publicitario analizado, las denunciadas buscarían aprovecharse  del  prestigio  de  Honda Motor para comercializar sus productos en el mercado.

 

3.5.  Medidas complementarias

 

73.   El artículo 24 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal establece que el incumplimiento de las normas que reprimen actos de competencia

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desleal dará lugar a la aplicación de una sanción de amonestación o de multa, sin perjuicio de las medidas complementarias que se dicten para la cesación de los actos de competencia desleal o para evitar que éstos se produzcan.30

 

74.   El artículo 16 del Decreto Legislativo 691 dispone que el incumplimiento de sus disposiciones puede acarrear una sanción de amonestación o multa, sin perjuicio       de   que   la   Comisión   ordene   la   cesación   de   los   anuncios considerados como infractores, o su rectificación publicitaria.31

 

75.   Mediante Resolución 427-2001/TDC-INDECOPI, la Sala estableció que las medidas complementarias tienen por finalidad corregir las distorsiones que se hubiera producido en el mercado como consecuencia de la actuación infractora y que su aplicación se sustenta en las normas que regulan la competencia de la Comisión para conocer de dichas conductas, imponer sanciones, y disponer los correctivos que correspondan para revertir el daño ocasionado al mercado.

 

76.   En el presente caso, la Comisión ordenó a JFX y a Dimex en calidad de medida complementaria, el cese definitivo e inmediato de la comercialización de las motocicletas “Sumo” en tanto consignen la indicación “Wave”. Asimismo,  ordenó  a  las  denunciadas  el  cese  definitivo  e  inmediato  del anuncio  materia  de  denuncia  u  otro  de  naturaleza  similar,  en  tanto identifiquen a las motocicletas “Sumo” con la indicación “Wave” o sean capaces de generar el descrédito de las motocicletas “Wave” elaboradas por Honda Giken Kogyo Kabushiki Kaisha u Honda Motor Company.

 

77.   Considerando  que  la  Sala  ha  determinado  que  en  el  presente  caso  se configuran actos de competencia desleal en las modalidades de actos de confusión y explotación de reputación ajena, así como una infracción al principio de lealtad por explotación de la reputación ajena y por denigración en publicidad    comparativa,    corresponde    confirmar    ambas    medidas complementarias toda vez que resultan idóneas para evitar que se generen mayores distorsiones en el mercado como consecuencia de las conductas infractoras.

 

3.6.  Costas y costos

 

 

 

 

30      LEY  SOBRE  REPRESION  DE  LA  COMPETENCIA DESLEAL,  Artículo  24.-  El  incumplimiento  de  las  normas establecidas por esta Ley dará lugar a la aplicación de una sanción de amonestación o de multa, sin perjuicio de las medidas que se dicten para la cesación de los actos de competencia desleal o para evitar que éstos se produzcan.

 

31      DECRETO LEGISLAVO 691, Artículo 16.- El incumplimiento de las normas establecidas por este Decreto Legislativo dará lugar a la aplicación de una sanción de amonestación o de multa, sin perjuicio de que la Comisión ordene en su caso la cesación de los anuncios y/o la rectificación publicitaria.

(...)

 

2237

 

 

78.   El   artículo  7  del  Decreto   Legislativo   807   dispone   que   en   cualquier procedimiento                             contencioso   seguido   ante   el   INDECOPI,   la   instancia competente además de imponer la sanción que corresponda, podrá ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso en que haya incurrido la denunciante32.

 

79.   El reembolso de las costas y costos a favor de la parte denunciante tiene por objeto devolverle los gastos que se vio obligada a realizar al acudir ante la Administración para denunciar el incumplimiento de la ley por parte del infractor. La referida orden busca que los costos asociados al procedimiento sean           asumidos   por   aquel   participante   cuya   conducta   dio   origen   al procedimiento.

 

80.   Al  haber  quedado  acreditada  la  existencia  de  las  conductas  imputadas, corresponde confirmar la resolución apelada en el extremo que ordenó a JFX y Dimex asumir el pago de las costas y costos incurridos por Honda en el trámite del presente procedimiento, a razón de cincuenta por ciento (50%) cada una.

 

3.7.  Graduación de la sanción

 

81.   El artículo 24 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal establece que los actos de competencia desleal que sanciona la Comisión darán lugar a la imposición de una sanción  de  amonestación  o  de  multa.  Para  ello,  a efectos de graduar la sanción, la Comisión tendrá en consideración la gravedad de la falta, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular, considere adecuado adoptar.33

 

82.   El artículo 16 del Decreto Legislativo 691 establece que la imposición de una sanción se efectuará atendiendo a la gravedad de la falta, la difusión del

 

 

32     DECRETO LEGISLATIVO 807, Artículo 7.- En cualquier procedimiento contencioso seguido ante el Indecopi, la Comisión u Oficina competente, además de imponer la sanción que corresponda, podrá ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso en que haya incurrido el denunciante o el Indecopi. En caso de incumplimiento de la orden de pago de costas y costos del proceso, cualquier Comisión u Oficina del Indecopi podrá aplicar las multas previstas en el inciso b) del artículo 38 del Decreto Legislativo Nº 716. Quien a sabiendas de la falsedad de la imputación o de la ausencia de motivo razonable, denuncie a alguna persona natural o jurídica, atribuyéndole una infracción sancionable por   cualquier órgano funcional del Indecopi, será sancionado con una multa de hasta 50 UIT mediante resolución debidamente motivada. La sanción administrativa se aplicará sin perjuicio de la sanción penal o de la indemnización por daños y perjuicios que corresponda.

 

33      DECRETO LEY 26122, Artículo 24.- El incumplimiento de las normas establecidas por esta Ley dará lugar a la aplicación de una sanción de amonestación o de multa, sin perjuicio de las medidas que se dicten para la cesación de los actos de competencia desleal o para evitar que éstos se produzcan.

Las multas que la Comisión de Represión de la Competencia Desleal podrá establecer por infracciones a la presente

Ley serán de hasta cien (100) UIT. La imposición y graduación de las multas será determinada por la Comisión de

Represión de la Competencia Desleal, teniendo en consideración la gravedad de la falta, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión. La reincidencia se considerará circunstancia agravante, por lo que la sanción aplicable no deberá ser menor que la sanción precedente.

 

2337

 

 

anuncio, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que pudiera ocasionar la infracción en el mercado y otros criterios que, dependiendo del caso particular, resulte pertinente valorar34.

 

83.   Por otro lado, en el presente caso se advierte que JFX y Dimex han cometido más de una infracción por lo que se presenta un concurso de infracciones. Al respecto, en aplicación del principio especial de concurso de infracciones establecido en el numeral 6 del artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, cuando una conducta califica como más de una infracción, se debe aplicar la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio de las responsabilidades que establezcan las leyes.

 

84.   En  tal  sentido,  la  Sala  coincide  con  la  Comisión  en  el  sentido  que  la vulneración al principio de lealtad por denigración constituye la infracción de mayor gravedad pues es capaz de deteriorar la imagen de Honda en el mercado y enviar un mensaje distorsionado a los consumidores sobre la oferta de sus productos. Por tanto, conforme lo realizó la Comisión, correspondía graduar la sanción considerando esta infracción.

 

85.   Al respecto, las apelantes señalaron que en la imposición de la multa, la Comisión había transgredido el principio de razonabilidad y por tanto, no se había probado   que   la   sanción   impuesta   se   encuentre   debidamente justificada.

 

86.   Junto a los criterios establecidos en la norma especial, la Ley 27444 –Ley del Procedimiento Administrativo General– recoge dentro de los principios de la potestad sancionadora administrativa el de razonabilidad35, según el cual la

 

 

34      DECRETO LEGISLATIVO 691, Artículo 16.- El incumplimiento de las normas establecidas por este Decreto Legislativo dará lugar a la aplicación de una sanción de amonestación o de multa, sin perjuicio de que la Comisión ordene en su caso la cesación de los anuncios y/o la rectificación publicitaria.

Las multas que la Comisión de Represión de la Competencia Desleal podrá establecer por infracciones al presente Decreto Legislativo serán de hasta cien (100) UIT. La imposición y graduación de las multas será determinada por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, teniendo en consideración la gravedad de la falta, la difusión del

anuncio, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión.

(...)

 

35      LEY 27444, Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa. La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

(...)

3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que

en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación:

a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;

b) El perjuicio económico causado;

c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción;

d) Las circunstancias de la comisión de la infracción;

e) El beneficio ilegalmente obtenido; y,

f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor. (…)

(Texto según el artículo 1 del Decreto Legislativo 1029)

 

2437

 

 

autoridad administrativa debe asegurar que la magnitud de las sanciones administrativas sea mayor o igual a las ventajas que puedan obtener los administrados por la comisión de las infracciones.

 

87.   En relación con este principio, la doctrina sostiene que las autoridades deben prever que la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que  cumplir las normas  infringidas  pues  de  lo  contrario  se  propiciaría  la comisión de tales infracciones dada la rentabilidad de su comisión36.

 

88.   En efecto, al momento de imponer una sanción que cumpla con esta finalidad desincentivadora, la autoridad administrativa deberá analizar determinados aspectos (v.g. daño producido, la ventaja ilícita generada, la dimensión del mercado afectado, los efectos sobre los agentes económicos, la reincidencia, etc.) que coadyuven a establecer la gravedad de la infracción cometida, en función al tipo o naturaleza de la misma37, a la cual le corresponderá una determinada sanción que esté acorde con el principio de proporcionalidad38. En efecto, de acuerdo a este principio, lo que busca el ordenamiento jurídico es que, en ejercicio de la función sancionadora, los medios empleados por el juzgador sean los más idóneos a efectos de desincentivar la conducta en tutela de determinado interés público, pero que a su vez signifique la menor afectación posible de los derechos de los imputados39.

 

89.   En el caso del Decreto Legislativo 691 –norma vigente durante la comisión de los hechos investigados–, según fue antes señalado, su artículo 16 establecía que  además   los   supuestos   expresamente   mencionados,   se   podrían considerar otros dependiendo de cada caso particular.

 

90.   Estos otros criterios que a juicio de esta Sala deben ser considerados al momento de graduar una determinada conducta infractora son aquellos que

 

 

 

36      MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 2da. Ed. Lima: Gaceta Jurídica, 2003, p. 514. “las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción, sino su aspecto represivo carecería de sentido. Calificar o sancionar una conducta prohibida pero que genere alta rentabilidad con una sanción leve, es una invitación a transgredir la norma”.

 

37      No es extraño en el Derecho Administrativo Sancionador que un mismo supuesto típico calificado como infracción sea considerado como leve, grave o muy grave, y por ende, plausible de una clase de sanción distinta correspondiente a su nivel gravedad específico.

 

38    LEY 27444, Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo

1.     El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:

(…)

1.4.  Principio  de  razonabilidad.- Las  decisiones de  la  autoridad administrativa, cuando  creen  obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse

dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los

fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

 

39      Al respecto vid., Sentencia del Tribunal Constitucional del 11 de octubre de 2004, recaída en el Expediente 2192-2004- AA /TC.

 

2537

 

 

en la actualidad se encuentran recogidos en la vigente Ley de  Represión de la Competencia Desleal –Decreto Legislativo 1044–, esto es: el beneficio ilícito resultante de la comisión de la infracción; la probabilidad de detección de la infracción; la modalidad y el alcance de la conducta infractora; la dimensión del mercado afectado; la cuota de mercado del infractor; el efecto del acto de competencia desleal sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otros agentes que participan del proceso competitivo y sobre los consumidores o usuarios; la duración en el tiempo del acto de competencia desleal; y, la reincidencia o la reiteración en la comisión de un acto de competencia desleal40.

 

91.   La consideración de estos criterios servirán como parámetros de juicio para aproximar la graduación de la infracción y la posterior imposición de la sanción, a un estadio de análisis lo más objetivo posible en garantía de los derechos del administrado infractor del ordenamiento jurídico; no obstante, no debe perderse de vista que la función sancionadora de la Autoridad Administrativa no podrá alejarse del todo de su inevitable contenido y naturaleza discrecional, de acuerdo a la sana crítica y criterio del juzgador en cada caso concreto. En todo caso, la utilidad de los criterios de gravedad de la infracción descritos precedentemente garantiza al administrado que la discrecionalidad de la Administración no se tornará en arbitrariedad41.

 

92.   Sobre la discrecionalidad de la función sancionadora de la Administración, el

Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente:

 

“En efecto, es en el seno de la actuación de la Administración donde el principio de proporcionalidad cobra especial relevancia, debido a los márgenes de discreción con que inevitablemente actúa la Administración para atender las demandas de una sociedad en constante cambio, pero también, debido a la presencia de cláusulas generales e indeterminadas como el interés general o  el  bien  común,  que  deben  ser  compatibilizados con  otras  cláusulas  o principios igualmente abiertos a  la  interpretación, como  son  los  derechos fundamentales o la propia dignidad de las personas (…)”42

 

40      DECRETO LEGISLATIVO 1044, Artículo 53.- Criterios para determinar la gravedad de la infracción y graduar la sanción.-La Comisión podrá tener en consideración para determinar la gravedad de la infracción y la aplicación de las multas correspondientes, entre otros, los siguientes criterios:

 

a)   El beneficio ilícito resultante de la comisión de la infracción;

b)   La probabilidad de detección de la infracción;

c)   La modalidad y el alcance del acto de competencia desleal;

d)   La dimensión del mercado afectado;

e)   La cuota de mercado del infractor;

f)    El efecto del acto de competencia desleal sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otros agentes que participan del proceso competitivo y sobre los consumidores o usuarios;

g)   La duración en el tiempo del acto de competencia desleal; y,

h)   La reincidencia o la reiteración en la comisión de un acto de competencia desleal.

 

41           Entendido como aquella decisión o acto dictado sin mayor motivación jurídica – lógica, sino sólo basado en la mera voluntad  o       capricho       del       juzgador.       Para       una       definición       de       arbitrariedad        visitar: http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=arbitrario (visitada el 25 de noviembre de 2008).

 

42       Sentencia del Tribunal Constitucional del 11 de octubre de 2004, recaída en el Expediente 2192-2004-AA /TC.

2637

 

 

(El subrayado es nuestro)

 

93.   Considerando el tipo de infracción cometida, esta Sala considera que un dato más objetivo que se podría utilizar a efectos de establecer los beneficios ilícitos derivados de la conducta infractora debería ser la utilización de las ventas brutas obtenidas43  por la empresa infractora respecto del producto anunciado durante la comisión de la infracción. Ciertamente, esta Sala considera que esta remisión a las ventas brutas obtenidas por los agentes infractores resulta un “punto de inicio” teóricamente aceptado pues existirán algunos casos en los que, por la naturaleza de la infracción publicitaria cometida y las condiciones de mercado bajo las cuales es ofertado el producto, el agente simplemente no hubiera generado venta alguna de no haber incurrido en una conducta desleal. Esto es, la infracción es lo que precisamente motivó la adquisición del bien o servicio.

 

94.   Sin  embargo,  esta  consideración  única  del  100%  de  las  ventas  brutas generadas durante un período sin atender a ninguna variable más resultará un punto de partida al cual se deberá recurrir en aquellos casos en que no se cuente con un dato objetivo comparable que permita inferir cuánto hubiera percibido el agente responsable de cumplir con el ordenamiento publicitario. En efecto, en aquellos casos en donde la autoridad administrativa pueda establecer  cuánto    recibía    el    agente    en    condiciones    lícitas    de comercialización, el beneficio ilícito obtenido por la empresa infractora deberá ser considerado como la diferencia que exista entre lo que percibió como ventas brutas durante la realización del acto publicitario ilícito y lo que hubiera percibido como ventas brutas mediante la comercialización en condiciones de licitud.

 

95.   En ese orden de ideas, una vez determinado el beneficio ilícito obtenido conforme a los criterios antes expuestos, la autoridad administrativa podrá tener en consideración otros factores establecidos en el artículo 16 del Decreto Legislativo 691 y el Decreto Legislativo 1044.

 

96.   El  numeral  2  del  artículo  10  de  la  Ley  27444  –Ley  del  Procedimiento Administrativo                             General44–   establece   que   uno   de   los   vicios   del   acto administrativo que causa su nulidad de pleno de derecho es el defecto o la

 

 

 

43        En la norma de competencia desleal vigente, Decreto Legislativo 1044, la utilización de los ingresos brutos percibidos, por su objetividad, ha sido utilizado inclusive como un límite en la fijación de la multas dentro de cada clase de infracciones según su gravedad. Así por ejemplo, a una infracción calificada como leve le correspondería una multa de hasta cincuenta (50) UIT siempre que no se supere el diez por ciento (10%) de los ingresos brutos percibidos por el infractor.

44      LEY 27444, Artículo 10.- Causales de nulidad

Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:

1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.

2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el Artículo 14.

(…)

 

2737

 

 

omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto establecidos en el artículo 14 de la mencionada norma.

 

97.   El numeral 4 del artículo 3 de la referida norma establece como uno de los requisitos de validez de los actos administrativos que estos se encuentren debidamente        motivados   en   proporción   al   contenido   y   conforme   al ordenamiento jurídico. Asimismo, el numeral 5 del mismo artículo requiere como requisito de validez del acto su conformación en un procedimiento regular.45

 

98.   En la resolución apelada, la Comisión no ha desarrollado adecuadamente la aplicación del Principio de Razonabilidad a la graduación de la sanción en el caso concreto limitándose únicamente a citar casi textualmente el precepto legal que lo justifica. Es decir, no se explica ni motiva las ventajas ilícitas obtenidas por las denunciadas y de por qué la sanción sería útil para evitar que a las infractoras les resulte ventajoso volver a incurrir en un ilícito concurrencial.

 

99.   Asimismo, la resolución apelada ha utilizado como criterio para agravar la sanción el hecho que las denunciadas habrían incumplido con proporcionar – de acuerdo con lo solicitado mediante el requerimiento contenido en las Resoluciones 1 y 2– la información vinculada a los periodos, cantidad, frecuencia y fecha de inicio de difusión del anuncio publicitario en la radio.

 

100. Al  respecto,  esta  Sala  considera  que  el  incumplimiento  alegado  debía derivarse                    de   un   pronunciamiento   obtenido   tras   haberse   seguido   un procedimiento sancionador autónomo en donde se les impute una presunta infracción del artículo 5 del Decreto Legislativo 807 –Facultades, Normas y Organización del Indecopi46, ya que de lo contrario se estaría afectando su derecho de defensa y a un procedimiento regular. Y aún en el caso que en dicho procedimiento se determine la responsabilidad de las denunciadas, no podría utilizarse ello como agravante de la sanción del procedimiento de fondo, debido a que se estaría imponiendo a un mismo incumplimiento de

 

45      LEY 27444, Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos

Son requisitos de validez de los actos administrativos: (…)

4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al

ordenamiento jurídico.

5.-  Procedimiento  regular.-  Antes  de  su  emisión,  el  acto  debe  ser  conformado  mediante  el  cumplimiento  del procedimiento administrativo previsto para su generación.

 

46      En el Precedente de Observancia Obligatoria recogido en la Resolución 0328-2005/TDC-INDECOPI la Sala estableció que:

(...)

7.-  El  incumplimiento  injustificado  del  requerimiento  de  información  deberá  ser  evaluado  en  el  marco  de  un procedimiento sancionador, conforme a las disposiciones del Capítulo II del Título IV de la Ley del Procedimiento

Administrativo General, a fin de determinar si la conducta de la empresa se ajusta al tipo establecido en el artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 807 (…)”.

 

2837

 

 

información dos consecuencias gravosas a nivel sancionador, configurando ello una violación del Principio de non bis in idem.

 

101. Por tanto, la Sala considera que la resolución apelada en este extremo de la graduación de la sanción contiene: (i) una motivación aparente en el caso de la sustentación de la función desincentivadora de la multa impuesta, puesto que no presenta elementos fácticos que permitirían verificar el contenido de la decisión47; y, (ii) una afectación al procedimiento regular al considerar como agravante un incumplimiento de información requerida a pesar de no haber imputado dicho incumplimiento en el marco de un procedimiento sancionador. En ese sentido, corresponde declarar su nulidad, en aplicación de los artículos 3 inciso 4 y 5, y 10 inciso 2 de la Ley 27444; y ordenar a la Comisión que emita un nuevo pronunciamiento en este extremo incorporando las consideraciones expuestas en la presente resolución.

 

IV     RESOLUCIÓN DE LA SALA

 

PRIMERO:  confirmar la Resolución 092-2008/CCD-INDECOPI en el extremo que declaró fundada la denuncia presentada por Honda del Perú S.A. contra JFX Corporation S.R.L. y Distribuidora Import & Export S.R.L. por la comisión de actos de competencia desleal en las modalidades de confusión y explotación de la reputación ajena, modificándola en sus fundamentos.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

SEGUNDO: confirmar la Resolución 092-2008/CCD-INDECOPI en el extremo que declaró fundada la denuncia presentada por Honda del Perú S.A. contra JFX

 

47      Al respecto, Reynaldo Bustamante señala que “una motivación es aparente cuando no presenta todos los elementos fácticos y jurídicos que justificarían el fallo razonablemente o que – de estar presentes – permitirían verificar la razonabilidad de la decisión (por ejemplo, cuando presenta fundamentaciones genéricas o implícitas) (…)”.BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. El derecho a probar como elemento esencial de un proceso justo. Lima: Ara Editores, 2001, p. 73.

 

2937

 

 

Corporation S.R.L. y Distribuidora Import & Export S.R.L. por infracción al principio de lealtad por explotación de la reputación ajena y por denigración en publicidad comparativa.

 

TERCERO: confirmar la Resolución 092-2008/CCD-INDECOPI en el extremo que ordenó a JFX Corporation S.R.L. y a Distribuidora Import & Export S.R.L. en calidad de medida complementaria, el cese definitivo e inmediato de la comercialización de las motocicletas “Sumo” en tanto consignen la indicación “Wave”.

 

CUARTO: confirmar la Resolución 092-2008/CCD-INDECOPI en el extremo que ordenó en calidad de medida complementaria, el cese del anuncio publicitario en cuestión u otros de naturaleza similar, en tanto identifiquen a las motocicletas “Sumo” con la indicación “Wave” o sean capaces de generar el descrédito de las motocicletas  “Wave”  elaboradas  por  Honda  Giken  Kogyo  Kabushiki  Kaisha  u Honda Motor Company.

 

QUINTO: confirmar la Resolución 092-2008/CCD-INDECOPI en el extremo que ordenó a JFX Corporation S.R.L. y Distribuidora Import  & Export S.R.L. asumir el pago de las costas y costos incurridos por Honda del Perú S.A. en el trámite del presente procedimiento, a razón de cincuenta por ciento (50%) cada una.

 

SEXTO: declarar la nulidad parcial de la Resolución 092-2008/CCD-INDECOPI en el extremo referido a la determinación de la sanción y disponer que la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal se pronuncie al respecto conforme a las consideraciones expuestas en la presente resolución.

 

Con la intervención de los señores vocales Juan Ángel Candela Gómez de la Torre, Juan Luis Avendaño Valdez, Raúl Francisco Andrade Ciudad y Alfredo Ferrero Diez Canseco.

 

 

 

 

 

 

 

 

JUAN ÁNGEL CANDELA GÓMEZ DE LA TORRE Presidente

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

3037

 

 

 

El voto en discordia del señor vocal Miguel Antonio Quirós García respecto del resuelve primero de la presente resolución, es el siguiente:

 

Mi voto es porque se revoque la Resolución 092-2008/CCD-INDECOPI en el extremo que declaró fundada la denuncia presentada por Honda del Perú S.A. contra JFX Corporation S.R.L. y Distribuidora Import & Export S.R.L. por la comisión de actos de competencia desleal en las modalidades de confusión y explotación de la reputación ajena. Ello, en atención a las siguientes razones:

 

-        Para determinar si se presenta un supuesto de confusión desleal se debe analizar no sólo la similitud de un signo distintivo, sino también otros elementos de valoración por parte del consumidor tales como la forma de presentación del producto (distribución de las denominaciones, imágenes y colores), el análisis efectuado por un consumidor razonable ante bienes de mayor valor, el precio y los canales de distribución de ambos productos, factores que deben ser apreciados en su conjunto para determinar si se genera algún riesgo de confusión en el mercado.

 

-        Conforme se advierte de los medios probatorios que obran en el expediente, en particular, de las fotografías presentadas por la denunciante y aquellas tomadas durante las visitas de inspección realizadas por la Oficina Regional de Loreto, se observa que si bien ambos productos presentan un diseño similar  propio  de  las  motocicletas  livianas,  cada  uno  de  ellos  consigna diversos colores, forma y tamaños de letras distintas para indicar el modelo y la marca; ambos indican la marca del producto “Honda” y “Sumo” ⎯según el caso⎯ con diferentes letras; y asimismo, tienen una distinta distribución de

los signos.48  Las imágenes de los productos confrontados se encuentran en

el Anexo de la presente resolución.

 

-        Asimismo, debe tenerse presente que en el caso de bienes de mayor valor como un vehículo u otros que involucran una inversión significativa o no ordinaria, el consumidor realiza un análisis más profundo de las ofertas existentes en el mercado. En efecto, un consumidor realizará una evaluación más exhaustiva sobre la oferta de motocicletas por el riesgo que implicaría

 

 

48      Sobre el particular, el modelo “Wave” de la marca “Honda” que obra a fojas 37 del expediente, se puede comparar con las tres versiones de la motocicleta marca “Sumo” que consigna la indicación “Wave”, concluyéndose lo siguiente sobre sus diferencias y similitudes:

•       Motocicleta Wave Sumo SG110-2, a fojas 33 de expediente: la misma disposición de los elementos, similares colores, consigna la marca “Sumo” en el asiento y en el motor,

•       Motocicleta Wave Sumo 125-2, a fojas 34 del expediente: distinta disposición de los signos, casi íntegramente de color amarillo y celeste ⎯colores que no son empleados para comercializar el modelo “Wave” de Honda Motor⎯,

letras distintas para las denominaciones de la marca y modelos, difiere en la estructura misma del producto y

consigna la marca “Sumo” en el cuerpo del producto.

•       Motocicleta Wave Sumo 125-2, a fojas 75, 76, 78, 79, 80 y 81, 82 y 83:  se consigna la marca “Sumo” en letras imprenta de color negro en el asiento y en el cuerpo del vehículo, las letras empleadas difieren del producto de

Honda, presentan líneas en colores naranja y verde en el cuerpo de vehículo que no se asemejan a los colores empleados en las motocicletas de Honda.

 

3137

 

 

dicha compra y ello implica informarse con mayor rigurosidad sobre las marcas que concurren en el mercado.

 

-        En tal sentido, el precio de ambos productos es un elemento que permite distinguirlos. Conforme a la información que obra en el expediente, el precio de las motocicletas “Honda” modelo “Wave” oscila entre S/. 2,500.00 y S/.

3,225.00, mientras las motocicletas marca “Sumo” con la indicación “Wave” cuestan S/. 2,000.00, lo cual permite al consumidor conocer que es distinto acceder a una motocicleta marca “Honda” modelo “Wave” que a una motocicleta “Sumo” con la indicación “Wave”.

 

-        Por otro lado, ambos productos tienen distintos canales de distribución. Las motocicletas marca “Honda” modelo “Wave“ son comercializadas por la empresa Honda, representante autorizado de Honda Motor en el Perú y otros agentes autorizados, mientras la marca “Sumo” es comercializada en la localidad a través de JFX y Dimex, empresas que no comercializan motocicletas de la marca “Honda”. Esto permite a los consumidores conocer que para acceder a cada una de estas marcas deberá dirigirse a diferentes establecimientos comerciales.

 

-        En el caso en particular, se debe considerar que los hechos denunciados se suscitan en la ciudad de Iquitos, localidad que se caracteriza por el uso habitual de motocicletas livianas como las ofrecidas por las marcas “Sumo” y “Honda”,            las   cuales   son   empleadas   para   transporte   diario   o   como herramienta de trabajo. Considerando este factor adicional, es altamente probable que los consumidores puedan identificar las divergencias entre ambos productos.

 

-        En  consecuencia,  del  análisis  efectuado,  puedo  concluir  que  no  existiría riesgo de confusión entre las motocicletas “Honda” modelo “Wave” y las motocicletas “Sumo” Wave 110 (a foja 76) y modelo Wave 125-2 (a fojas 77 y

79) pues son distintas en sus presentaciones, modelos, colores e indicación de  los  signos.  Asimismo,  si  bien  existe  una  mayor  similitud  entre  la motocicleta “Honda” modelo Wave” y la “Sumo” modelo Wave SG 110-2 (a foja 33), los otros elementos que son valorados por el consumidor considerando la mayor exhaustividad para adquirir un vehículo, tales como la diferencia de precios y los distintos canales distintos de distribución, así como el contexto en el cual se producen los hechos denunciados, impiden que se configure un riesgo de confusión en el mercado.

 

-        Por  tanto,  a  diferencia  de  lo  señalado  por  la  mayoría,  considero  que  el análisis conjunto de los elementos señalados llevarían a un consumidor a diferenciar entre una motocicleta marca “Honda” modelo “Wave” de una motocicleta marca “Sumo” así esta última consigne en el cuerpo del producto la indicación “Wave”, de manera que no se configuraría un supuesto de riesgo de confusión y por ende, los consumidores podrían distinguir ambos

3237

 

 

productos, su origen empresarial y que no existe vinculación entre ellos o entre los fabricantes de ambas marcas.

 

-        En el mismo orden de ideas, al haberse determinado que no se configura un riesgo  de   confusión  entre   las   motocicletas   “Wave”   de   Honda   y   las motocicletas Sumo con la indicación “Wave”, dado que el acto de confusión determina  el  aprovechamiento  indebido  del  prestigio  de  Honda  Motor, también correspondería declarar infundado este extremo de la denuncia.

 

-        Sin perjuicio de entender que en el presente caso se aprecia una relativa similitud en las marcas “Sumo” que consigna la indicación “Wave 110” y “Honda” que consigna simplemente “Wave” y que está registrada a favor de Honda Motor, sería conveniente dilucidar si existe realmente riesgo de confusión tal como fuera señalado en el informe remitido por la OSD y si estaría vinculado a una posible infracción a los derechos de exclusiva de Honda Motor.

 

-        En  tal  sentido,  considero  que  correspondería  remitir  los  actuados  a  la Comisión de Signos Distintivos del Indecopi49  con la finalidad de que evalúe en el ámbito de sus competencias si conforme a lo señalado en el artículo

240  del  Decreto  Legislativo  823,  Ley  de  Propiedad  Industrial50,  podría iniciarse un procedimiento de oficio contra las empresas JFX y Dimex por la infracción a los derechos de propiedad industrial bajo su competencia.

 

 

 

 

 

 

 

MIGUEL ANTONIO QUIRÓS GARCÍA Vocal

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

49      Artículo 42 del Decreto Legislativo 1033.

 

50      DECRETO LEGISLATIVO 823, LEY DE PROPIEDAD INDUSTRIAL.-

Artículo 240.-Sin perjuicio de las acciones civiles y penales a que hubiere lugar, el titular de un derecho de propiedad industrial podrá interponer acción por infracción contra quien infrinja tales derechos. También procede la acción por

infracción cuando exista peligro inminente de que los derechos del titular puedan ser conculcados. Las acciones por infracción podrán iniciarse de oficio por decisión de la Oficina competente. En todo caso, se sujetarán al procedimiento

que se establece en el Título V del Decreto Legislativo 807, con excepción del artículo 22 de dicho cuerpo legal.

 

3337

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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ANEXO

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

3637

 

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala de Defensa de la Competencia 1

 

RESOLUCION 0130-2008/SC1-INDECOPI

 

 

 

ANEXO


EXPEDIENTE 006-2008/CCD

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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ANEXO

 

MOTOCICLETA HONDA “MODELO WAVE” (FOJA 37)

 

 

 

 

 

 

36/37

 

 

 

 

 

 

 

MOTOCICLETA SUMO “MODELO WAVE SG110-2” (FOJA 33)

 

 

 

 

 

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MOTOCICLETA SUMO “MODELO WAVE 110” (FOJA 76)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

36/37

 

 

 

 

 

 

 

MOTOCICLETA SUMO “MODELO WAVE 125-2” (FOJAS 77 Y 79)

 

 

 

 

 

37/37

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COMPETENCIA DESLEAL CONFIDENCIALIDAD CONFUSIÓN ACTIVIDAD : COMERCIALIZACIÓN DE PELOTAS PLÁSTICAS

 

 

 

 

PROCEDENCIA   :    COMISIÓN DE FISCALIZACIÓN DE  LA      COMPETENCIA DESLEAL

DENUNCIANTE   :    CORPORACIÓN DE INDUSTRIAS PLÁSTICAS S.A.

DENUNCIADA     :    MI BALÓN S.A.C.

MATERIA               :    COMPETENCIA DESLEAL CONFIDENCIALIDAD CONFUSIÓN

ACTIVIDAD          :    COMERCIALIZACIÓN DE PELOTAS PLÁSTICAS

 

SUMILLA: se declara la reserva y confidencialidad de la Factura 022/06PE4 presentada por Mi Balón S.A.C. mediante escrito del 4 de febrero de 2009, por contener información comercial no divulgada que revela la estrategia de aprovisionamiento de mercadería de la solicitante.

 

Asimismo, se revoca la Resolución 111-2008/CCD-INDECOPI emitida por la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal el 6 de agosto de 2008 en el extremo que declaró fundada la denuncia interpuesta por Corporación de Industrias Plásticas S.A.C. contra Mi Balón S.A.C. por actos de confusión, modalidad prevista en el artículo 8 del Decreto Ley 26122.

 

Mi  Balón  S.A.C.  ha  acreditado  que  comercializa  sus  balones  con  la indicación “Pelé” con anterioridad a la propia Industrias Plásticas S.A.C., de manera que no se constata el requisito de preexistencia del producto de esta última y, por tanto, la ocurrencia de una imitación con rasgos confusorios.

 

Lima, 16 de marzo de 2009

 

 

ANTECEDENTES

 

1.      El  14  de  febrero  de  2008,  Corporación  de  Industrias  Plásticas  S.A.  (en adelante, Industrias Plásticas) denunció a Mi Balón S.A.C.1  (en adelante, Mi Balón) ante la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal2   (en adelante, la Comisión) por la presunta comisión de actos de competencia desleal  en  las  modalidades  de  confusión  y  copia  o  reproducción  no autorizada, supuestos previstos en los artículos 8 y 19 del Decreto Ley 26122

–Ley sobre Represión de la Competencia Desleal-, respectivamente.

 

 

 

 

1     R.U.C.: 20511401764.

 

2      Antes  de  la  entrada  en  vigencia  del  Decreto  Legislativo  1044  –Ley  de  Represión  de  la  Competencia Desleal–

denominada Comisión de Represión de la Competencia Desleal.

 

 

M-SDC-13/2B

 

 

 

 

 

2.      En su denuncia Industrias Plásticas manifestó que suscribió un contrato de sub-licencia con Prime Licensing Ltd. (en adelante, Prime)3 , firma autorizada para sub-licenciar el uso de la marca “Pelé” en el Perú, de manera que contaba con los derechos para fabricar, distribuir y vender pelotas con la referida denominación en territorio nacional. A pesar de ello, la denunciante precisó que Mi Balón venía importando y comercializando en distintos puntos de la capital4  diversas pelotas con la denominación “Pelé”, sin contar con su autorización ni con la correspondiente sub-licencia concedida por Prime.

 

3.      En este contexto, Industrias Plásticas sostuvo que se estaría induciendo a los consumidores a confusión respecto de sus productos, puesto que adquirirían las pelotas de las denunciadas en el entendido que eran las suyas, originales y legítimas; y, de otro lado, se configuraría un acto de competencia desleal en la modalidad de copia o reproducción no autorizada, pues la afectación cuestionada versaría sobre bienes protegidos por la legislación de Propiedad Industrial.

 

4.      En sus descargos, Mi Balón señaló que la denominación “Pelé” era de uso común en artículos deportivos, siendo una indicación altamente conocida y de evocación común para todos los consumidores que, por tanto, carecía de aptitud distintiva para identificar balones, incumpliendo así un requisito indispensable para calificar algo como marca. Asimismo, refirió que Industrias Plásticas sustentó la pretensión de la presente denuncia en el contrato de sub-licencia suscrito con Prime Licensing; por consiguiente, carecía de legitimidad para obrar activa en el procedimiento al no encontrarse el referido acuerdo contractual ni la propia denominación “Pelé” inscritos ante la autoridad marcaria.

 

5.     Mediante Resolución 118-2008/CCD-INDECOPI del 13 de agosto de 2008 la

Comisión:

 

(i)        calificó lo señalado por la denunciada como una excepción de falta de legitimidad para obrar activa, declarando dicha defensa de forma infundada puesto que, a su juicio, el artículo 20 del Decreto Ley 26122 otorga legitimidad a cualquiera que pueda verse afectado por la comisión del acto, lo cual se corrobora en el caso concreto por el

 

 

 

3       Por el referido contrato (cuya traducción obra de fojas 55 a 121), Prime le concede a Industrias Plásticas desde el 1 de julio de 2007 hasta el 30 de junio de 2009, de manera no exclusiva, los derechos para aplicar la marca “Pelé” y sus características vinculadas en pelotas y carpetas de plástico escolares.

 

4       En ese sentido, la denunciada presentó a fojas 21 la Boleta de Venta 007-021456 emitida por Mi Balón, en la cual se registra la adquisición de una pelota de marca “Pelé”.

 

 

hecho  que  las  presuntas  infracciones  de  Mi  Balón  afectarían  a

Industrias Plásticas en su calidad de comercializadora;

(ii)       declaró fundada la denuncia en el extremo referido a la comisión de actos de confusión indirecta, considerando que los consumidores de estos           productos   no   tienen   la   calidad   de   expertos   y   que   la denominación “Pelé” fue incluida en los productos confrontados utilizando similar diseño, tipografía y combinación de colores (dorado y negro);

(iii)      infundada la denuncia contra Mi Balón en el extremo de la presunta realización de actos de copia o reproducción no autorizada, debido a que no existía el derecho de exclusiva reclamado respecto de la denominación “Pelé”; y,

(iv)     sancionó a Mi Balón con una multa de cinco (5) Unidades Impositivas

Tributarias.

 

6.      En su apelación, Mi Balón señaló que la empresa denunciante no ostentaba titularidad alguna derivada de la denominación “Pelé” que sustente su denuncia, puesto que dicho signo no se encontraba registrado ante la autoridad marcaria. Agregó que la utilización de la indicación “Pelé” en los balones denunciados fue de buena fe, puesto que desconocían de la existencia del contrato de sub-licencia suscrito por Industrias Plásticas, al no haber sido inscrita en el registro público de la Dirección de Signos Distintivos, impidiendo su conocimiento público por terceros distintos de las partes celebrantes. Finalmente, manifestó que este desconocimiento respecto de la existencia de la relación contractual derivada de la sub-licencia, así como la falta  de requerimiento por  parte  de  Industrias  Plásticas  en  el  sentido  de abstenerse de usar la denominación Pelé, constituían elementos atenuantes de la sanción.

 

7.      Mediante  Requerimiento  004-2009/SC1,  la  Secretaría  Técnica  de  la  Sala solicitó a Mi Balón que acredite la fecha desde la cual venían comercializando en territorio nacional balones de fútbol con la indicación “Pelé”.

 

8.      El 4 de febrero de 2009, Mi Balón presentó un escrito a través del cual dio respuesta al requerimiento formulado, precisando que venía comercializando balones bajo la presentación cuestionada “desde el año 2006”. A efectos de acreditar dicha aseveración, adjuntó la Factura 022/06PE4 y la Declaración Única de Aduanas 118-2006-10-062634-01-4-00, documentación en la que se registra la adquisición de las referidas pelotas a un proveedor extranjero y su posterior importación. Cabe señalar que la denunciada solicitó la confidencialidad de la referida información

 

 

 

9.      El  5  de  marzo  de  2009,  la  denunciada  presentó  ante  esta  instancia  las Facturas 000913 y 000916, con la finalidad de complementar la acreditación de la comercialización de los balones cuestionados desde el año 2006.

 

ANÁLISIS

 

Sobre la solicitud de reserva y confidencialidad de información

 

10.   Conforme a lo señalado en el artículo 6 del Decreto Legislativo 807 –Ley sobre    Facultades,   Normas   y   Organización   del   INDECOPI–   aquella información  que  constituya  un  secreto  industrial  o  comercial  recibida  por algún            órgano   funcional   del   INDECOPI   deberá   ser   declarada   como información reservada, debiendo adoptarse las medidas necesarias para garantizar su reserva y confidencialidad5 .

 

11.   En igual sentido, el numeral 1 del artículo 40  del Decreto Legislativo 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal, establece que a solicitud de parte o tercero con interés legítimo, incluyendo a una entidad pública, la Comisión declarará la reserva de aquella información que tenga carácter confidencial, ya sea que se trate de un secreto empresarial, o información que afecte la intimidad personal o familiar, aquella cuya divulgación podría perjudicar a su titular y, en general, la prevista como tal en la Ley de Acceso y Transparencia a la Información Pública6 .

 

12.   Asimismo, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 40 del Decreto Legislativo 1044 y la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, la solicitud de declaración de reserva sobre un secreto comercial, industrial, tecnológico o en general, empresarial, será concedida por la Comisión o el Tribunal, siempre que dicha información:

 

 

 

5      DECRETO LEGISLATIVO 807. LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACION DEL INDECOPI, Artículo

6.- La información recibida por una Comisión, Oficina o Sala del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, que constituya un secreto industrial o comercial, deberá ser declarada reservada por la Comisión, Oficina o Sala del Tribunal respectiva. En tal caso la Comisión, Oficina o Sala del Tribunal tomará todas las medidas que sean necesarias para garantizar la reserva y confidencialidad de la información bajo responsabilidad.

Únicamente tendrán acceso a los documentos e información declarada reservada los integrantes de la respectiva Comisión, Oficina o Tribunal, los funcionarios del Indecopi asignados al procedimiento y, en su caso, los miembros y personal

encargados del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. Los funcionarios que atenten contra la reserva de dicha información o en cualquier forma incumplan con lo establecido en el presente artículo serán destituidos e inhabilitados hasta por un plazo de diez años para ejercer cualquier función pública, sin perjuicio de la responsabilidad penal

a que haya lugar. La destitución o inhabilitación será impuesta por el Directorio.

 

6      DECRETO LEGISLATIVO 1044.-

40.1. A solicitud de parte o tercero con interés legítimo, incluyendo a una entidad pública, la Comisión declarará la reserva de aquella información que tenga carácter confidencial, ya sea que se trate de un secreto empresarial, información que afecte la intimidad personal o familiar, aquella cuya divulgación podría perjudicar a su titular y, en general, la prevista como tal en la Ley de Acceso y Transparencia a la Información Pública.

(...)

 

 

 

 

 

(i)     se trate de un conocimiento que tenga carácter de reservado o privado sobre un objeto determinado;

(ii)    consista un conocimiento respecto del cual, quienes  tengan acceso, posean                 voluntad   o   interés   consciente   de   mantenerlo   reservado, adoptando las medidas necesarias para mantener dicha información como tal; y,

(iii)   tenga un valor comercial efectivo o potencial7 .

 

13.   Al respecto, corresponde señalar que no basta con que las partes atribuyan carácter confidencial a la información proporcionada por ellas, sino que es necesario que el órgano funcional verifique si dicha información se encuentra dentro de los supuestos regulados en la ley para proceder a declarar su reserva.

 

14.   Mi Balón solicitó mediante escrito del 4 de febrero de 2009 la confidencialidad de: (i) la Declaración Única de Aduanas 118-2006-10-062634-01-4-00, en la cual se le identifica y se registra la declaración de mercancías importadas; y, (ii) una factura en la que se consigna la adquisición de los balones materia de denuncia a un proveedor extranjero, apreciándose el precio de venta unitario de los distintos balones, la cantidad de productos adquiridos y el precio total del lote.

 

15.   A fin de determinar si se debe declarar la confidencialidad y reserva de la referida                 información   presentada   por   Mi   Balón,   es   necesario   precisar previamente qué es lo que debe entenderse por secreto comercial.

 

16.   Conforme a lo señalado en el literal a) del numeral 2 del artículo 1 de la Directiva                   que   regula   el   procedimiento   de   declaración   de   reserva   y confidencialidad en los procedimientos seguidos ante los órganos funcionales del Indecopi, se considera secreto comercial aquella información cuya importancia para el desarrollo de la actividad empresarial obliga a las empresas a mantenerla fuera del alcance de los terceros ajenos a ella8 . Así,

 

7      DECRETO LEGISLATIVO 1044.-

De conformidad con la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, la solicitud de declaración de reserva sobre un secreto comercial, industrial, tecnológico o en general, empresarial será concedida por el Tribunal, siempre que dicha información:

 

(i)   se trate de un conocimiento que tenga carácter de reservado o privado sobre un objeto determinado;

(ii)  que quienes tengan acceso a dicho conocimiento posean voluntad o interés consciente de mantenerlo reservado, adoptando las medidas necesarias para mantener dicha información como tal; y,

(iii) que la información tenga un valor comercial efectivo o potencial.

 

8       DIRECTIVA    001-2008/TRI-INDECOPI.   SOBRE    CONFIDENCIALIDAD    DE    LA    INFORMACIÓN    EN    LOS PROCEDIMIENTOS SEGUIDOS POR LOS ÓRGANOS FUNCIONALES DEL INDECOPI

IV. DISPOSICIONES GENERALES (...)

2.   Información confidencial.

 

 

constituye secreto comercial, por ejemplo, la relación de clientes de una empresa, costos de producción, estrategia de desarrollo, entre otros.

 

17.   Respecto de la Declaración Única de Aduanas, esta Sala considera que la información contenida en dicho documento no tiene un carácter reservado o confidencial, en tanto que es información que obra en una fuente pública como lo es Aduanas, pudiendo ser accesible incluso desde el sitio web de la Superintendencia de Administración Tributaria – SUNAT. Del mismo modo, no se encuentra contemplada dentro de las excepciones al principio de publicidad de la información previstas en el artículo 15 literal b) de la Ley

278069  –Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública–, por lo que corresponde desestimar el pedido de reserva de estos documentos.

 

18.   En cuanto a la Factura 022/06PE04 emitida a Mi Balón por su proveedor extranjero de balones, cabe señalar que dicho documento detalla la identidad del vendedor con el cual la denunciada ha establecido sus relaciones comerciales, así como la cantidad de balones adquiridos, los precios unitarios de estos y el precio aplicado al volumen total de pelotas. En tal sentido, pueden ser considerados como secretos comerciales dado que revelan la estrategia de aprovisionamiento de mercadería de la solicitante así como las políticas de precios por volumen asumidas por su proveedor particular. En este sentido, la difusión de los documentos mencionados podría generar una ventaja comercial a los competidores por el acceso, sin inversión alguna, a información  que  les  permite  contactar  –sin  asumir  costo  de  búsqueda alguno– a un potencial proveedor de mercadería que le proporcione balones bajo un esquema comercial más ventajoso, así como conocer los costos operativos incurridos por su competidor.

 

 

(...)

a) Secreto comercial: aquella información cuya importancia para el desarrollo de la actividad empresarial, obliga a las empresas a mantenerla fuera del alcance de los terceros ajenos a la empresa.

 

9      LEY 27806. Artículo 15 B).- Excepciones al ejercicio del derecho: Información confidencial

El derecho de acceso a la información pública no podrá ser ejercido respecto de lo siguiente:

1. La información que contenga consejos, recomendaciones u opiniones producidas como parte del proceso deliberativo y consultivo previo a la toma de una decisión de gobierno, salvo que dicha información sea pública. Una vez tomada la

decisión, esta excepción cesa si la entidad de la Administración Pública opta por hacer referencia en forma expresa a esos consejos, recomendaciones u opiniones.

2. La información protegida por el secreto bancario, tributario, comercial, industrial, tecnológico y bursátil que están regulados, unos por el inciso 5 del artículo 2 de la Constitución, y los demás por la legislación pertinente.

3. La información vinculada a investigaciones en trámite referidas al ejercicio de la potestad sancionadora de la

Administración  Pública,  en  cuyo  caso  la  exclusión  del  acceso  termina  cuando  la  resolución  que  pone  fin  al procedimiento queda consentida o cuando transcurren más de seis (6) meses desde que se inició el procedimiento administrativo sancionador, sin que se haya dictado resolución final.

4. La información preparada u obtenida por asesores jurídicos o abogados de las entidades de la Administración Pública

cuya publicidad pudiera revelar la estrategia a adoptarse en la tramitación o defensa en un proceso administrativo o judicial, o de cualquier tipo de información protegida por el secreto profesional que debe guardar el abogado respecto de su asesorado. Esta excepción termina al concluir el proceso.

5. La información referida a los datos personales cuya publicidad constituya una invasión de la intimidad personal y familiar. La información referida a la salud personal, se considera comprendida dentro de la intimidad personal. En este caso, sólo el juez puede ordenar la publicación sin perjuicio de lo establecido en el inciso 5 del artículo 2 de la

Constitución Política del Estado.

6. Aquellas materias cuyo acceso esté expresamente exceptuado por la Constitución o por una Ley aprobada por el

Congreso de la República.

 

 

 

 

19.   La información de la factura no ha sido previamente difundida al público en general, siendo que la  empresa  solicitante  ha  manifestado  su  interés  de mantenerla como reservada. Asimismo, según ha sido señalado, la referida información tiene un valor comercial efectivo, dado que de ser conocida por terceros, le permitiría a sus competidores obtener una ventaja competitiva que no ha sido lograda por su propia eficiencia.

 

20.   En tal sentido, la Sala considera que la información contenida en la factura presentada por Mi Balón mediante escrito del 4 de febrero de 2009 califica como secreto comercial y cumple con las condiciones para ser considerado confidencial. En este orden de ideas, corresponde declarar su reserva.

 

Sobre el acto de confusión denunciado

 

21.   El acto de confusión es una modalidad concurrencial ilícita descrita en el artículo 8 del Decreto Ley 2612210 , cuya definición y subcategorías –directa, indirecta y por riesgo de asociación, dependiendo del grado de similitud respecto de la apariencia general de la iniciativa del denunciante– han sido materia de desarrollo en el Precedente aprobado mediante Resolución 1091-

2005/TDC-INDECOPI11 . En efecto, en el mencionado Precedente, esta Sala ha catalogado este tipo de práctica como una excepción al principio general de la libre imitabilidad de iniciativas empresariales, definiéndola en términos generales  como  aquella  imitación  que  tiene  por  efecto,  real  o  potencial, inducir a error a los consumidores respecto de la identidad u origen empresarial  de  la  actividad,  el  establecimiento,  las  prestaciones  o  los

 

 

10    DECRETO LEY 26122. Artículo 8, Actos de confusión.- Se considera desleal toda conducta destinada a crear confusión con la actividad, las prestaciones, los productos o el establecimiento ajeno.

El riesgo de confusión a que se vean expuestos los consumidores respecto de la procedencia empresarial de la

actividad, producto, establecimiento o prestación es suficiente para determinar la deslealtad de una práctica.

 

11    Precedente de Observancia Obligatoria aprobado mediante Resolución 1091-2005/TDC-INDECOPI, y publicado en el

Diario Oficial “El Peruano” el 29 de octubre de 2005:

 

“(…)

4.-     En particular, sobre los actos de confusión respecto del origen empresarial, cabe precisar que la confusión puede ser de tres tipos: a) directa, b) indirecta y c) de riesgo asociativo. En los tres casos bastará que exista un riesgo de confusión para considerar la conducta como un acto de competencia desleal.

La confusión directa ocurre cuando los consumidores pueden asumir que los bienes, servicios o establecimientos de un concurrente en el mercado guardan identidad con los que corresponden a otro concurrente, viéndose inducidos a error por no ser ello cierto. Esta confusión podría ocurrir a causa de una extrema similitud en signos, presentación o

apariencia general de los bienes, los servicios o los establecimientos en cuestión.

La confusión indirecta ocurre cuando los consumidores pueden diferenciar claramente bienes, servicios o establecimientos  distintos,  pero  pueden  pensar,  equivocadamente,  que  pertenecen  al  mismo  concurrente  en  el mercado, cuando en realidad pertenecen a dos concurrentes distintos. Esta confusión podría ocurrir a causa de algunas

similitudes en signos, presentación o apariencia general de los bienes, servicios o establecimientos en cuestión.

La confusión en la modalidad de riesgo de asociación ocurre cuando los consumidores pueden diferenciar los bienes, servicios o establecimientos de un concurrente en el mercado frente a los de otro concurrente, pero pueden, como

consecuencia de la similitud existente entre algunos elementos que caracterizan las ofertas de ambos, considerar que entre estos existe vinculación económica u organizativa, cuando en realidad dicha vinculación no existe. Esta confusión podría ocurrir a causa de una mínima similitud en signos, presentación o apariencia general de los bienes, servicios o

establecimientos en cuestión .”

 

 

productos propios, de manera tal que se considere que estos poseen un origen empresarial distinto al que realmente les corresponde12 .

 

22.   En el referido Precedente13  así como en jurisprudencia posterior emitida por esta Sala14   se han establecido diversos criterios metodológicos a tomar en cuenta para el análisis del riesgo de confusión. Así, entre otros, se ha señalado que para la evaluación de esta práctica desleal se requiere determinar previamente si la iniciativa empresarial del denunciante cuenta con determinada fuerza distintiva que sea capaz de identificar su origen empresarial frente a los demás concurrentes del mercado, dado que de lo contrario se estará ante una simple presentación estandarizada que es asumida por los agentes de esa industria determinada debido a las necesidades propias de la actividad económica que se realiza. Asimismo, y una vez efectuado este análisis respecto de la implantación en el mercado de la presentación del denunciante, el juicio de confundibilidad requiere contraponer integralmente las similitudes que a ojos de un consumidor razonable presentan las prestaciones cuestionadas, en conexión con otros elementos tales como similitud de los canales de distribución empleados, el nivel de experiencia del círculo de consumidores, la forma en que el producto o servicio cuestionado es adquirido, entre otros aspectos, pues este conjunto de elementos en conjunto puede reforzar, debilitar o incluso eliminar el riesgo de confusión15  16 .

 

 

12    Esta aproximación ha sido recogida claramente en definición que utilizada en el actual Decreto Legislativo 1044 –Ley de

Represión de la Competencia Desleal:

 

Decreto Legislativo 1044. Artículo 9, Actos de confusión.-

9.1.-  Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado respecto del origen empresarial de la actividad, el establecimiento, las prestaciones o los productos

propios, de manera tal que se considere que estos poseen un origen empresarial distinto al que realmente les corresponde.

(…)

13    Precedente de Observancia Obligatoria aprobado mediante Resolución 1091-2005/TDC-INDECOPI, y publicado en el

Diario Oficial “El Peruano” el 29 de octubre de 2005:

 

“(…)

5.  Finalmente, a efectos de evaluar si se produce un acto de confusión respecto de elementos sobre los que no recae derecho de propiedad intelectual alguno, la autoridad administrativa, para determinar si un concurrente ha infringido el “deber  de  diferenciación” que  le  es  exigible,  debe  evaluar  fundamentalmente que  los  signos,  presentación y/o apariencia general de  los  bienes, servicios o  establecimientos que  corresponden al  concurrente presuntamente afectado por la  imitación, cuando menos: i)  sean capaces individualmente o  en  conjunto de generar un  efecto identificador del origen empresarial y diferenciador de la oferta de este concurrente frente a los demás concurrentes en el mercado; ii) no sean una respuesta a necesidades propias de la actividad económica que este concurrente realiza; iii) no sean un estándar en el mercado; y, iv) conformen una apariencia que pueda ser evitada por los demás concurrentes sin incurrir en elevados costos de diferenciación.

 

14  Estos criterios han sido señalados expresamente en dos recientes pronunciamientos emitidos por esta Sala, contemplados  en  la  Resolución  0125-2008/SC1-INDECOPI  del  3  de  diciembre  de  2008  correspondiente  al procedimiento seguido por Bayer Consumer Care A.G. contra Infarval E.I.R.L., y en la Resolución 0140-2008/SC1- INDECOPI del 15 de diciembre de 2008, que resolvió en última instancia administrativa la denuncia interpuesta por Instituto Pacífico S.A.C. contra Entrelíneas S.A.C.

 

15    MONTEAGUDO, Montiano. El Riesgo de Confusión del Derecho de Marcas y el Derecho contra la Competencia

Desleal. En: Actas de Derecho Industrial. Tomo XV – 1993. Madrid: Marcial Pons, 1994, pp. 96-100.

 

 

 

 

 

23.   Sin  embargo,  esta  Sala  estima  esencial  precisar  que  una  condición  que requiere ser establecida de manera previa al análisis de confundibilidad mencionado en líneas precedentes consiste en corroborar si el sujeto denunciante –cuya prestación alega ha sido imitada por un competidor– ha desplegado en el mercado su particular forma de presentación de productos o servicios de manera previa a la del agente denunciado.

 

24.   En efecto, el rasgo característico de todo acto de confusión implica que los consumidores se vean inducidos a error debido a que asumen que la prestación del denunciado es la misma o tiene alguna vinculación –en cuanto a origen empresarial o relación comercial– con la del denunciante. Y para concluir dicho razonamiento se parte del presupuesto que el denunciante es quien tiene la presentación preexistente, la cual por su uso previo en el mercado es reconocida y distinguida como tal por el círculo de los consumidores.

 

25.   Si bien este requisito de preexistencia en el tráfico comercial no se encuentra reconocido de manera expresa en alguna fuente legal o en un precedente vinculante expedido por esta Sala, es consustancial con la naturaleza del propio acto de confusión. Ciertamente, la confusión es una modalidad ilícita que implica la concreción de una actividad de imitación17 , lo cual no es otra cosa que asemejarse al estilo de un tercero preexistente. En efecto, imitar, según su propia definición gramatical, consiste en “ejecutar algo a ejemplo o semejanza de otra cosa”, en “hacer o esforzarse por hacer algo lo mismo que

otro o según el estilo de otro”18 ; definiciones ambas de las que se desprende

 

 

 

16    Sobre el particular, Massaguer propone los siguientes criterios de enjuiciamiento del riesgo de confusión:

 

(i)      la similitud del signo, sumada a otros elementos tales como el precio, la presentación global del producto y los canales del distribución;

(ii)     la consolidación y el reconocimiento en el tráfico que pueda gozar determinada marca, factor que modifica con su intensidad el riesgo de confusión, de manera que el empleo de signos no consolidados no genera un riesgo de

confusión real como si puede producirse con aquellos que tienen prestigio; y,

(iii)    la  formación  y  atención  del  consumidor  para  reconocer  determinada  actividad  económica,  prestaciones  o establecimiento   en  el  mercado, el  grado  de  especialización del  consumidor, así  como  la  experiencia del

consumidor en la adquisición de determinados bienes o servicios. MASSAGUER FUENTES, José. Op. cit.; pp. 174-178.

 

17    Incluso el autor español Pedro Portellano ha calificado a la confusión bajo la denominación de “imitación confusionista” o “imitación servil”. Al respecto, Véase: PORTELLANO DIEZ, Pedro. La imitación en el Derecho de la Competencia Desleal. Madrid: Civitas, 1999, pp. 261 y ss.

 

18    Definición del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española: “Imitar

(Del lat. imitari).

1.     tr. Ejecutar algo a ejemplo o semejanza de otra cosa.

2.     tr. Dicha de una cosa: Parecerse, asemejarse a otra.

3.     tr. Hacer o esforzarse por hacer algo lo mismo que otro o según el estilo de otro.

 

 

el ineludible requisito de una sucesión temporal en la que existe un sujeto primero que se convierte en imitado después.

 

26.   Este razonamiento se desprende de manera sutil de la propia construcción doctrinaria que ha tenido el concepto de confusión. Así, por ejemplo, en el ámbito extranjero el profesor español Portellano señala que “(…) es menester que aquello que ha sido imitado haya sido introducido en el mercado (…)”19  y, por su parte, en el ámbito nacional, los profesores Diez Canseco y Pasquel precisan que esta modalidad se configura típicamente a través de la “(…) presentación  de  un  producto  que  sea  idéntica  o  se  asemeje  a  una preexistente (…)”20  (énfasis agregado).

 

27.   Asimismo,  la  Sala  ha  reconocido  en  la  parte  considerativa  de  la  propia Resolución  1091-2005-TDC-INDECOPI  que  aprobó  el  Precedente  sobre actos de confusión que resulta importante corroborar la preexistencia de la prestación del denunciante:

 

“(…) lo relevante para determinar la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de confusión y aprovechamiento de la reputación ajena es que la  afectada  haya  precedido  en  operaciones a  la  denunciada  y  que  haya alcanzado un posicionamiento que explique o sustente la imitación de sus iniciativas por parte de los competidores entrantes.” (subrayado agregado)

 

28.   Bajo  el  razonamiento  expuesto,  la  Sala  concluye  que  la  metodología  de análisis   que   debería   ser   aplicable   al   enjuiciamiento   de   un   acto   de competencia desleal en la modalidad de confusión requiere que el denunciante acredite la preexistencia en el mercado de su iniciativa empresarial respecto de la presentación presuntamente imitadora, pues a la constatación de dicho elemento se supeditará la utilidad de todo el análisis sustancial que la autoridad administrativa efectúe respecto de la distintividad de la prestación presuntamente imitada y la semejanza indebida de la prestación del denunciado.

 

29.   Si bien en el presente caso Mi Balón no ha cuestionado en su apelación la preexistencia en el mercado de los balones de fútbol “Pelé” comercializados por Industrias Plásticas, este colegiado considera importante abordar este aspecto, dado el razonamiento expuesto en los puntos precedentes y en ejercicio del deber de oficialidad consustancial al principio de verdad material aplicable a todo procedimiento administrativo21 .

 

19   PORTELLANO DIEZ, Pedro. Op. Cit.; p. 275.

 

20   DIEZ CANSECO, Luis y Enrique PASQUEL. Actos Parasitarios. En: El Derecho de la Competencia Desleal. PASQUEL, Enrique y otros (Comp.). El Derecho de la Competencia Desleal. Lima: UPC, 2007, p. 154.

 

21    LEY 27444, Artículo IV.- Principios del Procedimiento Administrativo

1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:

 

 

 

30.   Sobre el particular, cabe señalar que el 4 de febrero de 2009 Mi Balón presentó, a requerimiento de esta Sala, un escrito en el cual manifestó que venía comercializando sus balones en el mercado desde el año 2006, esto es, con anterioridad a la propia denunciante, quien de acuerdo con lo determinado en el marco del Expediente 025-2008/CCD –procedimiento seguido contra Multimax E.I.R.L.22 – inició la comercialización de sus pelotas con la indicación “Pelé” el 1 de julio de 2007, una vez suscrito el contrato con Prime Licensing.

 

31.   Para verificar la comercialización efectiva de los balones con la indicación “Pelé” desde el año 2006, esto es, de manera previa a la denunciante, es preciso valorar el material probatorio aportado por Mi Balón ante esta instancia.

 

32.   Tras una revisión de las Facturas 000913 y 000916 que obran a fojas 278 y

279 del expediente, esta Sala aprecia que ha quedado acreditada claramente la efectiva comercialización de los balones cuestionados por parte de la denunciada en el mes de mayo de 2006, es decir, con más de un (1) año de anterioridad que Industrias Plásticas, quien hiciera lo propio por primera vez recién el 1 de julio de 2007.

 

33.   En efecto, en el detalle de la Factura 000913 se aprecia que fue emitida por Mi Balón a nombre del señor Carlos Miguel Palomino Jiménez el 29 de mayo de 2006, registrándose en ella la venta de, entre otros, doce (12) balones “Pelé”. De la misma manera, la Factura 000916 da cuenta de la adquisición por parte del señor Eleodoro More Seminario de siete (7) pelotas con la indicación materia de denuncia el 30 de mayo de 200623 .

 

 

 

 

 

 

 

(...)

1.11. Principio de  Verdad Material.- En  el  procedimiento, la  autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los  hechos que  sirven de  motivo a  sus  decisiones, para lo  cual deberá adoptar todas las  medidas

probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas.

(…)

 

A propósito de este principio, el profesor Gordillo señala que: “la Administración debe ajustarse a los hechos reales, a la verdad material prescindiendo de que ellos hayan sido alegados y probados por el particular o no, resulta que la carga procesal de averiguar esos hechos y cualesquiera otros que resulten necesarios para la correcta solución del caso, recae sobre ella. Si la decisión administrativa no se ajusta a tales hechos reales, aunque ello resulte de una falta de información no subsanada por el particular, el principio de la verdad material lleva a igual conclusión: el acto que no se ajusta a la verdad de los hechos se encuentra viciado”. Véase: GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 4, “El Procedimiento Administrativo”. Lima: Ara Editores, 2003, pp. VII-2 – VII-3.

 

22    A fojas 336 del mencionado expediente obra un escrito en el cual Industrias Plásticas precisó dicho información.

23    Cuatro (4) de dichos balones son en la medida Nº 4 y otros tres (3) en la medida Nº 5.

 

 

 

 

 

34.   En este contexto, la Declaración Única de Aduanas 118-2006-10-062634-01-

4-0024  (que da cuenta de la solicitud de despacho de los referidos balones importados) constituye también un elemento de prueba que corrobora que Mi

Balón inició la comercialización del grupo de balones adquiridos con la indicación “Pelé” en el decurso del año 2006, esto es, con anterioridad a que el denunciante hiciera lo propio el 1 de julio de 2007. Ciertamente, la adquisición de los balones y su pronta solicitud de despacho ante Aduanas permiten suponer que la mercadería fue puesta a disposición de Mi Balón y que ésta la aplicó en su negocio, configurando su primera venta por lo menos el 29 de mayo de 2006, según se desprende de la Factura 000913 a la cual se hizo referencia en el párrafo anterior.

 

35.   Todas  estas  evidencias  irrefutables  permiten  afirmar  que  al  año  2006  el producto “Pelé” fue aplicado por Mi Balón a su giro comercial, siendo puesto a disposición efectiva de los consumidores antes que las pelotas sobre las cuales Industrias Plásticas reclama un derecho preferente.

 

36.   Por  ello,  esta  Sala  considera  que  Mi  Balón  comercializó  balones  con  la presentación denunciada con anterioridad a Industrias Plásticas, por lo que esta última no cuenta con protección sobre su presentación frente al presunto acto de confusión cometido por la denunciada, al incumplir el requisito de preexistencia explicado de manera detallada entre los puntos 21 y 28 de la resolución. En ese sentido, se revoca la resolución de primera instancia y se declara infundada la denuncia, dejándose sin efecto los mandatos accesorios al pronunciamiento de fondo dispuestos por la Comisión en la resolución impugnada, esto es, el extremo de la medida complementaria, la sanción de multa de cinco (5) UIT y la condena de costos y costas.

 

37.   Finalmente, cabe precisar  que  el  presente  pronunciamiento  no  enerva  la protección que Industrias Plásticas puede obtener sobre los balones con la denominación “Pelé” ante la autoridad marcaria nacional, en la medida que acredite  la  inscripción  del  contrato  de  sub-licencia  suscrito  con  Prime, requisito de naturaleza registral exigido en la normatividad sobre la materia para otorgar tutela frente a terceros respecto de los derechos emanados del contrato25 .

 

 

 

 

 

24    Documento que obra a fojas 270 del expediente.

 

25    DECRETO LEGISLATIVO 1075. Artículo 7, Registro de Actos.- Las transferencias, licencias, modificaciones y otros actos que afecten derechos de propiedad industrial podrán inscribirse en los registros de la Propiedad Industrial.

Los actos y contratos a que se refiere el párrafo anterior surtirán efectos frente a terceros a partir de su inscripción.

(…)

 

 

 

RESUELVE

 

PRIMERO: declarar la reserva y confidencialidad de la información contenida en la

Factura 022/06PE4 presentada por Mi Balón mediante escrito del 4 de febrero de

2009.

 

SEGUNDO:     revocar  la  Resolución  111-2008/CCD-INDECOPI  emitida  por  la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal el 6 de agosto de 2008 en todos        sus   extremos,   declarando   infundada   la   denuncia   interpuesta   por Corporación de Industrias Plásticas S.A.C. contra Mi Balón S.A.C. por actos de confusión, modalidad prevista en el artículo 8 del Decreto Ley 26122.

 

Con la intervención de los señores vocales Juan Ángel Candela Gómez de la Torre, Miguel Antonio Quirós García, Raúl Francisco Andrade Ciudad, Juan Luis Avendaño Valdez y Alfredo Ferrero Diez Canseco.

 

 

 

 

 

 

JUAN ÁNGEL CANDELA GÓMEZ DE LA TORRE Presidente

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