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RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS FUERO DE ATRACCIÓN CRÉDITOS COMPRENDIDOS EN EL PROCEDIMIENTO COMPETENCIA DE LA COMISIÓN PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA ACTIVIDAD : TRANSPORTE REGULAR VÍA AEREA

 

 

PROCEDENCIA   :       COMISIÓN DE PROCEDIMIENTOS CONCURSALES DEL INDECOPI

DEUDOR              :       NUEVO CONTINENTE S.A. EN LIQUIDACIÓN ACREEDOR         :       SGS SOCIETÉ GENÉRALE DE SURVEILLANCE S.A. MATERIA             :       DERECHO CONCURSAL

RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS

FUERO DE ATRACCIÓN

CRÉDITOS COMPRENDIDOS EN EL PROCEDIMIENTO COMPETENCIA DE LA COMISIÓN

PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA

ACTIVIDAD          :       TRANSPORTE REGULAR VÍA AEREA

 

SUMILLA: De conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Decreto Legislativo 807, se declara que la presente Resolución constituye Precedente de Observancia Obligatoria en la aplicación del siguiente principio:

 

De conformidad con lo dispuesto por los artículos 16 y 74 de la Ley General del Sistema Concursal, en los procedimientos de disolución y liquidación la Comisión resulta competente para reconocer los créditos devengados desde la fecha de publicación de la situación de concurso hasta la declaración judicial de quiebra del deudor, exceptuándose de este tratamiento a los honorarios del liquidador y a los gastos necesarios efectuados para el desarrollo adecuado del proceso de liquidación.

 

El fuero de atracción regulado en las normas antes citadas no comprende las deudas generadas por la implementación de la liquidación en marcha prevista en el artículo 74.5 de la Ley General del Sistema Concursal, en tanto dichos pasivos constituyen gastos necesarios que debe realizar el liquidador  para  llevar  a  cabo  dicha  modalidad  liquidatoria  dentro  del plazo establecido por ley”.

 

Lima, 19 de noviembre de 2007

 

I     ANTECEDENTES

 

1.    El 13 de noviembre de 2006, se publicó en el Diario Oficial “El Peruano”, la declaración de liquidación de Nuevo Continente S.A. (en adelante, Nuevo Continente),  en  aplicación  de  lo  dispuesto  en  el  artículo  703  del  Código Procesal Civil.

 

2.    Por  escrito  del  18  de  diciembre  de  2006,  SGS  Societé  Genérale  de Surveillance S.A. (en adelante, SGS) invocó el reconocimiento de créditos frente  a  Nuevo  Continente  ascendentes  a  US$ 33 690,00  por  capital  y US$ 9 605,34  por  intereses  sustentados  en  una  Resolución  Judicial  del Vigésimo Octavo Juzgado Civil de Lima del 15 de agosto de 2006, mediante la

 

 

M-SDC-02/1C

 

 

cual,  se  ordenó  a  la  empresa  concursada  pagar  a  SGS  la  suma  de US$ 33 690,00  más  intereses  legales,  costas  y  costos  del  proceso.  Los créditos por intereses fueron calculados hasta el 18 de diciembre de 2006.

 

3.    Por  Resolución  3592-2007/CCO-INDECOPI  del  23  de  marzo  de  2007,  la Comisión de Procedimientos Concursales (en adelante, la Comisión) reconoció parte de los créditos invocados por SGS, en los montos de US$ 33 690,00 por capital y US$ 6 105,30 por intereses, a los cuales otorgó el quinto orden de preferencia. La Comisión reconoció parcialmente los créditos invocados por intereses  por  considerar  que  correspondía  liquidar  los  mismos  únicamente hasta la fecha de publicación de la situación de concurso de Nuevo Continente, aplicando la tasa de interés legal.

 

4.    Por escrito del 17 de abril de 2007, SGS apeló la Resolución 3592-2007/CCO- INDECOPI en el extremo que denegó parte de los créditos invocados por intereses alegando que la Comisión debió aplicar el artículo 16.3 de la Ley General del Sistema Concursal (en adelante, la LGSC), según el cual en los procedimientos de disolución y liquidación también podrán ser reconocidos los créditos devengados con posterioridad a la fecha de difusión del concurso, en virtud del fuero de atracción de créditos generado por la declaración de liquidación de la empresa concursada.

 

II    CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

 

5.    Determinar si el fuero de atracción de créditos regulado en los artículos 16 y 74 de la LGSC es aplicable para el reconocimiento de los créditos por intereses invocados por SGS, devengados con posterioridad a la fecha de liquidación de Nuevo Continente.

 

III   ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

 

El tratamiento de los créditos post concursales en la LGSC

 

6.   La LGSC, vigente desde el 7 de octubre de 2002 1 , mantiene en principio la distinción entre créditos concursales y créditos post concursales. Dicha norma establece    que   quedarán   sujetas   a   los   procedimientos   concursales   las obligaciones del deudor originadas hasta la fecha de la publicación del aviso por el cual se difunde su situación de concurso2 .

 

 

 

 

1  La  LGSC  derogó  la  Ley  de  Reestructuración  Patrimonial  así  como  la  Ley  de  Fortalecimiento  del  Sistema  de Reestructuración Patrimonial, con excepción de sus disposiciones complementarias, finales, modificatorias y transitorias que mantienen plena vigencia en lo que no se oponga a la nueva Ley.

 

2 LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL, Artículo 15.- Créditos comprendidos en el concurso.- Quedarán sujetas a los procedimientos concursales:

15.1. Las obligaciones del deudor originadas hasta la fecha de la publicación establecida en el artículo 32, con la excepción prevista en el artículo 16.3. (…)

 

 

7.  El referido dispositivo legal establece que las obligaciones originadas con posterioridad a la citada fecha, serán pagadas a su vencimiento, no siendo aplicables las medidas relativas a la suspensión de pagos y protección patrimonial previstas en los artículos 17 y 18 de la Ley General del Sistema Concursal , pudiendo el titular de tales créditos ejecutar el patrimonio del deudor para exigir su pago, aunque respetando el rango de las garantías otorgadas3 . De este modo, el deudor no puede oponer al acreedor post concursal su situación de concurso para suspender sus pagos o proteger su patrimonio.

 

8.   Expresamente,  la  ley  restringe  la  facultad  de  la  autoridad  concursal  para reconocer los créditos devengados con posterioridad a la denominada “fecha de corte”, razón por la cual, ante la presentación de pedidos de dicha naturaleza, éstos deben ser declarados improcedentes.

 

9.   La LGSC ratifica el tratamiento diferenciado y preferente de los créditos post concursales frente a los créditos concursales previsto en la derogada Ley de Reestructuración Patrimonial (en adelante, la LRP). Dicha regulación se sustenta en que los pasivos corrientes son contraídos en beneficio de la masa y, por tanto, constituyen créditos frente a ella, cuya exigibilidad escapa de los alcances de las normas concursales. Así, los titulares de estos créditos pueden exigir el pago inmediato de su deuda vencida, siéndoles inoponibles las decisiones que pueda adoptar la Junta de Acreedores en relación con el patrimonio del deudor concursado, a diferencia de lo que sucede con los acreedores concursales4 .

 

10. Sin perjuicio de ello, la LGSC contempla un tratamiento distinto en el caso que la

Junta de Acreedores acuerde la disolución y liquidación del deudor concursado.

 

 

 

3  LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL, Artículo 16.-  Créditos generados con  posterioridad al inicio del concurso.-

16.1. Las obligaciones originadas con posterioridad a la fecha mencionada en el primer párrafo del Artículo 15, serán

pagadas a su vencimiento, no siendo aplicables las disposiciones contenidas en los Artículos 17 y 18, con la excepción prevista en el tercer párrafo del presente artículo.

Las solicitudes de reconocimiento de estos créditos serán declaradas improcedentes.

16.2. Los créditos referidos en el párrafo precedente podrán ser ejecutados a su vencimiento, respetando el rango de las garantías otorgadas. (…)

 

4 La distinción entre los créditos del concurso y los créditos nacidos durante el desarrollo del proceso concursal, también denominados créditos  contra  la  masa  o  prededucibles, así  como  la  preferencia de  éstos  respecto  de  las  deudas concursales, también es aceptada en doctrina. Así, Emilio Beltrán señala lo siguiente: “Evidentemente, la calificación de los créditos prededucibles (...) como créditos preferentes obliga a distinguirlos de los créditos privilegiados (...): de una parte, los créditos prededucibles no se sujetan al procedimiento de examen y reconocimiento (...) característico de los créditos concursales, incluidos los privilegiados (...); de otra, los créditos prededucibles son satisfechos antes que los créditos concursales aún dotados de privilegio (...) No es necesario esperar a la liquidación del activo para satisfacer los créditos prededucibles: éstos deben ser satisfechos a medida que vencen, con total independencia de la marcha del procedimiento y fuera de él (…).

 

Asimismo, dicho autor señala lo siguiente: “(...) una de las características de las deudas de la masa es el derecho de prededucción, entendido como la preferencia de los acreedores de la masa sobre los concursales (quirografarios y privilegiados), que se traduce, en realidad, en el derecho a no sufrir el concurso con los otros y originarios acreedores del quebrado, de modo que la realización de su crédito queda fuera de la finalidad típica del procedimiento concursal. Se trataría, en consecuencia, de una especie de superprivilegio (...) Desde esta perspectiva (...) las deudas de la masa (...) se satisfacen antes que las deudas del quebrado porque la masa debe liberarse de sus propias obligaciones antes de repartirse entre los acreedores del quebrado (...)”. (El subrayado es agregado) Vid. BELTRAN, Emilio. Las Deudas de la Masa. Bolonia, Publicaciones del Real Colegio de España, 1986, pp. 280-301.

 

 

De acuerdo con el artículo 16.35  y los numerales 5 y 6 del artículo 746  de dicho dispositivo legal, la adopción del acuerdo de disolución y liquidación del deudor genera un fuero de atracción de todos los créditos, con excepción de los honorarios del liquidador y de los gastos necesarios para el desarrollo del procedimiento de liquidación, debiendo incluso, los titulares de créditos post concursales presentar sus solicitudes de reconocimiento de créditos. En este supuesto, la competencia de la autoridad concursal para el reconocimiento de los créditos se extiende hasta la fecha de la declaración judicial de quiebra, de conformidad con lo establecido en el artículo 74.7 de la LGSC7 .

 

11. Por su parte, el liquidador tiene la obligación de actualizar todos los créditos reconocidos al momento de pagar los mismos, liquidando los intereses devengados hasta la fecha en que se haga efectivo el pago, de acuerdo con lo establecido en el artículo 88.5 de la LGSC8 .

 

12. La regulación especial que se aplica al reconocimiento de créditos en la etapa de liquidación corresponde al instituto jurídico denominado “fuero de atracción”, como consecuencia del cual se integran en un único procedimiento todas las deudas del concursado para propiciar el pago ordenado de las mismas, hasta donde alcance el patrimonio sujeto a concurso.

 

Justificacióny finalidad del fuero de atracción

 

13. El Artículo II del Título Preliminar de la LGSC establece que la finalidad de los procedimientos concursales es propiciar un ambiente idóneo para la negociación

 

 

5 LEY  GENERAL DEL  SISTEMA CONCURSAL, Artículo 16.-  Créditos generados con  posterioridad al  inicio del concurso.

(…)

16.3.En los procedimientos de disolución y liquidación serán susceptibles de reconocimiento los créditos generados con posterioridad a la fecha en que se efectúa la publicación establecida en el artículo 32.

 

6 LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL, Artículo 74.- Acuerdo de disolución y liquidación.-

(…)

74.5. Se encuentran comprendidos en el procedimiento de disolución y liquidación, los créditos por concepto de capital, intereses y gastos generados durante la vigencia de dicho procedimiento; con la excepción de los honorarios del liquidador y los gastos necesarios efectuados por éste para el desarrollo adecuado del proceso liquidatorio.

74.6. Conforme a lo establecido en el artículo 16.3 con el acuerdo de disolución y liquidación se genera un fuero de atracción concursal de todos los créditos, debiendo incluso, los titulares de créditos generados con posterioridad a la fecha establecida en el artículo 32,  presentar sus solicitudes de reconocimiento de créditos,  para efectos de su participación en Junta y su cancelación en el procedimiento, de ser el caso. Corresponde a la Comisión emitir las resoluciones de reconocimiento posteriores a la fecha de difusión del concurso considerando para tal efecto la fecha de la reunión que acuerda la disolución y liquidación.

(…)

 

7 LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL, Artículo 74.- Acuerdo de disolución y liquidación.-

(…)

74.7.  La Competencia de la Comisión para el reconocimiento de créditos así como cualquier otro asunto vinculado a la disolución y liquidación del deudor se extiende hasta la fecha de declaración judicial de quiebra.

 

8 LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL, Artículo 88.- Pago de créditos por el liquidador.-

(…)

88.5  El liquidador tiene la obligación de actualizar todos los créditos reconocidos liquidando los intereses generados hasta la fecha en que se haga efectivo el pago, aplicando para tal efecto la tasa de interés aprobada por la Junta, de haberse establecido.

 

 

entre los acreedores y su deudor, bajo reducidos costos de transacción, dentro del cual participen la totalidad de acreedores afectados con la situación de crisis del deudor, a fin de adoptar los acuerdos que sean necesarios para recuperar de manera eficiente sus créditos, ya sea a través de la reestructuración del patrimonio en concurso o mediante la salida ordenada de la empresa, del mercado, imponiendo a los acreedores, además, la responsabilidad de impulsar los procedimientos concursales9 .

 

14. Atendiendo a tales fines, la LGSC, recogiendo la experiencia derivada de la aplicación de las normas que la antecedieron, establece un conjunto de instituciones que buscan garantizar la efectividad de los procedimientos concursales como instrumentos de protección y tutela del crédito. En el capítulo referido a la liquidación de patrimonios, la LGSC ha introducido reglas claras para que la Junta de Acreedores adopte dicha decisión, designe al Liquidador y suscriba   el   respectivo   Convenio   de   Liquidación   en   plazos   reducidos, concediendo a la autoridad concursal la facultad de actuar subsidiariamente en esta  materia, en caso de  producirse  un  estado  de  indefinición  o  abandono atribuible a la falta de interés de los acreedores.

 

15. En  este  sentido,  la  LGSC  ha  diseñado  mecanismos  de  liquidación  rápidos, expeditivos y con bajos costos de transacción para dinamizar el desarrollo del proceso de liquidación, como la prohibición de continuar con la actividad de la empresa a partir de la suscripción del Convenio de Liquidación, el plazo máximo de seis meses en caso la Junta implemente la liquidación en marcha, así como las disposiciones relativas al pago de los créditos y los plazos para la venta y adjudicación de activos del deudor10 .

 

16. Los  principales  problemas  presentados  durante  la  aplicación  de  la  LRP estuvieron dados por la inexistencia de reglas que ordenaran el cese inmediato de las actividades del deudor y en la ausencia de límites a la actuación del liquidador. Esta situación generó en la práctica que estos procedimientos se extendieran indefinidamente en el tiempo, disminuyendo la posibilidad de que los

 

 

9 LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL, TÍTULO PRELIMINAR.-

 

Artículo  I.-  Objetivo  del  Sistema  Concursal.- El  objetivo del Sistema Concursal es la permanencia de la unidad productiva, la protección del crédito y el patrimonio de la empresa. Los agentes del mercado procurarán una asignación eficiente de sus recursos durante los procedimientos concursales orientando sus esfuerzos a conseguir el máximo valor del patrimonio en crisis.

 

Artículo II.- Finalidad de los procedimientos concursales.- Los procedimientos concursales tiene por finalidad propiciar un ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuración o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de transacción.

 

Artículo V.- Colectividad.- Los procedimientos concursales buscan la participación y beneficio de la totalidad de los acreedores involucrados en la crisis del deudor. El interés colectivo de la masa de acreedores se superpone al interés individual de cobro de cada acreedor.

 

Artículo VII.- Inicio e  impulso de los procedimientos concursales.- Los procedimientos concursales se inician a instancia de parte interesada ante la autoridad concursal.

El impulso de los procedimientos concursales es de parte. La intervención de la autoridad concursal es subsidiaria.

 

10 Véase los artículos 74.1, 74.2, 83.5 y 84 de la LGSC.

 

 

acreedores pudieran obtener un pronto pago de sus créditos a través de la liquidación de los activos del patrimonio sujeto a concurso.

 

17. Ante la falta de prohibición expresa de continuar con el giro del negocio, el liquidador podía seguir desarrollando las actividades propias de la empresa sin limitación alguna y, por tanto, generar nuevos pasivos, sin perjuicio de la depreciación propia que por el transcurso del tiempo, reducía el valor de los activos de la deudora, con el consiguiente perjuicio que tal hecho ocasionaba a los acreedores.

 

18. Esta falta de regulación sobre el cese de actividades del deudor a partir de la suscripción del Convenio de Liquidación, constituyó un incentivo para que el liquidador continuara asumiendo nuevos pasivos aun con pleno conocimiento del valor negativo que proyectaba la empresa concursada, comportamiento que impedía a los acreedores comprendidos en el procedimiento conocer a cabalidad la real situación patrimonial del deudor.

 

19. La  posibilidad  otorgada  a  los  titulares  de  deuda  corriente  para  cobrar  sus créditos, incluso contra el patrimonio concursal, generó que, en la práctica, coexistieran dos masas de créditos sujetas a reglas de pago distintas, situación que puso en riesgo la efectividad del procedimiento de liquidación diseñado para constituirse en un instrumento capaz de facilitar, de manera ordenada y a bajos costos, la salida del mercado de la empresa deudora.

 

20. La existencia de un orden de preferencia expreso para el pago de los créditos concursales y, al mismo tiempo, la ausencia de una regulación adecuada para el pago de los créditos post concursales durante el procedimiento de liquidación, generaba que ante reglas distintas, éste se desarrollara de manera desordenada y sin la transparencia debida que pudiera garantizar la eficaz protección del crédito a todos los acreedores. Así, por ejemplo, se presentaban situaciones en las cuales un acreedor quirografario post - concursal terminaba cobrando su crédito con cargo al patrimonio del deudor antes que un acreedor laboral o un acreedor garantizado concursal11 .

 

21. La LGSC ha buscado resolver esta problemática a través de la implementación de la figura del cese definitivo, que prohíbe al deudor continuar con su actividad económica a partir de la suscripción del Convenio de Liquidación, bajo apercibimiento  de  multa12 .  Ello,  con  el  objeto  de  evitar  que  empresas formalmente declaradas en liquidación continúen operando en el mercado como si se tratasen de unidades en reflotamiento y, de esa manera, sigan generando mayores pasivos, lo cual no descarta la posibilidad de una liquidación en marcha

 

11      Véase la Exposición de Motivos del proyecto de la Ley General del Sistema Concursal publicada en la página Web del

INDECOPI en el mes de mayo de 2002.

 

12    LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL, Artículo 74.- Acuerdo de disolución y liquidación.-

74.1. Si la Junta decidiera la disolución y liquidación de una persona jurídica, ésta no podrá continuar desarrollando la actividad propia del giro del negocio a partir de la suscripción del Convenio de Liquidación, bajo apercibimiento de aplicársele una multa hasta de cien (100) UIT.

 

 

dentro de un plazo máximo de seis meses a fin de no dilatar excesivamente el procedimiento.

 

22. Sobre la base del principio de colectividad, la LGSC ha establecido que la adopción del acuerdo de disolución y liquidación genera un fuero de atracción comprensivo de todos los créditos asumidos por el deudor, imponiendo a los titulares de créditos post concursales, la obligación de presentar sus solicitudes de reconocimiento de créditos para efectos de su participación en Junta de Acreedores y el cobro de sus créditos en el procedimiento de acuerdo con los órdenes de prelación determinados por ley.

 

23. Dicho contexto evidencia que la justificación del legislador para incorporar el fuero de atracción fue otorgar una mayor protección al patrimonio concursal y evitar la posibilidad de cobro al margen del concurso.

 

Interpretación sobre los alcances del fuero de atracción

 

24. Por Resolución 0882-2004/TDC-INDECOPI del 6 de diciembre de 2004, la Sala aprobó un Precedente de Observancia Obligatoria que interpretó de modo general y con carácter vinculante, los alcances del fuero de atracción de créditos en los procedimientos de disolución y liquidación tramitados al amparo de la LGSC. En dicho pronunciamiento, se precisó que solamente se encuentran comprendidos en tales procedimientos y, por tanto, únicamente son susceptibles de ser reconocidos por la Comisión, aquellos créditos devengados hasta la fecha en que la Junta de Acreedores acuerda o la autoridad declara la liquidación del deudor concursado, mientras que los pasivos generados con posterioridad a la mencionada fecha tienen la condición de gastos del proceso de liquidación, cuyo pago se efectúa en forma preferente con el producto de la realización de los bienes integrantes del patrimonio sometido a concurso:

 

“ En aplicación del fuero de atracción de créditos regulado en el artículo 74.6 de la Ley General del Sistema Concursal, los créditos susceptibles de ser reconocidos por la autoridad en los procedimientos de disolución y liquidación iniciados por acuerdo de Junta de Acreedores o dispuestos de oficio por la Comisión de conformidad con el artículo 96.1 de la citada Ley, tanto en su modalidad de liquidación con cese definitivo de actividades productivas como en su modalidad de liquidación en marcha, son aquéllos devengados hasta la fecha en que se acuerda o se dispone de oficio la disolución y liquidación del patrimonio en concurso,          siendo   de   cargo   del   liquidador   efectuar   la   actualización   y determinación de los intereses devengados con posterioridad a tal fecha al momento del pago.

 

Los pasivos generados con posterioridad a la fecha en que se acuerda o se dispone de oficio la disolución y liquidación del patrimonio del deudor constituyen gastos que deben ser asumidos para el adecuado desarrollo del proceso liquidatorio, por lo que su pago se efectúa preferentemente con el producto de la realización de los bienes del concurso.”

 

 

25. Dicha  interpretación  no  resulta  acorde  con  el  texto  y  finalidad  de  las disposiciones de la LGSC referidas al fuero de atracción de créditos. Por el contrario, una interpretación sistemática del artículo 16.3, de los numerales, 5, 6 y 7 del artículo 74 y del artículo 88.5 de la LGSC permite concluir que, en los procedimientos de disolución y liquidación, son susceptibles de reconocimiento todos los créditos devengados con posterioridad a la fecha de difusión del concurso, incluyendo aquellos generados hasta la fecha de declaración judicial de quiebra.

 

26. Si  bien  el  numeral  6  del  artículo  74  señala  que,  a  efectos  de  emitir  las resoluciones de reconocimiento de créditos, la Comisión deberá tener en consideración la fecha de adopción del acuerdo de disolución y liquidación, dicha fecha  no  puede  ser  considerada  como  una  nueva  “fecha  de  corte”  para reconocer los créditos devengados con posterioridad a la fecha de difusión del procedimiento concursal, pues la ley ha establecido como única “fecha de corte” en el procedimiento, la fecha de publicación de la situación de concurso.

 

27. La referencia a la fecha de adopción del acuerdo de disolución y liquidación, no debe ser entendida como una fecha que establece una nueva distinción entre créditos concursales y créditos post concursales, sino como una que, por una parte, faculta a los acreedores a solicitar el reconocimiento de los créditos devengados, incluso con posterioridad a la adopción del citado acuerdo y, por otra, habilita a la autoridad concursal para pronunciarse sobre tales solicitudes. De otro modo, no tendría sentido el dispositivo legal que otorga competencia a la autoridad concursal para reconocer los créditos que invoquen los acreedores, incluso hasta la fecha de la declaración judicial de quiebra.

 

28. Si bien la LGSC ha establecido el cese definitivo del negocio para evitar la asunción de nuevos pasivos que pueda desvirtuar los fines del procedimiento de liquidación, debe señalarse que dicho cese opera recién con la suscripción del Convenio de Liquidación, instrumento que podría aprobarse dentro de los treinta (30) días siguientes a la adopción del acuerdo de liquidación, período en el cual se podrían seguir generando pasivos13 .

 

29. En los supuestos de liquidación inmediata por pérdidas patrimoniales regulados en los artículos 24.2 y 28.4 de la LGSC, la liquidación por aplicación del artículo

703  del  Código  Procesal  Civil14    y  la  liquidación  dispuesta  de  oficio  por  la

 

13 LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL, Artículo 74.- Acuerdo de disolución y liquidación.-

74.4. La Junta aprobará y suscribirá el respectivo Convenio de Liquidación en dicha reunión o dentro de los treinta (30) días siguientes. De no darse la aprobación mencionada, serán de aplicación las disposiciones contenidas en el Capítulo VII del Título II.

 

Artículo 77.- Aprobación y suscripción del Convenio.- El Convenio de Liquidación propuesto deberá ser aprobado con la mayoría establecida en el Artículo 53.1. Se suscribe en el mismo acto en que se acuerde la liquidación o dentro de los treinta días siguientes de adoptado dicho acuerdo por el Liquidador y el Presidente de la Junta de Acreedores, en representación de todos los acreedores.

 

14 LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL, Artículo 24.- Inicio del procedimiento a solicitud del deudor.-

(...)

24.2. En caso de que la solicitud sea presentada por el  deudor, éste expresará su petición de llevar a cabo una

 

 

Comisión15 , también pueden generarse pasivos entre la fecha de declaración de la liquidación y la reunión de la Junta de Acreedores para la designación del liquidador y la aprobación del Convenio de Liquidación respectivo.

 

30. Admitir una interpretación basada únicamente en la parte final del artículo 74.6, implicaría que todos aquellos créditos generados con posterioridad a la decisión de liquidación no serían reconocidos y, por el contrario, podrían ser exigidos y cobrados al deudor como cualquier crédito post concursal. Por tanto, se crearía incentivos para que los acreedores post liquidación cobren al margen del concurso, lo cual desnaturalizaría la finalidad del procedimiento de liquidación de constituirse en un procedimiento colectivo de cobro con reglas iguales para todos los acreedores comprendidos en el concurso.

 

31. Por tanto, la Sala considera que debe interpretarse que el fuero de atracción previsto en la LGSC es uno que comprende todas las obligaciones del deudor, con prescindencia de la fecha en que se devengaron, a fin de incorporarlas en una única masa pasible de un mismo tratamiento dentro del concurso. Su vocación es comprensiva de todos los créditos pues, la liquidación de una empresa debe estar orientada a la recuperación de todos los créditos adeudados bajo iguales reglas de pago, que al mismo tiempo consolide una distribución

 

 

 

reestructuración patrimonial o uno de disolución y liquidación, de ser el caso, teniendo en cuenta lo siguiente: (…)

a)    De no encontrarse en el supuesto del inciso a) precedente, el deudor sólo podrá solicitar su disolución y liquidación, la que se declarará con la resolución que declara la situación de concurso del deudor.

 

Artículo 28.- Apersonamiento al procedimiento

(…)

28.4. En cualquiera de los supuestos previstos en el párrafo anterior, se declarará la disolución y liquidación del deudor en la resolución que declara la situación de concurso, siempre que sus pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, superen todo su capital social pagado.

 

Artículo 30.- Ejecución del apercibimiento dictado en aplicación del Artículo 703 del Código Procesal Civil.- Recibidas las copias certificadas del expediente judicial, la Comisión, en ejecución del apercibimiento hecho efectivo por el juez en aplicación del Artículo 703° del Código Procesal Civil, dispondrá la publicación en el Diario Oficial El Peruano del nombre de las personas sometidas a la disolución y liquidación, siendo de aplicación las disposiciones contenidas en el segundo y tercer párrafos del Artículo 32.

 

Artículo 50.- Instalación de la Junta de Acreedores.-

(…)

50.5. En caso de que la disolución y liquidación del deudor se haya iniciado en aplicación del Artículo 703° del Código Procesal Civil, o de los supuestos previstos en el literal b) del Artículo 24.2. y en el Artículo 28.4, la Junta se desarrollará en el lugar, día y hora señalados en única convocatoria. La Junta se podrá instalar con la sola asistencia de cualquier acreedor reconocido.

50.6   En los supuestos descritos en el párrafo precedente, en la reunión de instalación la Junta podrá elegir a sus autoridades,  designar  al  liquidador,  aprobar  el  Convenio  de  Liquidación,  así  como  aprobar  el  Convenio  de Liquidación (…)

 

15LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL, Artículo 96.- Disolución y liquidación iniciada por la Comisión.-

96.1  Si luego de la convocatoria a instalación de Junta, ésta no se instalase, o instalándose, ésta no tomase acuerdo sobre  el  destino del  deudor, no  se  aprobara el  Plan  de  Reestructuración, no  se  suscribiera el  Convenio de Liquidación o no se designara un reemplazo del liquidador renunciante en los plazos previstos en la Ley, la Comisión, mediante resolución, deberá disponer la disolución y liquidación del deudor (…)

 

Artículo 97.- Nombramiento del liquidador y aprobación del Convenio de Liquidación.-

97.1.  La notificación a que se refiere el artículo anterior, contendrá a su vez una citación a los acreedores a una única Junta para pronunciarse exclusivamente sobre la  designación del liquidador y la aprobación del Convenio de Liquidación.

 

 

eficiente entre todos los acreedores de las pérdidas originadas por la crisis del deudor.

 

32. Se exceptúa de este fuero de atracción, a los honorarios del liquidador y a los gastos necesarios efectuados por éste para el desarrollo del procedimiento de liquidación, conforme a lo establecido en el artículo 74.5. de la LGSC. De esta forma, los créditos que el liquidador mantenga frente a la empresa por los conceptos antes señalados, deben pagarse a su vencimiento.

 

33. El pago preferente de los honorarios y gastos de la liquidación constituye un tratamiento excepcional que la LGSC otorga a dichos créditos, justificado por el hecho de que la cancelación prioritaria de tales pasivos es necesaria para promover un impulso célere del proceso de liquidación que permita, a través de la maximización del valor del patrimonio del deudor, obtener los recursos destinados a la recuperación eficiente de la totalidad de créditos comprendidos en el concurso.

 

34. Esta Sala considera que la excepcionalidad del pago prioritario de los honorarios y gastos de la liquidación hace necesario establecer un criterio que permita distinguir entre aquellos créditos devengados con posterioridad a la fecha de liquidación del deudor, por una parte, de los gastos que genere el proceso de liquidación, por otra.

 

35. La diferenciación entre ambos conceptos se justifica porque solamente aquellos pasivos  devengados  luego  de  la  fecha  de  liquidación  y  calificados  como “créditos” se encontrarán comprendidos en el fuero de atracción regulado en la LGSC y, por tanto, deberán someterse a las reglas de pago del concurso en concurrencia con los demás créditos.

 

36. Es indispensable determinar con precisión qué pasivos constituyen “gastos de la liquidación” para efectos de que el liquidador proceda a su pago inmediato, reservando la aplicación del orden de preferencia a la cancelación de los créditos calificados como tales por la autoridad administrativa. No debe perderse de vista que, dada la excepcionalidad del pago prioritario de los gastos de la liquidación, una errónea evaluación sobre la naturaleza de la deuda podría acarrear un grave perjuicio a la masa de acreedores, en caso que ciertos pasivos que en realidad tienen la condición de créditos sean considerados como gastos y, de esta forma, su pago se realice de modo preferente, desnaturalizando así la finalidad de la norma de proteger el patrimonio del deudor y de evitar el cobro de créditos al margen del concurso.

 

37. Si bien la declaración de liquidación del deudor determina el cese definitivo de la actividad económica del concursado, tal consecuencia recién opera por mandato legal a partir de la suscripción del Convenio de Liquidación, hecho que puede ocurrir dentro de un plazo máximo de treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha del acuerdo de liquidación.

 

 

 

38. Esta situación puede dar lugar a que el deudor concursado tenga la posibilidad de continuar realizando actividades propias del giro de su negocio y seguir asumiendo pasivos como consecuencia de ello, desde la fecha de declaración de su liquidación hasta la suscripción del Convenio respectivo. Por otra parte, la generación de deuda durante el referido período también puede derivar de obligaciones accesorias a una principal originada antes de la mencionada fecha

– es el caso de los intereses – , o a la continuación de relaciones jurídicas preexistentes cuya finalización no opera automáticamente a la fecha en que se declara la liquidación, sino que requiere de la observancia de actos y procedimientos previos que deben ser efectuados incluso con posterioridad a la suscripción del Convenio de Liquidación, como sucede, por ejemplo, en el caso del cese colectivo de trabajadores regulado en la LGSC16 .

 

39. Solo calificarán como créditos devengados después de la fecha de declaración de la liquidación del deudor y serán susceptibles de ser reconocidos en aplicación del fuero de atracción regulado en la LGSC, aquellos pasivos generados como consecuencia del ejercicio de la actividad económica del concursado hasta la fecha de suscripción del Convenio de Liquidación, las obligaciones accesorias de deudas impagas contraídas con anterioridad a la referida    fecha   y   las   obligaciones   originadas   en   relaciones   jurídicas preexistentes a la liquidación que mantenga el deudor con terceros, cuyo término se produzca durante el desarrollo del proceso de liquidación.

 

40. Con excepción de los supuestos antes descritos, los demás pasivos asumidos por el deudor durante el proceso de liquidación únicamente podrán estar constituidos por los gastos  propios  de  dicho  proceso  y  por  los  honorarios adeudados al liquidador por la prestación de sus servicios. Ello, considerando que la prohibición legal de que el deudor continúe ejerciendo su actividad económica a partir de la suscripción del Convenio de Liquidación imposibilita la generación de obligaciones de distinta naturaleza.

 

41. En  este  orden  de  ideas,  debe  entenderse  por  “gastos”,  a  todos  aquellos pasivos asumidos por el liquidador con la finalidad de impulsar el proceso de liquidación – como por ejemplo, pagos efectuados para realizar trámites notariales y registrales, así como publicaciones en diarios – y de conservar los bienes integrantes del patrimonio del deudor – a modo de ejemplo, la contratación de servicios de mantenimiento y de vigilancia, el pago de servicios públicos, entre otros – , mientras que los honorarios del liquidador constituyen la retribución que este último percibe por los servicios contratados por la Junta de Acreedores para conducir la liquidación.

 

 

 

16    LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL, Quinta Disposición Complementaria.- Cese Colectivo

Solamente desde la suscripción del Convenio de Liquidación se podrá cesar a los trabajadores, para cuyo efecto se cursará aviso notarial con una anticipación de diez (10) días calendarios a la fecha prevista para el cese. Los ceses anteriores a la suscripción se regirán por las leyes laborales vigentes.

 

 

42. La  Comisión  deberá  determinar  la  procedencia  del  reconocimiento  de  los créditos devengados con posterioridad a la declaración de la liquidación del deudor verificando previamente si los mismos califican como tales en los términos expuestos en los párrafos anteriores o si, por el contrario, constituyen gastos del proceso de liquidación, para lo cual analizará la naturaleza de cada obligación puesta a reconocimiento.

 

Elfuerodeatraccióny la liquidación en marcha

 

43. El artículo 74.2. de la LGSC establece que la Junta de Acreedores podrá acordar la continuación de actividades del deudor solo en caso de optar por la liquidación en marcha del negocio por considerar que a través de dicha modalidad se obtendrá un mayor valor del patrimonio, la cual deberá ser realizada en un plazo máximo de seis (6) meses17 .

 

44. A diferencia de la liquidación normal que es el conjunto de operaciones que realiza una empresa deudora dirigidas a la realización de su activo, el pago de su pasivo y la determinación del remanente del patrimonio social distribuible entre los socios, la liquidación en marcha no implica una realización inmediata del haber concursal sino la continuación provisional del giro del negocio, por estimar la Junta de Acreedores un mayor valor de realización de los bienes del deudor bajo esa modalidad.

 

45. Si la Junta opta por esta alternativa, la liquidación deberá efectuarse en un plazo perentorio de seis meses contados a partir de la aprobación del Convenio de Liquidación respectivo. Asimismo, por mandato de la propia LGSC, si por cualquier causa resultase infructuosa la liquidación del negocio en marcha, la Junta de Acreedores deberá reunirse para aprobar un nuevo Convenio de Liquidación18 .

 

46. La fijación de un plazo máximo para la implementación de la liquidación en marcha obedece a la necesidad de evitar que la continuación de las actividades económicas de la empresa concursada dilate indefinidamente en el tiempo el proceso  de  liquidación,  limitando  la  generación  de  pasivos  a  aquellos  que resulten estrictamente necesarios para realizar dicha modalidad liquidatoria.

 

47. Dada  la  naturaleza  excepcional  de  la  liquidación  en  marcha,  corresponde determinar a continuación si el fuero de atracción de créditos regulado en la

 

 

17    LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL, Artículo 74.- Acuerdo de disolución y liquidación.-

(...)

74.2  Sin embargo, la Junta podrá acordar la continuación de actividades sólo en el caso de que opte por la liquidación en marcha del negocio, por estimar un mayor valor de realización bajo esa modalidad. Dicha liquidación deberá efectuarse en un plazo máximo de seis (6) meses. (...)

 

18    LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL, Artículo 74.- Acuerdo de disolución y liquidación.-

(…)

74.8. Si por cualquier causa resulta infructuosa la liquidación del negocio en marcha en el plazo establecido, la Junta deberá reunirse para aprobar un nuevo Convenio de Liquidación.

 

 

LGSC también resulta aplicable a los pasivos devengados durante la ejecución de dicha modalidad liquidatoria.

 

48. La  continuación  de  las  actividades  de  la  empresa  implica  la  asunción  de determinados costos y gastos para mantener operativo el negocio. En principio, se encuentra el costo de las materias primas, de la mano de obra directa y de otros costos de fabricación en las que se ha incurrido al producir las mercaderías vendidas. En el caso de los servicios, el costo involucra el costo de suministro, de la mano de obra y de otros gastos realizados al proporcionar los servicios19 .

 

49. La actividad operativa y financiera del negocio también involucra ciertos costos.

Normalmente los costos en que se incurre para llevar a cabo las funciones de venta, de administración y de finanzas se clasifican como gastos desde un punto de vista contable. Estos gastos incluyen los costos relacionados con la venta y entrega de mercaderías, los sueldos del personal administrativo, el pago de servicios públicos básicos, gastos dirigidos a cautelar los activos de la empresa, gastos de oficina, asesoría legal, gastos notariales y registrales, impuestos, entre otros20 .

 

50. En la liquidación en marcha, el liquidador necesariamente tendrá que incurrir en costos y gastos para continuar con el giro del negocio, los mismos que deberán ser proyectados por el liquidador durante el plazo máximo de duración del procedimiento e incluidos en el presupuesto de gastos a ser aprobado por la Junta de Acreedores.

 

51. Por  tanto,  esta  Sala  considera  que  debe  interpretarse  que  conforme  a  lo establecido en el artículo 74.5 de la LGSC, el fuero de atracción no comprende las deudas que genere la implementación de la liquidación en marcha, en tanto constituyen gastos necesarios que debe realizar el liquidador para llevar a cabo dicha modalidad liquidatoria dentro del plazo establecido por ley.

 

Aplicacióndeloscriteriosexpuestosalpresentecaso

 

52. SGS invocó el reconocimiento de créditos ascendentes a US$ 9 605,34 por intereses calculados al 18 de diciembre de 2006. La Comisión reconoció parcialmente dichos créditos en el monto de US$ 6 105,30, reconociendo solo aquellos intereses devengados hasta la fecha de publicación de la liquidación de Nuevo Continente, lo que ocurrió el 13 de noviembre de 2006.

 

53. La  totalidad  de  los  créditos  por  intereses  invocados  por  SGS  debían  ser reconocidos por la Comisión pues como se ha explicado, en los procedimientos de  disolución  y  liquidación,  son  susceptibles  de  reconocimiento  los  créditos

 

 

19 ANTHONY, Robert N. Y REECE, James. Principios contables. Buenos Aires, El Ateneo, 1982, pp. 62-63.

 

20Como señalan ANTHONY Y REECE, “La suma de recursos utilizados para un fin cualquiera es un costo. Un gasto es un ítem del costo que se resta del ingreso en un período contable dado. Un gasto es, pues, un tipo de costo”. Ibid., p. 64.

 

 

generados con posterioridad a la fecha de difusión del concurso incluyendo los devengados durante la vigencia del procedimiento de disolución y liquidación.

 

54. En tal sentido, corresponde revocar la Resolución 3592-2007/CCO-INDECOPI en el extremo que denegó el reconocimiento de los créditos invocados por SGS por intereses devengados entre el 13 de noviembre de 2006 y el 18 de diciembre de 2006 y, en consecuencia, disponer que la Comisión determine la cuantía de los mismos mediante la liquidación respectiva.

 

DifusióndelapresenteResolución

 

55. En aplicación del artículo 43 del Decreto Legislativo 80721  y atendiendo a que la presente  Resolución  interpreta  de  modo  expreso  y  con  carácter  general  el sentido  de   la  legislación,   corresponde   declarar   que   ésta   constituye   un Precedente de Observancia Obligatoria en la aplicación del principio que se enuncia en la parte resolutiva. Adicionalmente, corresponde oficiar al Directorio del INDECOPI para que ordene la publicación de esta Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

 

IV   RESOLUCIÓN DE LA SALA

 

PRIMERO: revocar la Resolución 3592-2007/CCO-INDECOPI del 23 de marzo de

2007 en el extremo apelado que denegó parte de los créditos invocados por SGS Societé Genérale de Surveillance S.A. frente a Nuevo Continente S.A. ascendentes a US$ 3 500,04  por  intereses,  y  disponer  que  la  Comisión  de  Procedimientos Concursales determine la cuantía de dichos créditos mediante la liquidación respectiva.

 

SEGUNDO: de conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Decreto Legislativo 807, declarar que la presente Resolución constituye Precedente de Observancia Obligatoria en la aplicación del siguiente principio:

 

“De conformidad con lo dispuesto por los artículos 16 y 74 de la Ley General del Sistema Concursal, en los procedimientos de disolución y liquidación la Comisión resulta competente para reconocer los créditos devengados desde la fecha de publicación de la situación de concurso hasta la declaración judicial de quiebra del deudor, exceptuándose de este tratamiento a los honorarios del liquidador y a los gastos necesarios efectuados para el desarrollo adecuado del proceso de liquidación.

 

 

21DECRETO LEGISLATIVO 807, Artículo 43.- Las resoluciones de las Comisiones, de las Oficinas y del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con  carácter general el sentido de la  legislación constituirán precedente de  observancia obligatoria, mientras dicha interpretación no sea modificada por resolución debidamente motivada de la propia Comisión u Oficina, según fuere el caso, o del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual.

El Directorio del Indecopi, a solicitud de los órganos funcionales pertinentes, podrá ordenar la publicación obligatoria de las resoluciones que emita la institución en el diario oficial El Peruano cuando lo considere necesario por tener dichas resoluciones, las características mencionadas en el párrafo anterior o por considerar que son de importancia para proteger los derechos de los consumidores.

 

 

 

El fuero de atracción regulado en las normas antes citadas no comprende las deudas generadas por la implementación de la liquidación en marcha prevista en el artículo 74.5 de la Ley General del Sistema Concursal, en tanto dichos pasivos constituyen gastos necesarios que debe realizar el liquidador para llevar a cabo dicha modalidad liquidatoria dentro del plazo establecido por ley”.

 

TERCERO: solicitar al Directorio del INDECOPI que ordene la publicación de la presente Resolución en el diario oficial El Peruano.

 

Con la intervención de los señores vocales Rosa María Graciela Ortiz Origgi, Juan Ángel Candela Gómez de la Torre, Juan Luis Avendaño Valdez, Luis José Diez Canseco Núñez y José Luis Fernando Piérola Mellet.

 

 

 

 

ROSA MARIA GRACIELA ORTIZ ORIGGI Presidenta

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