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ACCESO AL MERCADO

LAS CONCERTACIONES DE PRECIOS Y LA PROTECCION AL CONSUMIDOR

 

 

SUMARIO: 1) Introducción, 2) La Concertación de Precios y el Derecho de los Consumidores, 3) El Mercado como Mecanismo de Combatir los Carteles de Precios, 4) Los Problemas Probatorios y las Facultades de Investigación de la Autoridad Competente, 5) La Importancia de un Régimen de Multas Adecuado, 6) Conclusión.

1.- Introducción.-

La dación, en 1991, de una ley de libre competencia significó una decisión importante respecto a la adopción de un sistema de libre mercado en el país: el cambio del rol del Estado del que pasó de ser un agente económico (quizás el más importante) a ser un árbitro de las reglas de juego (función que con posterioridad, en 1992, se asignaría al Instituto de Defensa de la Libre Competencia y de Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI-).

Entre las disposiciones del Decreto Legislativo 701 se encontraba el inciso a) del artículo 6, el que prohibía las concertaciones injustificadas de precios y otras condiciones de comercialización. Este inciso ha sido recientemente modificado por el artículo 11 del Decreto Legislativo 807, retirando el termino ¦injustificado¦.

La concertación de precios ha sido por décadas una práctica común, no sólo no fue sancionada, sino por el contrario, fue promovida por el Estado.

Con la supuesta intención de proteger a los consumidores, los funcionarios de diversos gobiernos se reunían en una mesa con los representantes de gremios o empresas con la sola intención de fijar precios ¦equitativos¦ o ¦adecuados¦.

Sin perjuicio de que tal mecanismo daba pie a la corrupción y no garantizaba de ninguna forma los intereses de los consumidores, cometía un pecado aún más grave: dejaba de lado al consumidor en su rol y, sobre todo, en su derecho de participar en el proceso de formación de los precios.

Esta situación no sólo creó una cultura de la concertación, sino que llevó a la formación de equivocados valores éticos sobre su conveniencia, llegando a denominar a estos acuerdos como ¦pactos de caballeros¦ y considerándose a quienes no los respetaban o a quienes no querían asumirlos como ¦competidores desleales¦ o ¦traidores¦. Lo más curioso es que el propio Estado era víctima de lo que apoyaba, pues eran frecuentes las concertaciones en las licitaciones o procesos de adquisición y contratación de bienes y servicios. Esto forzó al Estado a gastar de su presupuesto más de lo que gastaría si los postores realmente compitieran entre si.

Los casos de concertación de precios que han sido conocidos por la Comisión de Libre Competencia del INDECOPI, demuestran que en muchos casos, las infracciones eran originadas más por este marco cultural deformado y distorsionado, que por la intención real de romper la Ley.

2.- La Concertación de Precios y el Derecho de los Consumidores.-

La pregunta que normalmente asalta a los empresarios es por qué se les prohíbe fijar de manera concertada precios comunes. Ellos lo consideran como parte de su autonomía privada, como parte de su libertad de contratar y, en algunos casos, como parte de su libertad de asociación (cuando la concertación se da en el marco de un gremio o asociación empresarial). Si cada uno es libre de fijar su propio precio ¿Por qué va a ser malo que usen tal libertad de manera conjunta y coordinada?

La respuesta a la pregunta, la encontramos en un derecho básico del consumidor: su derecho a elegir. En el libre mercado, los precios, las calidades y las condiciones de comercialización son consecuencia de la interacción de consumidores y proveedores. Ello implica que la libertad de fijación de precio, encuentra como límite la disposición de pagar dicho precio por los consumidores, de la misma manera como la libertad del consumidor de pagar un precio bajo encuentra como límite la disposición del proveedor de vender a dicho precio.

El mecanismo que garantiza la libertad en este campo es la competencia. Si un proveedor desea vender muy caro, los precios menores de sus competidores, ávidos de vender, conseguirán un desplazamiento de la demanda de los consumidores, permitiéndoles mandar señales claras sobre su disposición a pagar menos. Por su parte, si un consumidor desea comprar muy barato, la disposición a pagar más por parte de otros consumidores le enviará la señal de que el proveedor no está dispuesto a vender al precio deseado.

Cuando se concertan precios, sin embargo, tal libertad desaparece. El consumidor se ve privado de su facultad de enviar señales claras. La decisión de los proveedores de vender al mismo precio, priva a los consumidores de su facultad de elegir los precios más competitivos, y con ello de mandar señales claras sobre sus preferencias. Ya no es el Estado el que ¦expropia¦ a los particulares su libertad de elegir por la vía de fijar precios, sino que son las agrupaciones empresariales las que ¦expropian¦ la facultad de elegir a los consumidores.

En un contexto como el descrito, es perfectamente explicable por que la ley limita la facultad de las empresas de adoptar ese tipo de acuerdos. Hacerlo limitaría de manera inaceptable la facultad de los consumidores de elegir entre diversos precios. Si finalmente termina habiendo un solo precio en el mercado, este debe ser consecuencia natural de la competencia, de las condiciones de oferta y demanda existente, lo que incluye la participación de los consumidores. Así, se limita la autonomía privada de las empresas sólo para evitar una limitación aún mayor a la autonomía privada de los consumidores.

En ocasiones se escucha el argumento de que las concertaciones obedecen a las condiciones de oferta y demanda. Así, se dice que si las empresas concertan precios altos es porque la escasez de los productos que producen conducen a un aumento del precio. El argumento es totalmente equivocado. Es precisamente al revés. Toda concertación para subir precios lleva implícito un acuerdo de restringir la producción, es decir, de generar escasez.  Si se va a vender más caro, se está asumiendo que menos consumidores podrán pagar los nuevos precios resultantes.  Y es ahí donde se ve el verdadero daño de la concertación.  El problema no está tanto del lado del consumidor que tiene que pagar más, sino del que ya no puede comprar.  Ello implica menos producción que la deseable, y con ello menos eficiencia en la economía. En el fondo el problema es que la concertación lleva implícito el acuerdo de producir menos de lo que la sociedad está dispuesta a demandar (es decir necesita) dado el nivel de estructura de costos existente y las preferencias de los consumidores.

Es por ello que las concertaciones vulneran los derechos de los consumidores. La preocupación no va por el lado de la acumulación del poder económico, sino por el mal uso de dicho poder en perjuicio de la competencia. La miopía en identificar a éste como el verdadero problema, es lo que genera la confusión sobre la necesidad o no de prohibir estos acuerdos.

3.- El Mercado como Mecanismo de Combatir los Carteles de Precios.-

Se suele decir que el control de los carteles de precios debe ser encargado al propio mercado. Esa afirmación es, en principio cierta. Sin embargo deben hacerse algunas precisiones.

De hecho, los carteles suelen ser relativamente frágiles ante los incentivos que genera la competencia:

a)  La entrada de nuevos competidores puede socavar las bases del cartel. Así, al elevarse el precio esto genera incentivos para la entrada de nuevos competidores ajenos al cartel. Si no existen barreras de acceso al mercado (aranceles altos, prohibiciones de importaciones, licencias previas de desarrollo de actividades, etc.) la entrada de nuevos proveedores irá poco a poco debilitando el poder del cartel para fijar el precio, hasta terminar quebrando el acuerdo.

b)  Incluso cuando no existe entrada de nuevos competidores, existen incentivos importantes para traicionar el cartel por parte de sus integrantes. El acuerdo no puede ser ejecutado usando vías legales, precisamente por ser ilícito.Con ello quien hace ¦trampa¦ tiene mucho que ganar, con lo que el acuerdo tiene una debilidad bastante clara.

 

Así, los carteles no tienen mucho futuro en el largo plazo. Sin embargo la experiencia demuestra que pueden subsistir por períodos relativamente largos. Durante esos períodos pueden generar pérdidas apreciables de eficiencia, restringiendo la producción de manera tal, que los consumidores (y la sociedad en general) se ven perjudicados. La generación de tales pérdidas es lo que justifica la acción del Estado para evitar los riesgos que la cartelización implica. Los beneficios de dicha intervención deben medirse no sólo calculando los efectos producidos en el caso específico, esto es, en el aumento de producción generado en el mercado una vez que el cartel es roto, sino en el efecto que la acción del Estado genera en otros mercados o empresas. En esos mercados los proveedores observan las consecuencias de la cartelización, y a la luz de tales consecuencias reciben incentivos para no cartelizar, manteniendo la producción en niveles que reflejan condiciones de mercado.

La visión expuesta podría, sin embargo, ser considerada cortoplacista, casi keynesiana. Bajo tal argumento siempre el Estado podría encontrar argumentos para intervenir el mercado con la excusa de que los mecanismos de competencia pueden tardar en corregir distorsiones. El riesgo sería que hasta un control estatal abierto de los precios, podría justificarse en la necesidad de eliminar las ineficiencias en el corto plazo.

En el caso de los carteles de precios, sin embargo, es posible justificar la acción estatal en base a un análisis costo-beneficio. Las concertaciones de precios no generan ningún beneficio aparente o posible a la economía. Las empresas involucradas en un cartel no se han integrado productivamente para alcanzar economías de escala.  Tampoco han establecido formas de reducir costos de producción ni han tomado medidas destinadas a mejorar la situación de los consumidores. En pocas palabras el cartel no es un camino para mejorar eficiencia. Simplemente es una forma de reducir rivalidad en el mercado por la vía de pactar un precio común.

Aquí es importante diferenciar la acumulación de poder económico derivado del crecimiento interno de una empresa o de una fusión, de la que se produce como consecuencia de un acuerdo de precios. La aspiración de las empresas a dominar el mercado es de alguna manera el motor de la economía. Las empresas reducen sus costos, bajan sus precios y mejoran la calidad de sus bienes y servicios en su afán de capturar las preferencias de los consumidores y así aumentar su participación en el mercado. La meta última de toda empresa es alcanzar una posición de dominio en el mercado. Por eso es que el Estado no debe cuestionar nunca una posición de dominio alcanzada en base a crecimiento interno. El crecimiento interno de una empresa refleja su eficiencia y el premio que recibe por ello es una mayor participación en el mercado. Si se cuestionara la posibilidad de alcanzar dicho poder, se estaría enviando el mensaje de que crecer es malo, y por tanto se reducirían los incentivos para que las empresas sean eficientes.

Cuando enfrentamos la acumulación de poder de mercado por la vía de un acuerdo de precios las cosas son diferentes. No estamos premiando la eficiencia, ni estamos incentivando a las empresas a crecer. Por el contrario, es consecuencia natural de un cartel que los participantes en el mismo mantengan inalterables su participación en el mercado, mientras el cartel se mantenga vigente y no entren nuevos competidores. El acuerdo, al limitar la competencia, nos priva de los beneficios que ella genera.  El cartel no integra productivamente a las empresas.  Simplemente les permite dejar de mejorar y, sin embargo, ganar más dinero por la vía del precio que fijan.

Así, el cartel sí produce pérdidas económicas por la vía de la limitación en la cantidad producida dirigida a aumentar el precio. En pocas palabras mientras el mercado se demora en corregir los efectos de la concertación, la sociedad está perdiendo a cambio de no ganar nada. Ello conduce a que si el Estado prohíbe y sanciona a un conjunto de proveedores que acordaron precio se está ganando algo y no se está perdiendo nada.

Este razonamiento ha llevado a que prácticamente toda la doctrina, y con ella la mayoría de legislaciones del mundo, consideren a la concertación de precios como una practica ¦per se¦ ilegal. Esto quiere decir que producida y descubierta una concertación de precios, esta debe ser sancionada sin entrar a analizar la razonabilidad o no de la misma. El caso es análogo a lo que ocurre con quien se cruza una luz roja. El conductor no puede exonerarse de la sanción alegando (ni siquiera demostrando) que era razonable pasarse la luz roja. El policía que detecta la infracción no tiene que entrar a una discusión compleja sobre las posibilidades o no que el hecho de que se haya cruzado la luz roja a las cuatro de la mañana cuando nadie venía por la intersección, hacía imposible que hubiera un accidente. Simplemente se verifico que existió una infracción y ello amerita la sanción. El Estado no quiere entrar al complejo campo de probar o no la razonabilidad de la conducta por el simple hecho que los costos de dicha prueba superan los beneficios. Se trataría por tanto de una suerte de ¦responsabilidad objetiva¦ por el desarrollo de la practica.

En el Perú, el recientemente dado Decreto Legislativo 807 ha zanjado ya esta discusión. En su texto original el inciso a) del artículo 6 señalaba que no cabía la concertación ¦injustificada¦ de precios. El término ¦injustificada¦ traía la duda sobre la posibilidad de justificar la concertación sosteniendo que era razonable. El origen de la palabra ¦injustificado¦ se encontraba, sin embargo, en el texto original del artículo 7 del Decreto Legislativo 701. Dicha norma permitía a quien fuese a desarrollar una práctica concertada, a solicitar a la Secretaria Técnica de la Comisión de Libre Competencia la autorización para la misma, basada en una serie de razones distintas, supuestamente vinculadas con la eficiencia del acuerdo. Con buen criterio el artículo 5 del Decreto Legislativo 788 derogó el artículo 7 del Decreto Legislativo 701, dejando claro que no cabía ¦justificar¦ previamente las concertaciones. Lamentablemente el legislador olvidó eliminar el término ¦injustificado¦ en el inciso a) del artículo 6, con lo que quedaba abierta la posibilidad de interpretar que las empresas que concertarán precios, podrían justificar la razonabilidad de la concertación y con ello liberarse de responsabilidad. El nuevo texto del inciso a), según la modificación introducida por el artículo 11 del Decreto Legislativo 807, deja claro que ya no cabe alegar la razonabilidad de la practica al haber eliminado el término ¦injustificado¦. Hoy, en nuestra legislación, es claro que la concertación de precios es ¦per se¦ ilegal.

4.- Los Problemas Probatorios y las Facultades de Investigación de la Autoridad Competente.-

Sin duda uno de los temas más complejos de la prohibición y sanción de los carteles de precios es el descubrir su existencia.

Una primera aproximación simplista al problema, seria señalar que sólo es necesario demostrar la existencia de paralelismo de precios, esto es que los precios se comportan de una manera similar y simultánea, para concluir la existencia de un acuerdo. Ello es, sin embargo, muy peligroso. Un mercado que funciona adecuadamente tendrá una tendencia natural a generar un paralelismo de precios. Las empresas, al competir entre si, van reduciendo sus márgenes de ganancias de manera tal que llevan sus precios tan bajo como pueden para satisfacer a los consumidores. En ese proceso pueden llevar sus precios a ser iguales o muy cercanos al costo de producción.  Empresas que tienen costos de producción similares tenderán a tener precios similares. Incluso en caso ello no sea así, en mercados relativamente concentrados, las empresas con mayor participación establecerán precios que tenderán a ser seguidos por las empresas más pequeñas, tanto cuando suben (en el intento de las empresas pequeñas en aumentar su margen) como cuanto bajan (en el afán de mantenerse en niveles competitivos). Tal conducta, conocida como ¦seguir al líder¦, es perfectamente legítima y no puede ser cuestionada porque obedece a las condiciones de mercado.

El problema que enfrenta la autoridad es cómo distinguir un paralelismo natural de los precios de un acuerdo para llevar los mismos a niveles iguales. El error de la autoridad en calificar la práctica, en un sentido o en otro, puede ser dañino para la economía. Si considera un simple paralelismo como un acuerdo, estaría enviando una señal al mercado similar a la que produciría un simple control de precios. Los proveedores sentirían que si suben precios de manera individual y aislada, obedeciendo a las condiciones de mercado, podrían ser confundidos con un cartel y con ello serían sancionados solo por subir los precios. Así, no subirían los precios cuando deberían de hacerlo, lo que podría poner en riesgo su propia permanencia en el mercado. Esa conducta sería ineficiente.

Por otro lado si la autoridad confunde un cartel con un simple paralelismo de precios estaría dejando que el cartel opere libremente, con lo que dejaría que una conducta ineficiente genere pérdidas en el mercado.

¿Cuál de ambas cosas es peor?

Pues creo que la primera. Es mejor que la autoridad deje pasar un cartel a que sancione como tal uno que no lo es. La razón es sencilla. Si no se sanciona un cartel existente, siempre tendremos la esperanza de que el mercado corrija la falla en el largo plazo. En cambio si sanciona como cartel a uno que no lo es, las ineficiencias generadas y la señal errada enviada a los agentes económicos no podrá ser corregida fácilmente por el mercado. El temor a la sanción seguirá generando conductas ineficientes hasta que los agentes económicos ¦olviden¦ lo ocurrido.

Esto nos lleva a dos principios probatorios claros. El primero de ello es que la carga de la prueba de la existencia de la concertación recae en la autoridad. No corresponde, por el contrario, a las empresas probar que no concertaron. Tal prueba, además de diabólica, conducirá a que se sancione equivocadamente como carteles a conductas que se ajustan a las condiciones de mercado.

El segundo principio es que, en caso de duda sobre la existencia de un acuerdo, se debe considerar que el mismo no existe (¦indubio pro no concertación¦). Ello porque ante la incertidumbre, tal como vimos, los costos de un error en un sentido (considerar como cartel lo que no lo es) son mayores que los costos de un error en el otro sentido (dejar pasar un cartel confundiéndolo con una conducta normal del mercado). Ello como consecuencia de la habilidad del mercado de corregir un problema en el largo plazo, pero no poder corregir el otro.

Sin embargo, los problemas que estos principios generan no son pocos. Un simple acuerdo de concertación puede ser casi imposible de probar. Ya van quedando atrás en el Perú las épocas en que los representantes de los gremios anunciaban públicamente los acuerdos de precios o sugerían cuales son los niveles de precios razonables en la televisión o en los periódicos. Quizás queden también pronto atrás las épocas en que los acuerdos eran colocados en actas de las reuniones gremiales, o de Directorios de las empresas involucradas, se volcaban en estudios técnicos comunes o en comunicaciones internas. Cada vez será más frecuente que los acuerdos se den por medio de conversaciones privadas de las que no se deja testimonio escrito alguno; llamadas telefónicas o comunicaciones cifradas o en código. Cuando ello ocurre, las dificultades de la autoridad para superar el principio de ¦indubio pro no concertación¦ se hacen más evidentes.

Quien desarrolla este tipo de prácticas con la conciencia de su ilegalidad, monta estrategias para no ser descubierto. Al hacerlo reduce las posibilidades de ser descubierto y con ello las de ser sancionado. Sólo existe una manera de compensar esta ventaja estratégica del infractor frente a la autoridad: dar a la autoridad facultades suficientemente precisas y claras de investigación.

Esto explica en gran parte por qué el Decreto Legislativo 807 ha sido tan claro en precisar las facultades de los órganos funcionales del INDECOPI, y en particular las de la Comisión de Libre Competencia. Y no es que le haya dado facultades que antes no tenía. Todas las facultades de investigación contenidas en el Decreto Legislativo 807 han sido utilizadas en diversas ocasiones por la Comisión antes de la entrada en vigencia de esta norma, con excepción de la que contiene el nuevo artículo 14 del Decreto Legislativo 701. Lo que ha hecho la norma, ha sido precisar claramente los alcances de tales facultades frente al carácter excesivamente general que se daba en la legislación anterior. Con ello se refuerza la capacidad de acción de la autoridad haciendo innecesarias largas y complejas discusiones legales sobre los alcances de tales facultades.

De no precisarse las facultades de investigación la desproporción entre la situación de las empresas infractoras y la autoridad se agudizaría aún más, haciendo imposible su acción oportuna y eficaz.

Dentro de esta misma línea se encuentra el nuevo texto del artículo 20 el Decreto Legislativo 701 según la modificación introducida por el Decreto Legislativo 807. En dicha norma se permite a la Comisión exonerar de responsabilidad a quienes, habiendo participado en la práctica ilegal, aportan pruebas que permiten descubrirla y sancionarla. Se ha dicho en los medios de comunicación que ello es una manera de fomentar una cultura de ¦delatores¦. Sin embargo, la medida sólo persigue reducir los costos de la investigación, dándole mayor eficacia, por una parte, y generar un descincentivo adicional para que las conductas ilegales no se realicen simplemente ante la amenaza o peligro que algún participante divulgue posteriormente su existencia y aporte pruebas en tal sentido. Es simplemente una forma de reducir los casos en que se cometan infracciones de este tipo.

Esta caracterización de la norma como un ¦fomento a la cultura de la delación¦ recuerda otros ejemplos de inversión de valores en países con culturas distintas.  Cuando un alumno en nuestro país es desaprobado en un examen, éste dice ¦me jalaron¦ atribuyendo al profesor el hecho de no haber podido obtener una nota adecuada. En otros países el alumno dice ¦I fail¦ (¦Yo falle¦) dando a entender que la causa le es atribuible a si mismo. En nuestros países llamamos ¦delator¦ a lo que en otros lugares se llama ¦colaborador de la justicia¦.

Cuando decimos que la carga de la prueba recae en la autoridad, no queremos decir que le corresponde a ella encontrar una prueba escrita o grabada del acuerdo.  Existen maneras distintas en que la concertación opera y ello no necesariamente implica un ¦contrato¦ en el sentido legal de la palabra. Es común que estos acuerdos operen primero entre las empresas más importantes en un mercado (dos o tres líderes) para que luego sea comunicada a las empresas menores para que éstas se adhieran al acuerdo.  Este acto de adhesión es también ilegal. En otros casos podría tratarse simplemente de la decisión de un órgano de representación gremial que, comunicado a los agremiados, surte el efecto de un acuerdo (es lo que nuestra Ley llama recomendaciones o decisiones). Puede también ser un simple intercambio de señales (por ejemplo un intercambio de estructuras de costos entre competidores o el diseño de un ¦estudio técnico común¦ que explica las condiciones de mercado). Lo importante es que, sea cual sea la modalidad utilizada, la consecuencia sea un acuerdo consciente entre las empresas para fijar ciertos niveles de precios.

Tampoco es necesario que el acuerdo sea exitoso, esto es que tenga como resultado un movimiento paralelo de precios. Quienes participan en un acuerdo de este tipo, así traicionen luego el cartel vendiendo a un precio distinto, pueden ser hechos responsables. El respeto al paralelismo es solo un indicio más, no una prueba determinante en ningún sentido. No todo el que movió sus precios de modo paralelo es responsable, como tampoco todo el que no los movió paralelamente puede considerarse libre de toda responsabilidad.

Por otro lado tampoco es necesario que el efecto del acuerdo sea subir precios. Los acuerdos para bajar precios son tan ilegales como los acuerdos para subirlos.  El problema no es el nivel de precios ni la razonabilidad del alza o la baja. El problema es simplemente si los precios se movieron por condiciones de mercado y respetando el derecho de los consumidores a elegir, o simplemente se movieron como consecuencia de un acuerdo o concertación.

Las pruebas en esta área son normalmente indiciarias. Basándose en indicios existentes la autoridad llega a formular presunciones en las que basa su decisión.  Ello no quiere decir que se trate de pruebas débiles o poco claras. Las pruebas deben generar la convicción en quien resuelve de la existencia de un acuerdo. Y para ello esta área del Derecho tiene sus propios principios, basados más en la teoría de los indicios del Derecho Penal que en la teoría de los indicios de la prueba del Derecho Civil. La razón es que la autoridad, para descubrir una concertación de precios enfrenta problemas probatorios más afines a la comisión de un delito (de hecho la concertación de precios lo es cuando es llevada a cabo de manera dolosa) que a la solución de una controversia entre particulares. Ello porque un concertador (al igual a como lo hace un ladrón o un estafador o un homicida) actúa en la conciencia de la ilegalidad de su acción y por tanto diseña su conducta de aquella manera en que sea más difícil detectarlo. Ello es algo que no es trasladable a la teoría de la prueba en el procedimiento civil.

Estas dificultades probatorias llevaron incluso a que las autoridades de algunos países hayan desarrollado fórmulas sistemáticas de prueba. Por ejemplo en algunas soluciones a casos planteados en el Derecho Comunitario Europeo, probado el paralelismo de precios y el contacto entre las empresas previo al movimiento simultáneo de precios (por ejemplo reuniones gremiales o contactos entre los gerentes de empresas), la autoridad concluía que existía concertación. Las autoridades peruanas, por el contrario, han sido más exigentes consigo mismas exigiéndose pruebas adicionales en ese tipo de casos al simple contacto de las partes, tal como se puede apreciar en distintas resoluciones, en especial la del reciente caso de la concertación de precios en el caso de los productores de harina de trigo, donde a pesar de haberse probado la existencia de contactos entre las empresas, se buscaron otras pruebas adicionales que confirmaran la hipótesis de concertación.

Entre los elementos que pueden ser tomados en cuenta están, además de los contactos, la existencia de comunicaciones o documentos internos de las empresas que aludan al acuerdo o a su monitoreo, conductas complejas que sean difícilmente explicables sin un acuerdo, testimonios de los clientes o de ex-trabajadores, etc.

Todos estos elementos deben ser analizados conjuntamente. El análisis por separado es insuficiente. A partir de cada uno de los elementos de prueba se puede derivar una hipótesis. Si todas las hipótesis formuladas son consistentes una con la otra y ello arroja que existió concertación, puede llegarse, en base a una presunción, a la convicción de que la infracción existió. Cuando la coincidencia deja de ser una explicación razonable, entonces nos acercamos a haber probado la existencia de un acuerdo.

5.- La Importancia de un Régimen de Multas Adecuado.-

La función encargada a la autoridad de proteger al consumidor evitando la concertación de los precios entre competidores sería totalmente ineficaz si no se contara con sanciones adecuadas.

En primer lugar la concertación de precios puede generar beneficios importantes a quienes participan en dichas prácticas. Y estos beneficios pueden medirse tanto en utilidades que se perciben, como en pérdidas que se dejan de producir. Si las multas y sanciones no son suficientes se convierten simplemente en parte del costo en que los concertadores deben incurrir para obtener los beneficios de la concertación.

En segundo lugar las dificultades que enfrenta la autoridad por la naturaleza de la práctica, para descubrirla, reduce la posibilidad de detección de la infracción y con ello aumentan los incentivos para llevarla a cabo. Si hay pocas posibilidades de ser descubierto, entonces los infractores no internalizan adecuadamente el costo de su acción si la multa o sanción no es suficientemente alta.

Este punto es descrito detalladamente en la exposición de motivos de la modificación hecha por el Decreto Legislativo 807 al artículo 23 del Decreto Legislativo 701.

Si una empresa sabe que existe solo una posibilidad

entre diez de ser detectada y sancionada concertando

precios, multiplicará dicha probabilidad por la magnitud

total de la multa que le podría ser impuesta. Ese será el

costo que internalizaria. Así, multiplicando 0.1 por las 50

UITs que podían colocarse de acuerdo a la legislación

anterior tendremos que el costo esperado de la infracción

sería de 5 UITs (es decir sólo S/. 11,000 a valores

actuales). Ese monto es abiertamente insignificante si lo

comparamos con los beneficios probables de este tipo de

prácticas. Por el contrario el régimen vigente a partir del

Decreto Legislativo 807 permite incluso colocar multas

mayores a 1,000 UITs (con el único limite que no superen

el 10% de las ventas del año anterior). Si mantenemos la

posibilidad de detección

constante en 0.1, tendremos que

el infractor podría internalizar un costo de 100 UITs o más (es decir más de S/. 220,000), lo que ajusta la ley a la realidad.

Evidentemente si la capacidad de detección aumenta, aumenta a su vez el monto de la sanción a ser internalizados por el infractor antes de desarrollar la practica.

Una posible solución seria aumentar aun más la capacidad de detección para no aumentar tanto la multa.  Dado que las facultades concedidas pueden ser consideradas como suficientemente completas, en comparación a las que gozan en otros países autoridades similares al INDECOPI, y no siendo posible que ellas superen el marco establecido por la Constitución, la posibilidad de aumentar más la capacidad de detección pasa por dotar a la Comisión de Libre Competencia de mayores recursos para que pueda desarrollar más y más efectivas investigaciones. Sin perjuicio que resulta evidente que la Comisión de Libre Competencia requiere de más recursos humanos y materiales de los que cuenta actualmente, la posibilidad de aumentar recursos al infinito para aumentar la capacidad de detección no es recomendable. Hay un punto donde para aumentar más la capacidad de detección deben gastarse muchos más recursos. Ello puede ser muy ineficiente. En tal circunstancia es mejor solución aumentar las sanciones para incrementar la sensación de riesgo al infractor y con ello conducir al autocumplimiento de la norma que es, a fin de cuentas, el objetivo final de toda Ley.

Si es claro que debe descartarse la idea que la multa es una indemnización y que, por tanto, debe calcularse para que sea igual al beneficio obtenido con la práctica. La multa es un mecanismo de prevención de la práctica y como tal debe estar vinculada a la posibilidad de detección y sanción de la infracción. De hecho ya el Decreto Legislativo 701 prevee la posibilidad de solicitar una indemnización por los daños sufridos. Además es posible que se den sanciones penales adicionales a la sanción administrativa. Todo ello debe ser tomado en cuenta para establecer el marco de desincentivos existentes para concertar precios.

En tal sentido, el nuevo régimen de multas aparece como una alternativa muy superior al anterior para poder cumplir el objetivo ultimo de la Ley de Libre Competencia: el mayor bienestar del consumidor.

6.- Conclusión.-

Sin duda, la aplicación del Decreto Legislativo 701, en especial lo pertinente a los acuerdos de fijación de precios, seguirá siendo un tema polémico. Pero se trata de una polémica necesaria. Podemos discrepar sobre la conveniencia de tal régimen y sobre sus consecuencias en los consumidores. Pero no deberíamos discrepar de la importancia de discutir el tema. Finalmente a lo que se aspira es a un mercado sano y transparente, en el que sean los proveedores y consumidores los auténticos protagonistas. La justificación al rol del Estado en el combate de las concertaciones de precios, no se encuentra en acabar con las empresas grandes o en someterlas al Estado. Tampoco se encuentra en regular y controlar precios o en reducir los índices inflacionarios. Se encuentra en realidad en devolver al consumidor el protagonismo que le corresponde: el de elegir, y eligiendo participar en el proceso de formación de precios.

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LA DEFENSA DEL MERCADO

 

 

El concepto de mercado implica oferta y demanda, es decir, la concurrencia de oferentes (prestatarios de servicios o vendedores de bienes) y demandantes (clientes o consumidores). En consecuencia la Defensa del Mercado se manifiesta o justifica en dos planos:

 

a) En el plano horizontal, es decir en las relaciones entre  empresas “competidoras” (para efectos de este articulo se  considera como empresas competidoras a aquellas que prestan  servicios similares o producen y comercializan bienes  similares); y

 

b) En el plano vertical es decir en la relación de estas empresas, individual o colectivamente consideradas, con sus  usuarios, clientes o consumidores.

 

1) DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

 

Nuestra Constitución Política contiene una serie de disposiciones de naturaleza económica por medio de las cuales se establecen los principios generales que rigen justamente la actividad económica del país. A estas normas constitucionales de carácter económico, se les conoce en doctrina con la denominación de Constitución Económica.

 

Nuestra Carta Política consagra dos principios fundamentales que se complementan, e incluso se entrelazan: el primero se refiere a la libertad de la iniciativa privada y el segundo a la libertad de comercio e industria. Estos principios garantizan la libertad de toda persona para el ejercicio de una actividad económica destinada al mercado.

 

Sin embargo, el ejercicio de tales libertades, que garantizan el desarrollo de la competencia en el mercado, no es irrestricto sino que se encuentra limitado por una serie de consideraciones que la propia Constitución establece. En el caso del articulo 115º., por el cual se consagra la libertad en la iniciativa privada, se señala que tal libertad debe ser ejercida dentro de una economía social de mercado y agrega que el Estado estimula su ejercicio para armonizarlo con el interés social. En el caso del articulo 131, se estipula que la ley determina los requisitos, garantías, obligaciones y limites de la libertad de comercio e industria, estableciendo además determinadas limitaciones o prohibiciones constitucionales, al señalar que tal ejercicio no puede ser contrario al interés social ni lesivo a la moral, la salud o seguridad publicas.

 

Como puede advertirse pues, si bien todas las personas, naturales o jurídicas, tienen capacidad para gozar de estas libertades, su ejercicio debe ser compatible con el interés social y con el respeto al orden publico, lo cual implica en términos sencillos promover el desarrollo económico y social del país, propender el bien común y a la distribución equitativa del ingreso, objetivos que se deducen de la propia interpretación sistemática de nuestra Carta Magna (artículos 110 y 130).

 

Por otro lado, el concepto de competencia, que como se ha señalado se encuentra inmerso dentro de las libertades que nuestra Constitución consagra, nos permite arribar a una segunda conclusión: cualquier acto que implique mermar la libertad de empresa o, lo que es lo mismo, suprimir o limitar la competencia debe ser rechazado y sancionado, con lo cual el fin perseguido es propiciar la competencia en el mercado en condiciones de igualdad y de manera libre, sana y leal.

 

La defensa del mercado, o lo que es su sustento la defensa de la competencia, implica entonces la función de velar por que tal competencia se desarrolle en un contexto sano que permita la libre concurrencia de empresas competidoras en el mercado (plano horizontal) y el mayor beneficio de usuarios y consumidores (plano vertical).

 

Nuestra Constitución en su articulo 133 prohíbe todas aquellas formas que impliquen suprimir o restringir la competencia, como son los monopolios, oligopolios, acaparamientos, practicas y acuerdos restrictivos en la actividad industrial y mercantil, y delega en la ley garantizar la normal actividad de mercado y establecer las sanciones correspondientes.(3)

 

De esta forma, nuestro ordenamiento jurídico constitucional establece un conjunto de medidas cuyo objetivo es garantizar que los competidores concurran al mercado y compitan en el de manera sana, justa, libre e igualitaria, reprimiendo o sancionando aquellas practicas empresariales que tengan por finalidad limitar, restringir o suprimir la competencia. La Constitución Política delega en la Ley la facultad de sancionar o reprimir estas practicas. Es así que el Poder Ejecutivo haciendo uso de las facultades delegadas por el Congreso de la Republica mediante Ley 25327, dicto el Decreto Legislativo 701 cuyo objeto es eliminar las practicas monopolizas, controlistas y restrictivas de la libre competencia en la producción y comercialización de bienes y en la prestación de servicios, a efectos de permitir que la libre iniciativa privada se desenvuelva procurando el mayor beneficio de los consumidores, prohibiendo y sancionando los actos o conductas relacionados con actividades económicas que constituyan abuso de una posición de dominio en el mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia, de modo que se generen perjuicios para el interés económico general en el territorio nacional.

 

Como puede advertirse, esta norma divide en dos grandes rubros las practicas que se consideran monopólicos, controlistas y restrictivas de la libre competencia.

 

En primer lugar define el abuso de posición de dominio en el mercado, como aquella actuación indebida, por parte de una o mas empresas, que permite obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles de no existir la posición de dominio. Cabe aclarar que la Ley no sanciona como practica monopólico o restrictiva de la libre competencia la posición de dominio en el mercado sino el abuso que de dicha posición realicen la(s) empresa(s) dominante(s), y que puede manifestarse de diversas formas. La ley tipifica los actos que constituyen abuso de posición de dominio en el mercado, permitiendo que por Decreto Supremo se tipifiquen otros actos con efectos equivalentes. Evidentemente y en tanto tal tipicidad no se realice solo podrán ser sancionados los actos que se encuentran expresamente tipificados como actos de abuso de posición de dominio en el mercado.

 

En segundo lugar, la ley define las denominadas practicas restrictivas de la libre competencia como aquellos acuerdos, decisiones, recomendaciones, actuaciones paralelas o practicas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia, tipificando, los actos considerados como practicas restrictivas de la libre competencia. Al igual que en el caso anterior, nuestra legislación tipifica aquellos actos que constituyen practicas restrictivas de la libre competencia permitiendo que por Decreto Supremo se tipifiquen otros actos con efectos equivalentes.

 

El abuso de la posición de dominio en el mercado, a diferencia de las practicas restrictivas de la libre competencia, no necesariamente se origina de un actuar concertado entre dos o mas empresas. El abuso puede proceder de la decisión unilateral, individual de una empresa que, por gozar de una posición de dominio, abuse de el con el objeto de eliminar a los competidores del mercado. En el caso de las practicas restrictivas es necesario el acuerdo, el consenso de voluntades de dos o mas empresas con la finalidad de restringir, impedir o falsear la competencia.

 

Los efectos del abuso de la posición de dominio en el mercado y de las practicas restrictivas, deben ser perjudiciales al interés económico general, es decir en ambos casos debe tener como efecto el causar un perjuicio (real o potencial) en contra de terceros, sean competidores (plano horizontal), clientes (plano vertical), o en contra del país ya que de acuerdo al dispositivo materia de análisis el bien tutelado es el interés económico general. Es por ello, que se permite que las investigaciones que deben realizarse previamente para eventualmente sancionar a la empresa o a las empresas que cometen abuso de una posición de dominio o acuerden una practica restrictiva, puedan iniciarse por denuncia de la parte afectada o perjudicada, o de oficio por parte del Estado a través del Instituto Nacional de Defensa de la Libre Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual -INDECOPI-.

 

Se ha señalado que tanto el abuso de la posición de dominio como la ejecución de practicas restrictivas deben ocasionar un perjuicio. Evidentemente, y aun cuando la ley no lo mencione expresamente, la primera medida ha adoptarse en el caso se compruebe el ejercicio del abuso o la ejecución de la practica que causen un perjuicio debe ser la cesación inmediata de tal abuso o practica, ya que de otra forma la Ley seria ineficaz e ineficiente. En segundo lugar, el infractor esta sujeto a sanciones pecuniarias de carácter administrativo (multas) en tercer lugar el infractor puede ser denunciado penalmente en caso se compruebe un comportamiento doloso en las infracciones cometidas y en cuarto lugar puede ser demandado en la vía civil por daños y perjuicios por quien haya sido directamente perjudicado por estas practicas.

 

2) DUMPING Y SUBSIDIOS

 

El Dumping y los subsidios son considerados a nivel mundial como actos que distorsionan la competencia en el mercado internacional. Así es reconocido por el Acuerdo General de Aranceles y Comercio - GATT- del cual el Perú es Parte Contratante, como en los diversos acuerdos subregionales de los cuales el Perú forma parte (ALADI, GRAN).

 

A nivel interno, el primer párrafo del articulo 117 de nuestra Constitución Política, señala que el comercio exterior es libre dentro de las limitaciones que la ley determina por razones de interés social y de desarrollo del país.

 

Este marco constitucional permite legislar y sancionar aquellas practicas establecidas por exportadores extranjeros o por políticas gubernamentales de otros países, cuando estas sean lesivas al interés social y al desarrollo del país. Evidentemente, uno de los pilares para el desarrollo del país es el fomento de la producción, y por ende el desarrollo de una industria nacional sólida y eficiente con oportunidad de crecer y competir en el mercado de manera sana y libre.

 

Ante la liberalización del mercado nacional a la oferta internacional, la única manera de evitar que nuestra industria se vea perjudicada, es sancionando aquellas practicas que realicen sus competidores extranjeros cuando estas causen o amenacen causar un perjuicio a nuestra industria.

 

El dumping, que tiene como origen una decisión empresarial, significa vender un producto en el mercado externo a un precio menor al cual se vende dicho producto en el mercado interno del país de origen o de exportación.  Dicho producto debe ser idéntico o similar a aquel producido por la industria del país importador.

 

El hecho de vender un producto en el mercado externo a un precio menor al que se vende en el país de origen o de exportación, no constituye en si misma una practica sancionable. Es sancionable siempre y cuando el dumping cause o amenace causar un perjuicio a la industria nacional o retrase sensiblemente el establecimiento o desarrollo de una producción en el país, supuesto en el cual se considera como una practica sancionable por constituir un acto contrario a la libre y sana competencia. en el dumping existen tres elementos que debe ser considerados tanto por el denunciante (quien asume la carga de la prueba) como por el INDECOPI (como órgano investigador y sancionador) para determinar la procedencia o no de la sanción. Estos tres elementos son:

 

a) Existencia del dumping b) Existencia del perjuicio o amenaza de perjuicio c) Acreditación del nexo causa-efecto entre el dumping y  el perjuicio o amenaza de perjuicio.

 

De acreditarse todos y cada uno de estos elementos, se procederá a sancionar las importaciones a precios de dumping mediante la imposición de los denominados derechos antidumping cuya cuantía corresponde al margen dumping, es decir, a la diferencia entre el precio de exportación y el precio en el mercado interno del país de origen o de exportación previamente comparados sobre una base equitativa.

 

A diferencia del dumping que como se ha señalado constituye una  practica estrictamente empresarial, los subsidios constituyen una practica que responde a la política comercial del país de origen o exportador, y se tipifica cuando la producción, fabricación, transporte o exportación del bien a ser importado en el país han recibido directa o indirectamente cualquier prima, ayuda, reintegro, premio, o similar en el país de origen o de exportación. Al igual que el dumping una exportación subsidiada solo es sancionada si causa o amenaza causar un perjuicio a la producción existente en el país, por consiguiente en el proceso debe probarse la existencia de los siguientes elementos:

 

a) Existencia del subsidio b) Existencia del perjuicio o amenaza de perjuicio c) Acreditación del nexo causa-efecto entre el subsidio y el perjuicio o amenaza de perjuicio.

 

Probados estos elementos la exportación destinada al Perú que haya sido objeto de subsidio Serra sancionada mediante la imposición de los llamados derechos compensatorios cuyo cuantía debe corresponder a la cuantía del subsidio otorgado en el país de origen o de exportación.

 

Ambas medidas, -derechos antidumping y derechos compensatorios-, no pueden ser aplicados simultaneamente a una misma importación y se mantendrán vigentes hasta que subsista el perjuicio o amenaza de perjuicio que motivaron su imposición, o mientras subsista el ejercicio de la practica de dumping o de subsidio.

 

Cabe señalar que durante el proceso de investigación existe la posibilidad que el INDECOPI establezca derechos antidumping o derechos compensatorios provisionales, siempre que se llegue a la determinación preliminar de la existencia del dumping o subsidio y del perjuicio o amenaza de perjuicio.

 

Asimismo, cabe señalar que el titular de la acción administrativa ante el INDECOPI es la industria o sector productivo perjudicado (plano horizontal). En el plano vertical los consumidores o clientes, por la propia naturaleza y características de las practicas, no constituyen titulares de la acción, aun cuando se prevé la posibilidad que el INDECOPI, en la medida de lo posible, recabe sus opiniones respecto del producto objeto de la denuncia. Por lo demás por regla general el cliente o consumidor se sentirá beneficiado al poder adquirir bienes similares o idénticos eventualmente a precios menores de los que pudieran ofrecerse en el mercado nacional.

 

3) COMPETENCIA DESLEAL

 

A decir de Hermenegildo Baylos, toda competencia desleal es ilícita pero no toda competencia ilícita es desleal.(4) Esta autor nos recuerda que la competencia es ilícita cuando la concurrencia en el mercado lo es, sea por mandato de la ley o del contrato.

 

Un ejemplo de ello lo constituye el articulo 114 de nuestra Constitución Política. Al amparo de esta norma constitucional por ley expresa podría reservarse al Estado el monopolio de determinadas actividades productivas o de servicios, con lo cual solo el Estado puede concurrir en el mercado ejerciendo o realizando la actividad reservada.  En consecuencia la concurrencia en el mercado de cualquier otra persona que ejerza la actividad reservada seria ilícita mas no desleal. La competencia desleal es ilícita pero tiene un origen distinto a la competencia estrictamente ilícita antes descrita.

 

La competencia desleal implica la realización de conductas o actos que resultan contrarios a la moral y la buena fe comercial.

 

Por regla general la principal finalidad de la realización de tales actos es la de atraer o captar la clientela de un competidor, hipótesis que en nuestra legislación constituye un acto particularmente grave de competencia desleal.

 

A nivel doctrinario existen diversas clasificaciones de los actos considerados como de competencia desleal, clasificaciones que por lo demás utilizan como criterio general la finalidad del acto mismo, aun cuando en nuestro concepto, como hemos señalado, la finalidad esencial y ultima es la captación de la clientela del competidor.  Baylos en su libro “Tratado de Derecho Industrial” hace mención de algunas de estas clasificaciones, y citando a Mermillod, nos indica que los actos de competencia desleal pueden ser clasificados o divididos de la siguiente manera:

 

a) Actos que tienden a la debilitación o destrucción de la posición que el competidor ocupa en el mercado; y,

 

b) Actos que persiguen la creación o el refuerzo de la posición  que ocupa en el mercado el autor de la conducta desleal.

 

La Ley de Competencia Desleal aprobada por Decreto Ley 26122, tipifica los actos o conductas considerados como competencia desleal. Entre los actos tipificados se encuentran, los de denigración, confusión, engaño, violación de secretos, comparación, imitación, explotación de la reputación ajena, inducción a la infracción contractual, violación de normas, actos prohibidos respecto a la procedencia geográfica, discriminación y copias o reproducciones no autorizadas. De acuerdo a la ley, para la calificación del acto como uno de competencia desleal, no es necesario acreditar un daño efectivo o un comportamiento doloso. Es suficiente el perjuicio potencial e ilícito al competidor, consumidores o al orden publico.

 

 

El titular de la acción puede darse en el plano horizontal (competidor) o vertical (consumidor), siendo suficiente que el accionarte se sienta afectado por el acto de competencia desleal. La acción puede ser ejercida cuando el acto este en plena ejecución, cuando exista amenaza de ejecución e inclusive puede ejercerse cuando hayan cesado sus efectos. En el caso que el acto se encuentre en plena ejecución, el INDECOPI tiene la facultad de iniciar la acción de oficio. Los efectos de una denuncia fundada por competencia desleal da lugar a la cesación del acto o su prohibición, y en su caso al cierre temporal del establecimiento del infractor, al comiso o destrucción de los productos y los elementos de falsa identificación y a la remoción de los efectos producidos por el acto, sin perjuicio de la sanción administrativa que se materializa a través del pago de multas. Asimismo, eventualmente el afectado podrá recurrir a la vía penal y a la vía civil.

 

4) DEFENSA DEL CONSUMIDOR

 

Como ultimo tema abordare el referido a la defensa del consumidor. Nuestra Carta Magna en el ultimo párrafo de su articulo 110, establece la defensa del interés de los consumidores como una función tuitiva del Estado con la finalidad de promover el desarrollo económico y social del país. Actualmente la defensa del consumidor esta regulada en nuestro país a través de dos leyes, a saber: el Decreto Legislativo 691 referido a las normas de publicidad en defensa del consumidor, y el Decreto Legislativo 716 que norma lo relativo a la protección al consumidor.

 

La primera de las disposiciones mencionadas tiene como finalidad evitar que mediante la publicidad, se permita que el consumidor incurra en error o confusión respecto del producto materia del anuncio o mensaje publicitario.  Esto encuentra sustento en la medida que el consumidor normalmente es influenciado por los mensajes publicitarios, lo que resulta particularmente grave en situaciones especiales como por ejemplo cuando el mercado objetivo del producto anunciado son menores de edad; cuando el producto publicitado representa un riesgo para la salud de las personas; que lleve implícita la discriminación entre personas o fomente determinadas conductas antisociales.

 

La gran influencia de los medios de comunicación, ha hecho necesario regular y establecer normas que justamente prevengan la publicidad ilícita y en su caso, sancionen a los que resulten responsables por su ejecución.

 

Los procesos pueden originarse por denuncia de parte, la que puede ser interpuesta por cualquier persona natural o jurídica que se sienta afectada, o de oficio por el INDECOPI.

 

Las sanciones pueden ser desde una amonestación, hasta el pago de multas, cesación del anuncio, rectificación publicitaria y denuncia en la vía penal cuando existe desacato por parte del denunciado de las resoluciones que emita el INDECOPI.

 

Por otro lado el Decreto Legislativo 716, establece normas destinadas a proteger al consumidor desde otra perspectiva. Esta disposición tiene por finalidad dar una efectiva protección al consumidor respecto de aquellos proveedores, sean de bienes o de servicios, que incumplan con las obligaciones que la propia ley les impone. Esta obligaciones por las cuales los proveedores asumen responsabilidad pueden resumirse en las siguientes:

 

a) Cumplimiento de las normas de seguridad, calidad y rotulado  del producto o servicio.

 

b) Responsabilidad por la idoneidad y calidad del producto

  • servicio.

 

 

c) Responsabilidad por la autenticidad de las marcas y leyendas  que exhiban los productos.

 

d) Responsabilidad por el contenido y la vida útil del producto  indicados en el envase.

 

e) Los productos o servicios puestos a disposición del consumidor  no deben conllevar riesgos injustificados o no advertidos para  la salud o seguridad de los consumidores o sus bienes; o en su  caso si el riesgo es previsible, debe advertir al consumidor  de dicho riesgo así como el modo correcto de utilización del  producto.

 

f) Adopción de las medidas razonables en el caso que luego de la  colocación del producto en el mercado el proveedor detecte la  existencia de peligros no previstos.

 

g) Asegurar el suministro oportuno de partes y accesorios, servicios de reparación y de mantenimiento de los bienes que  provea, y brindar el servicio de manera diligente.

 

h) En el caso de prestación de servicios, el no condicionamiento  de la prestación del servicio a la compra a el proveedor de  repuestos o partes requeridas.

 

i) Consignación en forma veraz, suficiente, apropiada, fácilmente  accesible al consumidor de la información, incluido el precio,  relativa a los bienes y servicios ofertados, prohibiéndose  toda información que induzca a error al consumidor.

 

Las infracciones cometidas por parte de los proveedores de bienes y servicios, son sancionadas a nivel administrativo por el INDECOPI a solicitud del consumidor agraviado. Las sanciones que pueden imponerse van desde simple advertencia hasta multa, comiso y remate o destrucción de la mercancía, clausura temporal o definitiva del establecimiento, sin perjuicio de las acciones civiles y penales a que haya lugar. Asimismo, el consumidor bajo determinados supuestos tiene derecho a la reparación gratuita del producto, a su reposición o a la devolución del pago en exceso mas los intereses que correspondan y a la indemnización por daños y perjuicios.

 

El desarrollo del tema relativo a la defensa del mercado, por la diversidad de materias y aspectos involucrados, merecen un tratamiento y análisis mucho mas amplio y profundo. Sin embargo, mediante el análisis sucinto del ordenamiento jurídico vigente en materia de defensa del mercado, se ha querido destacar el reciente esfuerzo legislativo para dictar normas orientadas por un lado a prevenir y sancionar aquellas practicas que distorsionan la libre concurrencia de los agentes económicos en el mercado y que alteran el normal desarrollo de las actividades económicas, y por otro lado orientadas a dar una eficaz protección a los consumidores quienes en rigor constituyen el principal objetivo del quehacer empresarial.

 

Por ultimo, con la reciente creación del Instituto Nacional de la Defensa de la Libre Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual -INDECOPI-, se crea el marco jurídico administrativo idóneo para que el Estado asuma, en concordancia con la función tuitiva que la Constitución Política le encomienda, la función de velar y proteger al mercado de las practicas restrictivas de la libre competencia, de las que generan competencia desleal y de aquellas que afectan a los agentes económicos y a los consumidores, así como proteger los derechos de la propiedad intelectual en todas sus manifestaciones. Con la creación de este Instituto, se ha pretendido establecer las instancias administrativas apropiadas para la resolución profesional, técnica y autónoma de los casos que sobre estas materias se someten a su conocimiento.(7)

 

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LIBRE COMPETENCIA. REGULACIÓN DE MONOPOLIOS Y OTRAS PRÁCTICAS LIMITADORAS

LIBRE COMPETENCIA. REGULACIÓN DE MONOPOLIOS Y OTRAS PRÁCTICAS LIMITADORAS

Libre competencia.

Definición

Presupuestos

Contenido

b)     La libertad de iniciativa o actuación dentro del mercado.

Libre acceso al mercado

Libertad de iniciativa

Rol del Estado

Función orientadora del Estado

Intervención del Estado frente a prácticas limitadoras

Intervención del Estado frente a posiciones dominantes

Economía social de mercado      EXP. N.º 1963-2006-PA/TC

Y es que en una economía social de mercado, tanto los particulares como el Estado asumen deberes específicos; en el primer caso, el deber de ejercitar las referidas libertades económicas con responsabilidad social, mientras que, en el segundo, el deber de ejercer un rol vigilante, garantista y corrector, ante las deficiencias y fallos del mercado, y la actuación de los particulares

En efecto, la Constitución reserva al Estado, respecto del mercado, una función supervisora y correctiva o reguladora, en el entendido que, si bien el ejercicio de la libertad de los individuos en el mercado debe ser garantizada plenamente, también es cierto que debe existir un Estado que, aunque subsidiario en la sustancia, mantenga su función garantizadora y heterocompositiva

En coherencia con tales imperativos, se justifica la existencia de una legislación antimonopólica y de desarrollo de los marcos regulatorios que permitan mayores niveles de competencia[5], para cuyo efectivo cumplimiento los Organismos reguladores y el INDECOPI juegan un rol preponderante, tanto en la promoción y defensa de la competencia como en la protección a los consumidores y usuarios.

 

Libre competencia.

Definición

La libre competencia se define como la potestad de coexistencia de una pluralidad de ofertas en el campo de la producción, servicios o comercialización de productos de la misma especie por parte de un número indeterminado de agentes económicos.

 

Presupuestos

La libre competencias plantea el libre juego de la oferta y la demanda, y presupone la presencia de los tres requisitos siguientes:

a)     La autodeterminación de iniciativas o de acceso empresarial a la actividad económica.

b)     La autodeterminación para elegir las circunstancias, modos y formas de ejecutar la actividad económica (calidad, modelo, volumen de producción, etc.).

a)     La igualdad de los competidores ante la ley (la no discriminación).

 

Contenido

El concepto de libre competencia al que apunta la Constitución Política del Perú se adscribe al cuadro más amplio de la libertad económica. Como tal supone dos aspectos esenciales:

a)     La libertad de acceso al mercado por parte de los diversos agentes económicos.

b)     La libertad de iniciativa o actuación dentro del mercado.

 

Libre acceso al mercado

Respecto a la libertad de acceso al mercado queda claro que quien tiene la capacidad de producir un bien o prestar un servicio, debe acceder al mercado en condiciones autodeterminativas, esto es, sin que nadie (ni el Estado ni el resto de agentes económicos) pueda impedir o restringir dicha participación.

 

Libertad de iniciativa

Respecto a la libertad de iniciativa o actuación dentro del mercado es evidente que tras haberse accedido al mercado, se debe gozar de la suficiente capacidad de autodeterminación para competir conforme a las propias condiciones y variables económicas impuestas por la llamada ley de la oferta y la demanda.

 

Rol del Estado

 

 

Como aspecto fundamental de una economía social de mercado, el Estado facilita y vigila la libre competencia. El artículo 61 de la Constitución delega al legislador la labor de garantizar el acceso al mercado en igualdad de condiciones, al tiempo de reprimir y limitar el abuso de posiciones de dominio o monopólicas a efectos de garantizar no solo la participación de los agentes de mercado ofertantes, sino de proteger a quienes cierran el círculo económico en calidad de consumidores y usuarios.

 

El hecho de que la libre competencia responda a circunstancias de suyo fácticas no significa tampoco que no existan o no puedan darse desde el Derecho elementales criterios de limitación.

Dentro de tal contexto, no se trata naturalmente de que el Derecho intervenga con el objeto de alterar las reglas propias del mercado, sino más bien (y en eso reside su intervención) de garantizar que este funcione de la manera más correcta y efectiva y que a su vez ofrezca la garantía de que las propias condiciones de libre competencia que la Constitución presupone, estén siendo realmente cumplidas. Intervenciones en el ámbito de acceso al mercado pueden darse, por ejemplo, cuando el producto o servicio que pueda ser ofertado no se encuentre permitido por la ley. Por el contrario, intervenciones en el ámbito de la autodeterminación dentro del mercado pueden darse, cuando tras la puesta en movimiento de las propias reglas que lo caracterizan, se generen situaciones distorsionantes de la libre competencia, como sucede con los monopolios o las prácticas dominantes.

 

Función orientadora del Estado

Dentro del respeto a la libre iniciativa privada, la función orientadora del Estado tiene como propósito el desarrollo del país, procurando que se materialice el componente social del modelo económico previsto en la Constitución.

La función orientadora del Estado presenta, sustancialmente, las siguientes características: a) el Estado puede formular indicaciones, siempre que estas guarden directa relación con la promoción del desarrollo del país; b) los agentes económicos tienen la plena y absoluta libertad para escoger las vías y los medios a través de los cuales se pueden alcanzar los fines planteados por el Estado; y, c) el Estado debe estimular y promover la actuación de los agentes económicos.

El reconocimiento de estas funciones estatales, que aparecen como un poder-deber, se justifica porque el Estado no es solo una organización que interviene como garantía del ordenamiento jurídico, sino porque determina o participa en el establecimiento de las “reglas de juego”, configurando de esta manera la vocación finalista por el bien común. Por ende, el Estado actúa como regulador y catalizador de los procesos económicos.

 

Intervención del Estado frente a prácticas limitadoras

El artículo 61 confiere al Estado el deber de proscribir y combatir toda práctica que limite la libre competencia, así como el abuso de las posiciones dominantes o monopólicas. De esta forma, nuestro texto fundamental no admite que un solo productor satisfaga la demanda de todos los consumidores o usuarios, pues ello, en los hechos, le permitiría determinar el precio y la cantidad de bienes o servicios a ofertarse, a costa de extraer recursos del consumidor o usuario.

 

Intervención del Estado frente a posiciones dominantes

El Estado debe, asimismo, evitar la instauración de posiciones dominantes, esto es, la existencia de escenarios económicos en los que aparezca un agente con capacidad de actuación independiente, es decir, con opción de prescindencia de sus competidores, compradores y clientes o proveedores en función a factores tales como la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las peculiares características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnológico, etc.

En coherencia con tales imperativos se justifica la existencia de una legislación antimonopólica y de desarrollo de los marcos regulatorios que permitan mayores niveles de competencia.

 

Economía social de mercado             EXP. N.º 1963-2006-PA/TC

En una economía social de mercado, tanto los particulares como el Estado asumen deberes específicos; en el primer caso, el deber de ejercitar las referidas libertades económicas con responsabilidad social, mientras que, en el segundo, el deber de ejercer un rol vigilante, garantista y corrector, ante las deficiencias y fallos del mercado, y la actuación de los particulares.                          

La Constitución reserva al Estado, respecto del mercado, una función supervisora y correctiva o reguladora, en el entendido que, si bien el ejercicio de la libertad de los individuos en el mercado debe ser garantizada plenamente, también es cierto que debe existir un Estado que, aunque subsidiario en la sustancia, mantenga su función garantizadora y heterocompositiva ( FJ 3-9).            

Y es que en una economía social de mercado, tanto los particulares como el Estado asumen deberes específicos; en el primer caso, el deber de ejercitar las referidas libertades económicas con responsabilidad social, mientras que, en el segundo, el deber de ejercer un rol vigilante, garantista y corrector, ante las deficiencias y fallos del mercado, y la actuación de los particulares.

En efecto, la Constitución reserva al Estado, respecto del mercado, una función supervisora y correctiva o reguladora, en el entendido que, si bien el ejercicio de la libertad de los individuos en el mercado debe ser garantizada plenamente, también es cierto que debe existir un Estado que, aunque subsidiario en la sustancia, mantenga su función garantizadora y heterocompositiva[4].

Esta función reguladora del Estado se encuentra prevista en el artículo 58º de la Constitución, en cuyo tenor se estipula: “la iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura (...)”. Por su parte, el artículo 59º establece que el Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo, comercio e industria. Asimismo, el artículo 61º confiere al Estado el deber de proscribir y combatir toda práctica que limite la libre competencia, así como el abuso de posiciones dominantes o monopólicas (...).

En coherencia con tales imperativos, se justifica la existencia de una legislación antimonopólica y de desarrollo de los marcos regulatorios que permitan mayores niveles de competencia[5], para cuyo efectivo cumplimiento los Organismos reguladores y el INDECOPI juegan un rol preponderante, tanto en la promoción y defensa de la competencia como en la protección a los consumidores y usuarios.

Justamente, este Colegiado ha precisado que dichos organismos administrativos cumplen un deber especial de protección de los derechos fundamentales[6], lo cual implica exigirles una labor de vigilancia, regulación y sanción de las conductas y prácticas contrarias a la libre competencia y el derecho de los consumidores; funciones que se encuentran amparadas en el marco legal de las facultades que les han sido otorgadas para estos fines.

 

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Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas DECRETO LEGISLATIVO Nº 1034

Miércoles, 25 de junio de 2008DECRETOS LEGISLATIVOSDecreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas

 

     CONCORDANCIAS

     CONCORDANCIAS CON EL TLC PERÚ - ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA

     EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA:

     POR CUANTO:

     Que, de conformidad con lo establecido en el Artículo 104 de la Constitución Política del Perú, mediante Ley Nº 29157, Ley que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre diversas materias relacionadas con la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos de América, y con el apoyo a la competitividad económica para su aprovechamiento, publicada el 20 de diciembre de 2007, el Congreso de la República ha delegado en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, entre otras materias, para la mejora del marco regulatorio;

     Que, luego de más de quince años de aplicación del Decreto Legislativo Nº 701, Ley contra las Prácticas Monopólicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia, el diagnóstico evidencia que esta norma presenta una serie de deficiencias y vacíos, requiriéndose por ello una reforma integral;

     Que, en ese sentido, resulta pertinente la dación de una nueva ley de control de conductas anticompetitivas que precise su finalidad en consonancia con el objetivo previsto en el acuerdo de promoción comercial antes mencionado; clarifique su ámbito de aplicación (subjetivo, objetivo y territorial); destaque el principio de primacía de la realidad; establezca conceptos claros y criterios de análisis que generen mayor predictibilidad en su aplicación al establecer las conductas consideradas como anticompetitivas, como prohibir de manera absoluta aquellas conductas colusorias consideradas a nivel internacional como inherentemente anticompetitivas; redefina y mejore sustancialmente el procedimiento administrativo, incorporando plazos razonables y realistas, la preclusión en el ofrecimiento de pruebas pero sin afectar el derecho de defensa, un mejor tratamiento de las medidas cautelares y una diferenciación más clara entre el rol instructor y el resolutivo; dote de mayor capacidad disuasiva el esquema de sanciones, mejorando los criterios para establecerlas, incrementando el tope para casos de infracciones muy graves y desarrollando la facultad de la autoridad de competencia para dictar medidas correctivas; entre otros.

     Que, sobre la base de dicho contenido, una nueva ley que prohíba y sancione el abuso de la posición de dominio y las prácticas colusorias horizontales y verticales fortalecerá sustancialmente el marco regulatorio de defensa de la libre competencia, lo que, a su vez, incentivará la eficiencia económica en los mercados, promoverá la competitividad económica del país y mejorará el bienestar de los consumidores, estableciendo un ambiente apropiado para las inversiones;

     Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros y con cargo a dar cuenta al Congreso de la República;

     Ha dado el Decreto Legislativo siguiente:

DECRETO LEGISLATIVO QUE APRUEBA LA LEY DE REPRESIÓN DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS

TÍTULO I

DISPOSICIONES GENERALES

     Artículo 1.- Finalidad de la presente Ley.-

     La presente Ley prohíbe y sanciona las conductas anticompetitivas con la finalidad de promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores.

     Artículo 2.- Ámbito de aplicación subjetivo.-

     2.1. La presente Ley se aplica a las personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares, patrimonios autónomos u otras entidades de derecho público o privado, estatales o no, con o sin fines de lucro, que en el mercado oferten o demanden bienes o servicios o cuyos asociados, afiliados, agremiados o integrantes realicen dicha actividad. Se aplica también a quienes ejerzan la dirección, gestión o representación de los sujetos de derecho antes mencionados, en la medida que hayan tenido participación en el planeamiento, realización o ejecución de la infracción administrativa.

     2.2. Las personas naturales que actúan en nombre y por encargo de las personas jurídicas, sociedades irregulares, patrimonios autónomos o entidades mencionadas en el párrafo anterior, con sus actos generan responsabilidad en éstas, sin que sea exigible para tal efecto condiciones de representación civil.

     2.3. A los efectos de la presente Ley, cuando se haga referencia a cualquiera de las personas, sociedades irregulares, patrimonios autónomos o entidades antes mencionadas, se utilizará el término “agente económico”. También se utilizará este término para referirse a empresas de un mismo grupo económico.

     Artículo 3.- Ámbito de aplicación objetivo.-

     Se encuentra fuera de aplicación de la presente Ley aquella conducta que es consecuencia de lo dispuesto en una norma legal. El cuestionamiento a dicha norma se realizará mediante las vías correspondientes y no ante la autoridad de competencia prevista en la presente Ley. El Estado podrá asumir las acciones que considere necesarias para contribuir a mejorar las condiciones de oferta de los productos en beneficio de los consumidores.

     No obstante ello, discrecionalmente, la autoridad de competencia podrá emitir informes con relación a las conductas referidas en el párrafo anterior con el fin de evaluar sus efectos sobre la libre competencia y el bienestar del consumidor.

     Artículo 4.- Ámbito de aplicación territorial.-

     La presente Ley es de aplicación a las conductas que produzcan o puedan producir efectos anticompetitivos en todo o en parte del territorio nacional, aún cuando dicho acto se haya originado en el extranjero.

     Artículo 5.- Primacía de la realidad.-

     En la aplicación de esta Ley, la autoridad administrativa determinará la verdadera naturaleza de las conductas investigadas, atendiendo a las situaciones y relaciones económicas que se pretendan, desarrollen o establezcan en la realidad. La forma de los actos jurídicos utilizados por los contratantes no enerva el análisis que la autoridad efectúe sobre la verdadera naturaleza de las conductas subyacentes a dichos actos.

TÍTULO II

MERCADO RELEVANTE Y POSICIÓN DE DOMINIO

     Artículo 6.- El mercado relevante.-

     6.1. El mercado relevante está integrado por el mercado de producto y el mercado geográfico.

     6.2. El mercado de producto relevante es, por lo general, el bien o servicio materia de la conducta investigada y sus sustitutos. Para el análisis de sustitución, la autoridad de competencia evaluará, entre otros factores, las preferencias de los clientes o consumidores; las características, usos y precios de los posibles sustitutos; así como las posibilidades tecnológicas y el tiempo requerido para la sustitución.

     6.3. El mercado geográfico relevante es el conjunto de zonas geográficas donde están ubicadas las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante. Para determinar las alternativas de aprovisionamiento, la autoridad de competencia evaluará, entre otros factores, los costos de transporte y las barreras al comercio existentes.

     Artículo 7.- De la posición de dominio en el mercado.-

     7.1. Se entiende que un agente económico goza de posición de dominio en un mercado relevante cuando tiene la posibilidad de restringir, afectar o distorsionar en forma sustancial las condiciones de la oferta o demanda en dicho mercado, sin que sus competidores, proveedores o clientes puedan, en ese momento o en un futuro inmediato, contrarrestar dicha posibilidad, debido a factores tales como:

     (a) Una participación significativa en el mercado relevante.

     (b) Las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios.

     (c) El desarrollo tecnológico o servicios involucrados.

     (d) El acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministro así como a redes de distribución.

     (e) La existencia de barreras a la entrada de tipo legal, económica o estratégica.

     (f) La existencia de proveedores, clientes o competidores y el poder de negociación de éstos.

     7.2. La sola tenencia de posición de dominio no constituye una conducta ilícita.

CONCORDANCIAS:     R. Nº 020-2008-CD-OSIPTEL, Art. 37 (Alcances de la determinación de Proveedor Importante de Servicios Públicos de Telecomunicaciones)

TÍTULO III

DE LAS CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS

Capítulo I

Sobre la Naturaleza de las Prohibiciones

     Artículo 8.- Prohibición absoluta.-

     En los casos de prohibición absoluta, para verificar la existencia de la infracción administrativa, es suficiente que la autoridad de competencia pruebe la existencia de la conducta.

     Artículo 9.- Prohibición relativa.-

     En los casos de prohibición relativa, para verificar la existencia de la infracción administrativa, la autoridad de competencia deberá probar la existencia de la conducta y que ésta tiene, o podría tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores.

Capítulo II

Del Abuso de la Posición de Dominio

     Artículo 10.- El abuso de la posición de dominio.-

     10.1. Se considera que existe abuso cuando un agente económico que ostenta posición dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición.

     10.2. El abuso de la posición de dominio en el mercado podrá consistir en conductas de efecto exclusorio tales como:

     a) Negarse injustificadamente a satisfacer demandas de compra o adquisición, o a aceptar ofertas de venta o prestación, de bienes o servicios;

     b) Aplicar, en las relaciones comerciales o de servicio, condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen de manera injustificada a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. No constituye abuso de posición de dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prácticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras que se otorguen con carácter general, en todos los casos en que existan iguales condiciones;

     c) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones adicionales que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden relación con el objeto de tales contratos;

     d) Obstaculizar de manera injustificada a un competidor la entrada o permanencia en una asociación u organización de intermediación;

     e) Establecer, imponer o sugerir contratos de distribución o venta exclusiva, cláusulas de no competencia o similares, que resulten injustificados;

     f) Utilizar de manera abusiva y reiterada procesos judiciales o procedimientos administrativos, cuyo efecto sea restringir la competencia;

     g) Incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios, o a no aceptarlos; o,

     h) En general, aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia económica.

     10.3. La presente Ley se aplica inclusive cuando la posición de dominio deriva de una ley u ordenanza, o de un acto, contrato o reglamento administrativo.

     10.4. Las conductas de abuso de posición de dominio constituyen prohibiciones relativas.

     10.5. No constituye abuso de posición de dominio el simple ejercicio de dicha posición sin afectar a competidores reales o potenciales.

CONCORDANCIAS:     R. Nº 020-2008-CD-OSIPTEL, Art. 37 (Alcances de la determinación de Proveedor Importante de Servicios Públicos de Telecomunicaciones)

Capítulo III

De las Prácticas Colusorias Horizontales

     Artículo 11.- Prácticas colusorias horizontales.-

     11.1. Se entiende por prácticas colusorias horizontales los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos competidores entre sí que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia, tales como:

     (a) La fijación concertada, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio;

     (b) La limitación o control concertado de la producción, ventas, el desarrollo técnico o las inversiones;

     (c) El reparto concertado de clientes, proveedores o zonas geográficas;

     (d) La concertación de la calidad de los productos, cuando no corresponda a normas técnicas nacionales o internacionales y afecte negativamente al consumidor;

     (e) La aplicación concertada, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen de manera injustificada a unos competidores en situación desventajosa frente a otros;

     (f) Concertar injustificadamente la subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones adicionales que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden relación con el objeto de tales contratos;

     (g) La negativa concertada e injustificada de satisfacer demandas de compra o adquisición, o de aceptar ofertas de venta o prestación, de bienes o servicios;

     (h) Obstaculizar de manera concertada e injustificada la entrada o permanencia de un competidor a un mercado, asociación u organización de intermediación;

     (i) Concertar injustificadamente una distribución o venta exclusiva;

     (j) Concertar o coordinar ofertas, posturas o propuestas o abstenerse de éstas en las licitaciones o concursos públicos o privados u otras formas de contratación o adquisición pública previstas en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y remates; u,

     (k) Otras prácticas de efecto equivalente que busquen la obtención de beneficios por razones diferentes a una mayor eficiencia económica.

     11.2. Constituyen prohibiciones absolutas los acuerdos horizontales inter marca que no sean complementarios o accesorios a otros acuerdos lícitos, que tengan por objeto:

     a) Fijar precios u otras condiciones comerciales o de servicio;

     b) Limitar la producción o las ventas, en particular por medio de cuotas;

     c) El reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas; o,

     d) Establecer posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación o adquisición pública prevista en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y remates.

     11.3. Las prácticas colusorias horizontales distintas a las señaladas en el numeral 11.2 precedente constituyen prohibiciones relativas.

Capítulo IV

De las Prácticas Colusorias Verticales

     Artículo 12.- Prácticas colusorias verticales.-

     12.1. Se entiende por prácticas colusorias verticales los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizados por agentes económicos que operan en planos distintos de la cadena de producción, distribución o comercialización, que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia.

     12.2. Las conductas ilícitas verticales podrán consistir en los supuestos tipificados a modo de ejemplo en los numerales 10.2 del Artículo 10 y 11.1 del Artículo 11 de la presente Ley, según corresponda.

     12.3. La configuración de una práctica colusoria vertical requiere que al menos una de las partes involucradas tenga, de manera previa al ejercicio de la práctica, posición de dominio en el mercado relevante.

     12.4. Las prácticas colusorias verticales constituyen prohibiciones relativas.

TÍTULO IV

DE LAS AUTORIDADES DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

     Artículo 13.- Las autoridades de competencia.-

     13.1. En primera instancia administrativa la autoridad de competencia es la Comisión, entendiendo por ésta a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI.

     13.2. En segunda instancia administrativa la autoridad de competencia es el Tribunal, entendiendo por éste al Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual del INDECOPI.

     Artículo 14.- La Comisión.-

     14.1. La Comisión es el órgano con autonomía técnica y funcional encargado del cumplimiento de la presente Ley con competencia exclusiva, salvo que dicha competencia haya sido asignada o se asigne por ley expresa a otro organismo público.

     14.2. Son atribuciones de la Comisión:

     a) Declarar la existencia de una conducta anticompetitiva e imponer la sanción correspondiente;

     b) Dictar medidas cautelares;

     c) Dictar medidas correctivas respecto de las conductas anticompetitivas;

     d) Expedir Lineamientos que orienten a los agentes del mercado sobre la correcta interpretación de las normas de la presente Ley;

     e) Sugerir a la Presidencia del Consejo Directivo del INDECOPI, emitir opinión, exhortar o recomendar a las autoridades legislativas, políticas o administrativas sobre la implementación de medidas que restablezcan o promuevan la libre competencia, tales como la eliminación de barreras a la entrada, la aplicación de regulación económica a un mercado donde la competencia no es posible, entre otros; y,

     f) Las demás que le asignen las disposiciones legales vigentes.

     Artículo 15.- La Secretaría Técnica.-

     15.1. La Secretaría Técnica de la Comisión es el órgano con autonomía técnica que realiza la labor de instructor del procedimiento de investigación y sanción de conductas anticompetitivas y que emite opinión sobre la existencia de la conducta infractora.

     15.2. Son atribuciones de la Secretaría Técnica:

     a) Efectuar investigaciones preliminares;

     b) Iniciar de oficio el procedimiento de investigación y sanción de conductas anticompetitivas;

     c) Tratándose de una denuncia de parte, decidir la admisión a trámite del procedimiento de investigación y sanción de conductas anticompetitivas, pudiendo declarar inadmisible o improcedente la denuncia, según corresponda;

     d) Solicitar a la Comisión el dictado de una medida cautelar;

     e) Instruir el procedimiento sancionador, realizando investigaciones y actuando medios probatorios, y ejerciendo para tal efecto las facultades y competencias que las leyes han atribuido a las Comisiones del INDECOPI;

     f) Excepcionalmente y con previo acuerdo de la Comisión, podrá inmovilizar por un plazo no mayor de diez (10) días hábiles prorrogables por otro igual, libros, archivos, documentos, correspondencia y registros en general de la persona natural o jurídica investigada, tomando copia de los mismos. En iguales circunstancias, podrá retirarlos del local en que se encuentren, hasta por quince (15) días hábiles, requiriendo de autorización judicial para proceder al retiro, conforme al proceso especial previsto en el literal c) del numeral 15.3 del presente Artículo;

     g) Realizar estudios y publicar informes;

     h) Elaborar propuestas de Lineamientos;

     i) Canalizar el apoyo administrativo que requiera la Comisión;

     j) Realizar actividades de capacitación y difusión de la aplicación de las normas de defensa de la libre competencia; y,

     k) Otras que le asignen las disposiciones legales vigentes.

     15.3. Para el desarrollo de sus investigaciones, la Secretaría Técnica se encuentra facultada para:

     (a) Exigir a las personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares y patrimonios autónomos, la exhibición de todo tipo de documentos, incluyendo los libros contables y societarios, los comprobantes de pago, la correspondencia interna o externa y los registros magnéticos incluyendo, en este caso, los programas que fueran necesarios para su lectura; así como solicitar información referida a la organización, los negocios, el accionariado y la estructura de propiedad de las empresas.

     (b) Citar e interrogar, a través de los funcionarios que se designe para el efecto, a las personas materia de investigación o a sus representantes, empleados, funcionarios, asesores y a terceros, utilizando los medios técnicos que considere necesarios para generar un registro completo y fidedigno de sus declaraciones, pudiendo para ello utilizar grabaciones magnetofónicas, en vídeo, disco compacto o cualquier otro tipo de instrumento electrónico.

     (c) Realizar inspecciones, con o sin previa notificación, en los locales de las personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares y patrimonios autónomos y examinar los libros, registros, documentación y bienes, pudiendo comprobar el desarrollo de procesos productivos y tomar la declaración de las personas que en ellos se encuentren. En el acto de la inspección podrá tomarse copia de los archivos físicos, magnéticos o electrónicos, así como de cualquier documento que se estime pertinente o tomar las fotografías o filmaciones que se estimen necesarias. Para ingresar podrá solicitarse el apoyo de la fuerza pública.

     La Secretaría Técnica deberá obtener autorización judicial previa para proceder al descerraje en caso hubiera negativa a la entrada en los locales o éstos estuvieran cerrados, así como para copiar correspondencia privada que pudiera estar contenida en archivos físicos o electrónicos, conforme al proceso especial que a continuación se detalla:

     (i) La Secretaría Técnica solicitará al Juez Penal de Turno una cita para obtener una autorización especial de descerraje o copia de correspondencia privada, sin mencionar el nombre de la persona natural o jurídica, sociedad irregular o patrimonio autónomo que será materia de inspección sin previo aviso.

     (ii) Recibida la solicitud, el Juez programará, en un plazo no mayor de tres (3) días hábiles, y bajo responsabilidad, una reunión con la Secretaría Técnica, en la que podrá estar presente un Fiscal.

     (iii) En el despacho del Juez, y en la hora programada, el Secretario Técnico explicará al Juez y, de ser el caso, también al Fiscal, las razones de su solicitud de autorización especial de descerraje o copia de correspondencia privada, presentando la información o exhibiendo los documentos que evidencian la existencia de indicios razonables de la comisión de una infracción administrativa por parte de la persona o empresa que será materia de inspección, la que será identificada en el acto así como el lugar donde se realizará la inspección. En dicha reunión, si el Juez estima que la solicitud resulta justificada, la declarará procedente, emitiendo en el acto la resolución correspondiente, levantándose un Acta suscrita por todos los presentes.

     (iv) En la resolución mencionada en el párrafo anterior se señalará el nombre, denominación o razón social de la persona o empresa que será inspeccionada por la Secretaría Técnica así como el lugar donde se encuentra ubicado el local o locales materia de inspección, y se motivará y especificará los alcances de la autorización correspondiente, la que podrá comprender, entre otros, la revisión y copia de los correos electrónicos recibidos o remitidos por los directivos, administradores o representantes de la persona o empresa materia de investigación.

     (v) En un plazo no mayor de tres (3) días de culminada la visita de inspección, la Secretaría Técnica elaborará un informe dando cuenta de los pormenores de la diligencia, la que será remitida al Juez y, de ser el caso, al Fiscal que estuvo en la reunión.

     (vi) Tanto el Juez como el Fiscal antes mencionados deberán guardar reserva absoluta del proceso especial, bajo responsabilidad, desde el inicio de la reunión en la que se evalúe la solicitud de autorización especial de descerraje y/o copia de correspondencia privada presentada por la Secretaría Técnica hasta el momento en que reciban de ésta el informe a que se refiere el párrafo anterior.

     (vii) En caso de negativa, la Secretaría Técnica se encuentra habilitada para formular una segunda solicitud de autorización especial de descerraje o copia de correspondencia privada.

     Artículo 16.- El Tribunal.-

     16.1. El Tribunal es el órgano encargado de revisar en segunda y última instancia los actos impugnables emitidos por la Comisión o la Secretaría Técnica.

     16.2. El Tribunal, a través de su Secretaría Técnica, está facultado para, de oficio, actuar medios probatorios que permitan esclarecer los hechos imputados a título de infracción.

     Artículo 17.- Del OSIPTEL.-

     La aplicación de la presente Ley al mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones estará a cargo del Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones - OSIPTEL de conformidad con lo dispuesto en la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL. En tal sentido, las instancias competentes, las facultades de éstas y los procedimientos que rigen su actuación serán los establecidos en su marco normativo.

TÍTULO V

DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

Capítulo I

De la Postulación

     Artículo 18.- Formas de iniciación del procedimiento.-

     18.1. El procedimiento sancionador de investigación y sanción de conductas anticompetitivas se inicia siempre de oficio, bien por iniciativa de la Secretaría Técnica o por denuncia de parte.

     18.2. En el procedimiento trilateral sancionador promovido por una denuncia de parte, el denunciante es un colaborador en el procedimiento de investigación, conservando la Secretaría Técnica la titularidad de la acción de oficio.

     18.3. El procedimiento sancionador podrá ser iniciado cuando la conducta denunciada se está ejecutando, cuando exista amenaza de que se produzca e, inclusive, cuando ya hubiera cesado sus efectos.

     Artículo 19.- Requisitos de la denuncia de parte.-

     La denuncia de parte que imputa la realización de conductas anticompetitivas, deberá contener:

     (a) Nombre, denominación o razón social del denunciante, su domicilio y los poderes correspondientes, de ser el caso.

     (b) Indicios razonables de la presunta existencia de una o más conductas anticompetitivas.

     (c) Identificación de los presuntos responsables, siempre que sea posible.

     (d) El comprobante de pago de la tasa por derecho de tramitación del procedimiento sancionador. Esta tasa está exceptuada del límite en cuanto al monto establecido en la Ley del Procedimiento Administrativo General.

     Artículo 20.- Actuaciones previas a la admisión a trámite por denuncia de parte.-

     Presentada la denuncia de parte y con anterioridad a la resolución de inicio del procedimiento de identificación y sanción de conductas anticompetitivas, la Secretaría Técnica podrá realizar actuaciones previas con el fin de reunir información o identificar indicios razonables de la existencia de conductas anticompetitivas. Estas actuaciones previas se desarrollarán en un plazo no mayor de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados desde la presentación de la denuncia.

     Artículo 21.- Resolución de inicio del procedimiento.-

     21.1. La Secretaría Técnica se pronunciará sobre la admisión a trámite de una denuncia de parte luego de verificar el cumplimiento de los requisitos formales exigidos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos - TUPA del INDECOPI, la competencia de la Comisión y la existencia de indicios razonables de infracción a la presente Ley.

     21.2. La resolución de imputación de cargos o de inicio del procedimiento deberá contener:

     a) La identificación de agente o agentes económicos a los que se imputa la presunta infracción;

     b) Una sucinta exposición de los hechos que motivan la instauración del procedimiento, la calificación jurídica de la posible infracción y, en su caso, las sanciones que pudieran corresponder;

     c) La identificación del órgano competente para la resolución del caso, indicando la norma que le atribuya dicha competencia; y,

     d) La indicación del derecho a formular descargos y el plazo para su ejercicio.

     21.3. La resolución de inicio del procedimiento se informará a la Comisión en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles y, en este mismo plazo, se notificará a los agentes económicos denunciados y a quienes presentaron la denuncia de parte, las que se consideran apersonadas al procedimiento por dicha presentación, de ser el caso.

     21.4. La resolución que declare inadmisible o improcedente la denuncia es impugnable ante el Tribunal en el plazo de quince (15) días hábiles.

     21.5. Admitida a trámite la denuncia, si la Secretaría Técnica lo considera pertinente, publicará una nota sucinta sobre su objeto, de manera que cualquiera con interés legítimo pueda apersonarse al procedimiento o simplemente aportar información a la investigación. Dicha nota se publicará en la página web del INDECOPI, en el Diario Oficial El Peruano y en uno de los diarios de mayor circulación en el territorio nacional.

     Artículo 22.- Plazo para la presentación de descargos.-

     22.1. El denunciado o denunciados podrán contestar los cargos imputados en la resolución de inicio del procedimiento en un plazo de treinta (30) días hábiles, presentando los argumentos que estime convenientes y ofreciendo las pruebas correspondientes.

     22.2. Durante el plazo mencionado en el párrafo precedente, otras partes con interés legítimo pueden apersonarse al procedimiento, expresando los argumentos y ofreciendo las pruebas que resulten relevantes, previo cumplimiento de los requisitos para formular una denuncia de parte.

Capítulo II

De las Medidas Cautelares

     Artículo 23.- Medidas cautelares.-

     23.1. Antes de iniciarse el procedimiento sancionador o en cualquier etapa dentro de éste, la Comisión podrá dictar, a solicitud de la Secretaría Técnica o a pedido de quien haya presentado una denuncia de parte o de tercero con interés legítimo que también se haya apersonado al procedimiento, una medida cautelar destinada a asegurar la eficacia de la decisión definitiva, lo cual incluye asegurar el cumplimiento de las medidas correctivas que se pudieran dictar en la resolución final.

     23.2. La Comisión podrá adoptar la medida cautelar innovativa o no innovativa, genérica o específica, que considere pertinente, en especial la orden de cesación de actividades, la obligación de contratar, la imposición de condiciones, la suspensión de los efectos de actos jurídicos, la adopción de comportamientos positivos y cualesquiera otras que contribuyan a preservar la competencia afectada y evitar el daño que pudieran causar las conductas a que el procedimiento se refiere.

     23.3. Las medidas cautelares deberán ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y necesidades del daño que se pretenda evitar.

     23.4. Cuando la medida cautelar se otorgue antes de iniciarse un procedimiento sancionador, dicha medida caducará si no se inicia un procedimiento sancionador dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de su notificación.

     23.5. Tratándose de solicitudes de parte, la Comisión podrá aceptarlas o desestimarlas en un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles, prorrogables por una sola vez y por el mismo plazo. No son exigibles, a quien presente la solicitud, medidas de aseguramiento civil como contracautela o similares. La Comisión podrá conceder medidas cautelares distintas a las solicitadas, siempre que considere que se ajusten de mejor manera a la intensidad, proporcionalidad y necesidad del daño que se pretende evitar.

     23.6. En cualquier momento del procedimiento, de oficio o a instancia de parte, se podrá acordar la suspensión, modificación o revocación de las medidas cautelares.

     23.7. Las resoluciones que imponen medidas cautelares son apelables ante el Tribunal en el plazo de cinco (5) días hábiles. La apelación de medidas cautelares se concederá sin efecto suspensivo, tramitándose en cuaderno separado, y sin perjuicio de lo establecido en el Artículo 216 de la Ley del Procedimiento Administrativo General. El Tribunal se pronunciará sobre la apelación en un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles.

     23.8. El Tribunal tiene las mismas facultades atribuidas a la Comisión para el dictado de medidas cautelares.

     Artículo 24.- Requisitos para el dictado de medidas cautelares.-

     Para el otorgamiento de una medida cautelar, la Comisión deberá verificar el cumplimiento concurrente de los siguientes requisitos:

     (a) El pago de la tasa por derecho de trámite ascendente a media (1/2) Unidad Impositiva Tributaria;

     (b) La verosimilitud de la denuncia;

     (c) El peligro en la demora del pronunciamiento final; y,

     (d) La posibilidad de lo pedido.

Capítulo III

Del Compromiso de Cese y la Solicitud de Exoneración de Sanción

     Artículo 25.- Del Compromiso de Cese.-

     25.1. Dentro del plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles contados desde la fecha de notificación de la imputación de cargos o resolución de inicio del procedimiento, el presunto o presuntos responsables podrán ofrecer un compromiso referido al cese de los hechos investigados o a la modificación de aspectos relacionados con ellos.

     25.2. La solicitud de compromiso de cese se tramitará en cuaderno aparte, siendo accesorio del expediente principal.

     25.3. Para evaluar la solicitud de compromiso de cese, y en ejercicio de una facultad discrecional, la Secretaría Técnica tomará en consideración el cumplimiento concurrente de las siguientes condiciones:

     (a) Que la totalidad o una parte de los agentes económicos investigados efectúe un reconocimiento de todos o algunos de los cargos imputados en la resolución de admisión a trámite. Dicho reconocimiento debe resultar verosímil a la luz de los medios de prueba que obren en el expediente principal o que hayan sido aportados por las partes en el marco del procedimiento de aprobación del compromiso de cese;

     (b) Que sea verosímil que la conducta anticompetitiva imputada y reconocida por los agentes económicos investigados no haya causado, o no cause, una grave afectación al bienestar de los consumidores. Para ello se podrá tomar en cuenta, de modo indiciario, el tamaño del mercado relevante, la duración de la conducta, el bien o servicio objeto de la conducta, el número de empresas o consumidores afectados, entre otros factores; y,

     (c) Que los agentes económicos investigados ofrezcan medidas correctivas que permitan verificar el cese de la práctica anticompetitiva denunciada y que garanticen que no habrá reincidencia. Adicionalmente, podrán ofrecerse medidas complementarias que evidencien el propósito de enmienda de los infractores.

     25.4. La Secretaría Técnica evaluará la propuesta y, en caso de estimarla satisfactoria, propondrá a la Comisión la suspensión del procedimiento administrativo principal, sugiriendo las medidas pertinentes con el objeto de verificar el cumplimiento del compromiso. La Comisión decide la aprobación o denegatoria de la propuesta, siendo su pronunciamiento inimpugnable debido a su naturaleza eminentemente discrecional.

     25.5 En caso de incumplimiento del compromiso se reiniciará el procedimiento, de oficio o a petición de parte. El referido incumplimiento será tratado como una infracción grave, por lo que la Comisión podrá imponer al denunciado una multa de hasta mil (1 000) Unidades Impositivas Tributarias.

     25.6. Las declaraciones e información que los investigados aporten en el procedimiento de solicitud de compromiso de cese no podrán ser utilizadas en el expediente principal del procedimiento de investigación y sanción de la conducta anticompetitiva, bajo sanción de nulidad de este último.

     25.7. La aprobación del compromiso de cese no elimina ni limita la responsabilidad civil de los denunciados por los daños y perjuicios ocasionados, de ser el caso.

     Artículo 26.- Exoneración de sanción.-

     26.1. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo precedente, cualquier persona podrá solicitar a la Secretaría Técnica que se le exonere de sanción a cambio de aportar pruebas que ayuden a identificar y acreditar la existencia de una práctica ilegal. De estimarse que los elementos de prueba ofrecidos son determinantes para sancionar a los responsables, la Secretaría Técnica podrá proponer, y la Comisión aceptar, la aprobación del ofrecimiento efectuado. Para ello la Secretaría Técnica cuenta con todas las facultades de negociación que fuesen necesarias para establecer los términos del ofrecimiento.

     26.2. El compromiso de exoneración de sanción será suscrito por el interesado y la Secretaría Técnica y contendrá la obligación de guardar reserva sobre el origen de las pruebas aportadas. El incumplimiento de la obligación de reserva generará en el funcionario las responsabilidades administrativas y penales previstas para el caso de información declarada reservada por la Comisión. La suscripción del compromiso y el cumplimiento de lo acordado por parte del interesado, lo exonera de sanción respecto de la conducta llevada a cabo, no pudiendo la Comisión, ni ninguna otra autoridad administrativa o jurisdiccional, seguirle o iniciarle procedimiento administrativo o proceso judicial por los mismos hechos.

     26.3. Si son varios los agentes económicos que solicitan la exoneración de sanción, sólo el primero que haya aportado pruebas de la existencia de la conducta anticompetitiva y de la identidad de los infractores, será beneficiado con la exoneración. Otros agentes económicos que aporten información relevante podrán ser beneficiados con la reducción de la multa, si dicha información es distinta a la que posee la autoridad de competencia, ya sea por propias investigaciones o por la solicitud de exoneración presentada con anterioridad. La Secretaría Técnica analizará en cada caso la pertinencia de la reducción de la multa.

     26.4. La aprobación de exoneración de sanción no elimina ni limita la responsabilidad civil de los denunciados por los daños y perjuicios ocasionados, de ser el caso.

Capítulo IV

De la Instrucción

     Artículo 27.- Período de prueba.-

     El período de prueba no podrá exceder de siete (7) meses contados a partir del vencimiento del plazo para la contestación. Los gastos de actuación de las pruebas son de cargo de las partes que las ofrecen y no tienen naturaleza tributaria.

     Artículo 28.- Medios de prueba.-

     28.1. La Secretaría Técnica podrá actuar, o las partes ofrecer, los siguientes medios probatorios:

     a) Documentos;

     b) Declaración de parte;

     c) Testimonios;

     d) Inspecciones;

     e) Pericias; u,

     f) Otras pruebas si a criterio de la Secretaría Técnica son necesarias para el esclarecimiento de los hechos denunciados o imputados.

     28.2. En caso fuera necesario realizar una inspección, ésta será efectuada por la Secretaría Técnica o por el funcionario designado por ésta para dicho efecto. Siempre que se realice una inspección deberá levantarse un acta que será firmada por quien se encuentre a cargo de ella, así como por los interesados, quienes ejerzan su representación o por el encargado del almacén, oficina o establecimiento correspondiente.

     28.3. Tanto para la actuación de las pruebas como para la realización de las diligencias, la Secretaría Técnica o el funcionario designado por ésta podrá requerir la intervención de la Policía Nacional, sin necesidad de notificación previa, para garantizar el cumplimiento de sus funciones;

     28.4. Los medios probatorios deberán ser costeados por quien los ofrezca. Los costos de aquellos que sean ordenados por la autoridad podrán ser distribuidos entre el imputado y quien haya presentado la denuncia de parte, de ser el caso, al finalizar el procedimiento y dependiendo de su resultado.

     Artículo 29.- Improcedencia de medios probatorios.-

     La Secretaría Técnica podrá rechazar los medios probatorios propuestos por los agentes económicos investigados, por quienes hayan presentado la denuncia de parte o por terceros con interés legítimo que también se hayan apersonado al procedimiento, cuando sean manifiestamente impertinentes o innecesarios, mediante resolución motivada.

     Artículo 30.- Actuaciones de instrucción.-

     30.1. La Secretaría Técnica está facultada, en razón de su competencia, a realizar de oficio cuantas actuaciones probatorias resulten necesarias para el examen de los hechos, recabando los documentos, información u objetos que sean relevantes para determinar, en su caso, la existencia o no de la infracción administrativa que se imputa.

     30.2. Si, como consecuencia de la instrucción del procedimiento, resultase modificada la determinación inicial de los hechos o de su posible calificación, la Secretaría Técnica emitirá una nueva resolución de imputación que sustituirá como pliego de cargos a la resolución de inicio del procedimiento, informando de ello a la Comisión y notificando a las personas imputadas, así como a las personas que hayan presentado la denuncia de parte, si fuera el caso. En caso de emitirse esta nueva resolución, se inicia un nuevo cómputo de plazos para la formulación de los descargos y un nuevo cómputo del plazo legal que corresponde a la tramitación del procedimiento.

     30.3. Un mes antes de finalizar el período de prueba, la Secretaría Técnica informará a las partes de dicha circunstancia.

     30.4. Dentro de un plazo no mayor de diez (10) días hábiles contados a partir de la notificación a que se refiere el numeral anterior, las partes que lo consideren pertinente podrán presentar, como pruebas adicionales, únicamente documentos, de lo que se correrá traslado a todas las partes del procedimiento.

     30.5. Al finalizar el período de prueba, la Secretaría Técnica informará a las partes que la etapa probatoria a su cargo terminó, por lo que ya no admitirá la presentación de medios probatorios adicionales.

Capítulo V

De la Información Pública y Confidencial

     Artículo 31.- Acceso al expediente.-

     En cualquier momento del procedimiento, y hasta que éste concluya en sede administrativa, únicamente la parte investigada, quien haya presentado una denuncia de parte o terceros con interés legítimo que también se hayan apersonado al procedimiento, tienen derecho a conocer el estado de tramitación del expediente, acceder a éste y obtener copias de los actuados, siempre que la Comisión no hubiere aprobado su reserva por constituir información confidencial.

     Artículo 32.- Información confidencial.-

     32.1. A solicitud de parte o tercero con interés legítimo, incluyendo a una entidad pública, la Comisión declarará la reserva de aquella información que tenga carácter confidencial, ya sea que se trate de un secreto comercial o industrial, información que afecte la intimidad personal o familiar, aquella cuya divulgación podría perjudicar a su titular y, en general, la prevista como tal en la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.

     La solicitud de declaración de reserva sobre un secreto comercial o industrial será concedida, siempre que:

     a) Dicha información sea un conocimiento que tenga carácter de reservado o privado sobre un objeto determinado;

     b) Quienes tengan acceso a dicho conocimiento tengan la voluntad e interés consciente de mantenerlo reservado, adoptando las medidas necesarias para mantener dicha información como tal; y,

     c) La información tenga un valor comercial, efectivo o potencial.

     32.2. Sólo podrán acceder a la información declarada bajo reserva los miembros de la Comisión y los vocales del Tribunal, sus Secretarios Técnicos y las personas debidamente autorizadas por éstos que laboren o mantengan una relación contractual con el INDECOPI.

     32.3. En los casos en que la Comisión o el Tribunal conceda el pedido de reserva formulado, tomará todas las medidas que sean necesarias para garantizar la reserva de la información confidencialidad, bajo responsabilidad.

     32.4. Para que proceda la solicitud de declaración de reserva, el interesado deberá precisar cuál es la información confidencial, justificar su solicitud y presentar un resumen no confidencial sobre dicha información. Para evaluar si la información tiene carácter confidencial, la Comisión evaluará la pertinencia de la información, su no divulgación previa y la eventual afectación que podría causar su divulgación.

     32.5. Tratándose de una visita de inspección o una entrevista, y en el momento de realizarse esta diligencia, el interesado podrá solicitar la reserva genérica de toda la información o documentación que esté declarando o suministrando a la Secretaría Técnica. Ésta, con posterioridad, deberá informar al interesado qué información o documentación resulta pertinente para la investigación, otorgando un plazo razonable para que el interesado individualice, respecto de la información pertinente, la solicitud de confidencialidad conforme a lo establecido en el párrafo anterior.

     32.6. La autoridad podrá declarar de oficio la reserva de información vinculada a la intimidad personal o familiar.

     32.7. Los procedimientos y plazos para la declaración de reserva de información confidencialidad serán establecidos por Directiva conforme lo prevé la Ley de Organización y Funciones del INDECOPI.

Capítulo VI

De la Conclusión del Procedimiento en Primera Instancia

     Artículo 33.- El Informe Técnico.-

     33.1. En un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles contados desde el vencimiento del período de prueba, la Secretaría Técnica emitirá un Informe Técnico dando cuenta de lo siguiente:

     (i) Hechos probados;

     (ii) Determinación de la infracción administrativa;

     (iii) Identificación de los responsables;

     (iv) Propuesta de graduación de la sanción; y,

     (v) Propuesta de medidas correctivas pertinentes.

     33.2. En caso de que la Secretaría Técnica no encuentre pruebas de la existencia de una conducta anticompetitiva, propondrá a la Comisión la declaración de inexistencia de infracción administrativa.

     33.3. El Informe Técnico será notificado a las partes del procedimiento, quienes contarán con un plazo de quince (15) días hábiles para formular alegaciones y presentar escritos solicitando el uso de la palabra ante la Comisión.

     33.4. Vencido el plazo para formular alegaciones, la Secretaría Técnica dispondrá de un plazo de cinco (5) días hábiles para poner en conocimiento de la Comisión lo actuado en el procedimiento, su Informe Técnico, las alegaciones de las partes respecto del Informe Técnico y, de ser el caso, las solicitudes de uso de la palabra que se hubieran presentado.

     Artículo 34.- La audiencia de informe oral.-

     Una vez puesto en su conocimiento el Informe Técnico y las alegaciones, la Comisión podrá, conforme a las solicitudes formuladas o de oficio, citar a las partes a audiencia de informe oral, considerando la necesidad de dicha diligencia para contar con suficientes elementos de juicio para resolver, con no menos de cinco (5) días de anticipación.

     Artículo 35.- Preclusión en la presentación de pruebas y alegatos finales.-

     35.1. Excepcionalmente, la Comisión dispondrá la actuación de medios probatorios adicionales si, a su juicio, resultan pertinentes para el esclarecimiento de los hechos denunciados.

     35.2. Si la Comisión ordena la actuación de medios probatorios adicionales, las partes tendrán derecho a presentar los suyos, abriéndose una fase probatoria de treinta (30) días hábiles, lo que será notificado a todas las partes del procedimiento.

     35.3. Concluida la fase probatoria mencionada en el numeral anterior, la Comisión podrá citar a las partes a una segunda audiencia de informe oral, con no menos de cinco (5) días de anticipación.

     35.4. Las partes podrán presentar alegatos finales sólo hasta los diez (10) días hábiles siguientes de realizado el informe oral a que se refiere el numeral anterior. Las partes no podrán presentar pruebas adicionales en sus alegatos finales.

     35.5. Cualquier documento presentado con posterioridad al vencimiento del plazo antes indicado no será tomado en consideración por la Comisión.

     Artículo 36.- Resolución final.-

     36.1. La Comisión tendrá un plazo de treinta (30) días hábiles contados a partir del vencimiento del plazo que tienen las partes para presentar alegatos finales, para emitir su pronunciamiento.

     36.2. La resolución de la Comisión será motivada y decidirá todas las cuestiones que se deriven del expediente. En la resolución no se podrá atribuir responsabilidad a los involucrados por hechos que no hayan sido adecuadamente imputados en la instrucción del procedimiento.

     36.3. La resolución se notificará a las partes comprendidas en el procedimiento en un plazo máximo de diez (10) días hábiles contados desde su expedición.

Capítulo VII

Del Procedimiento en Segunda Instancia

     Artículo 37.- Recurso de apelación.-

     37.1. La resolución final de la Comisión es apelable por el imputado, por quien haya presentado la denuncia de parte y por los terceros con interés legítimo que se hayan apersonado al procedimiento, ante el Tribunal, en el plazo de quince (15) días hábiles. La Secretaría Técnica podrá apelar la resolución que exculpa a los investigados, así como la multa impuesta.

     37.2. Asimismo, son apelables ante el Tribunal, en el mismo plazo, los siguientes actos de la Secretaría Técnica o la Comisión, según corresponda:

     a) Los que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento; y,

     b) Los que puedan producir indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.

     37.3. La apelación será concedida por el órgano que emitió el acto que se impugna y sin efecto suspensivo, salvo que dicho órgano disponga lo contrario.

     37.4. Contra los actos y resoluciones de la Secretaría Técnica y la Comisión no cabe recurso de reconsideración.

     37.5. El recurso de apelación se tramita en un plazo no mayor de ciento veinte (120) días hábiles. La resolución del Tribunal se notificará a las partes del procedimiento y a los terceros que se hayan apersonado en un plazo máximo de diez (10) días hábiles desde su expedición.

     Artículo 38.- Interposición del recurso de apelación.-

     38.1. El recurso se presentará ante el órgano que expidió la resolución que se apela, el que lo remitirá al Tribunal, junto con el expediente principal, o en cuaderno por cuerda separada, según corresponda, y una vez comprobado que reúne los requisitos de admisibilidad y procedencia, en el plazo de quince (15) días hábiles. Frente a la declaración de inadmisible o improcedencia del recurso se podrá interponer recurso de queja ante el Tribunal.

     38.2. Las partes interesadas en la determinación de la existencia de una conducta infractora y la imposición de una sanción sólo podrán apelar la resolución final cuando ésta haya exculpado al denunciado.

     Artículo 39.- Tramitación del recurso de apelación.-

     39.1. El Tribunal notificará a los interesados, en un plazo de quince (15) días hábiles contados a partir de la recepción del expediente, el arribo de éste y el inicio del trámite del recurso de apelación.

     39.2. Los apelantes podrán presentar las alegaciones, documentos y justificaciones que estimen pertinentes, en un plazo de quince (15) días hábiles contados a partir de la notificación señalada en el numeral anterior.

     39.3. A pedido de parte, o de oficio, el Tribunal citará a audiencia de informe oral a las partes para que expongan sus alegatos finales, con no menos de cinco (5) días de anticipación.

     39.4. Las partes podrán presentar alegatos finales sólo hasta los cinco (5) días hábiles siguientes de realizado el informe oral. Cualquier documento presentado con posterioridad no será tomado en consideración por el Tribunal.

     Artículo 40.- Resolución del Tribunal.-

     La resolución del Tribunal no podrá suponer la imposición de sanciones más graves para el infractor sancionado, cuando éste recurra o impugne la resolución de la Comisión.

     Artículo 41.- Cuestionamiento a las resoluciones del Tribunal.-

     Las resoluciones definitivas del Tribunal agotan la vía administrativa. No cabe la interposición de recurso alguno en la vía administrativa y únicamente podrá interponerse contra ellas una demanda contenciosa administrativa en los términos fijados en la legislación de la materia.

Capítulo VIII

Prescripción de la Infracción

     Artículo 42.- Plazo de prescripción de la infracción administrativa.-

     Las infracciones a la presente Ley prescribirán a los cinco (5) años de realizado el último acto de ejecución de la conducta infractora. La prescripción se interrumpe por cualquier acto de la Secretaría Técnica relacionado con la investigación de la infracción que sea puesto en conocimiento del presunto responsable. El cómputo del plazo se volverá a iniciar si el procedimiento permaneciera paralizado durante más de noventa (90) días hábiles por causa no imputable al investigado.

TÍTULO VI

SANCIÓN Y ELIMINACIÓN DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS

Capítulo I

De la Sanciones por la Infracción Administrativa

     Artículo 43.- El monto de las multas.-

     43.1. Las conductas anticompetitivas serán sancionadas por la Comisión, sobre la base de Unidades Impositivas Tributarias (UIT), con las siguientes multas:

     a) Si la infracción fuera calificada como leve, una multa de hasta quinientas (500) UIT, siempre que dicha multa no supere el ocho por ciento (8%) de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor, o su grupo económico, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedición de la resolución de la Comisión;

     b) Si la infracción fuera calificada como grave, una multa de hasta mil (1 000) UIT, siempre que dicha multa no supere el diez por ciento (10%) de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor, o su grupo económico, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la resolución de la Comisión; o,

     c) Si la infracción fuera calificada como muy grave, una multa superior a mil (1 000) UIT, siempre que dicha multa no supere el doce por ciento (12%) de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor, o su grupo económico, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la resolución de la Comisión.

     43.2. En caso de tratarse de colegios profesionales o gremios de empresas, o agentes económicos que hubieran iniciado sus actividades después del 1 de enero del ejercicio anterior, la multa no podrá superar, en ningún caso, las mil (1 000) UIT.

     43.3. Además de la sanción que a criterio de la Comisión corresponde imponer a los infractores, cuando se trate de una persona jurídica, sociedad irregular, patrimonio autónomo o entidad, se podrá imponer una multa de hasta cien (100) UIT a cada uno de sus representantes legales o a las personas que integran los órganos de dirección o administración según se determine su responsabilidad en las infracciones cometidas.

     43.4. La reincidencia se considerará circunstancia agravante, por lo que la sanción aplicable no deberá ser menor que la sanción precedente.

     43.5. Para calcular el monto de las multas a aplicarse de acuerdo a la presente Ley, se utilizará la UIT vigente a la fecha de pago efectivo o ejecución coactiva de la sanción.

     43.6. La multa aplicable será rebajada en un veinticinco por ciento (25%) cuando el infractor cancele su monto con anterioridad a la culminación del término para impugnar la resolución de la Comisión que puso fin a la instancia y en tanto no interponga recurso impugnativo alguno contra dicha resolución.

     Artículo 44.- Criterios para determinar la gravedad de la infracción y graduar la multa.-

     La Comisión tendrá en consideración para determinar la gravedad de la infracción y la aplicación de las multas correspondientes, entre otros, los siguientes criterios:

     (a) El beneficio ilícito esperado por la realización de la infracción;

     (b) La probabilidad de detección de la infracción:

     (c) La modalidad y el alcance de la restricción de la competencia;

     (d) La dimensión del mercado afectado;

     (e) La cuota de mercado del infractor;

     (f) El efecto de la restricción de la competencia sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otras partes en el proceso económico y sobre los consumidores;

     (g) La duración de la restricción de la competencia;

     (h) La reincidencia de las conductas prohibidas; o,

     (i) La actuación procesal de la parte.

     Artículo 45.- Prescripción de la sanción.-

     45.1. La acción para exigir el cumplimiento de las sanciones prescribe a los tres (3) años contados desde el día siguiente a aquél en que la resolución por la que se impone la sanción quede firme.

     45.2. Interrumpirá la prescripción de la sanción, la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento de ejecución coactiva. El cómputo del plazo se volverá a iniciar si el procedimiento de ejecución coactiva permaneciera paralizado durante más de treinta (30) días hábiles por causa no imputable al infractor.

Capítulo II

Medidas Correctivas

     Artículo 46.- Medidas correctivas.-

     46.1. Además de la sanción que se imponga por infracción a la presente Ley, la Comisión podrá dictar medidas correctivas conducentes a restablecer el proceso competitivo, las mismas que, entre otras, podrán consistir en:

     a) El cese o la realización de actividades, inclusive bajo determinadas condiciones;

     b) De acuerdo con las circunstancias, la obligación de contratar, inclusive bajo determinadas condiciones; o,

     c) La inoponibilidad de las cláusulas o disposiciones anticompetitivas de actos jurídicos; o,

     d) El acceso a una asociación u organización de intermediación.

     46.2. El Tribunal tiene las mismas facultades atribuidas a la Comisión para el dictado de medidas correctivas.

Capítulo III

Multas coercitivas

     Artículo 47.- Multas coercitivas por incumplimiento de medidas cautelares.-

     47.1. Si el obligado a cumplir una medida cautelar ordenada por la Comisión o el Tribunal no lo hiciera, se le impondrá automáticamente una multa no menor de veinticinco (25) UIT ni mayor de ciento veinticinco (125) UIT, para cuya graduación se podrán tomar en cuenta los criterios señalados en el Artículo 44 de la presente Ley. La multa que corresponda deberá ser pagada dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, vencidos los cuales se ordenará su cobranza coactiva.

     47.2. En caso de persistir el incumplimiento a que se refiere el párrafo anterior, la Comisión podrá imponer una nueva multa, duplicando sucesivamente el monto de la última multa impuesta, hasta el límite de mil (1 000) UIT. Las multas impuestas no impiden a la Comisión imponer una sanción distinta al final del procedimiento.

     Artículo 48.- Multas coercitivas por incumplimiento de medidas correctivas.-

     48.1. Si el obligado a cumplir una medida correctiva ordenada por la Comisión en su resolución final no lo hiciera, se le impondrá una multa coercitiva equivalente al veinticinco por ciento (25%) de la multa impuesta por infracción de la conducta anticompetitiva declarada. La multa coercitiva impuesta deberá ser pagada dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, vencidos los cuales se ordenará su cobranza coactiva.

     48.2. En caso de persistir el incumplimiento a que se refiere el párrafo anterior, la Comisión podrá imponer una nueva multa coercitiva, duplicando sucesivamente el monto de la última multa coercitiva impuesta, hasta que se cumpla la medida correctiva ordenada y hasta el límite de dieciséis (16) veces el monto de la multa coercitiva originalmente impuesta.

     48.3. Las multas coercitivas impuestas no tienen naturaleza de sanción por infracción de la conducta anticompetitiva.

TÍTULO VII

PRETENSIÓN DE INDEMNIZACIÓN

     Artículo 49.- Indemnización por daños y perjuicios.-

     Agotada la vía administrativa, toda persona que haya sufrido daños como consecuencia de conductas declaradas anticompetitivas por la Comisión, o, en su caso, por el Tribunal, incluso cuando no haya sido parte en el proceso seguido ante INDECOPI, y siempre y cuando sea capaz de mostrar un nexo causal con la conducta declarada anticompetitiva, podrá demandar ante el Poder Judicial la pretensión civil de indemnización por daños y perjuicios.

DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA TRANSITORIA

     ÚNICA.- Aplicación de la presente Ley a los procedimientos en trámite.-

     Las disposiciones de la presente Ley de naturaleza procesal se aplicarán a los procedimientos en trámite bajo el Decreto Legislativo Nº 701, en la etapa en que se encuentren.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS DEROGATORIAS

     PRIMERA.- Derogación genérica.-

     Esta Ley es de orden público y deroga todas las disposiciones legales o administrativas, de igual o inferior rango, que se le opongan o contradigan.

     SEGUNDA.- Derogación expresa.-

     Quedan derogadas expresamente a partir de la vigencia de la presente Ley, las siguientes normas:

     a) El Decreto Legislativo Nº 701 y sus normas modificatorias, complementarias, sustitutorias y reglamentarias; y,

     b) Los Artículos 232 y 233 y el Numeral 3 del Artículo 241 del Código Penal.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES

     PRIMERA.- Competencia primaria.-

     El control de las conductas anticompetitivas se encuentra regido por el principio de competencia primaria, el cual corresponde al INDECOPI y al OSIPTEL, según lo establecido en las leyes respectivas. No podrá recurrirse al Poder Judicial sin antes haber agotado las instancias administrativas ante dichos organismos.

     SEGUNDA.- Prácticas anticompetitivas en contrataciones del Estado.-

     De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 11 del Decreto Legislativo Nº 1017, Ley de Contrataciones del Estado, cuando el Tribunal de Contrataciones del Estado identifique alguna conducta que pudiera constituir una práctica anticompetitiva en los términos de esta Ley, comunicará tal hecho al INDECOPI para que éste, a través de sus órganos competentes, y de ser el caso, inicie el procedimiento sancionador correspondiente y determine la responsabilidad que pudiere existir.

     Únicamente en caso de que el INDECOPI determinara la existencia de una infracción y ésta quedara firme, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE procederá a la inscripción de los infractores en el registro de inhabilitados para contratar con el Estado que corresponda.

     TERCERA.- Investigación de conductas con efectos fuera del país.-

     En el marco exclusivo de un acuerdo internacional, y en aplicación del principio de reciprocidad, la Comisión podrá investigar, de conformidad con la presente Ley, conductas anticompetitivas desarrolladas en el territorio nacional pero con efectos en uno o más países que forman parte del referido acuerdo.

     De igual modo, en el desarrollo de las investigaciones llevadas a cabo con arreglo a un acuerdo internacional, y en aplicación del principio de reciprocidad, la Comisión podrá intercambiar información, incluyendo información confidencial, con las autoridades competentes de los países que formen parte de dichos Acuerdos.

     CUARTA.- Vigencia.-

     La presente Ley entrará en vigencia a los treinta (30) días de su publicación en el Diario Oficial El Peruano.

     POR TANTO:

     Mando se publique y cumpla, dando cuenta al Congreso de la República.

     Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veinticuatro días del mes de junio del año dos mil ocho.

     ALAN GARCÍA PÉREZ

     Presidente Constitucional de la República

     JORGE DEL CASTILLO GÁLVEZ

     Presidente del Consejo de Ministros 

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PUBLICIDAD MEDIDAS COMPLEMENTARIAS GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN ACTIVIDAD : SERVICIOS DE RADIODIFUSIÓN

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala de Defensa de la Competencia

RESOLUCION Nº 0667-2006/TDC-INDECOPI EXPEDIENTE Nº 173-2005/CCD

 

 

PROCEDENCIA     :         COMISIÓN DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL (LA COMISIÓN)

DENUNCIANTE     :         PROCEDIMIENTO INICIADO DE OFICIO

DENUNCIADOS     :         CORPORACIÓN RADIAL DEL PERÚ S.A.C. (CORPORACIÓN RADIAL)

PRAGMA PUBLICIDAD S.A.C. (PRAGMA)

MATERIA               :         PUBLICIDAD

MEDIDAS COMPLEMENTARIAS GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN

ACTIVIDAD            :         SERVICIOS DE RADIODIFUSIÓN

 

SUMILLA: en el procedimiento seguido de oficio contra Corporación Radial del Perú S.A.C. y Pragma Publicidad S.A.C. por infracciones a las normas de la publicidad en defensa del consumidor, la Sala ha resuelto confirmar la Resolución Nº 152-2005/CCD-INDECOPI emitida el 12 de diciembre de 2005 por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal en el extremo en que halló responsabilidad en las empresas investigadas por infracción al artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 691, modificando la sanción aplicada.

 

La publicidad difundida para publicitar la estación radial “Planeta 107.7” presenta imágenes en las que se muestra como aceptable y natural, actos violentos desplegados contra personajes o íconos infantiles, situación que puede estimular conductas intolerantes o antisociales, considerando que el público al que está dirigida la publicidad son adolescentes y jóvenes, quienes pueden ser más permeables a asumir positivamente el ridiculizar o rechazar en forma violenta dichos íconos, sin importar los efectos que tales conductas pueden generar en los niños que se identifican con ellos.

 

SANCIÓN: 10 UIT

 

Lima, 19 de mayo de 2006

 

I           ANTECEDENTES

 

El 2 de noviembre de 2005, mediante la Resolución Nº 1, la Comisión inició un procedimiento de oficio contra Corporación Radial y la agencia de publicidad Pragma1    por  presuntas  infracciones  al  principio  de  legalidad  en  materia publicitaria establecido en el artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 691, Normas

 

 

DECRETO LEGISLATIVO 691. NORMAS DE LA PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR.- Artículo 13º.- tratándose del contenido de los anuncios se considera responsable a la persona natural o jurídica anunciante. En el caso de normas de difusión será responsable el titular del medio de comunicación social.

Por ser la publicidad un servicio profesional, existe responsabilidad solidaria entre el anunciante y la agencia de

publicidad, o quien haya elaborado el anuncio, cuando la infracción se encuentre en un contenido publicitario distinto a las características propias del producto anunciado.

 

M-SDC-02/1C

 

 

de la Publicidad en Defensa del Consumidor, en adelante la Ley de Publicidad2. Ello, toda vez que en un anuncio televisivo para publicitar la estación radial “Planeta 107.7”, se presentaban imágenes en las que se muestra como aceptable y natural, actos violentos desplegados por un hombre contra personajes de fantasía que se desenvuelven en el contexto propio de la ingenuidad infantil3:

 

Descripción del anuncio

 

“El anuncio se inicia mostrando a tres (3) muñecos de colores: anaranjado, verde y rosa, quienes saludan a la cámara para luego jugar y correr en un ambiente que simula un campo.

 

A continuación, el anuncio presenta a un hombre de camiseta roja que, violentamente, se abalanza encima del muñeco de color anaranjado y lo hace caer aparatosamente al suelo.

 

Inmediatamente,  el  anuncio  continúa  mostrando  al  muñeco  de  color  rosa  escondido detrás de un poste. Luego, el referido muñeco corre atemorizado intentando escapar del hombre de camiseta roja que, de pronto, aparece en la escena y violentamente se le abalanza, haciéndolo caer al suelo. Una vez que el muñeco de color rosa se encuentra doblegado en el suelo, el hombre de camiseta roja le propina cinco (5) golpes de puño y una patada, mientras que los otros dos (2) muñecos intentan escapar en un triciclo.

 

A continuación, el hombre de camiseta roja, al ver que el muñeco de color anaranjado y el muñeco de color verde intentan escapar, logra tomarlos por la espalda y, con violencia, consigue que las cabezas de los mencionados muñecos se golpeen mutuamente, haciéndolos caer al piso.

 

Inmediatamente, mientras la locución señala: “ya viste lo que querías, ahora escúchalo en planeta ciento siete punto siete, lo último de la música en tu oreja”, se aprecia el logotipo de la emisora “Radio planeta 107.7”.

 

El anuncio, en su escena final, muestra a los muñecos echados en el piso y en el momento en que el muñeco de color verde intenta levantarse, aparece nuevamente el hombre de camiseta roja, quien se abalanza sobre dicho muñeco y lo hace caer al suelo”

 

El 17 de noviembre de 2005, Corporación Radial y Pragma presentaron sus descargos señalando que las expresiones del anunció investigado debían ser evaluadas dentro del contexto en que fueron difundidas, esto es, como expresiones de fantasía, exageración y humor orientadas a un público joven y no infantil.  Precisó  que  el  mensaje  del  anuncio  no  fue  propiciar  o  enaltecer conductas antisociales sino conectarse con una etapa propia de todo joven que busca desvincularse de su infancia y pasar a una edad adulta. Asimismo, destacó

 

2 DECRETO LEGISLATIVO 691. NORMAS DE LA PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR.- Artículo 3º.- Los anuncios deben respetar la Constitución y las leyes. Ningún anuncio debe favorecer o estimular cualquier clase de ofensa o discriminación racial, sexual, social, política o religiosa.

Los anuncios no deben contener nada que pueda inducir a actividades antisociales, criminales e ilegales o que parezca apoyar, enaltecer o estimular tales actividades.

3 Conjuntamente, con el inicio del procedimiento la Comisión ordenó a las investigadas en calidad de medida cautelar, el

cese preventivo e inmediato de la difusión del anuncio objeto de la presente denuncia.

 

 

que la difusión se realizó básicamente en canales de cable dentro de programas juveniles.

 

El  12  de  diciembre  de  2005,  mediante  la  Resolución  Nº 152-2005/CCD- INDECOPI, la Comisión halló responsabilidad en Corporación Radial y Pragma por infracción al artículo 3º de la Ley de Publicidad y las sancionó en forma solidaria con una multa ascendente a 35 UIT, sin perjuicio de que aquél que asuma el pago pueda repetir contra el otro infractor, correspondiendo en este sentido a Corporación Radial asumir el 60% de la multa y a Pragma el 40% restante. Finalmente, ordenó a ambas empresas, en calidad de medida complementaria, el cese definitivo e inmediato de la difusión del anuncio denunciado u otros similares, en tanto presenten imágenes que enaltezcan e induzcan la realización de conductas antisociales con la finalidad de promocionar la emisora radial “Planeta 107.7”.

 

El  13  de  enero  de  2006,  las  empresas  investigadas  apelaron  la  Resolución Nº 152-2005/CCD-INDECOPI  reiterando  los  argumentos  señalados  en  sus descargos. Asimismo señalaron que contrariamente a lo considerado por la Resolución recurrida, el anuncio objeto de la investigación no tuvo un peso publicitario significativo ya que sólo fue difundido durante tres semanas a través de canales de cable y un canal de señal abierta. En este extremo, presentó un análisis comparativo entre el referido anuncio y otros difundidos por distintas emisoras, sobre el número total de spots y el peso publicitario de la campaña medido en GRP4.

 

El 9 de marzo de 2006, Corporación Radial solicitó a la Sala el uso de la palabra. El 19 de mayo de 2006, se llevó a cabo el informe oral solicitado con la asistencia de ambas investigadas.

 

II          CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

 

Determinar  si  Corporación  Radial  y  Pragma  incurrieron  en  infracciones  al principio de legalidad previsto en el artículo 3º de la Ley de Publicidad y, de ser el caso, si corresponde determinar la graduación de la multa impuesta a ambas empresas.

 

III         ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

 

III.1.     Principio de legalidad en materia publicitaria

 

El artículo 3º de la Ley de Publicidad dispone que los anuncios no deben contener nada que pueda inducir a actividades antisociales, criminales o ilegales o que parezca apoyar, enaltecer o estimular tales actividades.

 

4    GRP. Abreviatura de Gros Rating Point, medida de audiencia publicitaria de un medio equivalente al 1 por 100 del universo potencial total de audiencia. No se consideran, a estos efectos, las duplicaciones.

 

 

La finalidad de la norma citada es cautelar en términos comprensivos el orden público y el interés general evitando el enaltecimiento o la estimulación de conductas que puedan inducir a actividades antisociales. Es la sola posibilidad de que las conductas mostradas en los anuncios publicitarios induzcan a la realización de actividades antisociales lo que sustenta la prohibición establecida en la Ley de Publicidad.

 

En el presente caso, Corporación Radial y Pragma señalaron que el anuncio objeto de investigación, en el que se aprecia a un hombre golpeando a muñecos ubicados en un ambiente que simula un campo y que culmina con la frase “ya viste lo que querías ver, ahora escucha Radio Planeta (...)”, no inducía o enaltecía actividades antisociales, ya que el mensaje de dicho anuncio era exponer una etapa propia de todo joven que busca desvincularse de su infancia rechazando los referentes de la misma a fin de pasar a una edad adulta, apelando para ello a recursos de fantasía, exageración y humor que resultaban válidos en materia publicitaria.

 

Contrariamente a lo señalado por las investigadas, la intención del anunciante o la agencia de  publicidad no  siempre  guarda  sintonía  con  el mensaje  publicitario finalmente aprehendido por los consumidores, de allí que la Ley de Publicidad establezca criterios que distan de la intención de los anunciantes, para la interpretación de los anuncios, optando por una análisis integral y a la vez superficial de los mismos, pues esta es la forma en la que los consumidores los aprecian.

 

De otro lado, con respecto al empleo del humor, la fantasía y exageración, si bien estos constituyen recursos publicitarios, no desvirtúan el carácter violento o agresivo que un anuncio puede comprender, pudiendo incluso posicionarse como una vanalización de la violencia que las conductas mostradas en el anuncio implican, más aún considerando el público objetivo al que están dirigidos.

 

Como han señalado las investigadas, el mensaje de los anuncios debe ser apreciado considerando el público al que se dirige y, en el caso particular, el anuncio de la estación radial “Planeta 101.7” estaba orientado a un público adolescente y juvenil, tomando en cuenta el género musical que caracteriza a dicha radio (música pop y rock), público que puede ser más permeable a asumir positivamente el ridiculizar o rechazar en forma violenta íconos o figuras infantiles, sin importar los efectos que tales conductas pueden generar en los niños que se identifican con dichas figuras.

 

Es precisamente este ánimo de los adolescentes y jóvenes de distinguirse de los niños y afirmarse en una edad más adulta - sin importar el medio empleado para tal efecto - el que el anuncio cuestionado asume y explota, al calificar los golpes y maltratos dados a muñecos infantiles como una imagen que cualquier adolescente o joven desea ver. La frase “ya viste lo que querías, ahora escúchalo en planeta ciento siete punto siete, lo último de la música en tu orejacomo cierre de las

 

 

imágenes cuestionadas implica, como ha señalado la Comisión, una valoración positiva de las conductas agresivas expuestas.

 

Asimismo, es necesario señalar que la eficacia para posicionar en un público juvenil la ruptura con la infancia y el paso a la edad adulta, no legitima el empleo de imágenes violentas aún cuando resulten metafóricas. La creatividad que el fenómeno publicitario impulsa, propende a explorar nuevos recursos, correspondiendo a la Ley encausar tal actividad evitando que en ejercicio de la libertad publicitaria aliente o incentive conductas antisociales, en públicos que pueden ser más permeables o sensibles a ellas.

 

En atención a lo señalado, la Sala hace suya las consideraciones de la Comisión respecto al carácter infractor de la publicidad elaborada y difundida por Pragma y Corporación   Radial.   Asimismo,   considera   que   la   medida   complementaria ordenada, consistente en el cese definitivo e inmediato de la difusión del anuncio infractor, es la adecuada para revertir los efectos del mismo, razones por las cuales corresponde confirmar en ambos extremos la resolución recurrida.

 

III.2.     Graduación de la sanción

 

De conformidad con lo establecido por el artículo 16º de la Ley de Publicidad, la imposición y graduación de las multas debe determinarse en función a criterios tales  como  la  gravedad  de  la  falta,  la  difusión  del  anuncio,  la  conducta  del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión.

 

Tratándose de infracciones al artículo 3º de la Ley de Publicidad estos revisten, en sí mismos, especial gravedad, dado los intereses involucrados, constituidos por la afectación potencial del orden e interés general. Así, la prohibición de anuncios que puedan incentivar conductas agresivas e intolerantes, con la finalidad de posicionar un producto o servicios en el mercado, justifica la imposición de sanciones suficientemente elevadas para desincentivar en el futuro anuncios de tal naturaleza y para propiciar que las empresas desarrollen una labor más diligente en la ponderación de la creatividad publicitaria y el respeto al orden e interés generales.

 

No obstante, contrariamente a lo señalado por la resolución recurrida, el anuncio publicitario de la radio “Planeta 107.7” no tuvo un peso publicitario que justifique la multa de 35 UIT impuesta por la Comisión, toda vez para tales efectos, no sólo debe considerarse el número de oportunidades en que un anuncio es difundido sino también los canales empleados en la difusión y, finalmente el nivel de audiencia alcanzado. En el presente caso, la publicidad infractora tuvo una duración de tres

 

 

semanas5  y fue básicamente difundida en canales de cable y sólo en uno de señal abierta, de allí que el peso publicitario no alcanzó los niveles de significación señalados por la Comisión,   para sustentar la multa de 35 UIT impuesta. Ello, tomando en cuenta la información proporcionada por Corporación Radial en esta instancia, sobre la base de la metodología de medición empleada por la empresa Mediacheck S.A. que presta servicios de supervisión de medios a estaciones radiales.

 

Por las consideraciones expuestas, corresponde modificar la multa impuesta a Corporación Radial y a Pragma, fijando la cuantía de la misma en 20 UIT, manteniendo  los  porcentajes  de  participación  establecidos  por  la  Resolución Nº 152-2005/CCD-INDECOPI.

 

IV         RESOLUCIÓN DE LA SALA

 

PRIMERO: confirmar la Resolución Nº 152-2005/CCD-INDECOPI, emitida el 12 de diciembre de 2005 por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, en  el  extremo  en  que  halló  responsabilidad  en  Corporación  Radial  del  Perú S.A.C. y Pragma de Publicidad S.A.C. por infracciones  a lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 691 y ordenó medidas complementarias consistentes en el cese de los anuncios investigados en el procedimiento.

 

SEGUNDO: modificar la cuantía de la multa impuesta por la Resolución Nº 152-

2005/CCD-INDECOPI de 35 a 10 UIT, manteniendo los porcentajes de participación establecidos.

 

Con la intervención de los señores vocales: Julio Baltazar Durand Carrión, Sergio Alejandro León Martínez, José Alberto Oscátegui Arteta y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibárcena.

 

 

 

 

 

 

 

JULIO BALTAZAR DURAND CARRIÓN Vicepresidente

 

 

 

 

 

 

 

 

 

5   La difusión de anuncio se realizó desde el 14 de octubre de 2005 al 6 de noviembre de 2005, de acuerdo a los señalado por ambas investigadas. Cabe precisar que conjuntamente con el inicio del procedimiento, mediante la Resolución Nº 1, la Comisión dictó una medida cautelar de cese preventivo de la difusión del anuncio, acto que se notificó a Corporación Radial y Pragma el 9 de noviembre de 2005.

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PRINCIPIO DE VERACIDAD GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN MEDIDAS COMPLEMENTARIAS ACTIVIDAD : SERVICIOS EDUCATIVOS

 

PROCEDENCIA   :       COMISIÓN   DE   REPRESIÓN   DE   LA   COMPETENCIA DESLEAL (LA COMISION)

DENUNCIANTE   :       PROCEDIMIENTO INICIADO DE OFICIO

DENUNCIADO     :       ASOCIACION      EDUCATIVA      SAN      ISIDRO      (LA ASOCIACION)

MATERIA             :       PUBLICIDAD

PRINCIPIO DE VERACIDAD GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN MEDIDAS COMPLEMENTARIAS

ACTIVIDAD          :       SERVICIOS EDUCATIVOS

 

SUMILLA: en el procedimiento seguido por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal contra Asociación Educativa San Isidro, por presunta infracción a las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, la Sala ha resuelto confirmar en todos sus extremos la Resolución N° 067-2004/CCD- INDECOPI,   que   encontró   que   Asociación   Educativa   San   Isidro   era responsable  por  la  infracción  al  principio  de  veracidad  contenido  en  el artículo 4° de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.

 

Ello  debido  a  que  los  anuncios  publicitarios  emitidos  por  Asociación Educativa San Isidro inducen a error al consumidor sobre un elemento relevante del servicio, dado que omiten el margen de error establecido en la ficha  técnica  de  la  encuesta  que  señala  al  colegio  Trilce  como  el  mejor colegio privado laico.

 

SANCION: 3 UIT

 

Lima, 1 de junio de 2005

 

I.          ANTECEDENTES

 

Entre el 14 de diciembre de 2003 y el 14 de marzo de 2004, la Asociación realizó una campaña publicitaria en el diario El Comercio en el que consignaba la siguiente información: “Colegios Trilce1. Tu mejor opción. Apoyo, Opinión y Mercado. Mejor Colegio privado laico”. Asimismo, en el extremo izquierdo de uno de los anuncios de la campaña se indicaba con letras pequeñas “1er puesto compartido”.

 

Mediante  Resolución  N°  1  del  2  de  abril  de  2004,  la  Comisión  inició  un procedimiento de oficio en contra de la Asociación por presuntas infracciones al principio de veracidad contenido en el artículo 4 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Las infracciones habrían sido cometidas con ocasión de

 

 

1 El Colegio Trilce es de propiedad de la Asociación.

 

M-SDC-02/1C

 

 

la difusión de los anuncios materia de la campaña publicitaria antes señalada2. La Comisión dispuso en calidad de medida cautelar el cese preventivo de la difusión de los anuncios señalados y de cualquier otro anuncio que contenga la frase “Mejor Colegio Privado Laico” u otras similares que aludan al mismo concepto y que tengan como sustento la encuesta realizada por Apoyo, Opinión y Mercado3.

 

El 19 de abril de 2004, la Asociación presentó sus descargos señalando que había cesado la difusión de anuncios que contengan la frase “Mejor Colegio Privado Laico”.  Asimismo,  señaló  que,  los  anuncios  no  atribuían  al  colegio  Trilce  la condición de ser el único mejor colegio privado laico, posición que compartían con el Colegio Newton.

 

Mediante Resolución N° 067-2004/CCD-INDECOPI del 10 de setiembre de 2004, la

Comisión resolvió lo siguiente:

 

(i)           encontró que la Asociación era responsable por la infracción al principio de veracidad contenido en el artículo 4 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Ello en tanto que Trilce omitió incluir en los anuncios denunciados el margen de error del análisis de mercado sobre el cual se sustentaba la afirmación “Mejor Colegio Privado Laico”;

(ii)          sancionó a la Asociación con una multa de 3 UIT y ordenó su inscripción en el registro de infractores; y,

(iii)         ordenó a la Asociación, como medida complementaria, el cese definitivo e inmediato de la difusión de anuncios publicitarios que señalen la condición de  mejor colegio privado  laico,  en  tanto  no  se  cuente  con  información idónea que sustente dicha información y no se indique de modo claro, preciso y por una duración de tiempo suficiente para su completo entendimiento, según corresponda, la fuente de la cifra mostrada y las características de la encuesta efectuada.

 

El 6 de octubre de 2004, la Asociación interpuso recurso de apelación contra la Resolución N° 067-2004/CCD-INDECOPI, señalando que sus anuncios publicitarios contenían el resultado de una encuesta realizada por una empresa de prestigio en el mercado como es Apoyo, Opinión y Mercado. Asimismo, señaló que el consumidor razonable peruano es consciente de que las encuestas presentan un margen de error que es asumido y comprendido por ellos como un hecho natural.

 

 

 

2  Previamente, la Comisión solicitó a la Asociación que presente información que acredite que el Colegio Trilce había sido calificado como el mejor colegio privado laico. El 1 de marzo de 2004, la Asociación presentó copias del estudio realizado por Apoyo, Opinión y Mercado respecto a la recordación y evaluación de los colegios por parte de los postulantes.

 

3 Mediante escrito del 19 de marzo de 2004, Apoyo, Opinión y Mercado señaló que el estudio en el que se había basado la campaña publicitaria de la Asociación presentaba un margen de error aproximado de + 4,3 por ciento, por lo que a su criterio, la Asociación no podía afirmar que el colegio Trilce era el mejor colegio privado laico.

 

 

II.       CUESTIONES EN DISCUSIÓN

 

Determinar lo siguiente:

 

i)          Si  los  anuncios  difundidos  por  la  Asociación  infringen  el  principio  de veracidad contenido en el artículo 4 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.

 

ii)        Si corresponde modificar la multa impuesta por la Comisión a la Asociación. iii)       Si corresponde modificar las medidas complementarias.

III.        ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

 

III.1      Los anuncios difundidos por la Asociación

 

 

 

 

 

 

III.2      Publicidad de tono excluyente

 

El mensaje publicitario contenido en los anuncios que integran la campaña publicitaria4, consiste en señalar que la academia Trilce, de propiedad de la Asociación, es el “Mejor Colegio Privado Laico”, afirmación que se objetiviza con la inclusión del signo distintivo de la empresa “Apoyo, Opinión y Mercado”. En tal sentido, el consumidor percibe dicho mensaje como una información comprobable, que debe ser tomada en serio, en el sentido que el Colegio Trilce es, según Apoyo, Opinión y Mercado, el mejor colegio privado laico.

 

Al analizar el mensaje publicitario referido en el párrafo anterior, se llega a la conclusión de que se trata de un supuesto de publicidad de tono excluyente. Al respecto, la doctrina señala que la publicidad de tono excluyente se define como "toda alegación con un contenido informativo y comprobable que es tomada en serio por el público al que se dirige o alcanza, y a través de la cual se manifiesta que la empresa, producto o servicio anunciados ocupan la posición preeminente en el mercado, posición que no es alcanzada por ningún competidor o, en su caso, por un círculo limitado de competidores."5

 

El colegio Trilce, según los anuncios materia de la denuncia, ostenta una posición de preeminencia en el mercado de servicios educativos, posición que sólo es compartida con el Colegio Newton entre los colegios privados laicos de la ciudad de Lima6. Un mensaje de este tipo claramente constituye un caso de publicidad de tono excluyente, estando obligada por tanto la Asociación a probar la veracidad de dicho mensaje que afirma su posición de preeminencia en el mercado en cuanto a una característica básica de sus servicios.

 

En el caso de la publicidad de tono excluyente, las expresiones publicitarias son siempre comprobables por la propia naturaleza de la modalidad publicitaria, es decir para que exista publicidad de tono excluyente, las expresiones publicitarias tienen que ser comprobables y por lo tanto les resulta aplicable el principio de veracidad.

 

 

4 La noción de campaña publicitaria y el criterio de análisis de las campañas han sido enunciadas por la Sala en el numeral 4 del precedente de observancia obligatoria aprobado mediante Resolución N° 0901-2004/TDC-INDECOPI:

4. Cuando diversos anuncios son difundidos, en un mismo espacio geográfico y temporal, por el mismo anunciante, a través de diversos medios tales como, televisión, catálogo de ventas, revistas, paneles e internet, respecto a los mismos productos

y conteniendo el mismo mensaje publicitario destinado a la promoción directa o indirecta de la adquisición de productos, la evaluación integral impide que se analice dicha situación como una simple difusión de anuncios aislados sino que debe

realizarse  como  una  campaña  publicitaria  efectuada  en  el  marco  de  una  estrategia  integral  de  comunicación  de mercadotecnia y diseñada con la finalidad de promocionar los productos anunciados.

 

5  LEMA DEVESA, Carlos. La publicidad de tono excluyente. p.422. En TATO PLAZA, Anxo. La Publicidad Comparativa. Madrid: Marcial Pons, 1996. p.50.

 

6  Es decir, se trata de un círculo limitado de competidores -los colegios Trilce y Newton- que ostentaría la posición de preeminencia sobre los demás.

 

 

III.3      Principio de veracidad publicitaria

 

El artículo 4 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor7  señala que los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las condiciones de venta. Esta es la expresión legislativa del principio de veracidad de la publicidad, cuyo sentido consiste en que, en toda actividad publicitaria, se respete la verdad, evitando que se deformen o falseen los hechos o se induzca a error.8

 

En cuanto a la materialización de las infracciones al principio de veracidad, la doctrina señala que éstas pueden verificarse ya sea a través de la falsedad o la inducción a error. La falsedad es el caso más simple de infracción al principio de veracidad pues implica que las afirmaciones empleadas no corresponden a la realidad. Por su parte, la inducción a error -a diferencia de la simple falsedad- puede ocurrir incluso cuando las afirmaciones presentadas en el anuncio sean verdaderas, dependiendo de la forma en que dichas afirmaciones sean presentadas y de las imágenes que acompañan a dichas afirmaciones.9

 

La afectación al principio de veracidad se encuentra estrechamente relacionada con la vulneración del derecho a la información de los consumidores. Ello debido a la doble naturaleza de la infracción al principio de veracidad publicitaria, la cual constituye un ilícito concurrencial -es decir, un acto de competencia desleal10- y, a la vez, una afectación al derecho a la información de los consumidores.

 

El artículo 65 de la Constitución Política del Perú11  garantiza el derecho a la información de los consumidores, puesto que éstos se encuentran en una situación

 

 

 

7 Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Artículo 4.-

Los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad, o exageración, puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y

las condiciones de venta.

Los anuncios de productos peligrosos deberán prevenir a los consumidores contra los correspondientes riesgos.

Los anuncios que expresen precios deberán consignar el precio total del bien o servicio, incluido el Impuesto General a las Ventas que corresponda. Cuando se anuncie precios de ventas al crédito deberá incluirse, además el importe de la cuota inicial, el monto total de los intereses y la tasa de interés efectiva anual, el monto y detalle de cualquier cargo adicional, el número de cuotas o pagos a realizar y su periodicidad.

 

8  Este es el sentido general del principio de veracidad según la legislación comparada actual y pasada. Cfr. FERNÁNDEZ- NÓVOA, Carlos. La sujeción de las expresiones publicitarias al principio de veracidad. p.374. En Actas de Derecho Industrial. Madrid. t.2 (1975)

 

9 FABRE, Régis et. al. Droit de la Publicité et de la Promotion des Ventes. 2ª.ed. Paris: Dalloz, 2002. p.49.

 

10 Criterio adoptado por la Sala en la Resolución N° 0547-2003/TDC-INDECOPI del 10 de diciembre de 2003.

 

11 Constitución Política del Perú. Artículo 65.- El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población.

 

 

natural de desventaja frente a los proveedores de bienes y servicios, en cuanto a cantidad y calidad de información.12

 

Tal como esta Sala señalara en la Resolución N° 0422-2003/TDC-INDECOPI, la situación de desigualdad en la que se encuentran los consumidores frente a los proveedores es una realidad que debe enfrentarse equilibradamente en el marco de un sistema de economía social de mercado como el recogido por la Constitución Política del Perú13. Dicho sistema defiende, de un lado, las libertades propias del mercado y, del otro, los contrapesos de equilibrio de justicia social y seguridad.14  En tal  sentido,  el  derecho  a  la  información  de  los  consumidores  implica  que  los

proveedores deben seguir la regla de la buena fe en sus actividades económicas,

esto es, los proveedores no deben aprovecharse de la ignorancia del consumidor para mentir u ocultar información que pueda inducirlo a error y, por tanto, a tomar una decisión de consumo inadecuada.15

 

Respecto a la aplicación del principio de veracidad, la Sala aprobó mediante Resolución N° 0901-2004/TDC-INDECOPI el siguiente criterio como precedente de observancia obligatoria:

 

1.  Las infracciones al principio de veracidad contenido en el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 691 pueden verificarse a través de la publicidad falsa o de la inducción a error al consumidor. La publicidad falsa representa el caso más elemental de infracción al   principio   de   veracidad   pues   implica   que   las   afirmaciones   empleadas   no corresponden a la realidad. En cambio, la inducción a error al consumidor puede ocurrir incluso cuando las afirmaciones presentadas en el anuncio sean verdaderas, dependiendo de la forma en  que dichas  afirmaciones sean presentadas y de las imágenes que acompañan a dichas afirmaciones.

2.   La afectación al principio de veracidad se encuentra estrechamente relacionada con la vulneración del derecho a la información de los consumidores. Ello debido a la doble naturaleza de la infracción al principio de veracidad publicitaria, la cual constituye un ilícito concurrencial -es decir, un acto de competencia desleal, en la modalidad de acto de  engaño-  y,  a  la  vez,  una  afectación  al  derecho  a  la  información  de  los consumidores.

3.   El contenido esencial del derecho a la información de los consumidores es la puesta a disposición  del  consumidor,  de  manera  clara,  efectiva  y  comprensible,  de  todos aquellos  elementos  necesarios  para  que  éste  tome  una  decisión  de  consumo

 

 

12 Criterio asumido por la Sala en la Resolución N° 0422-2003/TDC-INDECOPI del 3 de octubre de 2003, mediante la cual se aprobó el precedente de observancia obligatoria que aclaró la noción de consumidor del artículo 3 de la Ley de Protección al Consumidor, sobre la base del derecho a la información de los consumidores.

 

13 Constitución Política del Perú. Artículo 58.-

La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios

públicos e infraestructura.

 

14 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 1999. t.3. p. 318.

 

15 Ibid., p.321.

 

 

adecuada en la adquisición de bienes o servicios, en particular, las advertencias, riesgos previsibles, precauciones, limitaciones, requisitos y condiciones relacionados con la adquisición de los productos ofertados, no bastando la sola indicación de su existencia sino que debe mencionarse expresamente en qué consisten. Este contenido esencial es el mínimo indispensable para que el derecho a la información de los consumidores sea reconocible como tal y no se vea vaciado de contenido.

4.   Cuando diversos anuncios son difundidos, en un mismo espacio geográfico y temporal, por el mismo anunciante, a través de diversos medios tales como, televisión, catálogo de ventas, revistas, paneles e internet, respecto a los mismos productos y conteniendo el mismo mensaje publicitario destinado a la promoción directa o indirecta de la adquisición de productos, la evaluación integral impide que se analice dicha situación como una simple difusión de anuncios aislados sino que debe realizarse como una campaña publicitaria efectuada en el marco de una estrategia integral de comunicación de  mercadotecnia  y  diseñada  con  la  finalidad  de  promocionar  los  productos anunciados.

5.   En el caso de campañas publicitarias, la exigencia del respeto al contenido esencial del derecho a la información de los consumidores alcanza a cada uno de los medios en  los  que  se  difunde  la  campaña.  Los  perfiles  particulares  de  cada  medio  de

comunicación empleado en la campaña no pueden ser utilizados como justificación

para dejar de brindar a los consumidores, de manera clara, efectiva y comprensible, todos aquellos elementos necesarios para que éste tome una decisión de consumo adecuada en la adquisición de bienes o servicios.

6.   En el Derecho de la Publicidad, la existencia de una afectación al contenido esencial del derecho a la información de los consumidores determina una inducción a error al consumidor y, por tanto, una vulneración del principio de veracidad.

7.   La difusión de advertencias, restricciones o limitaciones, cuando el medio utilizado sea la televisión o la radio, deberá tener una exposición al consumidor no menor del tiempo que demore una lectura ininterrumpida de todo el texto o la escucha de la lectura del mismo en el caso de la radio.

 

En el presente caso, tal como se señalara líneas arriba, la propia naturaleza de las expresiones publicitarias de tono excluyente determina que éstas sean siempre comprobables y por tanto les resulte de aplicación el principio de veracidad.

 

Del análisis integral y superficial de los anuncios difundidos por la Asociación16, el mensaje publicitario transmitido por éstos a los consumidores consiste en promover la contratación de un servicio de enseñanza, acentuando una característica del servicio que consiste en que supuestamente el colegio Trilce había sido calificado por la empresa encuestadora Apoyo, Opinión y Mercado como el mejor colegio privado laico.

 

 

 

 

16 Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Artículo 2.-

Las normas deben interpretarse y aplicarse de buena fe, en armonía con los principios de la ética o deontología publicitaria generalmente aceptados.

Los anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta el hecho que el consumidor queda influenciado mediante un examen superficial del mensaje publicitario.

Las normas se aplican a todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los números, hablados y escritos, las

presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros.

 

 

 

Al respecto, se debe tener en cuenta que la empresa encuestadora ha reconocido que el margen de error de la encuesta es de +/- 4,3%, señalando incluso que con este margen de error “No se puede afirmar que Trilce es considerado el mejor Colegio Privado Laico”. Asimismo, se debe tener en cuenta que el colegio Trilce, de propiedad de la denunciada, y el colegio Newton han sido catalogados como los mejores colegios con sólo el 5% de las preferencias y que el margen de error de

+/-4.3% hace que las conclusiones obtenidas en la encuesta no sean absolutas, toda vez que el margen de error podría estar distorsionando los resultados.

 

Esta Sala coincide con la Comisión en que la información referida al margen de error de las encuestas resulta relevante para evitar dar un mensaje distorsionado de los resultados obtenidos en la misma y que el porcentaje del margen de error de una encuesta no es una información previsible, toda vez que, si bien el consumidor podría saber que toda encuesta tiene un margen de error, desconoce cuál es ese porcentaje, el cual variará en función a la precisión que el analista desea obtener.

 

En tal sentido, los anuncios publicitarios de la Asociación inducen a error al consumidor sobre un elemento relevante del servicio, dado que omiten el margen de error establecido en la ficha técnica de la encuesta que señala al colegio Trilce, de propiedad de la denunciada, como el mejor colegio privado laico.

 

En consecuencia, atendiendo a los argumentos que anteceden y asumiendo como propias las consideraciones de la resolución de primera instancia17, corresponde confirmar  la  Resolución  Nº  067-2004/CCD-INDECOPI  en  el  extremo  en  que encontró que la Asociación era responsable por la infracción al principio de veracidad, contenido en el artículo 4 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.

 

III.4      Graduación de la sanción

 

De conformidad con lo establecido en el artículo 16 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, la imposición y graduación de las multas será determinada teniendo en  consideración  la  gravedad  de  la  falta,  la  difusión  del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión.

 

En el presente caso, tal como señalara la Comisión en la resolución apelada, la publicidad de la Asociación tuvo un alto grado de difusión, en tanto que ésta emitió

 

17 Ley de Procedimiento Administrativo General.- Artículo 6.- Motivación del acto administrativo.-

6.2  Puede  motivarse  mediante  la  declaración  de  conformidad  con  los  fundamentos  y  conclusiones  de  anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condición de que se les identifique de modo certero, y que

por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto

 

 

una intensa campaña publicitaria a través de diversos medios gráficos. El alto grado de difusión de la publicidad de la Asociación ha originado que se incremente la distorsión generada en el mercado por la difusión de publicidad en la que se omite información relevante sobre la oferta de la Asociación.

 

Por lo expuesto y asumiendo como propias las consideraciones de la resolución de primera instancia, corresponde confirmar la Resolución N° 067-2004/CCD- INDECOPI en el extremo en que sancionó a la Asociación con una multa ascendente a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias.

 

III.5.     Medidas complementarias

 

El artículo 16 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor establece que el incumplimiento de las normas establecidas en ella dará lugar a la aplicación de una sanción de amonestación o de multa, sin perjuicio de que se ordene en su caso la cesación de los anuncios y/o la rectificación publicitaria18. Dicha medida complementaria debe ser idónea para detener el perjuicio al mercado y a los consumidores.

 

En  el  presente  caso,  la  Resolución  Nº 067-2004/CCD-INDECOPI  ordenó  como medida complementaria el cese definitivo e inmediato de la difusión de anuncios que señalen la condición de mejor colegio privado laico, en tanto no se cuente con la documentación idónea que sustente dicha información y no se indique de modo claro, preciso y por una duración de tiempo suficiente para su completo entendimiento, según corresponda, la fuente de la cifra mostrada y las características de la encuesta efectuada.

 

Al respecto, al haberse demostrado que la Asociación infringió el principio de veracidad contenido en el artículo 4 de la Ley de Publicidad y teniendo en cuenta que dicha medida resulta idónea para detener  el perjuicio al mercado y a los consumidores, corresponde confirmar la Resolución Nº 067-2004/CCD-INDECOPI en el extremo en que ordenó como medida complementaria el cese definitivo e inmediato de la difusión de anuncios que señalen la condición de mejor colegio privado laico, en tanto no se cuente con la documentación idónea que sustente dicha información y no se indique de modo claro, preciso y por una duración de tiempo suficiente para su completo entendimiento, según corresponda, la fuente de la cifra mostrada y las características de la encuesta efectuada.

 

 

 

 

18 DECRETO LEGISLATIVO N° 691, NORMAS DE LA PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR, Artículo 16.-

El incumplimiento de las normas establecidas por este Decreto Legislativo dará lugar a la aplicación de una sanción de amonestación o de multa, sin perjuicio de que la Comisión ordene en su caso la cesación de los anuncios y/o la rectificación publicitaria. (…)

 

 

IV.        RESOLUCIÓN DE LA SALA

 

Confirmar en todos sus extremos la Resolución Nº 067-2004/CCD-INDECOPI.

 

Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Sergio Alejandro León Martínez, José Alberto Oscátegui Arteta y Luis Bruno Seminario De Marzi.

 

 

 

 

 

 

 

 

JUAN FRANCISCO ROJAS LEO Presidente

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PUBLICIDAD COMPARATIVA PUBLICIDAD ADHESIVA PUBLICIDAD TESTIMONIAL PRINCIPIO DE LEALTAD PRINCIPIO DE AUTENTICIDAD PRINCIPIO DE VERACIDAD RESPONSABILIDAD DE LA AGENCIA DE PUBLICIDAD GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN MEDIDAS COMPLEMENTARIAS PRECEDENTE DE OBSE

 

 

 

 

PROCEDENCIA   :       COMISIÓN   DE   REPRESIÓN   DE   LA   COMPETENCIA DESLEAL (LA COMISIÓN)

DENUNCIANTE   :       THE COCA-COLA COMPANY (COCA-COLA)

DENUNCIADAS   :       EMBOTELLADORA DON JORGE S.A.C. (DON JORGE) PANORAMA INTERNACIONAL S.A. (PANORAMA)

MATERIA               :       PUBLICIDAD COMPETENCIA DESLEAL PUBLICIDAD COMPARATIVA PUBLICIDAD ADHESIVA PUBLICIDAD TESTIMONIAL PRINCIPIO DE LEALTAD PRINCIPIO DE AUTENTICIDAD PRINCIPIO DE VERACIDAD

RESPONSABILIDAD DE LA AGENCIA DE PUBLICIDAD GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN

MEDIDAS COMPLEMENTARIAS

PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA PUBLICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN

ACTIVIDAD          :       ELABORACIÓN DE BEBIDAS NO ALCOHÓLICAS

 

SUMILLA: en el procedimiento seguido por The Coca-Cola Company contra Embotelladora Don Jorge S.A.C. y Panorama Internacional S.A., por presunta infracción a las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, la Sala ha resuelto lo siguiente:

 

(i)        declarar infundado el pedido de nulidad de la Resolución N° 4 del 28 de abril de 2003, mediante la cual, la Comisión de Represión de la Competencia Desleal concedió el recurso de apelación de fecha 15 de abril de 2003 interpuesto por The Coca Cola Company;

(ii)      denegar  el  pedido  de  informe  oral  presentado  por  The  Coca  Cola

Company;

(iii)      revocar  la  Resolución  N°  029-2003/CCD-INDECOPI  que  (i)  declaró infundada la denuncia de fecha 7 de mayo de 2002 presentada por The Coca       Cola   Company   contra   Embotelladora   Don   Jorge   S.A.C.   y Panorama Internacional S.A. por presuntas infracciones al artículo 8 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor; (ii) denegó la solicitud presentada por The Coca Cola Company para que se ordene la publicación de la resolución; y, (iii) denegó la solicitud presentada por Embotelladora Don Jorge S.A.C. para que se ordene a The Coca Cola Company el pago de las costas y costos incurridos por su empresa;

 

 

 

M-SDC-02/1B

 

 

 

(iv)      declarar fundada la denuncia presentada por The Coca Cola Company contra Embotelladora Don Jorge S.A.C. y Panorama Internacional S.A. por infracción al artículo 8 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor;

(v)      sancionar a Embotelladora Don Jorge S.A.C. y Panorama Internacional

S.A. con una amonestación;

(vi)      ordenar a Embotelladora Don Jorge S.A.C. y a Panorama Internacional S.A., en calidad de medida complementaria, el cese definitivo de la difusión del anuncio materia de denuncia así como de otros anuncios que      entablen   una   comparación,   basada   en   características   no comprobables, entre los productos identificados con las marcas "Perú Cola" y "Coca Cola";

(vii)     de  conformidad  con  lo  establecido  en  el  artículo  43  del  Decreto Legislativo N° 807, declarar que la presente resolución constituye precedente de observancia obligatoria en la aplicación del principio que se desarrolla en la parte resolutiva de la presente resolución;

(viii)    solicitar  al  Directorio  del  Indecopi  que  ordene  la  publicación  de  la presente Resolución en el diario oficial El Peruano.

 

Ello debido a que se ha acreditado que Embotelladora Don Jorge S.A.C., con la participación de Panorama Internacional S.A., utilizó la marca de su competidor The Coca Cola Company, con la intención de equiparar el sabor de su marca "Perú Cola" con aquel de "Coca Cola", agregando que ello constituía una ventaja para "Perú Cola" pues su precio sería menor al de "Coca Cola". Así, Embotelladora Don Jorge S.A.C. se aprovechó de la reputación   de    su    competidor    The    Coca    Cola    Company.    Dicho aprovechamiento de la reputación de su competidor fue indebido, ya que Embotelladora Don Jorge S.A.C. no transmitió ninguna información a los consumidores -es decir, no los benefició de modo alguno- pero, en cambio, sí le  produjo un daño a  The  Coca  Cola  Company ya que la difusión de su mensaje  publicitario  tenía,  por  lo  menos,  la  potencialidad  de  detraer  la clientela de aquella empresa. Por tanto, la conducta de Embotelladora Don Jorge        S.A.C.,   consistente   en   la   difusión   del   anuncio   materia   de denuncia - hecho   en   el   cual   participó   Panorama   Internacional   S.A.C., constituye publicidad comparativa ilícita ya que vulnera el principio de lealtad publicitaria y tiene la naturaleza de un acto de competencia desleal en la modalidad de explotación de la reputación ajena.

 

SANCIÓN:    Amonestación

 

Lima, 10 de diciembre de 2003

 

 

 

I.          ANTECEDENTES

 

El 7 de mayo de 2002, COCA-COLA denunció a DON JORGE y a PANORAMA1  por presuntas infracciones a las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor en la difusión de la campaña publicitaria del producto "Perú Cola". En su denuncia, la actora solicitó: a) la declaración del acto publicitario como un incumplimiento de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor; b) el cese definitivo de la publicidad  infractora;  c)  la  imposición  de  una  multa  a  la  infractora;  y,  d)  la publicación de la resolución condenatoria.

 

Mediante Resolución N° 1 del 9 de mayo de 2002, la Comisión admitió a trámite la denuncia y requirió a las denunciadas para que presenten diversa información relacionada con los hechos materia de denuncia2; asimismo, les ordenó, como medida cautelar, el cese preventivo de la difusión del anuncio materia de denuncia, así  como  de  otros  anuncios  en  tanto  los  mismos  presentaran  imágenes  del producto "Perú Cola" utilizando una etiqueta similar a la empleada por la denunciante para su producto "Coca-Cola".

 

El 13 de mayo de 2002, DON JORGE presentó apelación contra la medida cautelar decretada por la Comisión. Mediante Resolución N° 2 del 14 de mayo de 2002, la Comisión concedió el recurso de apelación. El 26 de junio de 2002, mediante Resolución N° 475-2002/TDC-INDECOPI, esta Sala revocó la medida cautelar dictada en primera instancia.

 

El 16 de mayo de 2002, DON JORGE y PANORAMA negaron y contradijeron la denuncia en todos sus extremos.

 

El 10 de diciembre de 2002, COCA-COLA solicitó a la Comisión que se ordenara a las denunciadas, como medida cautelar, el cese preventivo del anuncio materia de denuncia. Mediante Resolución N° 3 del 12 de diciembre de 2002, la Comisión denegó la medida cautelar solicitada.

 

 

 

 

 

 

 

1 PANORAMA fue denunciada como responsable solidario, en su condición de agencia de publicidad.

 

2  La Comisión requirió a DON JORGE y PANORAMA la presentación de la siguiente información: a) fecha de inicio de la difusión del anuncio materia de denuncia; b) cantidad y/o frecuencia de anuncios que se hubieran difundido hasta la notificación de la Resolución N° 1; c) medios de comunicación empleados para su difusión, debiendo presentar copia de los anuncios difundidos; d) los medios probatorios idóneos que acreditaran que los testimonios de los señores Scott McInnes, Robert I. Fleming y Bryan A. Griffin y de la señora Katty E. McCune cumplen con los siguientes requisitos: (i) son testimonios auténticos; (ii) son testimonios relacionados con la experiencia reciente de estas personas; y, (iii) que estas personas han dado su autorización expresa y escrita para que utilicen sus testimonios en el anuncio materia de denuncia; y, e) la información correspondiente a la metodología utilizada para realizar las pruebas a las cuales se hace referencia en el anuncio materia de denuncia.

 

 

El 26 de febrero de 2003, mediante Proveído N° 5, la Comisión citó a las partes al informe oral a realizarse el 11 de marzo de 2003. Dicho informe oral se llevó a cabo con la asistencia de todas las partes.

 

El     18     de     marzo     de     2003,     la     Comisión     emitió     la     Resolución N° 029-2003/CCD-INDECOPI, mediante la cual: i) declaró infundada la denuncia por presuntas infracciones al artículo 8 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor; ii) denegó la solicitud presentada por COCA-COLA para que se ordene la publicación de la resolución; y, iii) denegó la solicitud presentada por DON JORGE para que se ordene a COCA-COLA el pago de las costas y costos incurridos por su empresa durante la tramitación del procedimiento.3

 

El  15  de  abril  de  2003,  COCA-COLA  presentó  apelación  contra  la  Resolución N° 029-2003/CCD-INDECOPI. Mediante Resolución N° 4 del 28 de abril de 2003, la Comisión concedió el recurso de apelación. El 13 de junio de 2003, el expediente fue elevado a esta Sala.

 

El 25 de junio de 2003, COCA-COLA solicitó el uso de la palabra. El mismo día, DON JORGE contestó la apelación, negando y contradiciendo sus fundamentos. El

26 de junio de 2003, PANORAMA contestó la apelación en términos similares a los utilizados por DON JORGE.

 

En su denuncia, COCA-COLA manifestó lo siguiente:

 

(i)        DON JORGE se encontraba difundiendo una campaña publicitaria en la que se muestra al producto "Perú Cola" como uno muy similar a su producto "Coca-Cola";

(ii)       el uso por parte de "Perú Cola" de una etiqueta similar a la empleada por "Coca-Cola" ocasionaba que el público consumidor erróneamente asuma que ambos productos eran fabricados por COCA-COLA;

(iii)      DON  JORGE  se  estaría  aprovechando  del  buen  prestigio  que  la  marca "Coca-Cola" ostenta en el mercado, con una simple imitación del producto y ofreciéndola a un menor precio;

(iv)     en el anuncio publicitario se afirma que el sabor de "Perú Cola" es semejante

-al grado de confusión - al sabor característico de "Coca-Cola". Sin embargo, de acuerdo a las pruebas realizadas por Apoyo, Opinión y Mercado, por encargo de COCA-COLA, "Perú Cola" no tiene un sabor semejante al de "Coca-Cola";

(v)       la empresa denunciada debía presentar las pruebas de la autenticidad e idoneidad  de  las  pruebas  de  sabor  efectuadas  por  los  señores  Scott

 

 

3  Al momento de emitirse la Resolución N° 029-2003/CCD-INDECOPI, hubo un voto en discordia del señor miembro de la Comisión Fernando Cantuarias Salaverry, quien opinó que la denuncia debía declararse fundada debido a la existencia de una infracción al límite de no inducir a error a los consumidores, contenido en el artículo 8 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.

 

 

McInnes,  Katty  E.  McCune,  Robert  I.  Fleming  y  Bryan  A.  Griffin,  los personajes mostrados en el anuncio; y,

 

 

 

(vi)      la  empresa  denunciada  debía  exhibir  la  autorización  de  los  señores mencionados para utilizar su testimonio con fines publicitarios.

 

DON JORGE contestó la denuncia exponiendo los siguientes argumentos:

 

(i)        el anuncio respetaba las normas publicitarias dado que las comparaciones relativas al sabor de los productos "Coca Cola" y "Perú Cola" se ajustaban a lo establecido por el artículo 8 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor;

(ii)       los argumentos de COCA-COLA resultaban contradictorios por cuanto dicha empresa afirmaba, por un lado, que existiría una supuesta similitud entre las etiquetas de los mencionados productos y, por otro lado, que en el anuncio materia de denuncia se hacía una comparación de los sabores de ambas bebidas,  lo  cual  hacía  posible  que  cualquier  consumidor  observara  que "Coca Cola" y "Perú Cola" no sólo eran marcas distintas sino que, además, provenían de empresas diferentes y que competían entre sí;

(iii)      las afirmaciones contenidas en el anuncio no fueron presentadas como la opinión generalizada de los consumidores, sino como testimonios de las personas      que   aparecían   en   el   mismo,   contando   para   ello   con   las autorizaciones correspondientes;

(iv)      el anuncio apelaba al humor y se refería al sabor de las bebidas, elemento que era subjetivo; y,

(v)       con relación a la supuesta confusión entre las etiquetas de "Coca Cola" y "Perú Cola", el diseño y la combinación de colores del producto "Perú Cola" era la usual en el mercado peruano de colas negras, ya que la misma era empleada por otros fabricantes de estas bebidas, las cuales se diferenciaban entre sí por su denominación.

 

En su contestación a la denuncia, PANORAMA señaló que el tema de fondo era en realidad una denuncia por supuesta infracción marcaria y no sobre el contenido del anuncio como tal, por lo que no existía responsabilidad solidaria entre PANORAMA y DON JORGE. No obstante, PANORAMA hizo suyos los argumentos expuestos por DON JORGE en su contestación a la denuncia.

 

En su escrito de apelación, COCA COLA, además de reiterar los argumentos vertidos en su denuncia, señaló que el procedimiento no debía entenderse únicamente como una simple imitación de marca, sino también como un aprovechamiento del prestigio de la marca "Coca Cola", lo cual constituiría un acto desleal que requiere ser revisado en conjunto y teniendo a la vista el principio de la buena fe en los negocios.

 

 

 

 

 

DON JORGE señaló en su absolución del traslado de la apelación que esta última sería inadmisible al haber sido incorrectamente planteada ya que fue dirigida a la Sala de Defensa de la Competencia y no a la Comisión de Represión de la Competencia Desleal.

 

Al  respecto,  mediante  Resolución  N°  4  del  28  de  abril  de  2003,  la  Comisión concedió el recurso de apelación interpuesto por COCA-COLA, por lo que la pretensión  de  DON  JORGE  será  analizada  como  solicitud  de  declaratoria  de nulidad del concesorio de apelación. Finalmente, DON JORGE, reiteró los argumentos vertidos durante la tramitación del procedimiento en primera instancia.

 

PANORAMA presentó exactamente los mismos argumentos que DON JORGE en su escrito de absolución del traslado de la apelación.

 

II.         CUESTIONES EN DISCUSIÓN

 

(i)       Determinar si corresponde declarar la nulidad del concesorio de apelación.

(ii)       Determinar si corresponde conceder el informe oral solicitado por COCA COLA.

(iii)      Determinar la licitud del anuncio.

(iv)     Graduar la sanción, en caso se verificara alguna infracción.

(v)       Determinar si corresponde ordenar medidas complementarias, en caso se verificara alguna infracción.

(vi)     Determinar si corresponde ordenar la publicación de la presente resolución.

 

III.        ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

 

III.1.     La validez del concesorio de apelación

 

DON JORGE ha cuestionado que el recurso de apelación interpuesto por COCA COLA hubiera sido presentado ante la Sala de Defensa de la Competencia y no ante la Comisión de Represión de la Competencia Desleal. Sin embargo, como la Comisión concedió la apelación el pedido es analizado como una solicitud de declaración de nulidad del concesorio de apelación.

 

Al respecto, la Ley del Procedimiento Administrativo General descarta las declaraciones de nulidad de actos por cuestiones meramente formales, las mismas que, además, son perfectamente subsanables con mínimo costo por parte de la Administración, como ha ocurrido en este caso mediante su traslado a la instancia correspondiente y la expedición por parte de ésta del concesorio de la apelación.

 

 

En  efecto,  los  principios  de  informalismo  y  eficacia4,  ratifican  lo  señalado  y descartan de plano la alegación formulada por DON JORGE que en este acto se declara infundada.

 

III.2.     El informe oral solicitado por COCA COLA

 

El 25 de junio de 2003, COCA COLA solicitó que se le conceda el uso de la palabra. No obstante, esta Sala considera que cuenta con los elementos de juicio necesarios para emitir pronunciamiento sobre la cuestión en discusión, por lo que resulta innecesario conceder el uso de la palabra a las partes. En consecuencia, en ejercicio de la facultad de la Sala para  conceder la realización de audiencias, recogida en el artículo 35 del Decreto  Legislativo N° 8075 corresponde denegar el pedido de informe oral formulado por COCA COLA.

 

III.3.     Determinación de la licitud del anuncio

 

III.3.1.  Naturaleza publicitaria del anuncio materia de denuncia

 

De acuerdo con las manifestaciones y pruebas que obran en el expediente, DON JORGE difundió en televisión un anuncio con las siguientes características:

 

La primera imagen es la de una persona que se acerca a una pareja de turistas que está paseando por el frontis de una iglesia y les invita una bebida de color negro a la vez que pregunta "¿Adivinas qué sabor es?"; el caballero prueba la bebida y responde "Um, es Coca Cola", a la vez que en la pantalla aparece su nombre, número de pasaporte y su nacionalidad (Scott Mc Innes, 569267, USA). A continuación aparece un grupo de turistas en un restaurante en el cual se está tocando música andina, uno de los cuales levanta un vaso conteniendo una bebida de color negro y afirma "Coca Cola es lo mejor", mientras que, al igual que el caso anterior, se incluye su nombre, número de pasaporte y nacionalidad (Katty Mc Cune, 301194495, USA). La siguiente imagen es la de una pareja

 

4    Ley  del  Procedimiento  Administrativo  General.  Título  Preliminar.  Artículo  IV.-  Principios  del  procedimiento administrativo

1.   El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia

de otros principios generales del Derecho Administrativo:

 

(...)

 

 

 

 

(...)


 

1.6.   Principio de informalismo.- Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público.

 

1.10. Principio de eficacia.- Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el cumplimiento de la finalidad  del  acto  procedimental, sobre  aquellos  formalismos cuya  realización no  incida  en  su  validez, no determinen aspectos importantes en la decisión final, no disminuyan las garantías del procedimiento, ni causen indefensión a los administrados.

En  todos  los  supuestos  de  aplicación  de  este  principio,  la  finalidad  del  acto  que  se  privilegie  sobre  las formalidades no esenciales deberá ajustarse al marco normativo aplicable y su validez será una garantía de la finalidad pública que se busca satisfacer con la aplicación de este principio.

 

 

5 Decreto Legislativo N° 807. Artículo 35.-

Una vez puesto en conocimiento de la Comisión lo actuado para la resolución final, las partes podrán solicitar la realización de un informe oral ante ésta. La actuación o denegación de dicha solicitud quedará a criterio de la Comisión, según la importancia y trascendencia del caso.

 

 

de turistas que está en unas ruinas andinas, uno de ellos prueba una bebida de color negro y afirma "Yea baby, it's Coca Cola"; al igual que en los casos anteriores, se indica el nombre,  número  de  pasaporte  y  nacionalidad  de  esta  persona  (Robert  Fleming,

112605092, USA). La siguiente imagen corresponde a un grupo de turistas que está en la selva, uno de los cuales sostiene un vaso conteniendo una bebida de color negro a la vez que dice "Always Coca Cola", a la vez que figura el nombre, número de pasaporte y nacionalidad de dicha persona (Bryan Grifin, 701459732, USA). Seguidamente, aparecen las imágenes de estas personas en los mismos lugares, todas sonriendo y sosteniendo un vaso de vidrio con una bebida de color negro, mientras la voz en off dice que "Todos ellos pensaban que el sabor de Coca Cola era inigualable hasta que conocieron Perú...", luego de lo cual sale la imagen de tres botellas de la bebida "Perú Cola" mientras que la voz en off señala "...la nueva Perú Cola". A continuación, salen nuevamente las cuatro personas mencionadas  anteriormente  diciendo  "¿No  era  Coca  Cola?",  a  lo  que  la  voz  en  off responde señalando "Es Perú Cola, lo mejor de lo nuestro"; mientras aparece la imagen de cinco botellas del producto y de una mujer que está tomando un vaso del mismo, junto con la frase "Pídela... Cuesta Menos!" y una figura circular que dice "Un producto del grupo JPM". Finalmente, aparece el nombre y el logo de la agencia de publicidad encargada de elaborar el anuncio, Panorama Internacional S.A.6

 

El anuncio en cuestión se encuentra dentro de los alcances de la noción de publicidad que se desarrolla a nivel doctrinario7  y, a manera de ilustración, al mismo también le resulta de aplicación la definición de publicidad recogida en la legislación española  que,  a  la  letra,  identifica  a  la  publicidad  como:  "toda  forma  de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones."8

 

El anuncio materia de este procedimiento responde al interés de DON JORGE por promover la adquisición de sus bebidas gaseosas identificadas con la marca "Perú Cola". En consecuencia, el mencionado anuncio constituye una manifestación de la publicidad comercial.

 

Atendiendo a lo señalado, esta Sala procederá a efectuar el análisis de licitud o ilicitud de la publicidad comercial. Sin embargo, es importante destacar que el análisis que se efectúa a continuación no incide en la utilización en el anuncio de la etiqueta de la marca “Coca Cola” pues ello significaría desatender el mandato legal contenido en el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 6919  que exige una apreciación

 

 

6 Descripción del anuncio del producto "Perú Cola" elaborada por la Comisión. A fojas 191-192 del expediente.

 

7 TATO PLAZA, Anxo. La Publicidad Comparativa. Madrid: Marcial Pons, 1996. p.19.

 

8 Artículo 2 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. (España)

 

9 Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Artículo 2.-

Las normas deben interpretarse y aplicarse de buena fe, en armonía con los principios de la ética o deontología publicitaria generalmente aceptados.

Los anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta el hecho que el consumidor queda influenciado mediante un examen superficial del mensaje publicitario.

Las normas se aplican a todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los números, hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros.

 

 

integral del anuncio. Asimismo, la alegada indebida utilización de dicho signo distintivo podría constituir -de manera directa y aislada- un acto de competencia desleal en la modalidad de actos de confusión, tipificado en el artículo 8 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, que no es objeto de este procedimiento.

 

III.3.2.  El carácter comparativo del anuncio materia de denuncia

 

En su denuncia, COCA COLA indicó que en el anuncio publicitario se afirmaba que el sabor de Perú Cola era semejante -al grado de confusión- con el sabor de su producto Coca-Cola".10   En otras palabras, la accionante ha alegado que el anuncio publicitario contiene un mensaje publicitario comparativo en cuanto al elemento "sabor" de los refrescos de cola "Perú Cola" y "Coca Cola" y que dicho mensaje sostiene que ambos sabores son idénticos al extremo de generar confusión.

 

Esta Sala considera que el mensaje publicitario contenido en el anuncio materia de denuncia se encuentra orientado a transmitir que "Perú Cola" tiene el mismo sabor que "Coca Cola", a tal grado que los consumidores confunden el sabor de ambas bebidas, pero con un elemento adicional de ventaja para el anunciante: el precio de “Perú Cola” es un precio menor.

 

La publicidad comparativa cuenta con dos elementos característicos: i) la referencia conjunta a la oferta propia y a la ajena; y, ii) la finalidad de dicha referencia conjunta es presentar las ventajas de la oferta propia frente a las desventajas de la oferta competidora.11   Para que exista publicidad comparativa, es necesario que haya una referencia inequívoca a uno o varios competidores determinados.12

 

En el anuncio en cuestión son dos los productos que se comparan, ambos claramente identificados, y el propósito de la misma es evidenciar la ventaja del producto “Perú Cola” en cuanto a su identidad de sabor con el producto “Coca Cola” y su menor precio. En consecuencia, el anuncio tiene la condición de publicidad comparativa, por lo que corresponde analizar la licitud o ilicitud de la misma teniendo a la vista la satisfacción de sus requisitos legales, a los efectos de determinar la existencia o no de una infracción.

 

El artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, declara la licitud del uso de comparaciones publicitarias, siempre y cuando se cumpla con los principios que rigen la actividad publicitaria en general.13

 

 

10 A fojas 13 del expediente.

 

11 Cfr. TATO PLAZA, Anxo. Op.cit., p.20.

 

12 TATO PLAZA, Anxo. Op.cit., p.51-52.

 

13 Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Artículo 8.-

Es lícito hacer comparaciones expresas de productos, siempre y cuando no se engañe a los consumidores ni se denigre a

 

 

 

El enunciado de esta norma establece claramente que la publicidad comparativa es un instrumento posible de ser utilizado en el libre juego de la competencia entre concurrentes en el mercado, sin embargo dicha norma es también el punto de partida para descubrir cuáles son los límites legales en el ejercicio de tal actividad.

 

No es la primera vez esta Sala ha discutido e intentado definir el alcance de la publicidad comparativa a partir de lo señalado por el legislador en el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691.

 

En efecto, en un pronunciamiento del 2 de julio de 1997, y cuando el texto del artículo 8 de la norma se encontraba en su versión original14, mediante la expedición de la Resolución N° 168-97-TDC, publicada en el diario oficial El Peruano el 29 de julio de 1997, la Sala desarrolló la siguiente interpretación:

 

1. De acuerdo a lo establecido en el primer párrafo del artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 691,  es  lícito  hacer  comparaciones  expresas  de  productos  en  la  publicidad.  Esta modalidad denominada publicidad comparativa se caracteriza particularmente por ser específica, objetiva y brindar una apreciación de conjunto de los principales aspectos de los productos comparados. Asimismo, las comparaciones expresas de productos deben cumplir con los requisitos exigidos a toda publicidad comercial, es decir: no deben infringir el principio de veracidad, contenido en el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 691, engañando por implicancia u omisión-; ni deben infringir el principio de lealtad, contenido en el artículo 7 del Decreto Legislativo Nº 691, induciendo a los consumidores a confusión o denigrando a los competidores.

 

2. No constituyen publicidad comparativa aquellos anuncios en donde la confrontación entre productos o servicios no se realiza de manera específica, objetiva y no brinda una apreciación de conjunto de los principales aspectos de los productos comparados. Estos tipos de anuncios constituyen publicidad comercial común y, en tal sentido, se rigen por las normas generales contenidas en el Decreto Legislativo Nº 691. (Subrayado añadido)

 

Este razonamiento estuvo marcado por dos ideas principales: la primera de ellas (contenida en el primer artículo) consistía en identificar a la objetividad como una característica de la publicidad comparativa y no como un requisito de licitud de la misma; mientras que la segunda (contenida en el artículo segundo) dejaba fuera del ámbito de la publicidad comparativa a aquella publicidad que contuviera frases subjetivas, debiendo la misma evaluarse bajo las reglas de la publicidad común15.

 

 

los competidores.

14  Texto original del Artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor:

Es lícito hacer comparaciones expresas de productos, incluyendo lo relativo a precios, si la comparación no denigra a los competidores ni confunde a los consumidores.

Toda comparación debe ser específica, veraz y objetiva, y debe dar una apreciación de conjunto de los principales aspectos de los productos comparados.

 

15  En los considerandos de dicho pronunciamiento se mencionaba lo siguiente: Atendiendo a lo expuesto, cuando en un anuncio se realice una comparación que no sea expresa - esto es por no tener las tres características analizadas -, aquél constituye un anuncio publicitario comercial común y se rige por las normas generales del Decreto Legislativo Nº 691. A manera de ejemplo, si en un anuncio se confrontan dos productos claramente identificados - es decir mostrando la marca que identifica a los mismos- pero, sin embargo, dicha confrontación no es objetiva, dicho anuncio constituye publicidad

 

 

 

La interpretación realizada por esta Sala en dicha oportunidad no contribuyó al establecimiento de una regla clara, por el contrario, ha generado una serie de dificultades en el mercado en cuanto a la interpretación respecto de cuáles son los requisitos que se deben satisfacer en la utilización de la publicidad comparativa como un instrumento de la competencia justa en el mercado.

 

Esta situación de falta de claridad, además, se vio agravada por dos circunstancias adicionales: el 18 de julio del 2000 y cuando todavía se encontraba en trámite la impugnación del pronunciamiento interpretativo emitido por esta Sala, el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691, al cual se refería el pronunciamiento administrativo, fue modificado por el artículo 5 de la Ley N° 27311, con el propósito de contribuir a la interpretación realizada en el sentido que la condición de objetividad era una característica y no un requisito para la validez16. Asimismo, el 22 de mayo de 2001, la referida Resolución N° 168-97-TDC fue declarada nula, en última y definitiva instancia, por sentencia de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República.

 

Los hechos referidos y el propio caso propuesto plantean la necesidad de que la Sala realice una revisión integral del tema de la publicidad comparativa con el propósito de dar cumplimiento al principio de predictibilidad17  que sustenta al procedimiento   administrativo   y   de   definir   reglas   claras   para   los   agentes económicos.

 

Como se ha señalado en la parte introductoria de este análisis la publicidad comparativa cuenta con dos elementos característicos: (i) la referencia conjunta e inequívoca  a  la  oferta  propia  y  a  aquella  de  uno  o  varios  competidores determinados; y, (ii) la finalidad de dicha referencia conjunta es presentar las ventajas de la oferta propia frente a las desventajas de la oferta competidora.

 

El mensaje publicitario contenido en el anuncio materia de denuncia, consiste en señalar que "Perú Cola" tiene el mismo sabor que "Coca Cola", a tal grado que los consumidores confunden el sabor de ambas bebidas, pero con la ventaja de un precio menor. La referencia al competidor “Coca Cola” es inequívoca, así como

 

 

comercial comúnque será lícita siempre y cuando no infrinja los principio(sic) de veracidad y lealtad. (Subrayado añadido)

16Segundo párrafo del  texto  original del  artículo 8  del  Decreto Legislativo N°  691:  "Toda comparación debe  ser específica, veraz  y  objetiva, y  debe  dar  una  apreciación de  conjunto de  los  principales aspectos de  los  productos comparados." [Eliminado en la reforma]

 

17Ley del Procedimiento Administrativo General. Título Preliminar. Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo

1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de

otros principios generales del Derecho Administrativo: (...)

1.15. Principio  de  predictibilidad.-  La  autoridad  administrativa  deberá  brindar  a  los  administrados  o  sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada trámite, de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cuál será el resultado final que se obtendrá.

 

 

también la comparación beneficiosa para el producto “Perú Cola”, por lo que no existe duda respecto del  carácter  comparativo del anuncio objeto del presente procedimiento.

 

III.3.3.  El principio de lealtad como ordenador de la actividad publicitaria

 

El principio de lealtad es uno de los principios que ordenan e informan toda la actividad publicitaria. El principio de lealtad es recogido expresamente en el artículo

7 del Decreto Legislativo N° 691, cuyo texto es el siguiente:

 

Artículo 7.-  Todo anuncio debe respetar la libre y leal competencia mercantil. (…)

 

El principio de lealtad tiene como objetivo salvaguardar la leal competencia en el mercado, entendida como aquella competencia guiada por la buena fe comercial y el respeto a las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas, de modo que las actividades económicas se desenvuelvan de manera normal y pacífica.   El concepto de lealtad establece el límite entre lo que resulta tolerable por el sistema legal como una práctica propia de la concurrencia en el mercado y aquella otra conducta que constituye una infracción que merece ser sancionada.

 

Lo señalado evidencia que el bien jurídico tutelado por las normas de represión de la competencia desleal es precisamente la concurrencia justa, ajustada al ordenamiento jurídico y que el exceso resulta inaceptable para la sociedad y el derecho. En ese contexto, la publicidad debe ser evaluada como un instrumento de la competencia -quizá el más importante- que tiene como substrato una acción en concurrencia por ganar la preferencia de los consumidores en desmedro de otro competidor.

 

En la misma línea de lo señalado, el artículo 6 de la Ley sobre Represión de la

Competencia Desleal, dispone lo siguiente:

 

Artículo 6.- Se considera acto de competencia desleal y, en consecuencia, ilícito y prohibido, toda conducta que resulte contraria a la buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de actividades económicas y, en general, a las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas. (Subrayado añadido)

 

Puede observarse que el artículo 6 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal  considera  acto  de  competencia   desleal  y,  por  tanto,  reprimible  y sancionable de conformidad con lo dispuesto por el artículo 118  de la misma Ley, a toda conducta que resulte contraria a la buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de actividades económicas y a las normas de corrección que

 

18 Decreto Ley N° 26122, Ley sobre Represión de la Competencia Desleal. Artículo 1.-

La presente Ley tiene por objeto evitar, desalentar y sancionar los actos contrarios a la libre competencia en actividades económicas.

 

 

deben  regir  en  las  actividades  económicas.  La  norma  no  excluye  de  ninguna manera a la actividad publicitaria que resulte contraria a la buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de actividades económicas y a las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas de la calificación como actos de competencia desleal; por el contrario, el texto expreso y el sentido de la norma están dirigidos a incluir dicha conducta dentro de su ámbito de aplicación.

 

Atendiendo a lo señalado, cualquier vulneración del principio de lealtad publicitaria devendrá necesariamente en un acto de competencia desleal, que contará con la particularidad de haberse materializado en el terreno publicitario. En otras palabras, la difusión de un mensaje publicitario que contravenga el principio de lealtad tendrá la naturaleza de acto de competencia desleal cuya materialización ha ocurrido en forma de anuncio publicitario.

 

En consecuencia, esta Sala considera que los cuerpos legales de represión de la competencia desleal y las normas de publicidad en defensa del consumidor no son excluyentes ni incompatibles, sino que, por el contrario, existe entre ellos una relación de género a especie en virtud de la cual los vacíos legales que pudieran presentarse o las necesidades de complementariedad en la interpretación en las normas  de  publicidad  deben  llenarse  con  las  normas  de  represión  de  la competencia desleal.

 

III.3.4.  La  comparación  subjetiva  como  acto  de  competencia  desleal  en  la modalidad de explotación de la reputación ajena

 

La publicidad adhesiva es aquella modalidad publicitaria en la que el anunciante equipara la oferta propia con la oferta ajena, con la finalidad o efecto de aprovecharse indebidamente de la reputación del competidor en el mercado.19   En otras palabras y tal como lo señala la doctrina:

 

(...) en la publicidad adhesiva, el anunciante equipara los productos o servicios propios a los  productos  o  servicios  del  competidor;  con  el  fin  de  aprovecharse  del  goodwill  y renombre  de  que  gozan  las  mercancías  del  competidor,  el  anunciante  resalta,  por diferentes medios, las características comunes a sus mercancías y a las mercancías del competidor.20

 

Debe aclararse que el aprovechamiento indebido de la reputación del competidor es logrado  mediante  la  equiparación  de  las  supuestas  características  de  la  oferta propia con aquellas atribuidas al competidor, es decir, a través de una equiparación entablada sobre la base de elementos subjetivos. Por el contrario, la equiparación de ofertas basada en hechos comprobables en la realidad, es decir, objetivos, y

 

 

19 TATO PLAZA, Anxo. Op.cit., p. 45.

 

20 FERNÁNDEZ NÓVOA, Carlos. Estudios de Derecho de la Publicidad. Santiago de Compostela: Universidad de Santiago de

Compostela, 1989. p.206. En TATO PLAZA, Anxo. Op.cit., loc.cit. Subrayado añadido.

 

 

que, a la vez, sea veraz, no calificará como un aprovechamiento indebido de la reputación ajena. Esto último debido a la función informativa de dicha equiparación objetiva, la cual tiene un efecto beneficioso para el consumidor, cuyo interés es superior al del competidor bajo el modelo social de represión de la competencia desleal asumido por el ordenamiento nacional.

 

Lo anteriormente expuesto implica que, si bien es cierto que ambas -la publicidad comparativa y la publicidad adhesiva- contienen una referencia conjunta al producto anunciado y al producto competidor, es más cierto aún que en la publicidad comparativa, la finalidad de dicha referencia conjunta es la diferenciación de ambas ofertas a fin de resaltar las ventajas propias frente a las desventajas del competidor; mientras que, por el contrario, en la publicidad adhesiva, la finalidad de la referencia conjunta es la equiparación de ambas ofertas, es decir, resaltar las semejanzas y negar las diferencias.

 

Una diferencia adicional entre la publicidad comparativa y la publicidad adhesiva la constituye el hecho de poder encontrar dos clases de publicidad comparativa: (i) la lícita; y, (ii) la ilícita; mientras que la publicidad adhesiva siempre será ilícita, tal como se explicará a continuación.

 

Al tener la finalidad o el efecto de aprovecharse indebidamente de la reputación del competidor en el mercado, es claro que la publicidad adhesiva atenta directamente contra el principio de lealtad,  recogido  en el artículo 7 del Decreto Legislativo N° 691 y, a través de éste, contra el ordenamiento en materia de represión de la competencia desleal.

 

El artículo 14 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal dispone lo siguiente:

 

Artículo 14.- Explotación de la reputación ajena

Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.

En particular, se reputa desleal el empleo o imitación de signos distintivos ajenos, así como el empleo de etiquetas, envases, recipientes u otros medios de identificación que en el mercado se asocien a un tercero. (Subrayado añadido)

 

Debe recordarse que la publicidad adhesiva es aquella modalidad publicitaria en la que el anunciante equipara la oferta propia con la oferta ajena sobre la base de elementos subjetivos, con la finalidad o efecto de aprovecharse indebidamente de la reputación del competidor en el mercado. Es importante resaltar que no se trata de cualquier tipo de aprovechamiento sino de uno indebido21, logrado mediante la

 

 

21  Cabe anotar que la simple equiparación de ofertas, basada en hechos comprobables en la realidad y que, a la vez, sea veraz, no calificará como un aprovechamiento indebido de la reputación ajena. Ello debido a la función informativa de dicha equiparación, la cual tiene un efecto beneficioso para el consumidor, cuyo interés es superior al del competidor bajo el modelo social de represión de la competencia desleal asumido por el ordenamiento nacional.

 

 

equiparación de las supuestas características de ambas ofertas -la propia y la del competidor-, lo cual corresponde exactamente a la definición de un acto de competencia desleal en la modalidad de explotación de la reputación ajena. Por tanto, tal como se señalara líneas arriba, la publicidad adhesiva siempre será ilícita, debido a su naturaleza de acto de competencia desleal.

 

En el caso de la publicidad comparativa, el texto vigente del artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, establece como principio general la licitud de la publicidad comparativa, de la siguiente manera:

 

Artículo 8.- Es lícito hacer comparaciones expresas de productos, siempre y cuando no se engañe a los consumidores ni se denigre a los competidores.

 

Es claro que el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691 permite el uso de la publicidad comparativa, sin embargo, debe recordarse que dicha modalidad publicitaria se encuentra sometida también a los principios que rigen la actividad publicitaria en general, tales como el principio de veracidad, el principio de lealtad, el principio de legalidad y el principio de autenticidad. En tal sentido, los anuncios comparativos que respeten dichos principios serán calificados como publicidad comparativa  lícita,  mientras  que  aquellos  que  los  vulneren  serán  considerados como publicidad comparativa ilícita.

 

Un punto de conexión entre la publicidad adhesiva -siempre ilícita- y la publicidad comparativa ilícita es que ambas vulneran el principio de lealtad. Por el contrario, la publicidad comparativa lícita respeta dicho principio y todos los demás del ordenamiento jurídico.

 

La publicidad comparativa -lícita e ilícita- representa necesariamente un daño al competidor aludido por diferenciación, debido a la detracción potencial o real de su clientela como resultado del anuncio comparativo. No obstante ello, dicho daño al competidor se justifica o, dicho de otra manera, se transforma en un daño tolerado y  permitido  en  el  caso  de  la  publicidad  comparativa  lícita  pues  éste  tipo  de publicidad goza de un elemento justificador consistente en su carácter informativo, el cual beneficia el interés superior del consumidor.

 

En otras palabras, la publicidad comparativa en cualquier modalidad representa en sí misma un daño al agente competidor respecto del cual se realiza la comparación con el objetivo de detraer su clientela. Sin embargo, sólo la publicidad comparativa lícita logra ser tolerada por el ordenamiento jurídico en la medida que cumple la finalidad superior de trasladar información al consumidor en un mercado. El interés superior del consumidor releva de protección el derecho privado del competidor

 

 

afectado, ello siempre y cuando la publicidad comparativa se encuentre dentro de los límites que la licitud le impone.

 

La superación del derecho singular del agente que va a sufrir el daño, sin poder alegar una conducta sancionable de su competidor se sustenta en el hecho que el artículo 5 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal recoge el modelo social de represión de la competencia desleal, al considerar como requisito para la calificación del acto de competencia desleal al perjuicio potencial al competidor, a los consumidores o al orden público.22

 

En este modelo, para la calificación de una conducta como acto de competencia desleal no se requiere la existencia de una relación de competencia directa.23   El modelo social permite justificar el daño sufrido por el competidor debido a los beneficios obtenidos por el consumidor y el servicio del interés público, consistente en que el mercado se vea aprovisionado de información relacionada con los bienes y servicios transados en él.

 

En tal sentido, el daño sufrido por el competidor debido al uso de publicidad comparativa lícita será considerado un daño aceptable y natural, es decir, un daño concurrencial lícito. Esta licitud del daño concurrencial producto del uso de publicidad comparativa es consistente con el interés superior del consumidor aceptado por el modelo social y, por su intermedio, por el ordenamiento jurídico nacional.

 

En  la  línea  de  lo  señalado  corresponde   identificar  ¿cuándo  la  publicidad comparativa lícita deja de ser informativa y se transforma en ilícita? Esto sucede cuando la publicidad comparativa pierde su carácter informativo -es decir, deja de transmitir información al consumidor- y únicamente tiene por objeto o efecto el aprovecharse indebidamente de la reputación del competidor a fin de resaltar supuestas ventajas de la oferta propia sobre supuestas desventajas de la oferta ajena.

 

La falta de carácter informativo de la publicidad comparativa se produce cuando el anunciante utiliza opiniones o afirmaciones no comprobables, ya que es imposible

 

 

22 Ley sobre Represión de la Competencia Desleal. Artículo 5.-

Para la calificación del acto de competencia desleal no se requerirá acreditar un daño efectivo o un comportamiento doloso, bastando el perjuicio potencial e ilícito al competidor, a los consumidores o al orden público.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se considerará acto de competencia desleal grave el que se encuentre específicamente dirigido a alejar o sustraer ilícitamente la clientela de un competidor.

 

23  "La evolución que comentamos hace que entre en crisis la denominada "relación de competencia", hasta ese momento presupuesto de aplicación de la disciplina. En efecto, el nuevo cuadro de intereses y valores dentro del cual se va acomodando progresivamente la institución, y la remodelación del ilícito concurrencial en torno al abuso del derecho, han originado dicha crisis, pues ya no se exige para la aplicación de la normativa la relación entre empresarios competidores: lo que ahora se persigue es proteger los intereses de todos los participantes (es decir, también de los consumidores), así como también los objetivos políticos, económicos y sociales del sistema." Cfr. KRESALJA, Baldo. Comentarios al decreto ley 26122 sobre represión de la competencia desleal. p.20-21. En Derecho. Lima. N° 43 (1993).

 

 

para el consumidor comprobar si las supuestas ventajas anunciadas -por ejemplo, belleza, sabor, aroma, elegancia- existen en realidad. Esta falta de carácter informativo provoca que el competidor aludido sufra un daño -materializado en la detracción potencial o real de clientela- sin que el consumidor se vea beneficiado por ello con alguna información de consumo. Puede observarse que el efecto neto de este tipo de publicidad comparativa es negativo y, por ello, inaceptable para el modelo social de represión de la competencia desleal.

 

Finalmente, puede observarse que los actos de explotación de la reputación ajena entre los que se encuentra la publicidad comparativa ilícita tienen un triple impacto negativo. En primer lugar, brindan una ventaja competitiva indebida a los competidores desleales que se valen de ellos, al permitirles aprovecharse del posicionamiento de sus competidores. En segundo lugar y como consecuencia de lo anterior, afectan a los competidores cuyo posicionamiento en el mercado se ve diluido y debilitado. Por último y en tercer lugar, inducen a error a los consumidores, haciendo que piensen o puedan pensar, sin ningún motivo real, que el producto anunciado  presenta  ciertas  ventajas  que  no  presenta  el  producto  competidor. Debido al triple impacto negativo de los actos de explotación de la reputación ajena, éstos se encuentran prohibidos como actos de competencia desleal.

 

III.3.5.  El caso materia del procedimiento

 

En el presente procedimiento, el mensaje publicitario contenido en el anuncio materia de denuncia, consiste en señalar que "Perú Cola" tiene el mismo sabor que "Coca Cola", a tal grado que los consumidores confunden el sabor de ambas bebidas, pero con la ventaja que "Perú Cola" cuesta menos que "Coca Cola". Dicho mensaje publicitario es un mensaje propio de la modalidad publicitaria denominada publicidad comparativa.

 

La comparación efectuada por el anuncio materia de denuncia entre los refrescos de cola de las marcas competidoras "Perú Cola" y "Coca Cola" en cuanto a los elementos "sabor" y "precio" no transmite ninguna información a los consumidores de  refrescos  de  cola.  Ello  debido  a  que  el  "sabor"  es  un  elemento  subjetivo, opinable, imposible de ser mensurado de alguna manera. Al ser un elemento subjetivo, toda afirmación respecto del elemento "sabor" será imposible de ser comprobada en la realidad, por lo que será una afirmación vacía de contenido que no transmite ninguna información -y, por tanto, no beneficia de modo alguno- a los consumidores;  sin  embargo,  dicha  afirmación  respecto  del  elemento  "sabor"  sí habrá utilizado la marca del competidor y le habrá producido un daño, consistente en la detracción potencial o real de su clientela.

 

En  el  presente  caso,  DON  JORGE  utilizó  la  marca  de  su  competidor  "Coca Cola" - una marca notoria, ampliamente conocida en el mercado de refrescos de cola-, con la intención de equiparar el sabor de su marca "Perú Cola" con aquel de

 

 

"Coca Cola", agregando que ello constituía una ventaja para "Perú Cola" pues su precio sería menor al de "Coca Cola".

 

Con su acción DON JORGE se aprovechó de la reputación de su competidor COCA COLA, no transmitió ninguna información a los consumidores -es decir, no los benefició de modo alguno- pero, en cambio, sí le produjo un daño a COCA COLA ya que la difusión de su mensaje publicitario tenía, por lo menos, la potencialidad de detraer la clientela de aquella empresa.

 

Por tanto, la conducta de DON JORGE, consistente en la difusión del anuncio materia de denuncia, constituye publicidad comparativa ilícita al vulnerar el principio de lealtad publicitaria y ser un acto de competencia desleal en la modalidad de explotación de la reputación ajena.

 

III.3.5.  El uso de testimoniales en un contexto comparativo

 

El anuncio materia de denuncia ha sido presentado bajo la forma de publicidad testimonial,  modalidad  publicitaria  en  principio  lícita,  de  conformidad  con  lo dispuesto por el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 691, cuyo texto es el siguiente:

 

Artículo 5.- Los anuncios no deben contener o referirse a ningún testimonio, a menos que sea auténtico y relacionado con la experiencia reciente de la persona que lo da.

La difusión de un testimonio con fines publicitarios requiere de una autorización expresa y escrita del testigo.

 

El artículo 5 del Decreto Legislativo N° 691 recoge una manifestación del principio de autenticidad publicitaria24, el cual, a su vez, es una sub-especie del principio de veracidad. La autenticidad del testimonio se encuentra referida, en general, a la experiencia real del testigo con el producto.

 

Al respecto, el anuncio materia de denuncia es un anuncio que hace referencia expresa a supuestos testimonios de ciudadanos extranjeros, que son los que “sufren” la confusión de sabor de los productos.

 

Esta Sala ha determinado que entablar una comparación sobre la base de un elemento subjetivo como el sabor tiene la naturaleza de acto de competencia desleal. El haber presentado dicha comparación subjetiva bajo la forma de un testimonial  tiene  un  doble  efecto:  (i)  por  un  lado,  acentúa  la  subjetividad  del elemento sujeto a comparación, ya que se presenta como una opinión de un consumidor -las opiniones no son ni verdaderas ni falsas, son simplemente imposibles de verificar en la realidad-; y, (ii) por otro lado, incrementa la confianza de los consumidores acerca del mensaje publicitario transmitido, dado que, supuestamente, proviene de terceros no relacionados con el anunciante.

 

24 El artículo 6 del Decreto Legislativo N° 691 también recoge el principio de autenticidad.

 

 

 

La defraudación de la confianza de los consumidores -producto de la imposibilidad material de comprobar las afirmaciones vertidas en el anuncio materia de denuncia- y la manera de ejecución de dicho anuncio -su presentación no corresponde a las actividades normales de los supuestos testigos sino a una actuación propia de modelos   sujetos   a   un   guión-   impiden   considerar   auténticos   los   presuntos testimonios mostrados en el comercial de DON JORGE. En consecuencia, el anuncio materia de denuncia también ha infringido el principio de autenticidad.

 

Adicionalmente a ello, la presentación de una comparación subjetiva bajo la forma de un testimonial es susceptible de inducir a error a los consumidores respecto de una característica manifiestamente imposible de comprobar, tal como el sabor de un refresco de cola. La presentación de la comparación subjetiva bajo la forma de testimonios hace posible que los consumidores se vean inducidos, erróneamente, a pensar que, efectivamente, el sabor de "Perú Cola" es igual al de "Coca Cola" -lo cual jamás se podrá determinar con exactitud en la realidad- o, peor aún, que gran parte de los consumidores que han probado ambos productos prefieren "Perú Cola" debido a que tiene el mismo sabor que "Coca Cola" pero a un precio menor. Dicha inducción a error al consumidor constituye una infracción al principio de veracidad.

 

En cuanto al principio de veracidad, el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor25, señala que los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las condiciones de venta. Esta es la expresión legislativa del principio de veracidad de la publicidad.

 

El artículo 4 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor consiste en que, en toda actividad publicitaria, se respete la verdad, evitando que se deformen los hechos o se induzca a error.26   Esta Sala reconoce que el referido principio de veracidad "no debe ser aplicado indiscriminadamente a toda suerte de expresiones publicitarias. Antes al contrario, con respecto a la aplicación del principio de veracidad, deben diferenciarse varios tipos de expresiones publicitarias. Estos tipos son, fundamentalmente, los tres siguientes: expresiones triviales y formuladas en

 

 

25 Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Artículo 4.-

Los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad, o exageración, puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las condiciones de venta.

Los anuncios de productos peligrosos deberán prevenir a los consumidores contra los correspondientes riesgos.

Los anuncios que expresen precios deberán consignar el precio total del bien o servicio, incluido el Impuesto General a las Ventas que corresponda. Cuando se anuncie precios de ventas al crédito deberá incluirse, además el importe de la cuota inicial, el monto total de los intereses y la tasa de interés efectiva anual, el monto y detalle de cualquier cargo adicional, el número de cuotas o pagos a realizar y su periodicidad.

 

26  Este es el sentido general del principio de veracidad según la legislación comparada actual y pasada. Cfr. FERNÁNDEZ- NÓVOA, Carlos. La sujeción de las expresiones publicitarias al principio de veracidad. p.374. En Actas de Derecho Industrial. Madrid. t.2 (1975)

 

 

términos generales; afirmaciones o apreciaciones carentes de contenido comprobable; alegaciones concretas y comprobables."27

 

El primer tipo de expresiones publicitarias corresponde a aquellas expresiones triviales que son hechas generalmente a través de frases vacías que los consumidores interpretan como incitaciones a adquirir el producto anunciado, por lo que no contienen alegaciones comprobables respecto al producto anunciado, estando exentas, por tanto, de la aplicación del principio de veracidad.28  Este tipo de expresiones publicitarias corresponde a la denominada incitación publicitaria a contratar. Debe hacerse notar que las expresiones publicitarias de este tipo no contienen alegaciones comprobables respecto al producto anunciado pero, a la vez, no contienen alegaciones de ningún tipo respecto a productos competidores ya que, en caso contrario, la expresión publicitaria dejaría de ser una incitación publicitaria a contratar y se convertiría en publicidad comparativa o en publicidad adhesiva, según el caso.

 

La segunda categoría de expresiones publicitarias está compuesta por las afirmaciones carentes de contenido comprobable, más conocidas como juicios estimativos o valorativos. Ellas se limitan a exteriorizar una opinión del anunciante, la cual -como todas las opiniones- es subjetiva e imposible de comprobar objetivamente. Por tanto, las expresiones publicitarias conocidas como juicios estimativos  o  valorativos,  quedan  también  fuera  del  ámbito  de  aplicación  del principio de veracidad.29   No obstante, debe aclararse que los juicios estimativos o valorativos no tienen naturaleza comparativa sino que únicamente son opiniones del anunciante acerca de la oferta propia, sin alusión o referencia alguna a la oferta del competidor. Esta última característica diferencia al juicio estimativo o valorativo de otras modalidades publicitarias tales como la publicidad comparativa, la publicidad adhesiva o la denigración publicitaria -incluyendo dentro de esta última a la publicidad de tono estrictamente personal.

 

Al respecto, la difusión de expresiones publicitarias cuyo contenido fuera opiniones del anunciante respecto del producto competidor destinadas a resaltar las ventajas de la oferta propia y las desventajas de la oferta ajena, constituiría publicidad comparativa ilícita, al infringir el principio de lealtad y configurar un acto de competencia desleal en la modalidad de acto de explotación de la reputación ajena, ello debido a la exigencia del modelo social de represión de la competencia desleal de la verificación de un beneficio al interés superior de los consumidores para que se acepte el daño al competidor que inevitablemente se produce mediante la difusión de la comparación.

 

 

 

27 Ibid., p. 374-375.

 

28 Ibid., p.375.

 

29 Ibid., p.376.

 

 

De otro lado, la difusión de expresiones publicitarias cuyo contenido fuera opiniones del anunciante respecto del producto competidor destinadas a equiparar ambas ofertas, constituiría publicidad adhesiva, es decir, publicidad manifiestamente ilícita, al infringir el principio de lealtad y configurar un acto de competencia desleal en la modalidad de acto de explotación de la reputación ajena, consistente en el aprovechamiento indebido de la imagen de la marca del competidor.

 

En cuanto a la diferencia entre el juicio estimativo o valorativo y la denigración publicitaria, en la primera se presentan únicamente opiniones acerca de la oferta propia,     mientras     que,     en     la     segunda,     se     presentan     únicamente opiniones - negativas-   acerca   de   la   oferta   del   competidor.   La   denigración publicitaria corresponde a una competencia de destrucción, por lo que es considerada un acto típico de competencia desleal. Una sub-especie de la denigración publicitaria la constituye la publicidad de tono estrictamente personal, en la cual, el anunciante establece una contraposición entre sí y su competidor, pero no en torno a sus respectivas ofertas sino en cuanto a sus características personales. Dichas características personales -tales como, por ejemplo, raza, nacionalidad, credo o ideas políticas- no son relevantes para el proceso de elección de  un  producto  por  el  consumidor  y,  además,  su  difusión  no  es  propia  de  la conducta de un leal y honesto comerciante y, menos aún, es permisible dentro de una sociedad democrática y respetuosa de la dignidad del ser humano.

 

"El tercer tipo de expresiones publicitarias se determina por vía de exclusión frente a los dos tipos anteriores. Dos son, en efecto, los rasgos distintivos de este tercer tipo de expresiones publicitarias. A saber: por contraste con las expresiones del primer tipo, se trata de expresiones publicitarias concretas; y por contraste con las expresiones publicitarias del segundo tipo, se trata de expresiones publicitarias comprobables."30    Es a este tercer tipo de expresiones publicitarias al que debe aplicarse  siempre  el  principio  de  veracidad,  ya  que  estas  expresiones  tienen carácter informativo y porque existen pautas objetivas para fijar su exactitud o inexactitud.31

 

En síntesis, de la descripción y explicación de las tres categorías de expresiones publicitarias, puede observarse claramente que el anuncio materia de denuncia no contiene expresiones publicitarias que correspondan al juicio estimativo o valorativo sino que, por el contrario, contiene expresiones publicitarias emitidas en un entorno comparativo, dirigidas a resaltar supuestas ventajas -no comprobables- de la oferta propia sobre aquella del competidor. Así, el consumidor no tendrá jamás la posibilidad de verificar si aquello manifestado por el anunciante es cierto o no -ya que ello es imposible materialmente- y, en consecuencia, el consumidor se verá confundido e inducido a error al momento de efectuar su decisión de consumo.

 

 

30 Ibid., p.378.

 

31 Ibid., p.378-379.

 

 

 

Aún cuando lo señalado líneas arriba bastaría para determinar la existencia de una infracción al principio de veracidad -no por engaño directo ni por omisión de información sino por la difusión de un comercial estructurado de tal manera que induce a error al consumidor32-, existe una agravante: los supuestos testigos del anuncio de DON JORGE serían ciudadanos extranjeros, exactamente, ciudadanos de los Estados Unidos de América, es decir, del país de origen de la bebida "Coca Cola", lo cual daría a entender que, hasta los consumidores habituales por excelencia de "Coca Cola" encuentran que el sabor de dicha bebida es el mismo que el de "Perú Cola", reforzando el mensaje publicitario transmitido y, con ello, el efecto de inducción a error al consumidor. En vista de ello, se ha verificado la existencia de una infracción al principio de veracidad por inducción a error al consumidor.

 

Finalmente, el uso de testimonios en publicidad comparativa requerirá que el anunciante   cuente   previamente   con   los   estudios   y   pruebas   documentales necesarias que sustenten tanto la existencia como el contenido y el sentido de las afirmaciones publicitarias vertidas en él, exigencia que no se cumple en este caso.

 

Por lo expuesto, corresponde revocar la resolución apelada en el extremo en que declaró infundada la denuncia y, reformándola, declararla fundada por la infracción al artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, concordado con los artículos 4, 5 y 7 de la misma norma así como con los artículos 1, 5, 6, 9 y 14 del Decreto Ley N° 26122, Ley sobre Represión de la Competencia Desleal.

 

III.3.6.  Interpretación de los alcances del artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691

 

Una vez aclarada la noción de "publicidad comparativa", es posible extraer del análisis efectuado líneas arriba, los siguientes principios interpretativos para la determinación de la licitud de la publicidad comparativa bajo los alcances de los dispuesto en el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691:

 

1.  La publicidad comparativa tiene dos elementos característicos: (i) la referencia conjunta e inequívoca a la oferta propia y a aquella de uno o varios competidores determinados; y, (ii) la finalidad de dicha referencia conjunta es presentar las ventajas de la oferta propia frente a las desventajas de la oferta competidora.

2.  El artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691 permite el uso de la publicidad comparativa como  instrumento  de  la  acción  de  concurrencia,  sin  embargo,  dicha  modalidad

 

32 Adicionalmente al artículo 4 del Decreto Legislativo N° 691, debe recordarse el texto expreso del artículo 9 de la Ley sobre

Represión de la Competencia Desleal, referido a los actos de engaño, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 9.- Actos de engaño:

Se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcance respecto de la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad y cantidad, y en general, las ventajas realmente ofrecidas por los productos o prestaciones.

(...) (Subrayado añadido)

 

 

publicitaria  se  encuentra  sometida  a  los  principios  que  rigen  toda  la  actividad publicitaria. En tal sentido, los anuncios comparativos que respeten dichos principios serán calificados como publicidad comparativa lícita, mientras que aquellos que los vulneren serán calificados como publicidad comparativa ilícita.

3.  El  daño  sufrido  por  el  competidor  debido  al  uso  de  publicidad  comparativa  lícita constituye un daño concurrencial lícito, en aplicación del modelo social de represión de la competencia desleal, recogido en el artículo 5 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, el cual justifica dicho daño en razón del interés superior del consumidor que se ve beneficiado por la información transmitida por la publicidad.

4.  La publicidad comparativa se convierte en ilícita al vulnerar el principio de lealtad, adquiriendo  la  calidad  de  acto  de  competencia  desleal.  Esto  sucede  cuando  la publicidad comparativa pierde su carácter informativo -es decir, deja de transmitir información al consumidor- teniendo por objeto o efecto el aprovecharse indebidamente de la reputación del competidor a fin de resaltar supuestas ventajas de la oferta propia sobre supuestas desventajas de la oferta ajena.

5.  La publicidad comparativa pierde su carácter informativo cuando el anunciante utiliza opiniones o afirmaciones no comprobables, es decir, de carácter subjetivo, ya que es imposible para el consumidor comprobar si las supuestas ventajas anunciadas existen en realidad. Esta falta de carácter informativo, es decir, de objetividad, provoca que el competidor aludido sufra un daño -materializado en la detracción potencial o real de clientela- sin que el consumidor se vea beneficiado por ello. El efecto neto de este tipo de publicidad comparativa es negativo y, por ello, inaceptable para el modelo social de represión de la competencia desleal al que responde el ordenamiento nacional en materia publicitaria.

6.  La utilización de testimonios en un contexto comparativo es lícita, siempre y cuando el anunciante presente de manera objetiva el testimonio y para lo cual cuente previamente con las pruebas documentales suficientes que sustenten no sólo la existencia sino el contenido y el sentido de las afirmaciones publicitarias vertidas en el comercial.

 

III.4.     Graduación de la sanción

 

III.4.1   Objeto y finalidad de la sanción administrativa

 

Las sanciones de tipo administrativo tienen por principal objeto disuadir o desincentivar la realización de infracciones por parte de los administrados. El fin de las sanciones es, en último extremo, adecuar las conductas al cumplimiento de determinadas normas. A manera de ejemplo, el fin de las multas de tránsito no es sólo castigar la conducta ilícita de los automovilistas imprudentes, sino que no vuelvan  a  efectuar  maniobras  que  constituyan  imprudencia  temeraria.  En  el ejemplo, a la administración le interesa que con la sanción o la amenaza de ella, se induzca al administrado a no infringir las normas, de modo que el tránsito sea más seguro33.

 

 

 

Asimismo, debe tenerse en cuenta que en muchos supuestos no se requiere que una conducta genere un daño efectivo para que sea calificada como infracción y sea sancionada. En tales casos, la potencial afectación al bien jurídico protegido

 

 

33 NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 2ª.ed. reimp. 2000. Madrid: Técnos, 2000. p. 145.

 

 

por la norma, justifica que se sancione la conducta. Un ejemplo de ello son las infracciones de tránsito por exceso de velocidad, en ellas no se requiere que el conductor haya atropellado a algún peatón u ocasionado un choque para imponerle una sanción, bastará que se verifique la conducta infractora, en atención a los efectos potenciales de su conducta sobre los bienes jurídicos protegidos por las normas de tránsito, como son la seguridad de los peatones y conductores.

 

Para lograr dicho objetivo, es preciso que la magnitud de las sanciones administrativas sea mayor o igual al beneficio esperado por los administrados por la comisión  de  las  infracciones.  De  lo  contrario,  los  administrados  recibirían  el mensaje de que, aún en caso que las conductas infractoras fuesen detectadas, el beneficio obtenido con la infracción será superior a la sanción administrativa, razón por la que podrían optar por cometer la infracción. Por ello, el artículo 203 de la Ley del   Procedimiento   Administrativo   General,   al   desarrollar   el   principio   de razonabilidad, señala que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción.

 

Sin embargo, no en todos los casos será suficiente con fijar una sanción que sea mayor o igual al beneficio esperado por el infractor a partir de la transgresión de la norma. Deberá tenerse en cuenta también la posibilidad de detección de la infracción.

 

En efecto, en caso que la infracción sea difícil de detectar, al momento de decidir si lleva a cabo la conducta prohibida, el administrado puede considerar que, pese a que el beneficio esperado no superase a la sanción esperada, le conviene infringir la norma, pues no existe mayor probabilidad de ser detectado. Por ello, para desincentivar una infracción que difícilmente será detectada es necesario imponer una multa más elevada a los infractores, a efectos de que reciban el mensaje de que, si bien puede ser difícil que sean hallados responsables, en caso que ello ocurra, recibirán una sanción significativamente mayor. Ello, con el objeto que los agentes consideren los costos de la conducta y sean incentivados a desistir de llevarla a cabo.

 

De tal modo, la multa deberá ser calculada en función al beneficio esperado dividido entre la probabilidad de detección. Ello garantiza que las sanciones administrativas tengan realmente un efecto disuasivo.

 

 

 

III.4.2   Principios de la potestad sancionadora administrativa

 

La potestad sancionadora otorgada a la Administración Pública debe ser ejercida necesariamente dentro de los parámetros fijados por el ordenamiento y conforme a los principios que deben inspirar el ejercicio del poder punitivo del estado.

 

La Ley del Procedimiento Administrativo General recoge los principios que rigen los procedimientos administrativos en general, así como aquellos principios especiales aplicables a los procedimientos sancionadores.

 

Dentro de los principios generales que son de aplicación a los procedimientos sancionadores debe destacarse el principio de razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido34.

 

Además, los principios especiales que rigen el procedimiento sancionador son enunciados en el artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General35.

 

 

 

34   Numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

 

35Ley del Procedimiento Administrativo General. Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

1.     Legalidad.- Sólo  por  norma  con  rango  de  ley  cabe  atribuir  a  las  entidades la  potestad sancionadora y  la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad.

2.     Debido procedimiento.- Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetando las garantías del debido proceso.

3.     Razonabilidad.- Las  autoridades deben prever que  la  comisión de  la  conducta sancionable no  resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de infracción.

4.     Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria.

5.     Irretroactividad.-  Son  aplicables  las  disposiciones  sancionadoras  vigentes  en  el  momento  de  incurrir  el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.

6.     Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes.

7.     Continuación de Infracciones.- Para imponer sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) días desde la fecha de la imposición de la última sanción y se acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la infracción dentro de dicho plazo.

8.     Causalidad.- La  responsabilidad debe  recaer  en  quien  realiza  la  conducta  omisiva  o  activa  constitutiva de infracción sancionable.

9.     Presunción de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.

 

 

Para efectos de la graduación de la sanción son de particular importancia los siguientes principios:

 

-             Razonabilidad.-  Las  autoridades  deben  prever  que  la  comisión  de  la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de infracción.

 

-             Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor  gravedad,   sin    perjuicio    que   puedan   exigirse   las   demás responsabilidades que establezcan las leyes.

 

III.4.3   Criterios específicos para graduar la sanción

 

Debe tenerse en cuenta que en la medida que el procedimiento por infracción a las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor es de carácter especial, se rige por las normas específicas contenidas en los Decretos Legislativos N°s 691 y

807. Ello, sin perjuicio de que, por tratarse de un procedimiento de naturaleza sancionadora, las normas especiales deben ser interpretadas en concordancia con los principios generales que rigen este tipo de procedimientos.

 

Al respecto, en el artículo 16 del Decreto Legislativo N° 691 se delimita la cuantía de las multas que pueden ser impuestas por la Comisión:

 

Artículo 16.- El incumplimiento de las normas establecidas por este Decreto Legislativo dará lugar a la aplicación de una sanción de amonestación o de multa, sin perjuicio de que la Comisión ordene en su caso la cesación de anuncios y/o la rectificación publicitaria.

Las multas que la Comisión de Represión de la Competencia Desleal podrá establecer por infracciones al presente Decreto Legislativo serán de hasta cien (100) UIT. La imposición y graduación de las multas será determinada por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, teniendo en consideración la gravedad de la falta, la difusión del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar  en  el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión.

La rectificación publicitaria se realizará por cuenta del infractor, en la forma que determine la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, tomando en consideración los medios que resulten idóneos para revertir los efectos que la publicidad objeto de sanción hubiera ocasionado.

 

 

 

 

 

 

10.   Non bis in idem.- No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.

 

 

 

 

 

III.4.4   Aplicación al caso

 

En el presente caso, esta Sala considera que la infracción cometida por DON JORGE es grave, debido al concurso de infracciones que se presenta en la difusión del anuncio materia de denuncia, tales como la infracción al artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691 -debido a la difusión de publicidad comparativa ilícita, lo cual, a la vez, constituye un acto de competencia desleal en la modalidad de acto de explotación de la reputación ajena, tipificado en el artículo 14 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal-, la infracción al principio de veracidad contenido  en  el  artículo  4  del  Decreto  Legislativo  N°  691  -lo  cual,  a  la  vez, constituye un acto de competencia desleal en la modalidad de engaño, tipificado en el artículo 9 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal-, la infracción al principio de autenticidad de los testimoniales contenido en el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 691, y la infracción al principio de lealtad contenido en el artículo 7 del Decreto Legislativo N° 691 -lo cual, al ser una conducta intrínsecamente desleal e impropia de un leal y honesto comerciante, constituye una infracción a la cláusula general de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal.

 

No obstante lo anterior, esta Sala aclara que únicamente está sancionando a DON JORGE por la infracción al artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691 ya que dicha infracción es la más grave y es susceptible de producir los efectos más negativos tanto en el mercado de refrescos de cola como en la propia actividad publicitaria. En otras palabras, la sanción a imponerse mediante esta resolución, corresponde sólo a la infracción al artículo 8 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, en aplicación del principio de subsunción de la pena vigente en el derecho sancionador.

 

En cuanto a la difusión del anuncio infractor, ésta se ha realizado en medios de comunicación masiva, tales como los canales 2, 4, 7, 9 y Canal N -este último correspondiente a la señal de televisión por cable- desde el 28 de abril de 2002 hasta el 9 de mayo de 2002. La cantidad de anuncios difundidos fue de ciento sesentinueve (169) anuncios correspondientes a la versión de treinta (30) segundos y noventiséis (96) anuncios correspondientes a la versión de veinte (20) segundos.36

 

El efecto negativo de la difusión del anuncio infractor es bastante profundo debido a que no se limita a la potencial o real detracción indebida de clientes a COCA COLA sino que se extiende a la defraudación de las expectativas de los consumidores en el mercado de refrescos de cola y, como consecuencia de esto último, se produce el  efecto  más  grave:  la  disminución  de  la  credibilidad  de  la  publicidad  como

 

 

 

36 A fojas 102 del expediente.

 

 

transmisora de información relevante para el consumidor e instrumento de transparencia del mercado.

 

En vista de lo anterior, correspondería, en principio, imponer a DON JORGE una sanción de multa ascendente a veinte (20) Unidades Impositivas Tributarias. No obstante ello, el carácter masivo de la difusión del anuncio infractor hacía posible y esperable la detección de la infracción por parte de esta autoridad administrativa, por lo que esta Sala califica la posibilidad de detección de la infracción como alta. Este hecho constituye una circunstancia que contribuirá a disminuir la sanción a imponerse a DON JORGE.

 

La alta probabilidad de detección de la infracción cometida por DON JORGE hace que deba disminuirse el monto de la sanción a una multa ascendente a quince (15) Unidades Impositivas Tributarias. De otro lado, el hecho que la Comisión falló en sentido opuesto a esta Sala, es decir, que la discusión en el presente procedimiento no versara sobre los hechos -los cuales, debido a la masividad de la difusión del anuncio infractor, han quedado totalmente acreditados- sino sobre cuestiones de derecho, tales como la interpretación sistemática de los alcances, contenido y sentido del artículo 8 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, constituye una circunstancia que determina la reducción de la multa a imponerse a DON JORGE de quince (15) Unidades Impositivas Tributarias a diez (10) Unidades Impositivas Tributarias.

 

Finalmente, el hecho de la previa difusión masiva del antiguo precedente de observancia obligatoria, sancionado mediante la Resolución N° 168-97-TDC que, aunque referido al texto original del artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691, indudablemente brindaba información susceptible de inducir a error a los administrados -el mensaje implícito en dicho precedente era que el uso de afirmaciones no comprobables en publicidad comparativa no afectaba los principios de lealtad y veracidad-, hace que esta Sala considere conveniente variar la sanción de multa a una sanción de amonestación a fin de que el administrado -en este caso, DON JORGE- no se vea gravado por las posibles consecuencias de una anterior actuación errada de la autoridad administrativa.

 

III.4.5.  La responsabilidad solidaria de PANORAMA

 

El artículo 13 del Decreto Legislativo N° 691 establece que la responsabilidad por la infracción de las normas publicitarias de contenido es solidaria entre el anunciante y la agencia de publicidad37. El sentido de dicha disposición consiste en establecer

 

37 Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Artículo 13.-

Tratándose del contenido de los anuncios se considera responsable a la persona natural o jurídica anunciante. En el caso de las normas de difusión será responsable el titular del medio de comunicación social.

Por ser la publicidad un servicio profesional, existe responsabilidad solidaria entre el anunciante y la agencia de publicidad, o quien haya elaborado el anuncio, cuando la infracción se encuentre en un contenido publicitario distinto de las características propias del producto anunciado.

 

 

legalmente la solidaridad en el pago de la obligación resultante de la infracción. Así, la  disposición  del  artículo  13  del  Decreto  Legislativo  N°  691  únicamente  tiene sentido cuando se impone una sanción de multa, siendo el anunciante y la agencia de publicidad responsables solidariamente por su pago.

 

En el presente caso, dado que la sanción impuesta es la de amonestación, carece de objeto declarar que DON JORGE y PANORAMA son responsables solidarias, pues no existe pago alguno que efectuar. No obstante ello, se aclara que PANORAMA, como agencia de publicidad, también es infractora del artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691 y que, por tanto, la sanción de amonestación le alcanza también en calidad de infractora, no aplicándose únicamente el criterio de la responsabilidad solidaria en el pago de la sanción debido a la inexistencia de un pago por efectuar.

 

III.5.     Medidas complementarias

 

En aplicación del artículo 16 del Decreto Legislativo N° 691 y, dado que en el presente procedimiento se ha acreditado que el anuncio materia de denuncia infringió lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691, corresponde ordenar a DON JORGE y a PANORAMA, en calidad de medida complementaria, el cese definitivo de la difusión del anuncio infractor así como de otros anuncios que entablen una comparación, basada en características no comprobables, entre los productos identificados con las marcas "Perú Cola" y "Coca Cola".

 

III.6.     Difusión de la presente resolución

 

En aplicación del artículo 43 del Decreto Legislativo N° 80738  y atendiendo a que la presente resolución interpreta de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación, corresponde declarar que ésta constituye un precedente de observancia obligatoria en la aplicación del principio que se enuncia en la parte resolutiva. Adicionalmente, corresponde oficiar al Directorio del Indecopi para que éste ordene la publicación de la misma en el diario oficial El Peruano.

 

 

 

 

 

 

 

38  Decreto Legislativo N° 807. Artículo 43.-

Las resoluciones de las Comisiones, de las Oficinas y del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación constituirán precedente de observancia obligatoria, mientras dicha interpretación no sea modificada por resolución debidamente motivada de la propia Comisión u Oficina, según fuera el caso, o del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual.

El Directorio de Indecopi, a solicitud de los órganos funcionales pertinentes, podrá ordenar la publicación obligatoria de las resoluciones que emita la institución en el diario oficial "El Peruano" cuando lo considere necesario por tener dichas resoluciones, las características mencionadas en el párrafo anterior o por considerar que son de importancia para proteger los derechos de los consumidores.

 

 

 

IV.        RESOLUCIÓN DE LA SALA

 

PRIMERO: declarar infundado el pedido de nulidad de la Resolución N° 4 del 28 de abril de 2003, mediante la cual, la Comisión de Represión de la Competencia Desleal concedió el recurso de apelación de fecha 15 de abril de 2003 interpuesto por The Coca Cola Company.

 

SEGUNDO: denegar el pedido de informe oral presentado por The Coca Cola

Company.

 

TERCERO: revocar la Resolución N° 029-2003/CCD-INDECOPI que (i) declaró infundada la denuncia de fecha 7 de mayo de 2002 presentada por The Coca Cola Company contra Embotelladora Don Jorge S.A.C. y Panorama Internacional S.A. por presuntas infracciones al artículo 8 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor; (ii) denegó la solicitud presentada por The Coca Cola Company para  que se ordene la  publicación  de  la  resolución;  y,  (iii)  denegó la solicitud presentada por Embotelladora Don Jorge S.A.C. para que se ordene a The Coca Cola Company el pago de las costas y costos incurridos por su empresa.

 

CUARTO: declarar fundada la denuncia de fecha 7 de mayo de 2002 presentada por The Coca Cola Company contra Embotelladora Don Jorge S.A.C. y Panorama Internacional S.A. por la infracción al artículo 8 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.

 

QUINTO: sancionar a Embotelladora Don Jorge S.A.C. y Panorama Internacional

S.A. con una amonestación.

 

SEXTO: ordenar a Embotelladora Don Jorge S.A.C. y a Panorama Internacional S.A., en calidad de medida complementaria, el cese definitivo de la difusión del anuncio  infractor  así  como  de  otros  anuncios  que  entablen  una  comparación, basada en características no comprobables, entre los productos identificados con las marcas "Perú Cola" y "Coca Cola".

 

SÉPTIMO: de conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Decreto Legislativo N° 807, declarar que la presente resolución constituye precedente de observancia obligatoria en la aplicación del siguiente principio:

 

1.   La publicidad comparativa tiene dos elementos característicos: (i) la referencia conjunta e inequívoca a la oferta propia y a aquella de uno o varios competidores determinados; y, (ii) la finalidad de dicha referencia conjunta es presentar las ventajas de la oferta propia frente a las desventajas de la oferta competidora.

2.   El artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691 permite el uso de la publicidad comparativa como  instrumento  de  la  acción  de  concurrencia,  sin  embargo,  dicha  modalidad publicitaria se encuentra sometida a los principios que rigen toda la actividad publicitaria. En  tal  sentido,  los  anuncios  comparativos  que  respeten  dichos  principios  serán

 

 

calificados como publicidad comparativa lícita, mientras que aquellos que los vulneren serán calificados como publicidad comparativa ilícita.

3.   El  daño  sufrido  por  el  competidor  debido  al  uso  de  publicidad  comparativa  lícita constituye un daño concurrencial lícito, en aplicación del modelo social de represión de la competencia desleal, recogido en el artículo 5 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, el cual justifica dicho daño en razón del interés superior del consumidor que se ve beneficiado por la información transmitida por la publicidad.

4.   La publicidad comparativa se convierte en ilícita al vulnerar el principio de lealtad, adquiriendo  la  calidad  de  acto  de  competencia  desleal.  Esto  sucede  cuando  la publicidad comparativa pierde su carácter informativo -es decir, deja de transmitir información al consumidor- teniendo por objeto o efecto el aprovecharse indebidamente de la reputación del competidor a fin de resaltar supuestas ventajas de la oferta propia sobre supuestas desventajas de la oferta ajena.

5.   La publicidad comparativa pierde su carácter informativo cuando el anunciante utiliza opiniones o afirmaciones no comprobables, es decir, de carácter subjetivo, ya que es imposible para el consumidor comprobar si las supuestas ventajas anunciadas existen en realidad. Esta falta de carácter informativo, es decir, de objetividad, provoca que el competidor aludido sufra un daño -materializado en la detracción potencial o real de clientela- sin que el consumidor se vea beneficiado por ello. El efecto neto de este tipo de publicidad comparativa es negativo y, por ello, inaceptable para el modelo social de represión  de  la  competencia  desleal  al  que  responde  el ordenamiento nacional en materia publicitaria.

6.   La utilización de testimonios en un contexto comparativo es lícita, siempre y cuando el anunciante presente de manera objetiva el testimonio y para lo cual cuente previamente con las pruebas documentales suficientes que sustenten no sólo la existencia sino el contenido y el sentido de las afirmaciones publicitarias vertidas en el comercial.

 

OCTAVO: solicitar al Directorio del Indecopi que ordene la publicación de la presente Resolución en el diario oficial El Peruano.

 

NOVENO: aprobar el anexo interpretativo orientador que se incluye como parte integrante del presente pronunciamiento.

 

Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio Durand Carrión, Santiago Francisco Roca Tavella, Luis Bruno Seminario De Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibárcena.

 

 

 

 

 

 

 

 

JUAN FRANCISCO ROJAS LEO Presidente

 

 

ANEXO

¿CUÁL ES LA NORMA BASE DE LA PUBLICIDAD COMPARATIVA?

Decreto Legislativo N° 691. Artículo 8.- Es lícito hacer comparaciones expresas de productos, siempre y cuando no se engañe a los consumidores ni se denigre a los competidores.

La publicidad comparativa es, EN PRINCIPIO, lícita. ¿Quiere ello decir que será SIEMPRE lícita?  NO. Al igual que en el caso de la publicidad en general, la publicidad comparativa DEBE RESPETAR los principios que rigen la actividad publicitaria, entre ellos: veracidad y LEALTAD.

 

 

 

EL PRINCIPIO DE LEALTAD

Decreto Legislativo N° 691. Artículo 7.- Todo anuncio debe respetar la libre y leal competencia mercantil.

Los anuncios no deberán imitar el esquema general, el texto, el eslogan, la presentación visual, la música o efectos sonoros que otros mensajes publicitarios nacionales o extranjeros cuando la imitación pueda dar lugar a error o confusión.

Los anuncios no deben denigrar ninguna empresa, marca, producto o aviso, directamente o por implicación, sea por desprecio, ridículo o cualquier otra vía.

El principio de lealtad es un principio-guía de la actividad publicitaria en general, significa que todo anunciante debe comportarse como un leal y honesto comerciante. Su contenido es brindado por el artículo 6 del Decreto Ley N° 26122, Ley sobre Represión de la Competencia Desleal.

 

 

 

¿QUÉ ES COMPETENCIA DESLEAL?

Decreto Ley N° 26122. Artículo 6.- Se considera acto de competencia desleal y, en consecuencia, ilícito y prohibido, toda conducta que resulte contraria a la buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de actividades económicas y, en general, a las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas.

¿Se encuentra incluida la publicidad dentro del ámbito de aplicación de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal? SI. Obsérvese que la ley menciona claramente que TODA conducta contraria a (i) la buena fe comercial; (ii) el normal desenvolvimiento de actividades económicas; y, (iii) las normas de corrección en las actividades económicas, es considerada un ACTO DE COMPETENCIA DESLEAL, SIN EXCEPCIÓN ALGUNA.

 

 

 

¿POR QUÉ UTILIZAR AFIRMACIONES SUBJETIVAS EN PUBLICIDAD COMPARATIVA ES ILEGAL? Artículo 14.- Explotación de la reputación ajena: Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en

el mercado.

En particular, se reputa desleal el empleo o imitación de signos distintivos ajenos, así como el empleo de etiquetas, envases, recipientes u otros medios de identificación que en el mercado se asocien a un tercero.

El uso de afirmaciones subjetivas en publicidad comparativa es ILEGAL debido a su naturaleza de ACTO DE COMPETENCIA DESLEAL en la modalidad de EXPLOTACIÓN DE LA REPUTACIÓN AJENA.

En el viejo  MODELO PROFESIONAL de represión de la competencia desleal, la publicidad comparativa se encontraba ABSOLUTAMENTE PROHIBIDA debido a que significaba un daño al competidor.

El  MODELO SOCIAL de represión de la competencia desleal, acepta que la publicidad comparativa produce daño  al  competidor; SIN EMBARGO, afirma que la publicidad comparativa -en cuanto sirva al INTERÉS SUPERIOR DEL CONSUMIDOR brindándole INFORMACIÓN- deberá ser tolerada. En tal sentido, la publicidad comparativa basada en afirmaciones OBJETIVAS (siempre y cuando ellas sean verdaderas) será considerada LEAL y LEGAL, pues produce un DAÑO CONCURRENCIAL LÍCITO a los competidores. En cambio, la publicidad comparativa basada en afirmaciones SUBJETIVAS (las cuales no son ni verdaderas ni falsas) será considerada DESLEAL e ILEGAL, pues produce DAÑO a los competidores SIN brindar ningún beneficio a cambio   a   los   consumidores:   ES   UN   DAÑO   INJUSTIFICADO   Y,   POR   TANTO,   ILÍCITO   A   LOS COMPETIDORES.

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PRINCIPIO DE LEGALIDAD PRINCIPIO DE VERACIDAD GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN ACTIVIDAD : VENTA DE PRODUCTOS FARMACEÚTICOS

 

PROCEDENCIA      :      COMISIÓN DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL

DENUNCIANTE      :      PROCEDIMIENTO INICIADO DE OFICIO DENUNCIADO        :      NOVARTIS BIOSCIENCES PERÚ S.A. MATERIA                :      PUBLICIDAD COMERCIAL

PRINCIPIO DE LEGALIDAD PRINCIPIO DE VERACIDAD GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN

ACTIVIDAD            :      VENTA DE PRODUCTOS FARMACEÚTICOS

 

SANCIÓN: 6 UIT

 

Lima, 11 de abril de 2007

 

ANTECEDENTES

 

Mediante Resolución Nº 1 del 31 de mayo de 2006, la Comisión de Represión de la Competencia Desleal (en adelante, la Comisión) inició un procedimiento de oficio  contra  Novartis  Biosciences  Perú  S.A.  (en  adelante,  Novartis)  por  la presunta infracción a los principios de legalidad y de veracidad contenidos en los artículos 3 y 4 del Decreto Legislativo Nº 691. Ello, en tanto Novartis había difundido un anuncio televisivo en el que las advertencias y precauciones para el uso del producto anunciado “Excedrin Extra Fuerte” eran presentadas al final del anuncio y durante un tiempo aproximado de un (1) segundo. 1

 

1 Anuncio audiovisual denunciado:

 

Se muestra una escena en la que aparecen dos cabezas clavas de la cultura pre-inca Chavín, en la que una le dice a la otra: “¡Hace siglos que tengo un dolor de cabeza horroroso!, a lo que la otra responde: “Toma Excedrin y ese dolor será historia...”.

 

En la siguiente escena se muestra la imagen de una pastilla de color blanco con la letra “E”, y en la parte inferior de la pantalla aparece la siguiente frase: “Para mayor información sobre advertencias y precauciones consultar al Teléf.: 494-

2788”. Seguidamente, la pastilla se difumina en dos pastillas que vuelven a ser una, al tiempo que el locutor en off dice:

“Extra fuerte porque combina dos efectivos analgésicos”.

 

Posteriormente, se aprecia la imagen de la caja del producto Excedrin, y en la parte inferior de la pantalla aparece la siguiente frase: “La medicina para el dolor de cabeza”. Al mismo tiempo, el locutor en off indica: “Excedrin la medicina para el dolor de cabeza”.

Al final del anuncio se presentan, en texto, las advertencias y precauciones para el uso del producto anunciado: “Advertencias y precauciones

No es recomendable su uso durante el embarazo. En pacientes de edad avanzada aumenta el riesgo de toxicidad. No

tomar EXCEDRIN® por más de 10 días en caso de dolor y por más de 3 días en caso de fiebre. No exceder la dosis recomendada. No usar en niños o adolescentes en caso de enfermedades infecciosas, puede aumentar el riesgo de Síndrome de Reye. Contiene Paracetamol, no es recomendable su uso por más de 7 días, puede causar daño hepático y renal. Evitar el consumo de bebidas alcohólicas; no combinar con otros analgésicos porque inducen a efectos renales adversos. Manténgase alejado de los niños.

Para mayor información sobre advertencias y precauciones consultar a nuestra Dirección Médica al Teléf.: 494-2788.” M-SDC-13/1C

 

 

 

En sus descargos, Novartis señaló que no había infringido norma alguna debido a que en el anuncio sí se puso a disposición de los consumidores información referida a las principales advertencias y precauciones del producto “Excedrin Extra Fuerte” y que dicha información también se encontraba en otros medios publicitarios, en el rotulado del producto, y que ella podría ser conocida también gracias a la línea de consultas puesta a disposición de los consumidores. Asimismo, señaló que un consumidor razonable de productos farmacéuticos acudiría a estas fuentes de acceso a la información sobre advertencias y restricciones antes de realizar su decisión de consumo.

 

El 6 de setiembre de 2006, mediante Resolución Nº 137-2006/CCD, la Comisión sancionó a Novartis con una multa ascendente a ocho (8) UIT, por infracción a los principios de legalidad y de veracidad, establecidos en los artículos 3 y 4 del Decreto Legislativo Nº 691, ordenando su cese definitivo e inmediato.

 

La Comisión consideró que la exposición fugaz de las principales advertencias y contraindicaciones  del  producto  “Excedrin  Extra  Fuerte”  implicaba  el incumplimiento de lo  establecido  en  la  Décimo  Cuarta  Disposición Complementaria y Final del Decreto Supremo Nº 010-97-SA, Reglamento para el Registro, Control y Vigilancia Sanitaria de Productos Farmacéuticos y Afines (en adelante, el Reglamento)2 , infringiendo de este modo el principio de legalidad, contenido en el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 701.

 

Asimismo, la Comisión consideró que el anuncio infringía el principio de veracidad contenido en el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 691, debido a que la difusión de las advertencias y precauciones del producto “Excedrin Extra Fuerte” mediante una exposición fugaz, durante un tiempo menor al que demora una lectura ininterrumpida de todo el texto, ocasionó que los consumidores no pudieron acceder a información relevante para el uso del producto promocionado. En particular, la Comisión consideró que dicha información relevante consistía en las siguientes afirmaciones:  (i) no es recomendable su uso durante el embarazo; (ii) “No usar en niños o adolescentes en caso de enfermedades infecciosas (...)”; (iii) “(...) no es recomendable su uso por más de 7 días, puede causar daño hepático y renal (...)”; y, (iv) “manténgase alejado de los niños (...)”.

 

 

 

2 DECRETO SUPREMO N° 010-97-SA. REGLAMENTO PARA EL REGISTRO, CONTROL Y VIGILANCIA SANITARIA DE PRODUCTOS FARMACÉUTICOS Y AFINES, “DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS, TRANSITORIAS Y FINALES.

(...)

Décimo Cuarta.- La publicidad de productos autorizados para venta sin receta médica que aluda a las indicaciones terapéuticas  o  acción  farmacológica  del  producto,  deberá  necesariamente  consignar  o  referirse  a  las  principales advertencias y precauciones que deben observarse para su uso.”

 

 

El 15 de setiembre de 2006, Novartis interpuso recurso de apelación contra la

Resolución Nº 137-2006/CCD, argumentando lo siguiente:

 

-     La  Comisión  no  ha  validado  adecuadamente  que  los  consumidores  de productos                         farmacéuticos   no   determinan   su   decisión   de   consumo únicamente en base a la información presentada en un comercial televisivo, cuya naturaleza es fugaz. Así, si en promedio los consumidores son cada vez más diligentes para la compra de diversos productos, lo serán aún más respecto         de   medicamentos   al   conocer   que   normalmente   existen restricciones que deben consultar antes de adquirir el producto.

-     Los  consumidores  de  productos  farmacéuticos  regularmente  buscarán informarse                  respecto   de   advertencias,   características,   restricciones   y contraindicaciones de los medicamentos que adquieren. Esta información es brindada a través de consultas a profesionales de la salud en establecimientos farmacéuticos o mediante los diversos medios publicitarios escritos      del   producto   Excedrin   –   que   brindan   información   sobre restricciones y contraindicaciones – que se encuentran   en dichos establecimientos.

-     Existe información suficiente en el rotulado del producto Excedrin, por lo que     al   revisar   el   empaque,   el   consumidor   podrá   conocer   las

recomendaciones   aplicables   al   producto,   de   manera   adicional   a   la

información difundida en otros anuncios publicitarios.

-     Novartis   proporciona   además   información   a   las   consultas   de   sus consumidores o potenciales consumidores mediante una asesoría post- venta.

-     La exposición de las advertencias del producto Excedrin tuvo una duración corta debido a los altos costos de los anuncios publicitarios televisivos y se hizo de acuerdo a los estándares de este tipo de publicidad.

-     Un   consumidor   razonable,   al   conocer   que   un   producto   presentaba restricciones, tendría la inquietud de profundizar sobre la naturaleza de las mismas al momento de adquirir el producto.

-     No se ha infringido el principio de legalidad, ya que la información sobre las advertencias y restricciones sí estaba contenida en el anuncio televisivo, lo que ha sido ratificado por la Comisión. El hecho de que la información se considere “fugaz” responde a las características propias de la publicidad televisiva.

 

El 16 de noviembre de 2006, Novartis solicitó que se le conceda el uso de la palabra.

 

 

El 1 de marzo de 2007, Novartis presentó un escrito adicional solicitando la graduación  de  la  multa,  reconociendo  que  en  el  anuncio  televisivo  existió  un defecto involuntario pero que este tuvo un efecto mínimo, ya que los  demás medios difundidos (folletos, colgantes, trípticos, rotulado y blisters) sí contienen información sobre las advertencias y contradicciones del producto “Excedrin Extra Fuerte”. Asimismo, señaló que ha adoptado las medidas necesarias para asegurarse que la información sobre advertencias y contraindicaciones de los productos en comerciales televisivos puedan ser aprehendidas por los usuarios mediante una lectura ininterrumpida de las mismas. Finalmente, indicó que debido a que se trataba de un anuncio televisivo de naturaleza fugaz, su difusión no ha sido significativa.

 

El 11 de abril de 2007 se llevó a cabo la Audiencia de Informe Oral.

 

ANÁLISIS

 

El Principio de Legalidad

 

1.      El  principio  de  legalidad  recogido  en  el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 691 dispone que los anuncios publicitarios deben respetar la Constitución y las leyes3 . Asimismo, la Décimo Cuarta Disposición Complementaria y Final del Reglamento dispone que la publicidad de productos autorizados para venta sin receta médica debe necesariamente consignar o referirse a las principales advertencias y precauciones que deben observarse para su uso4 .

 

2.      La  información  prevista  en  el  Reglamento  constituye  información  que  el legislador ha decidido que se encuentre siempre al alcance del receptor de anuncios publicitarios de este tipo de productos farmacéuticos, considerando la importancia que tienen estas advertencias y precauciones en el consumo de productos que inciden en la salud de las personas.

 

3.     En el presente caso, ha quedado acreditado que Novartis promocionó su producto “Excedrin Extra Fuerte” a través de un anuncio publicitario televisivo en el que se incluyó las siguientes indicaciones:

 

 

 

 

3   DECRETO LEGISLATIVO Nº 691, Artículo 3.- Los anuncios deben respetar la Constitución y las leyes (...).

 

4    DECRETO SUPREMO Nº 010-97-SA, Décimo Cuarta Disposición Complementaria   y Final.- La publicidad de productos autorizados para venta sin receta médica, que aluda a las indicaciones terapéuticas o acción farmacológica del producto,  deberá  necesariamente consignar  o  referirse  a  las  principales  advertencias  y  precauciones  que  deben observarse para su uso. (Subrayado añadido)

 

 

“Advertencias y precauciones

No es recomendable su uso durante el embarazo. En pacientes de edad avanzada aumenta el riesgo de toxicidad. No tomar EXCEDRIN® por más de 10 días en caso de dolor y por más de 3 días en caso de fiebre. No exceder la dosis recomendada. No usar en  niños  o  adolescentes  en  caso  de  enfermedades  infecciosas, puede aumentar el riesgo de Síndrome de Reye. Contiene Paracetamol, no es recomendable su uso por más de 7 días, puede causar daño hepático y renal. Evitar el consumo de bebidas alcohólicas; no combinar con otros analgésicos porque inducen a efectos renales adversos. Manténgase alejado de los niños.

Para mayor información sobre advertencias y precauciones consultar a nuestra Dirección Médica al Teléf.: 494-2788.”

 

4.      Sin embargo, estas indicaciones aparecen en la última imagen del anuncio por un espacio aproximado de un (1) segundo, lo que ocasiona que los consumidores no puedan acceder a toda la información ahí contenida.

 

5.      Teniendo  en  consideración  la  finalidad  del  Reglamento  consistente  en transmitir información que el legislador ha considerado esencial en este tipo de anuncios publicitarios, la Sala considera que su exposición fugaz, como la efectuada por Novartis, es una manera indirecta de incumplir el mandato del Reglamento, debido a que la exposición fugaz de las advertencias y precauciones tiene el mismo efecto que la omisión de dicha información, en tanto no puede ser aprehendida por el consumidor.

 

6.      El propio denunciado ha reconocido que por un error “no logró adecuar su comercial televisivo” y que “existió una deficiencia en el anuncio televisivo”, dado   que    la    difusión    de    la    información    sobre    advertencias    y contraindicaciones de “Excedrin Extra Fuerte” no podía ser aprehendida por los usuarios, mediante su lectura ininterrumpida.5

 

7.      Aun cuando la exposición temporal de la información puede variar de acuerdo al medio publicitario utilizado, debe tenerse en cuenta que el Reglamento no hace distinción entre estos medios, imponiendo un deber general a los anunciantes  de  consignar  las  principales  advertencias  y  precauciones  a seguir para el consumo de productos farmacéuticos, de venta sin receta médica.

 

 

 

5 Escrito de Novartis del 28 de febrero de 2007, que obra a fojas 291 – 296 del Expediente.

 

 

8.      Al haber incumplido la obligación dispuesta en la Décimo Cuarta Disposición Complementaria     y     Final     del     Reglamento,     y     consecuentemente, consecuentemente, Novartis infringió el principio de legalidad en materia publicitaria contenido en el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 691, por lo que corresponde confirmar la Resolución Nº137-2006/CCD en este extremo. En este sentido, corresponde también confirmar la medida complementaria de cese definitivo e inmediato de la difusión del anuncio infractor u otros, en tanto omitan presentar la información relativa a las principales advertencias y precauciones del uso del producto “Excedrin Extra Fuerte” de manera tal que pueda ser aprehendida por los consumidores.

 

El Principio de Veracidad

 

9.      En la Resolución apelada, la Comisión consideró que adicionalmente a la infracción al principio de legalidad, la exposición fugaz de las principales advertencias y precauciones del producto “Excedrin Extra Fuerte” infringió el principio  de  veracidad  contenido  en  el  artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 691, dado que ello impidió que los consumidores accedieran a información relevante para el uso del producto publicitado, induciéndolos a error sobre sus características.

 

10.    Sin embargo, en el caso de la publicidad de productos farmacéuticos para venta sin receta médica existe un dispositivo expreso que prevé la obligatoriedad  de  consignar  determinada  información,  con  lo  cual,  los posibles riesgos que podría enfrentar un consumidor frente a anuncios publicitarios que omitan esta información, se ven contrarrestados por la obligación que tienen los anunciantes de respetar las disposiciones que regulan la obligatoriedad de consignar las principales y advertencias para el uso de este tipo de productos.

 

11.    La omisión o exposición fugaz de las principales advertencias y precauciones de productos farmacéuticos de venta sin receta médica debe ser sancionada por infracción al principio de legalidad publicitaria, por lo que no se requiere un análisis ulterior respecto a si estas conductas inducen a error a los consumidores.

 

12.    Lo   expresado   previamente   no   impide   que   aspectos   distintos   de   las principales                       advertencias   y   precauciones   de   productos   farmacéuticos, contenidos en un anuncio publicitario se analicen por presunta infracción al principio de veracidad, en tanto presenten información falsa o engañosa.

 

 

 

13.    En el presente caso, la Comisión consideró que Novartis infringió el principio de veracidad únicamente sobre la base de la exposición fugaz de las principales advertencias y precauciones del producto “Excedrin Extra Fuerte”, análisis que resultaba inncesario toda vez que los posibles efectos de dicha exposición fugaz ya han sido contrarrestados por el mandato del Reglamento, cuyo  incumplimiento  ha  sido  sancionado  por  infracción  al  principio  de legalidad conforme al artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 691.

 

14.   Por  las  consideraciones  precedentes, corresponde revocar la Resolución

Nº 137-2006/CCD y declarar infundada la denuncia en este extremo. Graduación de la sanción

15.    El artículo 16 del Decreto Legislativo N° 691 delimita la cuantía de las multas que pueden ser impuestas por la Comisión6 . Por tanto, para determinar el monto de la multa a imponer a Novartis debe tenerse en cuenta que la infracción  verificada  involucra  la  omisión  de  información  referida  a  un producto relacionado con la salud de las personas, cuyo consumo puede afectarla si no se observan las precauciones y advertencias inherentes al mismo.

 

16.    Con  la  finalidad  de  establecer  si  el  monto  de  la  multa  impuesta  por  la Comisión guarda proporción con la infracción detectada, debe valorarse no sólo  el  daño  efectivo  sino  también  el  daño  potencial  que  la  conducta verificada pudo generar en los consumidores, por lo que debe tenerse presente que el anuncio cuestionado fue difundido en el mayor medio de comunicación masiva, que es la televisión.

 

17.    En materia de publicidad comercial, la comisión de una infracción al Decreto Legislativo Nº 691 se produce desde el momento de su difusión, sin perjuicio de que un consumidor vea afectada o no su decisión de consumo, por la información adicional a la que puede acceder a través de distintos medios publicitarios o de la información contenida en el propio rotulado del producto,

 

 

6      DECRETO LEGISLATIVO Nº  691,  Artículo 16.- El  incumplimiento de  las normas establecidas por  este Decreto Legislativo dará lugar a la aplicación de una sanción de amonestación o de multa, sin perjuicio de que la Comisión ordene en su caso la cesación de anuncios y/o la rectificación publicitaria.

Las multas que la Comisión de Represión de la Competencia Desleal podrá establecer por infracciones al presente

Decreto Legislativo serán de hasta cien (100) UIT. La imposición y graduación de las multas será determinada por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, teniendo en consideración la gravedad de la falta, la difusión del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión. (...).

 

 

lo que ocasionará únicamente que no se produzca una infracción conjunta a las normas de protección al consumidor.

 

18.    Sin perjuicio de ello, Novartis ha acreditado que el riesgo al que se vieron expuestos los consumidores fue reducido porque en los demás medios que publicitaban el producto “Excedrin Extra Fuerte”, así como en su rotulado se indicaban las advertencias y contraindicaciones para su uso. De este modo, pese a que se ha producido una infracción al Decreto Legislativo Nº 691, el riesgo potencial de afectación a los consumidores se ha visto reducido con la conducta de Novartis.

 

19.    En  tal  sentido,  considerando  que  se  ha  observado  la  existencia  de  un atenuante, se justifica la reducción de la sanción impuesta a la investigada, la cual queda establecida en seis (6) UIT.

 

RESUELVE

 

PRIMERO: confirmar la Resolución Nº 137-2006/CCD en el extremo que declara fundado el procedimiento seguido de oficio contra Novartis Biosciences Perú S.A. por infracción al principio de legalidad, establecido en el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 691.

 

SEGUNDO: revocar la Resolución Nº 137-2006/CCD, y declarar infundada la denuncia seguida de oficio contra Novartis Biosciences Perú S.A. por infracción al principio de veracidad, establecido en el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 691.

 

TERCERO: modificar la Resolución Nº 137-2006/CCD en el extremo que sanciona a Novartis Biosciences Perú S.A. con una multa ascendente a ocho (8) UIT y reformándola, se fija la multa en seis (6) UIT.

 

Con la intervención de los señores vocales: Rosa María Graciela Ortiz Origgi, Juan Ángel Candela Gómez de la Torre y Juan Luis Avendaño Valdez.

 

 

 

 

 

 

ROSA MARÍA GRACIELA ORTIZ ORIGGI Presidenta

 

 

El voto singular del señor vocal Luis José Diez Canseco Núñez es el siguiente:

 

Concuerdo con el voto en mayoría respecto de la sanción impuesta a Novartis por infracción al principio de legalidad, toda vez que no  se puede desconocer el mandato expreso contenido en normas imperativas, como es el caso de la Décimo Cuarta Disposición Complementaria y Final del Reglamento para el Registro, Control y Vigilancia Sanitaria de Productos Farmacéuticos y Afines, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 010-97-SA.

 

Sin embargo, considero importante precisar que las exigencias normativas de consignar necesariamente en todo tipo de anuncios publicitarios información sobre las principales advertencias y precauciones para el uso de estos bienes; además de imprecisas al no establecer parámetros adecuados, encarecen los costos de la actividad publicitaria comercial  y, de manera indirecta, los costos de transacción en el mercado. Dichas exigencias generan desincentivos a la actividad publicitaria; la misma que constituye en general un mecanismo importante de transmisión de información a los consumidores.

 

Estas disposiciones tienen una finalidad razonable cual es lograr el acceso de los consumidores a información relevante sobre determinados bienes o servicios, atendiendo a sus características particulares. Empero, dicha finalidad, la misma que es de suyo atendible debido a que se trata de productos vinculados con la salud, puede entrar en conflicto con otros principios jurídicos, incluso consagrados constitucionalmente, como es el caso de la no discriminación. En efecto, los requisitos establecidos en la normativa objeto de análisis, si bien tienen por objeto brindar   información   a   los   consumidores   -que   también   es   un   principio constitucional-, tienen igualmente el efecto potencial o real de generar discriminación entre medios de comunicación social, puesto que para cumplir con dicha normativa, los anunciantes se verán en la obligación de marginar su publicidad de unos medios para favorecer a otros.

 

En otra palabras, con objeto de informar a los consumidores, los anunciantes deberán consignar la información que manda la normativa estudiada, en medios publicitarios que, incluso menos onerosos, permiten la apreciación pausada de mayor cantidad de información, como es el caso de los impresos.

 

Normativa como la vigente, sobre la que es válido referir el principio de Ulpiano en su Digesto, dura lex sed lex, debe ser cumplida. Por ello mi voto es por sancionar a  Novartis.  Empero  creo  que  deberían  promoverse  acciones  legislativas  que

 

 

permitan buscar un punto que brinde equilibrio o concilie el interés de los consumidores y de los empresarios puesto que de otra manera no se podrán desarrollar campañas publicitarias en ciertos medios de comunicación social. Establecer vallas de la envergadura de la contenida en la legislación vigente -que a simple vista parecen oportunas-, pueden a la larga atentar contra uno de los fines de la normativa publicitaria, cual es brindar información a los consumidores para que puedan llevar a cabo mejores decisiones de compra. En efecto en la medida que la normativa tiene el efecto de impedir hacer publicidad en ciertos medios de comunicación social, ello restringe las opciones con las que cuentan los consumidores para informarse adecuadamente.

 

 

 

 

 

 

 

LUIS JOSÉ DIEZ CANSECO NÚÑEZ

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