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Informacion (3)

LAS CONCERTACIONES DE PRECIOS Y LA PROTECCION AL CONSUMIDOR

 

 

SUMARIO: 1) Introducción, 2) La Concertación de Precios y el Derecho de los Consumidores, 3) El Mercado como Mecanismo de Combatir los Carteles de Precios, 4) Los Problemas Probatorios y las Facultades de Investigación de la Autoridad Competente, 5) La Importancia de un Régimen de Multas Adecuado, 6) Conclusión.

1.- Introducción.-

La dación, en 1991, de una ley de libre competencia significó una decisión importante respecto a la adopción de un sistema de libre mercado en el país: el cambio del rol del Estado del que pasó de ser un agente económico (quizás el más importante) a ser un árbitro de las reglas de juego (función que con posterioridad, en 1992, se asignaría al Instituto de Defensa de la Libre Competencia y de Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI-).

Entre las disposiciones del Decreto Legislativo 701 se encontraba el inciso a) del artículo 6, el que prohibía las concertaciones injustificadas de precios y otras condiciones de comercialización. Este inciso ha sido recientemente modificado por el artículo 11 del Decreto Legislativo 807, retirando el termino ¦injustificado¦.

La concertación de precios ha sido por décadas una práctica común, no sólo no fue sancionada, sino por el contrario, fue promovida por el Estado.

Con la supuesta intención de proteger a los consumidores, los funcionarios de diversos gobiernos se reunían en una mesa con los representantes de gremios o empresas con la sola intención de fijar precios ¦equitativos¦ o ¦adecuados¦.

Sin perjuicio de que tal mecanismo daba pie a la corrupción y no garantizaba de ninguna forma los intereses de los consumidores, cometía un pecado aún más grave: dejaba de lado al consumidor en su rol y, sobre todo, en su derecho de participar en el proceso de formación de los precios.

Esta situación no sólo creó una cultura de la concertación, sino que llevó a la formación de equivocados valores éticos sobre su conveniencia, llegando a denominar a estos acuerdos como ¦pactos de caballeros¦ y considerándose a quienes no los respetaban o a quienes no querían asumirlos como ¦competidores desleales¦ o ¦traidores¦. Lo más curioso es que el propio Estado era víctima de lo que apoyaba, pues eran frecuentes las concertaciones en las licitaciones o procesos de adquisición y contratación de bienes y servicios. Esto forzó al Estado a gastar de su presupuesto más de lo que gastaría si los postores realmente compitieran entre si.

Los casos de concertación de precios que han sido conocidos por la Comisión de Libre Competencia del INDECOPI, demuestran que en muchos casos, las infracciones eran originadas más por este marco cultural deformado y distorsionado, que por la intención real de romper la Ley.

2.- La Concertación de Precios y el Derecho de los Consumidores.-

La pregunta que normalmente asalta a los empresarios es por qué se les prohíbe fijar de manera concertada precios comunes. Ellos lo consideran como parte de su autonomía privada, como parte de su libertad de contratar y, en algunos casos, como parte de su libertad de asociación (cuando la concertación se da en el marco de un gremio o asociación empresarial). Si cada uno es libre de fijar su propio precio ¿Por qué va a ser malo que usen tal libertad de manera conjunta y coordinada?

La respuesta a la pregunta, la encontramos en un derecho básico del consumidor: su derecho a elegir. En el libre mercado, los precios, las calidades y las condiciones de comercialización son consecuencia de la interacción de consumidores y proveedores. Ello implica que la libertad de fijación de precio, encuentra como límite la disposición de pagar dicho precio por los consumidores, de la misma manera como la libertad del consumidor de pagar un precio bajo encuentra como límite la disposición del proveedor de vender a dicho precio.

El mecanismo que garantiza la libertad en este campo es la competencia. Si un proveedor desea vender muy caro, los precios menores de sus competidores, ávidos de vender, conseguirán un desplazamiento de la demanda de los consumidores, permitiéndoles mandar señales claras sobre su disposición a pagar menos. Por su parte, si un consumidor desea comprar muy barato, la disposición a pagar más por parte de otros consumidores le enviará la señal de que el proveedor no está dispuesto a vender al precio deseado.

Cuando se concertan precios, sin embargo, tal libertad desaparece. El consumidor se ve privado de su facultad de enviar señales claras. La decisión de los proveedores de vender al mismo precio, priva a los consumidores de su facultad de elegir los precios más competitivos, y con ello de mandar señales claras sobre sus preferencias. Ya no es el Estado el que ¦expropia¦ a los particulares su libertad de elegir por la vía de fijar precios, sino que son las agrupaciones empresariales las que ¦expropian¦ la facultad de elegir a los consumidores.

En un contexto como el descrito, es perfectamente explicable por que la ley limita la facultad de las empresas de adoptar ese tipo de acuerdos. Hacerlo limitaría de manera inaceptable la facultad de los consumidores de elegir entre diversos precios. Si finalmente termina habiendo un solo precio en el mercado, este debe ser consecuencia natural de la competencia, de las condiciones de oferta y demanda existente, lo que incluye la participación de los consumidores. Así, se limita la autonomía privada de las empresas sólo para evitar una limitación aún mayor a la autonomía privada de los consumidores.

En ocasiones se escucha el argumento de que las concertaciones obedecen a las condiciones de oferta y demanda. Así, se dice que si las empresas concertan precios altos es porque la escasez de los productos que producen conducen a un aumento del precio. El argumento es totalmente equivocado. Es precisamente al revés. Toda concertación para subir precios lleva implícito un acuerdo de restringir la producción, es decir, de generar escasez.  Si se va a vender más caro, se está asumiendo que menos consumidores podrán pagar los nuevos precios resultantes.  Y es ahí donde se ve el verdadero daño de la concertación.  El problema no está tanto del lado del consumidor que tiene que pagar más, sino del que ya no puede comprar.  Ello implica menos producción que la deseable, y con ello menos eficiencia en la economía. En el fondo el problema es que la concertación lleva implícito el acuerdo de producir menos de lo que la sociedad está dispuesta a demandar (es decir necesita) dado el nivel de estructura de costos existente y las preferencias de los consumidores.

Es por ello que las concertaciones vulneran los derechos de los consumidores. La preocupación no va por el lado de la acumulación del poder económico, sino por el mal uso de dicho poder en perjuicio de la competencia. La miopía en identificar a éste como el verdadero problema, es lo que genera la confusión sobre la necesidad o no de prohibir estos acuerdos.

3.- El Mercado como Mecanismo de Combatir los Carteles de Precios.-

Se suele decir que el control de los carteles de precios debe ser encargado al propio mercado. Esa afirmación es, en principio cierta. Sin embargo deben hacerse algunas precisiones.

De hecho, los carteles suelen ser relativamente frágiles ante los incentivos que genera la competencia:

a)  La entrada de nuevos competidores puede socavar las bases del cartel. Así, al elevarse el precio esto genera incentivos para la entrada de nuevos competidores ajenos al cartel. Si no existen barreras de acceso al mercado (aranceles altos, prohibiciones de importaciones, licencias previas de desarrollo de actividades, etc.) la entrada de nuevos proveedores irá poco a poco debilitando el poder del cartel para fijar el precio, hasta terminar quebrando el acuerdo.

b)  Incluso cuando no existe entrada de nuevos competidores, existen incentivos importantes para traicionar el cartel por parte de sus integrantes. El acuerdo no puede ser ejecutado usando vías legales, precisamente por ser ilícito.Con ello quien hace ¦trampa¦ tiene mucho que ganar, con lo que el acuerdo tiene una debilidad bastante clara.

 

Así, los carteles no tienen mucho futuro en el largo plazo. Sin embargo la experiencia demuestra que pueden subsistir por períodos relativamente largos. Durante esos períodos pueden generar pérdidas apreciables de eficiencia, restringiendo la producción de manera tal, que los consumidores (y la sociedad en general) se ven perjudicados. La generación de tales pérdidas es lo que justifica la acción del Estado para evitar los riesgos que la cartelización implica. Los beneficios de dicha intervención deben medirse no sólo calculando los efectos producidos en el caso específico, esto es, en el aumento de producción generado en el mercado una vez que el cartel es roto, sino en el efecto que la acción del Estado genera en otros mercados o empresas. En esos mercados los proveedores observan las consecuencias de la cartelización, y a la luz de tales consecuencias reciben incentivos para no cartelizar, manteniendo la producción en niveles que reflejan condiciones de mercado.

La visión expuesta podría, sin embargo, ser considerada cortoplacista, casi keynesiana. Bajo tal argumento siempre el Estado podría encontrar argumentos para intervenir el mercado con la excusa de que los mecanismos de competencia pueden tardar en corregir distorsiones. El riesgo sería que hasta un control estatal abierto de los precios, podría justificarse en la necesidad de eliminar las ineficiencias en el corto plazo.

En el caso de los carteles de precios, sin embargo, es posible justificar la acción estatal en base a un análisis costo-beneficio. Las concertaciones de precios no generan ningún beneficio aparente o posible a la economía. Las empresas involucradas en un cartel no se han integrado productivamente para alcanzar economías de escala.  Tampoco han establecido formas de reducir costos de producción ni han tomado medidas destinadas a mejorar la situación de los consumidores. En pocas palabras el cartel no es un camino para mejorar eficiencia. Simplemente es una forma de reducir rivalidad en el mercado por la vía de pactar un precio común.

Aquí es importante diferenciar la acumulación de poder económico derivado del crecimiento interno de una empresa o de una fusión, de la que se produce como consecuencia de un acuerdo de precios. La aspiración de las empresas a dominar el mercado es de alguna manera el motor de la economía. Las empresas reducen sus costos, bajan sus precios y mejoran la calidad de sus bienes y servicios en su afán de capturar las preferencias de los consumidores y así aumentar su participación en el mercado. La meta última de toda empresa es alcanzar una posición de dominio en el mercado. Por eso es que el Estado no debe cuestionar nunca una posición de dominio alcanzada en base a crecimiento interno. El crecimiento interno de una empresa refleja su eficiencia y el premio que recibe por ello es una mayor participación en el mercado. Si se cuestionara la posibilidad de alcanzar dicho poder, se estaría enviando el mensaje de que crecer es malo, y por tanto se reducirían los incentivos para que las empresas sean eficientes.

Cuando enfrentamos la acumulación de poder de mercado por la vía de un acuerdo de precios las cosas son diferentes. No estamos premiando la eficiencia, ni estamos incentivando a las empresas a crecer. Por el contrario, es consecuencia natural de un cartel que los participantes en el mismo mantengan inalterables su participación en el mercado, mientras el cartel se mantenga vigente y no entren nuevos competidores. El acuerdo, al limitar la competencia, nos priva de los beneficios que ella genera.  El cartel no integra productivamente a las empresas.  Simplemente les permite dejar de mejorar y, sin embargo, ganar más dinero por la vía del precio que fijan.

Así, el cartel sí produce pérdidas económicas por la vía de la limitación en la cantidad producida dirigida a aumentar el precio. En pocas palabras mientras el mercado se demora en corregir los efectos de la concertación, la sociedad está perdiendo a cambio de no ganar nada. Ello conduce a que si el Estado prohíbe y sanciona a un conjunto de proveedores que acordaron precio se está ganando algo y no se está perdiendo nada.

Este razonamiento ha llevado a que prácticamente toda la doctrina, y con ella la mayoría de legislaciones del mundo, consideren a la concertación de precios como una practica ¦per se¦ ilegal. Esto quiere decir que producida y descubierta una concertación de precios, esta debe ser sancionada sin entrar a analizar la razonabilidad o no de la misma. El caso es análogo a lo que ocurre con quien se cruza una luz roja. El conductor no puede exonerarse de la sanción alegando (ni siquiera demostrando) que era razonable pasarse la luz roja. El policía que detecta la infracción no tiene que entrar a una discusión compleja sobre las posibilidades o no que el hecho de que se haya cruzado la luz roja a las cuatro de la mañana cuando nadie venía por la intersección, hacía imposible que hubiera un accidente. Simplemente se verifico que existió una infracción y ello amerita la sanción. El Estado no quiere entrar al complejo campo de probar o no la razonabilidad de la conducta por el simple hecho que los costos de dicha prueba superan los beneficios. Se trataría por tanto de una suerte de ¦responsabilidad objetiva¦ por el desarrollo de la practica.

En el Perú, el recientemente dado Decreto Legislativo 807 ha zanjado ya esta discusión. En su texto original el inciso a) del artículo 6 señalaba que no cabía la concertación ¦injustificada¦ de precios. El término ¦injustificada¦ traía la duda sobre la posibilidad de justificar la concertación sosteniendo que era razonable. El origen de la palabra ¦injustificado¦ se encontraba, sin embargo, en el texto original del artículo 7 del Decreto Legislativo 701. Dicha norma permitía a quien fuese a desarrollar una práctica concertada, a solicitar a la Secretaria Técnica de la Comisión de Libre Competencia la autorización para la misma, basada en una serie de razones distintas, supuestamente vinculadas con la eficiencia del acuerdo. Con buen criterio el artículo 5 del Decreto Legislativo 788 derogó el artículo 7 del Decreto Legislativo 701, dejando claro que no cabía ¦justificar¦ previamente las concertaciones. Lamentablemente el legislador olvidó eliminar el término ¦injustificado¦ en el inciso a) del artículo 6, con lo que quedaba abierta la posibilidad de interpretar que las empresas que concertarán precios, podrían justificar la razonabilidad de la concertación y con ello liberarse de responsabilidad. El nuevo texto del inciso a), según la modificación introducida por el artículo 11 del Decreto Legislativo 807, deja claro que ya no cabe alegar la razonabilidad de la practica al haber eliminado el término ¦injustificado¦. Hoy, en nuestra legislación, es claro que la concertación de precios es ¦per se¦ ilegal.

4.- Los Problemas Probatorios y las Facultades de Investigación de la Autoridad Competente.-

Sin duda uno de los temas más complejos de la prohibición y sanción de los carteles de precios es el descubrir su existencia.

Una primera aproximación simplista al problema, seria señalar que sólo es necesario demostrar la existencia de paralelismo de precios, esto es que los precios se comportan de una manera similar y simultánea, para concluir la existencia de un acuerdo. Ello es, sin embargo, muy peligroso. Un mercado que funciona adecuadamente tendrá una tendencia natural a generar un paralelismo de precios. Las empresas, al competir entre si, van reduciendo sus márgenes de ganancias de manera tal que llevan sus precios tan bajo como pueden para satisfacer a los consumidores. En ese proceso pueden llevar sus precios a ser iguales o muy cercanos al costo de producción.  Empresas que tienen costos de producción similares tenderán a tener precios similares. Incluso en caso ello no sea así, en mercados relativamente concentrados, las empresas con mayor participación establecerán precios que tenderán a ser seguidos por las empresas más pequeñas, tanto cuando suben (en el intento de las empresas pequeñas en aumentar su margen) como cuanto bajan (en el afán de mantenerse en niveles competitivos). Tal conducta, conocida como ¦seguir al líder¦, es perfectamente legítima y no puede ser cuestionada porque obedece a las condiciones de mercado.

El problema que enfrenta la autoridad es cómo distinguir un paralelismo natural de los precios de un acuerdo para llevar los mismos a niveles iguales. El error de la autoridad en calificar la práctica, en un sentido o en otro, puede ser dañino para la economía. Si considera un simple paralelismo como un acuerdo, estaría enviando una señal al mercado similar a la que produciría un simple control de precios. Los proveedores sentirían que si suben precios de manera individual y aislada, obedeciendo a las condiciones de mercado, podrían ser confundidos con un cartel y con ello serían sancionados solo por subir los precios. Así, no subirían los precios cuando deberían de hacerlo, lo que podría poner en riesgo su propia permanencia en el mercado. Esa conducta sería ineficiente.

Por otro lado si la autoridad confunde un cartel con un simple paralelismo de precios estaría dejando que el cartel opere libremente, con lo que dejaría que una conducta ineficiente genere pérdidas en el mercado.

¿Cuál de ambas cosas es peor?

Pues creo que la primera. Es mejor que la autoridad deje pasar un cartel a que sancione como tal uno que no lo es. La razón es sencilla. Si no se sanciona un cartel existente, siempre tendremos la esperanza de que el mercado corrija la falla en el largo plazo. En cambio si sanciona como cartel a uno que no lo es, las ineficiencias generadas y la señal errada enviada a los agentes económicos no podrá ser corregida fácilmente por el mercado. El temor a la sanción seguirá generando conductas ineficientes hasta que los agentes económicos ¦olviden¦ lo ocurrido.

Esto nos lleva a dos principios probatorios claros. El primero de ello es que la carga de la prueba de la existencia de la concertación recae en la autoridad. No corresponde, por el contrario, a las empresas probar que no concertaron. Tal prueba, además de diabólica, conducirá a que se sancione equivocadamente como carteles a conductas que se ajustan a las condiciones de mercado.

El segundo principio es que, en caso de duda sobre la existencia de un acuerdo, se debe considerar que el mismo no existe (¦indubio pro no concertación¦). Ello porque ante la incertidumbre, tal como vimos, los costos de un error en un sentido (considerar como cartel lo que no lo es) son mayores que los costos de un error en el otro sentido (dejar pasar un cartel confundiéndolo con una conducta normal del mercado). Ello como consecuencia de la habilidad del mercado de corregir un problema en el largo plazo, pero no poder corregir el otro.

Sin embargo, los problemas que estos principios generan no son pocos. Un simple acuerdo de concertación puede ser casi imposible de probar. Ya van quedando atrás en el Perú las épocas en que los representantes de los gremios anunciaban públicamente los acuerdos de precios o sugerían cuales son los niveles de precios razonables en la televisión o en los periódicos. Quizás queden también pronto atrás las épocas en que los acuerdos eran colocados en actas de las reuniones gremiales, o de Directorios de las empresas involucradas, se volcaban en estudios técnicos comunes o en comunicaciones internas. Cada vez será más frecuente que los acuerdos se den por medio de conversaciones privadas de las que no se deja testimonio escrito alguno; llamadas telefónicas o comunicaciones cifradas o en código. Cuando ello ocurre, las dificultades de la autoridad para superar el principio de ¦indubio pro no concertación¦ se hacen más evidentes.

Quien desarrolla este tipo de prácticas con la conciencia de su ilegalidad, monta estrategias para no ser descubierto. Al hacerlo reduce las posibilidades de ser descubierto y con ello las de ser sancionado. Sólo existe una manera de compensar esta ventaja estratégica del infractor frente a la autoridad: dar a la autoridad facultades suficientemente precisas y claras de investigación.

Esto explica en gran parte por qué el Decreto Legislativo 807 ha sido tan claro en precisar las facultades de los órganos funcionales del INDECOPI, y en particular las de la Comisión de Libre Competencia. Y no es que le haya dado facultades que antes no tenía. Todas las facultades de investigación contenidas en el Decreto Legislativo 807 han sido utilizadas en diversas ocasiones por la Comisión antes de la entrada en vigencia de esta norma, con excepción de la que contiene el nuevo artículo 14 del Decreto Legislativo 701. Lo que ha hecho la norma, ha sido precisar claramente los alcances de tales facultades frente al carácter excesivamente general que se daba en la legislación anterior. Con ello se refuerza la capacidad de acción de la autoridad haciendo innecesarias largas y complejas discusiones legales sobre los alcances de tales facultades.

De no precisarse las facultades de investigación la desproporción entre la situación de las empresas infractoras y la autoridad se agudizaría aún más, haciendo imposible su acción oportuna y eficaz.

Dentro de esta misma línea se encuentra el nuevo texto del artículo 20 el Decreto Legislativo 701 según la modificación introducida por el Decreto Legislativo 807. En dicha norma se permite a la Comisión exonerar de responsabilidad a quienes, habiendo participado en la práctica ilegal, aportan pruebas que permiten descubrirla y sancionarla. Se ha dicho en los medios de comunicación que ello es una manera de fomentar una cultura de ¦delatores¦. Sin embargo, la medida sólo persigue reducir los costos de la investigación, dándole mayor eficacia, por una parte, y generar un descincentivo adicional para que las conductas ilegales no se realicen simplemente ante la amenaza o peligro que algún participante divulgue posteriormente su existencia y aporte pruebas en tal sentido. Es simplemente una forma de reducir los casos en que se cometan infracciones de este tipo.

Esta caracterización de la norma como un ¦fomento a la cultura de la delación¦ recuerda otros ejemplos de inversión de valores en países con culturas distintas.  Cuando un alumno en nuestro país es desaprobado en un examen, éste dice ¦me jalaron¦ atribuyendo al profesor el hecho de no haber podido obtener una nota adecuada. En otros países el alumno dice ¦I fail¦ (¦Yo falle¦) dando a entender que la causa le es atribuible a si mismo. En nuestros países llamamos ¦delator¦ a lo que en otros lugares se llama ¦colaborador de la justicia¦.

Cuando decimos que la carga de la prueba recae en la autoridad, no queremos decir que le corresponde a ella encontrar una prueba escrita o grabada del acuerdo.  Existen maneras distintas en que la concertación opera y ello no necesariamente implica un ¦contrato¦ en el sentido legal de la palabra. Es común que estos acuerdos operen primero entre las empresas más importantes en un mercado (dos o tres líderes) para que luego sea comunicada a las empresas menores para que éstas se adhieran al acuerdo.  Este acto de adhesión es también ilegal. En otros casos podría tratarse simplemente de la decisión de un órgano de representación gremial que, comunicado a los agremiados, surte el efecto de un acuerdo (es lo que nuestra Ley llama recomendaciones o decisiones). Puede también ser un simple intercambio de señales (por ejemplo un intercambio de estructuras de costos entre competidores o el diseño de un ¦estudio técnico común¦ que explica las condiciones de mercado). Lo importante es que, sea cual sea la modalidad utilizada, la consecuencia sea un acuerdo consciente entre las empresas para fijar ciertos niveles de precios.

Tampoco es necesario que el acuerdo sea exitoso, esto es que tenga como resultado un movimiento paralelo de precios. Quienes participan en un acuerdo de este tipo, así traicionen luego el cartel vendiendo a un precio distinto, pueden ser hechos responsables. El respeto al paralelismo es solo un indicio más, no una prueba determinante en ningún sentido. No todo el que movió sus precios de modo paralelo es responsable, como tampoco todo el que no los movió paralelamente puede considerarse libre de toda responsabilidad.

Por otro lado tampoco es necesario que el efecto del acuerdo sea subir precios. Los acuerdos para bajar precios son tan ilegales como los acuerdos para subirlos.  El problema no es el nivel de precios ni la razonabilidad del alza o la baja. El problema es simplemente si los precios se movieron por condiciones de mercado y respetando el derecho de los consumidores a elegir, o simplemente se movieron como consecuencia de un acuerdo o concertación.

Las pruebas en esta área son normalmente indiciarias. Basándose en indicios existentes la autoridad llega a formular presunciones en las que basa su decisión.  Ello no quiere decir que se trate de pruebas débiles o poco claras. Las pruebas deben generar la convicción en quien resuelve de la existencia de un acuerdo. Y para ello esta área del Derecho tiene sus propios principios, basados más en la teoría de los indicios del Derecho Penal que en la teoría de los indicios de la prueba del Derecho Civil. La razón es que la autoridad, para descubrir una concertación de precios enfrenta problemas probatorios más afines a la comisión de un delito (de hecho la concertación de precios lo es cuando es llevada a cabo de manera dolosa) que a la solución de una controversia entre particulares. Ello porque un concertador (al igual a como lo hace un ladrón o un estafador o un homicida) actúa en la conciencia de la ilegalidad de su acción y por tanto diseña su conducta de aquella manera en que sea más difícil detectarlo. Ello es algo que no es trasladable a la teoría de la prueba en el procedimiento civil.

Estas dificultades probatorias llevaron incluso a que las autoridades de algunos países hayan desarrollado fórmulas sistemáticas de prueba. Por ejemplo en algunas soluciones a casos planteados en el Derecho Comunitario Europeo, probado el paralelismo de precios y el contacto entre las empresas previo al movimiento simultáneo de precios (por ejemplo reuniones gremiales o contactos entre los gerentes de empresas), la autoridad concluía que existía concertación. Las autoridades peruanas, por el contrario, han sido más exigentes consigo mismas exigiéndose pruebas adicionales en ese tipo de casos al simple contacto de las partes, tal como se puede apreciar en distintas resoluciones, en especial la del reciente caso de la concertación de precios en el caso de los productores de harina de trigo, donde a pesar de haberse probado la existencia de contactos entre las empresas, se buscaron otras pruebas adicionales que confirmaran la hipótesis de concertación.

Entre los elementos que pueden ser tomados en cuenta están, además de los contactos, la existencia de comunicaciones o documentos internos de las empresas que aludan al acuerdo o a su monitoreo, conductas complejas que sean difícilmente explicables sin un acuerdo, testimonios de los clientes o de ex-trabajadores, etc.

Todos estos elementos deben ser analizados conjuntamente. El análisis por separado es insuficiente. A partir de cada uno de los elementos de prueba se puede derivar una hipótesis. Si todas las hipótesis formuladas son consistentes una con la otra y ello arroja que existió concertación, puede llegarse, en base a una presunción, a la convicción de que la infracción existió. Cuando la coincidencia deja de ser una explicación razonable, entonces nos acercamos a haber probado la existencia de un acuerdo.

5.- La Importancia de un Régimen de Multas Adecuado.-

La función encargada a la autoridad de proteger al consumidor evitando la concertación de los precios entre competidores sería totalmente ineficaz si no se contara con sanciones adecuadas.

En primer lugar la concertación de precios puede generar beneficios importantes a quienes participan en dichas prácticas. Y estos beneficios pueden medirse tanto en utilidades que se perciben, como en pérdidas que se dejan de producir. Si las multas y sanciones no son suficientes se convierten simplemente en parte del costo en que los concertadores deben incurrir para obtener los beneficios de la concertación.

En segundo lugar las dificultades que enfrenta la autoridad por la naturaleza de la práctica, para descubrirla, reduce la posibilidad de detección de la infracción y con ello aumentan los incentivos para llevarla a cabo. Si hay pocas posibilidades de ser descubierto, entonces los infractores no internalizan adecuadamente el costo de su acción si la multa o sanción no es suficientemente alta.

Este punto es descrito detalladamente en la exposición de motivos de la modificación hecha por el Decreto Legislativo 807 al artículo 23 del Decreto Legislativo 701.

Si una empresa sabe que existe solo una posibilidad

entre diez de ser detectada y sancionada concertando

precios, multiplicará dicha probabilidad por la magnitud

total de la multa que le podría ser impuesta. Ese será el

costo que internalizaria. Así, multiplicando 0.1 por las 50

UITs que podían colocarse de acuerdo a la legislación

anterior tendremos que el costo esperado de la infracción

sería de 5 UITs (es decir sólo S/. 11,000 a valores

actuales). Ese monto es abiertamente insignificante si lo

comparamos con los beneficios probables de este tipo de

prácticas. Por el contrario el régimen vigente a partir del

Decreto Legislativo 807 permite incluso colocar multas

mayores a 1,000 UITs (con el único limite que no superen

el 10% de las ventas del año anterior). Si mantenemos la

posibilidad de detección

constante en 0.1, tendremos que

el infractor podría internalizar un costo de 100 UITs o más (es decir más de S/. 220,000), lo que ajusta la ley a la realidad.

Evidentemente si la capacidad de detección aumenta, aumenta a su vez el monto de la sanción a ser internalizados por el infractor antes de desarrollar la practica.

Una posible solución seria aumentar aun más la capacidad de detección para no aumentar tanto la multa.  Dado que las facultades concedidas pueden ser consideradas como suficientemente completas, en comparación a las que gozan en otros países autoridades similares al INDECOPI, y no siendo posible que ellas superen el marco establecido por la Constitución, la posibilidad de aumentar más la capacidad de detección pasa por dotar a la Comisión de Libre Competencia de mayores recursos para que pueda desarrollar más y más efectivas investigaciones. Sin perjuicio que resulta evidente que la Comisión de Libre Competencia requiere de más recursos humanos y materiales de los que cuenta actualmente, la posibilidad de aumentar recursos al infinito para aumentar la capacidad de detección no es recomendable. Hay un punto donde para aumentar más la capacidad de detección deben gastarse muchos más recursos. Ello puede ser muy ineficiente. En tal circunstancia es mejor solución aumentar las sanciones para incrementar la sensación de riesgo al infractor y con ello conducir al autocumplimiento de la norma que es, a fin de cuentas, el objetivo final de toda Ley.

Si es claro que debe descartarse la idea que la multa es una indemnización y que, por tanto, debe calcularse para que sea igual al beneficio obtenido con la práctica. La multa es un mecanismo de prevención de la práctica y como tal debe estar vinculada a la posibilidad de detección y sanción de la infracción. De hecho ya el Decreto Legislativo 701 prevee la posibilidad de solicitar una indemnización por los daños sufridos. Además es posible que se den sanciones penales adicionales a la sanción administrativa. Todo ello debe ser tomado en cuenta para establecer el marco de desincentivos existentes para concertar precios.

En tal sentido, el nuevo régimen de multas aparece como una alternativa muy superior al anterior para poder cumplir el objetivo ultimo de la Ley de Libre Competencia: el mayor bienestar del consumidor.

6.- Conclusión.-

Sin duda, la aplicación del Decreto Legislativo 701, en especial lo pertinente a los acuerdos de fijación de precios, seguirá siendo un tema polémico. Pero se trata de una polémica necesaria. Podemos discrepar sobre la conveniencia de tal régimen y sobre sus consecuencias en los consumidores. Pero no deberíamos discrepar de la importancia de discutir el tema. Finalmente a lo que se aspira es a un mercado sano y transparente, en el que sean los proveedores y consumidores los auténticos protagonistas. La justificación al rol del Estado en el combate de las concertaciones de precios, no se encuentra en acabar con las empresas grandes o en someterlas al Estado. Tampoco se encuentra en regular y controlar precios o en reducir los índices inflacionarios. Se encuentra en realidad en devolver al consumidor el protagonismo que le corresponde: el de elegir, y eligiendo participar en el proceso de formación de precios.

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LA DEFENSA DEL MERCADO

 

 

El concepto de mercado implica oferta y demanda, es decir, la concurrencia de oferentes (prestatarios de servicios o vendedores de bienes) y demandantes (clientes o consumidores). En consecuencia la Defensa del Mercado se manifiesta o justifica en dos planos:

 

a) En el plano horizontal, es decir en las relaciones entre  empresas “competidoras” (para efectos de este articulo se  considera como empresas competidoras a aquellas que prestan  servicios similares o producen y comercializan bienes  similares); y

 

b) En el plano vertical es decir en la relación de estas empresas, individual o colectivamente consideradas, con sus  usuarios, clientes o consumidores.

 

1) DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

 

Nuestra Constitución Política contiene una serie de disposiciones de naturaleza económica por medio de las cuales se establecen los principios generales que rigen justamente la actividad económica del país. A estas normas constitucionales de carácter económico, se les conoce en doctrina con la denominación de Constitución Económica.

 

Nuestra Carta Política consagra dos principios fundamentales que se complementan, e incluso se entrelazan: el primero se refiere a la libertad de la iniciativa privada y el segundo a la libertad de comercio e industria. Estos principios garantizan la libertad de toda persona para el ejercicio de una actividad económica destinada al mercado.

 

Sin embargo, el ejercicio de tales libertades, que garantizan el desarrollo de la competencia en el mercado, no es irrestricto sino que se encuentra limitado por una serie de consideraciones que la propia Constitución establece. En el caso del articulo 115º., por el cual se consagra la libertad en la iniciativa privada, se señala que tal libertad debe ser ejercida dentro de una economía social de mercado y agrega que el Estado estimula su ejercicio para armonizarlo con el interés social. En el caso del articulo 131, se estipula que la ley determina los requisitos, garantías, obligaciones y limites de la libertad de comercio e industria, estableciendo además determinadas limitaciones o prohibiciones constitucionales, al señalar que tal ejercicio no puede ser contrario al interés social ni lesivo a la moral, la salud o seguridad publicas.

 

Como puede advertirse pues, si bien todas las personas, naturales o jurídicas, tienen capacidad para gozar de estas libertades, su ejercicio debe ser compatible con el interés social y con el respeto al orden publico, lo cual implica en términos sencillos promover el desarrollo económico y social del país, propender el bien común y a la distribución equitativa del ingreso, objetivos que se deducen de la propia interpretación sistemática de nuestra Carta Magna (artículos 110 y 130).

 

Por otro lado, el concepto de competencia, que como se ha señalado se encuentra inmerso dentro de las libertades que nuestra Constitución consagra, nos permite arribar a una segunda conclusión: cualquier acto que implique mermar la libertad de empresa o, lo que es lo mismo, suprimir o limitar la competencia debe ser rechazado y sancionado, con lo cual el fin perseguido es propiciar la competencia en el mercado en condiciones de igualdad y de manera libre, sana y leal.

 

La defensa del mercado, o lo que es su sustento la defensa de la competencia, implica entonces la función de velar por que tal competencia se desarrolle en un contexto sano que permita la libre concurrencia de empresas competidoras en el mercado (plano horizontal) y el mayor beneficio de usuarios y consumidores (plano vertical).

 

Nuestra Constitución en su articulo 133 prohíbe todas aquellas formas que impliquen suprimir o restringir la competencia, como son los monopolios, oligopolios, acaparamientos, practicas y acuerdos restrictivos en la actividad industrial y mercantil, y delega en la ley garantizar la normal actividad de mercado y establecer las sanciones correspondientes.(3)

 

De esta forma, nuestro ordenamiento jurídico constitucional establece un conjunto de medidas cuyo objetivo es garantizar que los competidores concurran al mercado y compitan en el de manera sana, justa, libre e igualitaria, reprimiendo o sancionando aquellas practicas empresariales que tengan por finalidad limitar, restringir o suprimir la competencia. La Constitución Política delega en la Ley la facultad de sancionar o reprimir estas practicas. Es así que el Poder Ejecutivo haciendo uso de las facultades delegadas por el Congreso de la Republica mediante Ley 25327, dicto el Decreto Legislativo 701 cuyo objeto es eliminar las practicas monopolizas, controlistas y restrictivas de la libre competencia en la producción y comercialización de bienes y en la prestación de servicios, a efectos de permitir que la libre iniciativa privada se desenvuelva procurando el mayor beneficio de los consumidores, prohibiendo y sancionando los actos o conductas relacionados con actividades económicas que constituyan abuso de una posición de dominio en el mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia, de modo que se generen perjuicios para el interés económico general en el territorio nacional.

 

Como puede advertirse, esta norma divide en dos grandes rubros las practicas que se consideran monopólicos, controlistas y restrictivas de la libre competencia.

 

En primer lugar define el abuso de posición de dominio en el mercado, como aquella actuación indebida, por parte de una o mas empresas, que permite obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles de no existir la posición de dominio. Cabe aclarar que la Ley no sanciona como practica monopólico o restrictiva de la libre competencia la posición de dominio en el mercado sino el abuso que de dicha posición realicen la(s) empresa(s) dominante(s), y que puede manifestarse de diversas formas. La ley tipifica los actos que constituyen abuso de posición de dominio en el mercado, permitiendo que por Decreto Supremo se tipifiquen otros actos con efectos equivalentes. Evidentemente y en tanto tal tipicidad no se realice solo podrán ser sancionados los actos que se encuentran expresamente tipificados como actos de abuso de posición de dominio en el mercado.

 

En segundo lugar, la ley define las denominadas practicas restrictivas de la libre competencia como aquellos acuerdos, decisiones, recomendaciones, actuaciones paralelas o practicas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia, tipificando, los actos considerados como practicas restrictivas de la libre competencia. Al igual que en el caso anterior, nuestra legislación tipifica aquellos actos que constituyen practicas restrictivas de la libre competencia permitiendo que por Decreto Supremo se tipifiquen otros actos con efectos equivalentes.

 

El abuso de la posición de dominio en el mercado, a diferencia de las practicas restrictivas de la libre competencia, no necesariamente se origina de un actuar concertado entre dos o mas empresas. El abuso puede proceder de la decisión unilateral, individual de una empresa que, por gozar de una posición de dominio, abuse de el con el objeto de eliminar a los competidores del mercado. En el caso de las practicas restrictivas es necesario el acuerdo, el consenso de voluntades de dos o mas empresas con la finalidad de restringir, impedir o falsear la competencia.

 

Los efectos del abuso de la posición de dominio en el mercado y de las practicas restrictivas, deben ser perjudiciales al interés económico general, es decir en ambos casos debe tener como efecto el causar un perjuicio (real o potencial) en contra de terceros, sean competidores (plano horizontal), clientes (plano vertical), o en contra del país ya que de acuerdo al dispositivo materia de análisis el bien tutelado es el interés económico general. Es por ello, que se permite que las investigaciones que deben realizarse previamente para eventualmente sancionar a la empresa o a las empresas que cometen abuso de una posición de dominio o acuerden una practica restrictiva, puedan iniciarse por denuncia de la parte afectada o perjudicada, o de oficio por parte del Estado a través del Instituto Nacional de Defensa de la Libre Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual -INDECOPI-.

 

Se ha señalado que tanto el abuso de la posición de dominio como la ejecución de practicas restrictivas deben ocasionar un perjuicio. Evidentemente, y aun cuando la ley no lo mencione expresamente, la primera medida ha adoptarse en el caso se compruebe el ejercicio del abuso o la ejecución de la practica que causen un perjuicio debe ser la cesación inmediata de tal abuso o practica, ya que de otra forma la Ley seria ineficaz e ineficiente. En segundo lugar, el infractor esta sujeto a sanciones pecuniarias de carácter administrativo (multas) en tercer lugar el infractor puede ser denunciado penalmente en caso se compruebe un comportamiento doloso en las infracciones cometidas y en cuarto lugar puede ser demandado en la vía civil por daños y perjuicios por quien haya sido directamente perjudicado por estas practicas.

 

2) DUMPING Y SUBSIDIOS

 

El Dumping y los subsidios son considerados a nivel mundial como actos que distorsionan la competencia en el mercado internacional. Así es reconocido por el Acuerdo General de Aranceles y Comercio - GATT- del cual el Perú es Parte Contratante, como en los diversos acuerdos subregionales de los cuales el Perú forma parte (ALADI, GRAN).

 

A nivel interno, el primer párrafo del articulo 117 de nuestra Constitución Política, señala que el comercio exterior es libre dentro de las limitaciones que la ley determina por razones de interés social y de desarrollo del país.

 

Este marco constitucional permite legislar y sancionar aquellas practicas establecidas por exportadores extranjeros o por políticas gubernamentales de otros países, cuando estas sean lesivas al interés social y al desarrollo del país. Evidentemente, uno de los pilares para el desarrollo del país es el fomento de la producción, y por ende el desarrollo de una industria nacional sólida y eficiente con oportunidad de crecer y competir en el mercado de manera sana y libre.

 

Ante la liberalización del mercado nacional a la oferta internacional, la única manera de evitar que nuestra industria se vea perjudicada, es sancionando aquellas practicas que realicen sus competidores extranjeros cuando estas causen o amenacen causar un perjuicio a nuestra industria.

 

El dumping, que tiene como origen una decisión empresarial, significa vender un producto en el mercado externo a un precio menor al cual se vende dicho producto en el mercado interno del país de origen o de exportación.  Dicho producto debe ser idéntico o similar a aquel producido por la industria del país importador.

 

El hecho de vender un producto en el mercado externo a un precio menor al que se vende en el país de origen o de exportación, no constituye en si misma una practica sancionable. Es sancionable siempre y cuando el dumping cause o amenace causar un perjuicio a la industria nacional o retrase sensiblemente el establecimiento o desarrollo de una producción en el país, supuesto en el cual se considera como una practica sancionable por constituir un acto contrario a la libre y sana competencia. en el dumping existen tres elementos que debe ser considerados tanto por el denunciante (quien asume la carga de la prueba) como por el INDECOPI (como órgano investigador y sancionador) para determinar la procedencia o no de la sanción. Estos tres elementos son:

 

a) Existencia del dumping b) Existencia del perjuicio o amenaza de perjuicio c) Acreditación del nexo causa-efecto entre el dumping y  el perjuicio o amenaza de perjuicio.

 

De acreditarse todos y cada uno de estos elementos, se procederá a sancionar las importaciones a precios de dumping mediante la imposición de los denominados derechos antidumping cuya cuantía corresponde al margen dumping, es decir, a la diferencia entre el precio de exportación y el precio en el mercado interno del país de origen o de exportación previamente comparados sobre una base equitativa.

 

A diferencia del dumping que como se ha señalado constituye una  practica estrictamente empresarial, los subsidios constituyen una practica que responde a la política comercial del país de origen o exportador, y se tipifica cuando la producción, fabricación, transporte o exportación del bien a ser importado en el país han recibido directa o indirectamente cualquier prima, ayuda, reintegro, premio, o similar en el país de origen o de exportación. Al igual que el dumping una exportación subsidiada solo es sancionada si causa o amenaza causar un perjuicio a la producción existente en el país, por consiguiente en el proceso debe probarse la existencia de los siguientes elementos:

 

a) Existencia del subsidio b) Existencia del perjuicio o amenaza de perjuicio c) Acreditación del nexo causa-efecto entre el subsidio y el perjuicio o amenaza de perjuicio.

 

Probados estos elementos la exportación destinada al Perú que haya sido objeto de subsidio Serra sancionada mediante la imposición de los llamados derechos compensatorios cuyo cuantía debe corresponder a la cuantía del subsidio otorgado en el país de origen o de exportación.

 

Ambas medidas, -derechos antidumping y derechos compensatorios-, no pueden ser aplicados simultaneamente a una misma importación y se mantendrán vigentes hasta que subsista el perjuicio o amenaza de perjuicio que motivaron su imposición, o mientras subsista el ejercicio de la practica de dumping o de subsidio.

 

Cabe señalar que durante el proceso de investigación existe la posibilidad que el INDECOPI establezca derechos antidumping o derechos compensatorios provisionales, siempre que se llegue a la determinación preliminar de la existencia del dumping o subsidio y del perjuicio o amenaza de perjuicio.

 

Asimismo, cabe señalar que el titular de la acción administrativa ante el INDECOPI es la industria o sector productivo perjudicado (plano horizontal). En el plano vertical los consumidores o clientes, por la propia naturaleza y características de las practicas, no constituyen titulares de la acción, aun cuando se prevé la posibilidad que el INDECOPI, en la medida de lo posible, recabe sus opiniones respecto del producto objeto de la denuncia. Por lo demás por regla general el cliente o consumidor se sentirá beneficiado al poder adquirir bienes similares o idénticos eventualmente a precios menores de los que pudieran ofrecerse en el mercado nacional.

 

3) COMPETENCIA DESLEAL

 

A decir de Hermenegildo Baylos, toda competencia desleal es ilícita pero no toda competencia ilícita es desleal.(4) Esta autor nos recuerda que la competencia es ilícita cuando la concurrencia en el mercado lo es, sea por mandato de la ley o del contrato.

 

Un ejemplo de ello lo constituye el articulo 114 de nuestra Constitución Política. Al amparo de esta norma constitucional por ley expresa podría reservarse al Estado el monopolio de determinadas actividades productivas o de servicios, con lo cual solo el Estado puede concurrir en el mercado ejerciendo o realizando la actividad reservada.  En consecuencia la concurrencia en el mercado de cualquier otra persona que ejerza la actividad reservada seria ilícita mas no desleal. La competencia desleal es ilícita pero tiene un origen distinto a la competencia estrictamente ilícita antes descrita.

 

La competencia desleal implica la realización de conductas o actos que resultan contrarios a la moral y la buena fe comercial.

 

Por regla general la principal finalidad de la realización de tales actos es la de atraer o captar la clientela de un competidor, hipótesis que en nuestra legislación constituye un acto particularmente grave de competencia desleal.

 

A nivel doctrinario existen diversas clasificaciones de los actos considerados como de competencia desleal, clasificaciones que por lo demás utilizan como criterio general la finalidad del acto mismo, aun cuando en nuestro concepto, como hemos señalado, la finalidad esencial y ultima es la captación de la clientela del competidor.  Baylos en su libro “Tratado de Derecho Industrial” hace mención de algunas de estas clasificaciones, y citando a Mermillod, nos indica que los actos de competencia desleal pueden ser clasificados o divididos de la siguiente manera:

 

a) Actos que tienden a la debilitación o destrucción de la posición que el competidor ocupa en el mercado; y,

 

b) Actos que persiguen la creación o el refuerzo de la posición  que ocupa en el mercado el autor de la conducta desleal.

 

La Ley de Competencia Desleal aprobada por Decreto Ley 26122, tipifica los actos o conductas considerados como competencia desleal. Entre los actos tipificados se encuentran, los de denigración, confusión, engaño, violación de secretos, comparación, imitación, explotación de la reputación ajena, inducción a la infracción contractual, violación de normas, actos prohibidos respecto a la procedencia geográfica, discriminación y copias o reproducciones no autorizadas. De acuerdo a la ley, para la calificación del acto como uno de competencia desleal, no es necesario acreditar un daño efectivo o un comportamiento doloso. Es suficiente el perjuicio potencial e ilícito al competidor, consumidores o al orden publico.

 

 

El titular de la acción puede darse en el plano horizontal (competidor) o vertical (consumidor), siendo suficiente que el accionarte se sienta afectado por el acto de competencia desleal. La acción puede ser ejercida cuando el acto este en plena ejecución, cuando exista amenaza de ejecución e inclusive puede ejercerse cuando hayan cesado sus efectos. En el caso que el acto se encuentre en plena ejecución, el INDECOPI tiene la facultad de iniciar la acción de oficio. Los efectos de una denuncia fundada por competencia desleal da lugar a la cesación del acto o su prohibición, y en su caso al cierre temporal del establecimiento del infractor, al comiso o destrucción de los productos y los elementos de falsa identificación y a la remoción de los efectos producidos por el acto, sin perjuicio de la sanción administrativa que se materializa a través del pago de multas. Asimismo, eventualmente el afectado podrá recurrir a la vía penal y a la vía civil.

 

4) DEFENSA DEL CONSUMIDOR

 

Como ultimo tema abordare el referido a la defensa del consumidor. Nuestra Carta Magna en el ultimo párrafo de su articulo 110, establece la defensa del interés de los consumidores como una función tuitiva del Estado con la finalidad de promover el desarrollo económico y social del país. Actualmente la defensa del consumidor esta regulada en nuestro país a través de dos leyes, a saber: el Decreto Legislativo 691 referido a las normas de publicidad en defensa del consumidor, y el Decreto Legislativo 716 que norma lo relativo a la protección al consumidor.

 

La primera de las disposiciones mencionadas tiene como finalidad evitar que mediante la publicidad, se permita que el consumidor incurra en error o confusión respecto del producto materia del anuncio o mensaje publicitario.  Esto encuentra sustento en la medida que el consumidor normalmente es influenciado por los mensajes publicitarios, lo que resulta particularmente grave en situaciones especiales como por ejemplo cuando el mercado objetivo del producto anunciado son menores de edad; cuando el producto publicitado representa un riesgo para la salud de las personas; que lleve implícita la discriminación entre personas o fomente determinadas conductas antisociales.

 

La gran influencia de los medios de comunicación, ha hecho necesario regular y establecer normas que justamente prevengan la publicidad ilícita y en su caso, sancionen a los que resulten responsables por su ejecución.

 

Los procesos pueden originarse por denuncia de parte, la que puede ser interpuesta por cualquier persona natural o jurídica que se sienta afectada, o de oficio por el INDECOPI.

 

Las sanciones pueden ser desde una amonestación, hasta el pago de multas, cesación del anuncio, rectificación publicitaria y denuncia en la vía penal cuando existe desacato por parte del denunciado de las resoluciones que emita el INDECOPI.

 

Por otro lado el Decreto Legislativo 716, establece normas destinadas a proteger al consumidor desde otra perspectiva. Esta disposición tiene por finalidad dar una efectiva protección al consumidor respecto de aquellos proveedores, sean de bienes o de servicios, que incumplan con las obligaciones que la propia ley les impone. Esta obligaciones por las cuales los proveedores asumen responsabilidad pueden resumirse en las siguientes:

 

a) Cumplimiento de las normas de seguridad, calidad y rotulado  del producto o servicio.

 

b) Responsabilidad por la idoneidad y calidad del producto

  • servicio.

 

 

c) Responsabilidad por la autenticidad de las marcas y leyendas  que exhiban los productos.

 

d) Responsabilidad por el contenido y la vida útil del producto  indicados en el envase.

 

e) Los productos o servicios puestos a disposición del consumidor  no deben conllevar riesgos injustificados o no advertidos para  la salud o seguridad de los consumidores o sus bienes; o en su  caso si el riesgo es previsible, debe advertir al consumidor  de dicho riesgo así como el modo correcto de utilización del  producto.

 

f) Adopción de las medidas razonables en el caso que luego de la  colocación del producto en el mercado el proveedor detecte la  existencia de peligros no previstos.

 

g) Asegurar el suministro oportuno de partes y accesorios, servicios de reparación y de mantenimiento de los bienes que  provea, y brindar el servicio de manera diligente.

 

h) En el caso de prestación de servicios, el no condicionamiento  de la prestación del servicio a la compra a el proveedor de  repuestos o partes requeridas.

 

i) Consignación en forma veraz, suficiente, apropiada, fácilmente  accesible al consumidor de la información, incluido el precio,  relativa a los bienes y servicios ofertados, prohibiéndose  toda información que induzca a error al consumidor.

 

Las infracciones cometidas por parte de los proveedores de bienes y servicios, son sancionadas a nivel administrativo por el INDECOPI a solicitud del consumidor agraviado. Las sanciones que pueden imponerse van desde simple advertencia hasta multa, comiso y remate o destrucción de la mercancía, clausura temporal o definitiva del establecimiento, sin perjuicio de las acciones civiles y penales a que haya lugar. Asimismo, el consumidor bajo determinados supuestos tiene derecho a la reparación gratuita del producto, a su reposición o a la devolución del pago en exceso mas los intereses que correspondan y a la indemnización por daños y perjuicios.

 

El desarrollo del tema relativo a la defensa del mercado, por la diversidad de materias y aspectos involucrados, merecen un tratamiento y análisis mucho mas amplio y profundo. Sin embargo, mediante el análisis sucinto del ordenamiento jurídico vigente en materia de defensa del mercado, se ha querido destacar el reciente esfuerzo legislativo para dictar normas orientadas por un lado a prevenir y sancionar aquellas practicas que distorsionan la libre concurrencia de los agentes económicos en el mercado y que alteran el normal desarrollo de las actividades económicas, y por otro lado orientadas a dar una eficaz protección a los consumidores quienes en rigor constituyen el principal objetivo del quehacer empresarial.

 

Por ultimo, con la reciente creación del Instituto Nacional de la Defensa de la Libre Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual -INDECOPI-, se crea el marco jurídico administrativo idóneo para que el Estado asuma, en concordancia con la función tuitiva que la Constitución Política le encomienda, la función de velar y proteger al mercado de las practicas restrictivas de la libre competencia, de las que generan competencia desleal y de aquellas que afectan a los agentes económicos y a los consumidores, así como proteger los derechos de la propiedad intelectual en todas sus manifestaciones. Con la creación de este Instituto, se ha pretendido establecer las instancias administrativas apropiadas para la resolución profesional, técnica y autónoma de los casos que sobre estas materias se someten a su conocimiento.(7)

 

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LIBRE COMPETENCIA. REGULACIÓN DE MONOPOLIOS Y OTRAS PRÁCTICAS LIMITADORAS

LIBRE COMPETENCIA. REGULACIÓN DE MONOPOLIOS Y OTRAS PRÁCTICAS LIMITADORAS

Libre competencia.

Definición

Presupuestos

Contenido

b)     La libertad de iniciativa o actuación dentro del mercado.

Libre acceso al mercado

Libertad de iniciativa

Rol del Estado

Función orientadora del Estado

Intervención del Estado frente a prácticas limitadoras

Intervención del Estado frente a posiciones dominantes

Economía social de mercado      EXP. N.º 1963-2006-PA/TC

Y es que en una economía social de mercado, tanto los particulares como el Estado asumen deberes específicos; en el primer caso, el deber de ejercitar las referidas libertades económicas con responsabilidad social, mientras que, en el segundo, el deber de ejercer un rol vigilante, garantista y corrector, ante las deficiencias y fallos del mercado, y la actuación de los particulares

En efecto, la Constitución reserva al Estado, respecto del mercado, una función supervisora y correctiva o reguladora, en el entendido que, si bien el ejercicio de la libertad de los individuos en el mercado debe ser garantizada plenamente, también es cierto que debe existir un Estado que, aunque subsidiario en la sustancia, mantenga su función garantizadora y heterocompositiva

En coherencia con tales imperativos, se justifica la existencia de una legislación antimonopólica y de desarrollo de los marcos regulatorios que permitan mayores niveles de competencia[5], para cuyo efectivo cumplimiento los Organismos reguladores y el INDECOPI juegan un rol preponderante, tanto en la promoción y defensa de la competencia como en la protección a los consumidores y usuarios.

 

Libre competencia.

Definición

La libre competencia se define como la potestad de coexistencia de una pluralidad de ofertas en el campo de la producción, servicios o comercialización de productos de la misma especie por parte de un número indeterminado de agentes económicos.

 

Presupuestos

La libre competencias plantea el libre juego de la oferta y la demanda, y presupone la presencia de los tres requisitos siguientes:

a)     La autodeterminación de iniciativas o de acceso empresarial a la actividad económica.

b)     La autodeterminación para elegir las circunstancias, modos y formas de ejecutar la actividad económica (calidad, modelo, volumen de producción, etc.).

a)     La igualdad de los competidores ante la ley (la no discriminación).

 

Contenido

El concepto de libre competencia al que apunta la Constitución Política del Perú se adscribe al cuadro más amplio de la libertad económica. Como tal supone dos aspectos esenciales:

a)     La libertad de acceso al mercado por parte de los diversos agentes económicos.

b)     La libertad de iniciativa o actuación dentro del mercado.

 

Libre acceso al mercado

Respecto a la libertad de acceso al mercado queda claro que quien tiene la capacidad de producir un bien o prestar un servicio, debe acceder al mercado en condiciones autodeterminativas, esto es, sin que nadie (ni el Estado ni el resto de agentes económicos) pueda impedir o restringir dicha participación.

 

Libertad de iniciativa

Respecto a la libertad de iniciativa o actuación dentro del mercado es evidente que tras haberse accedido al mercado, se debe gozar de la suficiente capacidad de autodeterminación para competir conforme a las propias condiciones y variables económicas impuestas por la llamada ley de la oferta y la demanda.

 

Rol del Estado

 

 

Como aspecto fundamental de una economía social de mercado, el Estado facilita y vigila la libre competencia. El artículo 61 de la Constitución delega al legislador la labor de garantizar el acceso al mercado en igualdad de condiciones, al tiempo de reprimir y limitar el abuso de posiciones de dominio o monopólicas a efectos de garantizar no solo la participación de los agentes de mercado ofertantes, sino de proteger a quienes cierran el círculo económico en calidad de consumidores y usuarios.

 

El hecho de que la libre competencia responda a circunstancias de suyo fácticas no significa tampoco que no existan o no puedan darse desde el Derecho elementales criterios de limitación.

Dentro de tal contexto, no se trata naturalmente de que el Derecho intervenga con el objeto de alterar las reglas propias del mercado, sino más bien (y en eso reside su intervención) de garantizar que este funcione de la manera más correcta y efectiva y que a su vez ofrezca la garantía de que las propias condiciones de libre competencia que la Constitución presupone, estén siendo realmente cumplidas. Intervenciones en el ámbito de acceso al mercado pueden darse, por ejemplo, cuando el producto o servicio que pueda ser ofertado no se encuentre permitido por la ley. Por el contrario, intervenciones en el ámbito de la autodeterminación dentro del mercado pueden darse, cuando tras la puesta en movimiento de las propias reglas que lo caracterizan, se generen situaciones distorsionantes de la libre competencia, como sucede con los monopolios o las prácticas dominantes.

 

Función orientadora del Estado

Dentro del respeto a la libre iniciativa privada, la función orientadora del Estado tiene como propósito el desarrollo del país, procurando que se materialice el componente social del modelo económico previsto en la Constitución.

La función orientadora del Estado presenta, sustancialmente, las siguientes características: a) el Estado puede formular indicaciones, siempre que estas guarden directa relación con la promoción del desarrollo del país; b) los agentes económicos tienen la plena y absoluta libertad para escoger las vías y los medios a través de los cuales se pueden alcanzar los fines planteados por el Estado; y, c) el Estado debe estimular y promover la actuación de los agentes económicos.

El reconocimiento de estas funciones estatales, que aparecen como un poder-deber, se justifica porque el Estado no es solo una organización que interviene como garantía del ordenamiento jurídico, sino porque determina o participa en el establecimiento de las “reglas de juego”, configurando de esta manera la vocación finalista por el bien común. Por ende, el Estado actúa como regulador y catalizador de los procesos económicos.

 

Intervención del Estado frente a prácticas limitadoras

El artículo 61 confiere al Estado el deber de proscribir y combatir toda práctica que limite la libre competencia, así como el abuso de las posiciones dominantes o monopólicas. De esta forma, nuestro texto fundamental no admite que un solo productor satisfaga la demanda de todos los consumidores o usuarios, pues ello, en los hechos, le permitiría determinar el precio y la cantidad de bienes o servicios a ofertarse, a costa de extraer recursos del consumidor o usuario.

 

Intervención del Estado frente a posiciones dominantes

El Estado debe, asimismo, evitar la instauración de posiciones dominantes, esto es, la existencia de escenarios económicos en los que aparezca un agente con capacidad de actuación independiente, es decir, con opción de prescindencia de sus competidores, compradores y clientes o proveedores en función a factores tales como la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las peculiares características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnológico, etc.

En coherencia con tales imperativos se justifica la existencia de una legislación antimonopólica y de desarrollo de los marcos regulatorios que permitan mayores niveles de competencia.

 

Economía social de mercado             EXP. N.º 1963-2006-PA/TC

En una economía social de mercado, tanto los particulares como el Estado asumen deberes específicos; en el primer caso, el deber de ejercitar las referidas libertades económicas con responsabilidad social, mientras que, en el segundo, el deber de ejercer un rol vigilante, garantista y corrector, ante las deficiencias y fallos del mercado, y la actuación de los particulares.                          

La Constitución reserva al Estado, respecto del mercado, una función supervisora y correctiva o reguladora, en el entendido que, si bien el ejercicio de la libertad de los individuos en el mercado debe ser garantizada plenamente, también es cierto que debe existir un Estado que, aunque subsidiario en la sustancia, mantenga su función garantizadora y heterocompositiva ( FJ 3-9).            

Y es que en una economía social de mercado, tanto los particulares como el Estado asumen deberes específicos; en el primer caso, el deber de ejercitar las referidas libertades económicas con responsabilidad social, mientras que, en el segundo, el deber de ejercer un rol vigilante, garantista y corrector, ante las deficiencias y fallos del mercado, y la actuación de los particulares.

En efecto, la Constitución reserva al Estado, respecto del mercado, una función supervisora y correctiva o reguladora, en el entendido que, si bien el ejercicio de la libertad de los individuos en el mercado debe ser garantizada plenamente, también es cierto que debe existir un Estado que, aunque subsidiario en la sustancia, mantenga su función garantizadora y heterocompositiva[4].

Esta función reguladora del Estado se encuentra prevista en el artículo 58º de la Constitución, en cuyo tenor se estipula: “la iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura (...)”. Por su parte, el artículo 59º establece que el Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo, comercio e industria. Asimismo, el artículo 61º confiere al Estado el deber de proscribir y combatir toda práctica que limite la libre competencia, así como el abuso de posiciones dominantes o monopólicas (...).

En coherencia con tales imperativos, se justifica la existencia de una legislación antimonopólica y de desarrollo de los marcos regulatorios que permitan mayores niveles de competencia[5], para cuyo efectivo cumplimiento los Organismos reguladores y el INDECOPI juegan un rol preponderante, tanto en la promoción y defensa de la competencia como en la protección a los consumidores y usuarios.

Justamente, este Colegiado ha precisado que dichos organismos administrativos cumplen un deber especial de protección de los derechos fundamentales[6], lo cual implica exigirles una labor de vigilancia, regulación y sanción de las conductas y prácticas contrarias a la libre competencia y el derecho de los consumidores; funciones que se encuentran amparadas en el marco legal de las facultades que les han sido otorgadas para estos fines.

 

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