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Jurisprudencia (29)

PUBLICIDAD MEDIDAS COMPLEMENTARIAS GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN ACTIVIDAD : SERVICIOS DE RADIODIFUSIÓN

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala de Defensa de la Competencia

RESOLUCION Nº 0667-2006/TDC-INDECOPI EXPEDIENTE Nº 173-2005/CCD

 

 

PROCEDENCIA     :         COMISIÓN DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL (LA COMISIÓN)

DENUNCIANTE     :         PROCEDIMIENTO INICIADO DE OFICIO

DENUNCIADOS     :         CORPORACIÓN RADIAL DEL PERÚ S.A.C. (CORPORACIÓN RADIAL)

PRAGMA PUBLICIDAD S.A.C. (PRAGMA)

MATERIA               :         PUBLICIDAD

MEDIDAS COMPLEMENTARIAS GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN

ACTIVIDAD            :         SERVICIOS DE RADIODIFUSIÓN

 

SUMILLA: en el procedimiento seguido de oficio contra Corporación Radial del Perú S.A.C. y Pragma Publicidad S.A.C. por infracciones a las normas de la publicidad en defensa del consumidor, la Sala ha resuelto confirmar la Resolución Nº 152-2005/CCD-INDECOPI emitida el 12 de diciembre de 2005 por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal en el extremo en que halló responsabilidad en las empresas investigadas por infracción al artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 691, modificando la sanción aplicada.

 

La publicidad difundida para publicitar la estación radial “Planeta 107.7” presenta imágenes en las que se muestra como aceptable y natural, actos violentos desplegados contra personajes o íconos infantiles, situación que puede estimular conductas intolerantes o antisociales, considerando que el público al que está dirigida la publicidad son adolescentes y jóvenes, quienes pueden ser más permeables a asumir positivamente el ridiculizar o rechazar en forma violenta dichos íconos, sin importar los efectos que tales conductas pueden generar en los niños que se identifican con ellos.

 

SANCIÓN: 10 UIT

 

Lima, 19 de mayo de 2006

 

I           ANTECEDENTES

 

El 2 de noviembre de 2005, mediante la Resolución Nº 1, la Comisión inició un procedimiento de oficio contra Corporación Radial y la agencia de publicidad Pragma1    por  presuntas  infracciones  al  principio  de  legalidad  en  materia publicitaria establecido en el artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 691, Normas

 

 

DECRETO LEGISLATIVO 691. NORMAS DE LA PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR.- Artículo 13º.- tratándose del contenido de los anuncios se considera responsable a la persona natural o jurídica anunciante. En el caso de normas de difusión será responsable el titular del medio de comunicación social.

Por ser la publicidad un servicio profesional, existe responsabilidad solidaria entre el anunciante y la agencia de

publicidad, o quien haya elaborado el anuncio, cuando la infracción se encuentre en un contenido publicitario distinto a las características propias del producto anunciado.

 

M-SDC-02/1C

 

 

de la Publicidad en Defensa del Consumidor, en adelante la Ley de Publicidad2. Ello, toda vez que en un anuncio televisivo para publicitar la estación radial “Planeta 107.7”, se presentaban imágenes en las que se muestra como aceptable y natural, actos violentos desplegados por un hombre contra personajes de fantasía que se desenvuelven en el contexto propio de la ingenuidad infantil3:

 

Descripción del anuncio

 

“El anuncio se inicia mostrando a tres (3) muñecos de colores: anaranjado, verde y rosa, quienes saludan a la cámara para luego jugar y correr en un ambiente que simula un campo.

 

A continuación, el anuncio presenta a un hombre de camiseta roja que, violentamente, se abalanza encima del muñeco de color anaranjado y lo hace caer aparatosamente al suelo.

 

Inmediatamente,  el  anuncio  continúa  mostrando  al  muñeco  de  color  rosa  escondido detrás de un poste. Luego, el referido muñeco corre atemorizado intentando escapar del hombre de camiseta roja que, de pronto, aparece en la escena y violentamente se le abalanza, haciéndolo caer al suelo. Una vez que el muñeco de color rosa se encuentra doblegado en el suelo, el hombre de camiseta roja le propina cinco (5) golpes de puño y una patada, mientras que los otros dos (2) muñecos intentan escapar en un triciclo.

 

A continuación, el hombre de camiseta roja, al ver que el muñeco de color anaranjado y el muñeco de color verde intentan escapar, logra tomarlos por la espalda y, con violencia, consigue que las cabezas de los mencionados muñecos se golpeen mutuamente, haciéndolos caer al piso.

 

Inmediatamente, mientras la locución señala: “ya viste lo que querías, ahora escúchalo en planeta ciento siete punto siete, lo último de la música en tu oreja”, se aprecia el logotipo de la emisora “Radio planeta 107.7”.

 

El anuncio, en su escena final, muestra a los muñecos echados en el piso y en el momento en que el muñeco de color verde intenta levantarse, aparece nuevamente el hombre de camiseta roja, quien se abalanza sobre dicho muñeco y lo hace caer al suelo”

 

El 17 de noviembre de 2005, Corporación Radial y Pragma presentaron sus descargos señalando que las expresiones del anunció investigado debían ser evaluadas dentro del contexto en que fueron difundidas, esto es, como expresiones de fantasía, exageración y humor orientadas a un público joven y no infantil.  Precisó  que  el  mensaje  del  anuncio  no  fue  propiciar  o  enaltecer conductas antisociales sino conectarse con una etapa propia de todo joven que busca desvincularse de su infancia y pasar a una edad adulta. Asimismo, destacó

 

2 DECRETO LEGISLATIVO 691. NORMAS DE LA PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR.- Artículo 3º.- Los anuncios deben respetar la Constitución y las leyes. Ningún anuncio debe favorecer o estimular cualquier clase de ofensa o discriminación racial, sexual, social, política o religiosa.

Los anuncios no deben contener nada que pueda inducir a actividades antisociales, criminales e ilegales o que parezca apoyar, enaltecer o estimular tales actividades.

3 Conjuntamente, con el inicio del procedimiento la Comisión ordenó a las investigadas en calidad de medida cautelar, el

cese preventivo e inmediato de la difusión del anuncio objeto de la presente denuncia.

 

 

que la difusión se realizó básicamente en canales de cable dentro de programas juveniles.

 

El  12  de  diciembre  de  2005,  mediante  la  Resolución  Nº 152-2005/CCD- INDECOPI, la Comisión halló responsabilidad en Corporación Radial y Pragma por infracción al artículo 3º de la Ley de Publicidad y las sancionó en forma solidaria con una multa ascendente a 35 UIT, sin perjuicio de que aquél que asuma el pago pueda repetir contra el otro infractor, correspondiendo en este sentido a Corporación Radial asumir el 60% de la multa y a Pragma el 40% restante. Finalmente, ordenó a ambas empresas, en calidad de medida complementaria, el cese definitivo e inmediato de la difusión del anuncio denunciado u otros similares, en tanto presenten imágenes que enaltezcan e induzcan la realización de conductas antisociales con la finalidad de promocionar la emisora radial “Planeta 107.7”.

 

El  13  de  enero  de  2006,  las  empresas  investigadas  apelaron  la  Resolución Nº 152-2005/CCD-INDECOPI  reiterando  los  argumentos  señalados  en  sus descargos. Asimismo señalaron que contrariamente a lo considerado por la Resolución recurrida, el anuncio objeto de la investigación no tuvo un peso publicitario significativo ya que sólo fue difundido durante tres semanas a través de canales de cable y un canal de señal abierta. En este extremo, presentó un análisis comparativo entre el referido anuncio y otros difundidos por distintas emisoras, sobre el número total de spots y el peso publicitario de la campaña medido en GRP4.

 

El 9 de marzo de 2006, Corporación Radial solicitó a la Sala el uso de la palabra. El 19 de mayo de 2006, se llevó a cabo el informe oral solicitado con la asistencia de ambas investigadas.

 

II          CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

 

Determinar  si  Corporación  Radial  y  Pragma  incurrieron  en  infracciones  al principio de legalidad previsto en el artículo 3º de la Ley de Publicidad y, de ser el caso, si corresponde determinar la graduación de la multa impuesta a ambas empresas.

 

III         ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

 

III.1.     Principio de legalidad en materia publicitaria

 

El artículo 3º de la Ley de Publicidad dispone que los anuncios no deben contener nada que pueda inducir a actividades antisociales, criminales o ilegales o que parezca apoyar, enaltecer o estimular tales actividades.

 

4    GRP. Abreviatura de Gros Rating Point, medida de audiencia publicitaria de un medio equivalente al 1 por 100 del universo potencial total de audiencia. No se consideran, a estos efectos, las duplicaciones.

 

 

La finalidad de la norma citada es cautelar en términos comprensivos el orden público y el interés general evitando el enaltecimiento o la estimulación de conductas que puedan inducir a actividades antisociales. Es la sola posibilidad de que las conductas mostradas en los anuncios publicitarios induzcan a la realización de actividades antisociales lo que sustenta la prohibición establecida en la Ley de Publicidad.

 

En el presente caso, Corporación Radial y Pragma señalaron que el anuncio objeto de investigación, en el que se aprecia a un hombre golpeando a muñecos ubicados en un ambiente que simula un campo y que culmina con la frase “ya viste lo que querías ver, ahora escucha Radio Planeta (...)”, no inducía o enaltecía actividades antisociales, ya que el mensaje de dicho anuncio era exponer una etapa propia de todo joven que busca desvincularse de su infancia rechazando los referentes de la misma a fin de pasar a una edad adulta, apelando para ello a recursos de fantasía, exageración y humor que resultaban válidos en materia publicitaria.

 

Contrariamente a lo señalado por las investigadas, la intención del anunciante o la agencia de  publicidad no  siempre  guarda  sintonía  con  el mensaje  publicitario finalmente aprehendido por los consumidores, de allí que la Ley de Publicidad establezca criterios que distan de la intención de los anunciantes, para la interpretación de los anuncios, optando por una análisis integral y a la vez superficial de los mismos, pues esta es la forma en la que los consumidores los aprecian.

 

De otro lado, con respecto al empleo del humor, la fantasía y exageración, si bien estos constituyen recursos publicitarios, no desvirtúan el carácter violento o agresivo que un anuncio puede comprender, pudiendo incluso posicionarse como una vanalización de la violencia que las conductas mostradas en el anuncio implican, más aún considerando el público objetivo al que están dirigidos.

 

Como han señalado las investigadas, el mensaje de los anuncios debe ser apreciado considerando el público al que se dirige y, en el caso particular, el anuncio de la estación radial “Planeta 101.7” estaba orientado a un público adolescente y juvenil, tomando en cuenta el género musical que caracteriza a dicha radio (música pop y rock), público que puede ser más permeable a asumir positivamente el ridiculizar o rechazar en forma violenta íconos o figuras infantiles, sin importar los efectos que tales conductas pueden generar en los niños que se identifican con dichas figuras.

 

Es precisamente este ánimo de los adolescentes y jóvenes de distinguirse de los niños y afirmarse en una edad más adulta - sin importar el medio empleado para tal efecto - el que el anuncio cuestionado asume y explota, al calificar los golpes y maltratos dados a muñecos infantiles como una imagen que cualquier adolescente o joven desea ver. La frase “ya viste lo que querías, ahora escúchalo en planeta ciento siete punto siete, lo último de la música en tu orejacomo cierre de las

 

 

imágenes cuestionadas implica, como ha señalado la Comisión, una valoración positiva de las conductas agresivas expuestas.

 

Asimismo, es necesario señalar que la eficacia para posicionar en un público juvenil la ruptura con la infancia y el paso a la edad adulta, no legitima el empleo de imágenes violentas aún cuando resulten metafóricas. La creatividad que el fenómeno publicitario impulsa, propende a explorar nuevos recursos, correspondiendo a la Ley encausar tal actividad evitando que en ejercicio de la libertad publicitaria aliente o incentive conductas antisociales, en públicos que pueden ser más permeables o sensibles a ellas.

 

En atención a lo señalado, la Sala hace suya las consideraciones de la Comisión respecto al carácter infractor de la publicidad elaborada y difundida por Pragma y Corporación   Radial.   Asimismo,   considera   que   la   medida   complementaria ordenada, consistente en el cese definitivo e inmediato de la difusión del anuncio infractor, es la adecuada para revertir los efectos del mismo, razones por las cuales corresponde confirmar en ambos extremos la resolución recurrida.

 

III.2.     Graduación de la sanción

 

De conformidad con lo establecido por el artículo 16º de la Ley de Publicidad, la imposición y graduación de las multas debe determinarse en función a criterios tales  como  la  gravedad  de  la  falta,  la  difusión  del  anuncio,  la  conducta  del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión.

 

Tratándose de infracciones al artículo 3º de la Ley de Publicidad estos revisten, en sí mismos, especial gravedad, dado los intereses involucrados, constituidos por la afectación potencial del orden e interés general. Así, la prohibición de anuncios que puedan incentivar conductas agresivas e intolerantes, con la finalidad de posicionar un producto o servicios en el mercado, justifica la imposición de sanciones suficientemente elevadas para desincentivar en el futuro anuncios de tal naturaleza y para propiciar que las empresas desarrollen una labor más diligente en la ponderación de la creatividad publicitaria y el respeto al orden e interés generales.

 

No obstante, contrariamente a lo señalado por la resolución recurrida, el anuncio publicitario de la radio “Planeta 107.7” no tuvo un peso publicitario que justifique la multa de 35 UIT impuesta por la Comisión, toda vez para tales efectos, no sólo debe considerarse el número de oportunidades en que un anuncio es difundido sino también los canales empleados en la difusión y, finalmente el nivel de audiencia alcanzado. En el presente caso, la publicidad infractora tuvo una duración de tres

 

 

semanas5  y fue básicamente difundida en canales de cable y sólo en uno de señal abierta, de allí que el peso publicitario no alcanzó los niveles de significación señalados por la Comisión,   para sustentar la multa de 35 UIT impuesta. Ello, tomando en cuenta la información proporcionada por Corporación Radial en esta instancia, sobre la base de la metodología de medición empleada por la empresa Mediacheck S.A. que presta servicios de supervisión de medios a estaciones radiales.

 

Por las consideraciones expuestas, corresponde modificar la multa impuesta a Corporación Radial y a Pragma, fijando la cuantía de la misma en 20 UIT, manteniendo  los  porcentajes  de  participación  establecidos  por  la  Resolución Nº 152-2005/CCD-INDECOPI.

 

IV         RESOLUCIÓN DE LA SALA

 

PRIMERO: confirmar la Resolución Nº 152-2005/CCD-INDECOPI, emitida el 12 de diciembre de 2005 por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, en  el  extremo  en  que  halló  responsabilidad  en  Corporación  Radial  del  Perú S.A.C. y Pragma de Publicidad S.A.C. por infracciones  a lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 691 y ordenó medidas complementarias consistentes en el cese de los anuncios investigados en el procedimiento.

 

SEGUNDO: modificar la cuantía de la multa impuesta por la Resolución Nº 152-

2005/CCD-INDECOPI de 35 a 10 UIT, manteniendo los porcentajes de participación establecidos.

 

Con la intervención de los señores vocales: Julio Baltazar Durand Carrión, Sergio Alejandro León Martínez, José Alberto Oscátegui Arteta y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibárcena.

 

 

 

 

 

 

 

JULIO BALTAZAR DURAND CARRIÓN Vicepresidente

 

 

 

 

 

 

 

 

 

5   La difusión de anuncio se realizó desde el 14 de octubre de 2005 al 6 de noviembre de 2005, de acuerdo a los señalado por ambas investigadas. Cabe precisar que conjuntamente con el inicio del procedimiento, mediante la Resolución Nº 1, la Comisión dictó una medida cautelar de cese preventivo de la difusión del anuncio, acto que se notificó a Corporación Radial y Pragma el 9 de noviembre de 2005.

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PRINCIPIO DE VERACIDAD GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN MEDIDAS COMPLEMENTARIAS ACTIVIDAD : SERVICIOS EDUCATIVOS

 

PROCEDENCIA   :       COMISIÓN   DE   REPRESIÓN   DE   LA   COMPETENCIA DESLEAL (LA COMISION)

DENUNCIANTE   :       PROCEDIMIENTO INICIADO DE OFICIO

DENUNCIADO     :       ASOCIACION      EDUCATIVA      SAN      ISIDRO      (LA ASOCIACION)

MATERIA             :       PUBLICIDAD

PRINCIPIO DE VERACIDAD GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN MEDIDAS COMPLEMENTARIAS

ACTIVIDAD          :       SERVICIOS EDUCATIVOS

 

SUMILLA: en el procedimiento seguido por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal contra Asociación Educativa San Isidro, por presunta infracción a las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, la Sala ha resuelto confirmar en todos sus extremos la Resolución N° 067-2004/CCD- INDECOPI,   que   encontró   que   Asociación   Educativa   San   Isidro   era responsable  por  la  infracción  al  principio  de  veracidad  contenido  en  el artículo 4° de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.

 

Ello  debido  a  que  los  anuncios  publicitarios  emitidos  por  Asociación Educativa San Isidro inducen a error al consumidor sobre un elemento relevante del servicio, dado que omiten el margen de error establecido en la ficha  técnica  de  la  encuesta  que  señala  al  colegio  Trilce  como  el  mejor colegio privado laico.

 

SANCION: 3 UIT

 

Lima, 1 de junio de 2005

 

I.          ANTECEDENTES

 

Entre el 14 de diciembre de 2003 y el 14 de marzo de 2004, la Asociación realizó una campaña publicitaria en el diario El Comercio en el que consignaba la siguiente información: “Colegios Trilce1. Tu mejor opción. Apoyo, Opinión y Mercado. Mejor Colegio privado laico”. Asimismo, en el extremo izquierdo de uno de los anuncios de la campaña se indicaba con letras pequeñas “1er puesto compartido”.

 

Mediante  Resolución  N°  1  del  2  de  abril  de  2004,  la  Comisión  inició  un procedimiento de oficio en contra de la Asociación por presuntas infracciones al principio de veracidad contenido en el artículo 4 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Las infracciones habrían sido cometidas con ocasión de

 

 

1 El Colegio Trilce es de propiedad de la Asociación.

 

M-SDC-02/1C

 

 

la difusión de los anuncios materia de la campaña publicitaria antes señalada2. La Comisión dispuso en calidad de medida cautelar el cese preventivo de la difusión de los anuncios señalados y de cualquier otro anuncio que contenga la frase “Mejor Colegio Privado Laico” u otras similares que aludan al mismo concepto y que tengan como sustento la encuesta realizada por Apoyo, Opinión y Mercado3.

 

El 19 de abril de 2004, la Asociación presentó sus descargos señalando que había cesado la difusión de anuncios que contengan la frase “Mejor Colegio Privado Laico”.  Asimismo,  señaló  que,  los  anuncios  no  atribuían  al  colegio  Trilce  la condición de ser el único mejor colegio privado laico, posición que compartían con el Colegio Newton.

 

Mediante Resolución N° 067-2004/CCD-INDECOPI del 10 de setiembre de 2004, la

Comisión resolvió lo siguiente:

 

(i)           encontró que la Asociación era responsable por la infracción al principio de veracidad contenido en el artículo 4 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Ello en tanto que Trilce omitió incluir en los anuncios denunciados el margen de error del análisis de mercado sobre el cual se sustentaba la afirmación “Mejor Colegio Privado Laico”;

(ii)          sancionó a la Asociación con una multa de 3 UIT y ordenó su inscripción en el registro de infractores; y,

(iii)         ordenó a la Asociación, como medida complementaria, el cese definitivo e inmediato de la difusión de anuncios publicitarios que señalen la condición de  mejor colegio privado  laico,  en  tanto  no  se  cuente  con  información idónea que sustente dicha información y no se indique de modo claro, preciso y por una duración de tiempo suficiente para su completo entendimiento, según corresponda, la fuente de la cifra mostrada y las características de la encuesta efectuada.

 

El 6 de octubre de 2004, la Asociación interpuso recurso de apelación contra la Resolución N° 067-2004/CCD-INDECOPI, señalando que sus anuncios publicitarios contenían el resultado de una encuesta realizada por una empresa de prestigio en el mercado como es Apoyo, Opinión y Mercado. Asimismo, señaló que el consumidor razonable peruano es consciente de que las encuestas presentan un margen de error que es asumido y comprendido por ellos como un hecho natural.

 

 

 

2  Previamente, la Comisión solicitó a la Asociación que presente información que acredite que el Colegio Trilce había sido calificado como el mejor colegio privado laico. El 1 de marzo de 2004, la Asociación presentó copias del estudio realizado por Apoyo, Opinión y Mercado respecto a la recordación y evaluación de los colegios por parte de los postulantes.

 

3 Mediante escrito del 19 de marzo de 2004, Apoyo, Opinión y Mercado señaló que el estudio en el que se había basado la campaña publicitaria de la Asociación presentaba un margen de error aproximado de + 4,3 por ciento, por lo que a su criterio, la Asociación no podía afirmar que el colegio Trilce era el mejor colegio privado laico.

 

 

II.       CUESTIONES EN DISCUSIÓN

 

Determinar lo siguiente:

 

i)          Si  los  anuncios  difundidos  por  la  Asociación  infringen  el  principio  de veracidad contenido en el artículo 4 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.

 

ii)        Si corresponde modificar la multa impuesta por la Comisión a la Asociación. iii)       Si corresponde modificar las medidas complementarias.

III.        ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

 

III.1      Los anuncios difundidos por la Asociación

 

 

 

 

 

 

III.2      Publicidad de tono excluyente

 

El mensaje publicitario contenido en los anuncios que integran la campaña publicitaria4, consiste en señalar que la academia Trilce, de propiedad de la Asociación, es el “Mejor Colegio Privado Laico”, afirmación que se objetiviza con la inclusión del signo distintivo de la empresa “Apoyo, Opinión y Mercado”. En tal sentido, el consumidor percibe dicho mensaje como una información comprobable, que debe ser tomada en serio, en el sentido que el Colegio Trilce es, según Apoyo, Opinión y Mercado, el mejor colegio privado laico.

 

Al analizar el mensaje publicitario referido en el párrafo anterior, se llega a la conclusión de que se trata de un supuesto de publicidad de tono excluyente. Al respecto, la doctrina señala que la publicidad de tono excluyente se define como "toda alegación con un contenido informativo y comprobable que es tomada en serio por el público al que se dirige o alcanza, y a través de la cual se manifiesta que la empresa, producto o servicio anunciados ocupan la posición preeminente en el mercado, posición que no es alcanzada por ningún competidor o, en su caso, por un círculo limitado de competidores."5

 

El colegio Trilce, según los anuncios materia de la denuncia, ostenta una posición de preeminencia en el mercado de servicios educativos, posición que sólo es compartida con el Colegio Newton entre los colegios privados laicos de la ciudad de Lima6. Un mensaje de este tipo claramente constituye un caso de publicidad de tono excluyente, estando obligada por tanto la Asociación a probar la veracidad de dicho mensaje que afirma su posición de preeminencia en el mercado en cuanto a una característica básica de sus servicios.

 

En el caso de la publicidad de tono excluyente, las expresiones publicitarias son siempre comprobables por la propia naturaleza de la modalidad publicitaria, es decir para que exista publicidad de tono excluyente, las expresiones publicitarias tienen que ser comprobables y por lo tanto les resulta aplicable el principio de veracidad.

 

 

4 La noción de campaña publicitaria y el criterio de análisis de las campañas han sido enunciadas por la Sala en el numeral 4 del precedente de observancia obligatoria aprobado mediante Resolución N° 0901-2004/TDC-INDECOPI:

4. Cuando diversos anuncios son difundidos, en un mismo espacio geográfico y temporal, por el mismo anunciante, a través de diversos medios tales como, televisión, catálogo de ventas, revistas, paneles e internet, respecto a los mismos productos

y conteniendo el mismo mensaje publicitario destinado a la promoción directa o indirecta de la adquisición de productos, la evaluación integral impide que se analice dicha situación como una simple difusión de anuncios aislados sino que debe

realizarse  como  una  campaña  publicitaria  efectuada  en  el  marco  de  una  estrategia  integral  de  comunicación  de mercadotecnia y diseñada con la finalidad de promocionar los productos anunciados.

 

5  LEMA DEVESA, Carlos. La publicidad de tono excluyente. p.422. En TATO PLAZA, Anxo. La Publicidad Comparativa. Madrid: Marcial Pons, 1996. p.50.

 

6  Es decir, se trata de un círculo limitado de competidores -los colegios Trilce y Newton- que ostentaría la posición de preeminencia sobre los demás.

 

 

III.3      Principio de veracidad publicitaria

 

El artículo 4 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor7  señala que los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las condiciones de venta. Esta es la expresión legislativa del principio de veracidad de la publicidad, cuyo sentido consiste en que, en toda actividad publicitaria, se respete la verdad, evitando que se deformen o falseen los hechos o se induzca a error.8

 

En cuanto a la materialización de las infracciones al principio de veracidad, la doctrina señala que éstas pueden verificarse ya sea a través de la falsedad o la inducción a error. La falsedad es el caso más simple de infracción al principio de veracidad pues implica que las afirmaciones empleadas no corresponden a la realidad. Por su parte, la inducción a error -a diferencia de la simple falsedad- puede ocurrir incluso cuando las afirmaciones presentadas en el anuncio sean verdaderas, dependiendo de la forma en que dichas afirmaciones sean presentadas y de las imágenes que acompañan a dichas afirmaciones.9

 

La afectación al principio de veracidad se encuentra estrechamente relacionada con la vulneración del derecho a la información de los consumidores. Ello debido a la doble naturaleza de la infracción al principio de veracidad publicitaria, la cual constituye un ilícito concurrencial -es decir, un acto de competencia desleal10- y, a la vez, una afectación al derecho a la información de los consumidores.

 

El artículo 65 de la Constitución Política del Perú11  garantiza el derecho a la información de los consumidores, puesto que éstos se encuentran en una situación

 

 

 

7 Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Artículo 4.-

Los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad, o exageración, puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y

las condiciones de venta.

Los anuncios de productos peligrosos deberán prevenir a los consumidores contra los correspondientes riesgos.

Los anuncios que expresen precios deberán consignar el precio total del bien o servicio, incluido el Impuesto General a las Ventas que corresponda. Cuando se anuncie precios de ventas al crédito deberá incluirse, además el importe de la cuota inicial, el monto total de los intereses y la tasa de interés efectiva anual, el monto y detalle de cualquier cargo adicional, el número de cuotas o pagos a realizar y su periodicidad.

 

8  Este es el sentido general del principio de veracidad según la legislación comparada actual y pasada. Cfr. FERNÁNDEZ- NÓVOA, Carlos. La sujeción de las expresiones publicitarias al principio de veracidad. p.374. En Actas de Derecho Industrial. Madrid. t.2 (1975)

 

9 FABRE, Régis et. al. Droit de la Publicité et de la Promotion des Ventes. 2ª.ed. Paris: Dalloz, 2002. p.49.

 

10 Criterio adoptado por la Sala en la Resolución N° 0547-2003/TDC-INDECOPI del 10 de diciembre de 2003.

 

11 Constitución Política del Perú. Artículo 65.- El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población.

 

 

natural de desventaja frente a los proveedores de bienes y servicios, en cuanto a cantidad y calidad de información.12

 

Tal como esta Sala señalara en la Resolución N° 0422-2003/TDC-INDECOPI, la situación de desigualdad en la que se encuentran los consumidores frente a los proveedores es una realidad que debe enfrentarse equilibradamente en el marco de un sistema de economía social de mercado como el recogido por la Constitución Política del Perú13. Dicho sistema defiende, de un lado, las libertades propias del mercado y, del otro, los contrapesos de equilibrio de justicia social y seguridad.14  En tal  sentido,  el  derecho  a  la  información  de  los  consumidores  implica  que  los

proveedores deben seguir la regla de la buena fe en sus actividades económicas,

esto es, los proveedores no deben aprovecharse de la ignorancia del consumidor para mentir u ocultar información que pueda inducirlo a error y, por tanto, a tomar una decisión de consumo inadecuada.15

 

Respecto a la aplicación del principio de veracidad, la Sala aprobó mediante Resolución N° 0901-2004/TDC-INDECOPI el siguiente criterio como precedente de observancia obligatoria:

 

1.  Las infracciones al principio de veracidad contenido en el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 691 pueden verificarse a través de la publicidad falsa o de la inducción a error al consumidor. La publicidad falsa representa el caso más elemental de infracción al   principio   de   veracidad   pues   implica   que   las   afirmaciones   empleadas   no corresponden a la realidad. En cambio, la inducción a error al consumidor puede ocurrir incluso cuando las afirmaciones presentadas en el anuncio sean verdaderas, dependiendo de la forma en  que dichas  afirmaciones sean presentadas y de las imágenes que acompañan a dichas afirmaciones.

2.   La afectación al principio de veracidad se encuentra estrechamente relacionada con la vulneración del derecho a la información de los consumidores. Ello debido a la doble naturaleza de la infracción al principio de veracidad publicitaria, la cual constituye un ilícito concurrencial -es decir, un acto de competencia desleal, en la modalidad de acto de  engaño-  y,  a  la  vez,  una  afectación  al  derecho  a  la  información  de  los consumidores.

3.   El contenido esencial del derecho a la información de los consumidores es la puesta a disposición  del  consumidor,  de  manera  clara,  efectiva  y  comprensible,  de  todos aquellos  elementos  necesarios  para  que  éste  tome  una  decisión  de  consumo

 

 

12 Criterio asumido por la Sala en la Resolución N° 0422-2003/TDC-INDECOPI del 3 de octubre de 2003, mediante la cual se aprobó el precedente de observancia obligatoria que aclaró la noción de consumidor del artículo 3 de la Ley de Protección al Consumidor, sobre la base del derecho a la información de los consumidores.

 

13 Constitución Política del Perú. Artículo 58.-

La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios

públicos e infraestructura.

 

14 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 1999. t.3. p. 318.

 

15 Ibid., p.321.

 

 

adecuada en la adquisición de bienes o servicios, en particular, las advertencias, riesgos previsibles, precauciones, limitaciones, requisitos y condiciones relacionados con la adquisición de los productos ofertados, no bastando la sola indicación de su existencia sino que debe mencionarse expresamente en qué consisten. Este contenido esencial es el mínimo indispensable para que el derecho a la información de los consumidores sea reconocible como tal y no se vea vaciado de contenido.

4.   Cuando diversos anuncios son difundidos, en un mismo espacio geográfico y temporal, por el mismo anunciante, a través de diversos medios tales como, televisión, catálogo de ventas, revistas, paneles e internet, respecto a los mismos productos y conteniendo el mismo mensaje publicitario destinado a la promoción directa o indirecta de la adquisición de productos, la evaluación integral impide que se analice dicha situación como una simple difusión de anuncios aislados sino que debe realizarse como una campaña publicitaria efectuada en el marco de una estrategia integral de comunicación de  mercadotecnia  y  diseñada  con  la  finalidad  de  promocionar  los  productos anunciados.

5.   En el caso de campañas publicitarias, la exigencia del respeto al contenido esencial del derecho a la información de los consumidores alcanza a cada uno de los medios en  los  que  se  difunde  la  campaña.  Los  perfiles  particulares  de  cada  medio  de

comunicación empleado en la campaña no pueden ser utilizados como justificación

para dejar de brindar a los consumidores, de manera clara, efectiva y comprensible, todos aquellos elementos necesarios para que éste tome una decisión de consumo adecuada en la adquisición de bienes o servicios.

6.   En el Derecho de la Publicidad, la existencia de una afectación al contenido esencial del derecho a la información de los consumidores determina una inducción a error al consumidor y, por tanto, una vulneración del principio de veracidad.

7.   La difusión de advertencias, restricciones o limitaciones, cuando el medio utilizado sea la televisión o la radio, deberá tener una exposición al consumidor no menor del tiempo que demore una lectura ininterrumpida de todo el texto o la escucha de la lectura del mismo en el caso de la radio.

 

En el presente caso, tal como se señalara líneas arriba, la propia naturaleza de las expresiones publicitarias de tono excluyente determina que éstas sean siempre comprobables y por tanto les resulte de aplicación el principio de veracidad.

 

Del análisis integral y superficial de los anuncios difundidos por la Asociación16, el mensaje publicitario transmitido por éstos a los consumidores consiste en promover la contratación de un servicio de enseñanza, acentuando una característica del servicio que consiste en que supuestamente el colegio Trilce había sido calificado por la empresa encuestadora Apoyo, Opinión y Mercado como el mejor colegio privado laico.

 

 

 

 

16 Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Artículo 2.-

Las normas deben interpretarse y aplicarse de buena fe, en armonía con los principios de la ética o deontología publicitaria generalmente aceptados.

Los anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta el hecho que el consumidor queda influenciado mediante un examen superficial del mensaje publicitario.

Las normas se aplican a todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los números, hablados y escritos, las

presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros.

 

 

 

Al respecto, se debe tener en cuenta que la empresa encuestadora ha reconocido que el margen de error de la encuesta es de +/- 4,3%, señalando incluso que con este margen de error “No se puede afirmar que Trilce es considerado el mejor Colegio Privado Laico”. Asimismo, se debe tener en cuenta que el colegio Trilce, de propiedad de la denunciada, y el colegio Newton han sido catalogados como los mejores colegios con sólo el 5% de las preferencias y que el margen de error de

+/-4.3% hace que las conclusiones obtenidas en la encuesta no sean absolutas, toda vez que el margen de error podría estar distorsionando los resultados.

 

Esta Sala coincide con la Comisión en que la información referida al margen de error de las encuestas resulta relevante para evitar dar un mensaje distorsionado de los resultados obtenidos en la misma y que el porcentaje del margen de error de una encuesta no es una información previsible, toda vez que, si bien el consumidor podría saber que toda encuesta tiene un margen de error, desconoce cuál es ese porcentaje, el cual variará en función a la precisión que el analista desea obtener.

 

En tal sentido, los anuncios publicitarios de la Asociación inducen a error al consumidor sobre un elemento relevante del servicio, dado que omiten el margen de error establecido en la ficha técnica de la encuesta que señala al colegio Trilce, de propiedad de la denunciada, como el mejor colegio privado laico.

 

En consecuencia, atendiendo a los argumentos que anteceden y asumiendo como propias las consideraciones de la resolución de primera instancia17, corresponde confirmar  la  Resolución  Nº  067-2004/CCD-INDECOPI  en  el  extremo  en  que encontró que la Asociación era responsable por la infracción al principio de veracidad, contenido en el artículo 4 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.

 

III.4      Graduación de la sanción

 

De conformidad con lo establecido en el artículo 16 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, la imposición y graduación de las multas será determinada teniendo en  consideración  la  gravedad  de  la  falta,  la  difusión  del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión.

 

En el presente caso, tal como señalara la Comisión en la resolución apelada, la publicidad de la Asociación tuvo un alto grado de difusión, en tanto que ésta emitió

 

17 Ley de Procedimiento Administrativo General.- Artículo 6.- Motivación del acto administrativo.-

6.2  Puede  motivarse  mediante  la  declaración  de  conformidad  con  los  fundamentos  y  conclusiones  de  anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condición de que se les identifique de modo certero, y que

por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto

 

 

una intensa campaña publicitaria a través de diversos medios gráficos. El alto grado de difusión de la publicidad de la Asociación ha originado que se incremente la distorsión generada en el mercado por la difusión de publicidad en la que se omite información relevante sobre la oferta de la Asociación.

 

Por lo expuesto y asumiendo como propias las consideraciones de la resolución de primera instancia, corresponde confirmar la Resolución N° 067-2004/CCD- INDECOPI en el extremo en que sancionó a la Asociación con una multa ascendente a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias.

 

III.5.     Medidas complementarias

 

El artículo 16 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor establece que el incumplimiento de las normas establecidas en ella dará lugar a la aplicación de una sanción de amonestación o de multa, sin perjuicio de que se ordene en su caso la cesación de los anuncios y/o la rectificación publicitaria18. Dicha medida complementaria debe ser idónea para detener el perjuicio al mercado y a los consumidores.

 

En  el  presente  caso,  la  Resolución  Nº 067-2004/CCD-INDECOPI  ordenó  como medida complementaria el cese definitivo e inmediato de la difusión de anuncios que señalen la condición de mejor colegio privado laico, en tanto no se cuente con la documentación idónea que sustente dicha información y no se indique de modo claro, preciso y por una duración de tiempo suficiente para su completo entendimiento, según corresponda, la fuente de la cifra mostrada y las características de la encuesta efectuada.

 

Al respecto, al haberse demostrado que la Asociación infringió el principio de veracidad contenido en el artículo 4 de la Ley de Publicidad y teniendo en cuenta que dicha medida resulta idónea para detener  el perjuicio al mercado y a los consumidores, corresponde confirmar la Resolución Nº 067-2004/CCD-INDECOPI en el extremo en que ordenó como medida complementaria el cese definitivo e inmediato de la difusión de anuncios que señalen la condición de mejor colegio privado laico, en tanto no se cuente con la documentación idónea que sustente dicha información y no se indique de modo claro, preciso y por una duración de tiempo suficiente para su completo entendimiento, según corresponda, la fuente de la cifra mostrada y las características de la encuesta efectuada.

 

 

 

 

18 DECRETO LEGISLATIVO N° 691, NORMAS DE LA PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR, Artículo 16.-

El incumplimiento de las normas establecidas por este Decreto Legislativo dará lugar a la aplicación de una sanción de amonestación o de multa, sin perjuicio de que la Comisión ordene en su caso la cesación de los anuncios y/o la rectificación publicitaria. (…)

 

 

IV.        RESOLUCIÓN DE LA SALA

 

Confirmar en todos sus extremos la Resolución Nº 067-2004/CCD-INDECOPI.

 

Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Sergio Alejandro León Martínez, José Alberto Oscátegui Arteta y Luis Bruno Seminario De Marzi.

 

 

 

 

 

 

 

 

JUAN FRANCISCO ROJAS LEO Presidente

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PUBLICIDAD COMPARATIVA PUBLICIDAD ADHESIVA PUBLICIDAD TESTIMONIAL PRINCIPIO DE LEALTAD PRINCIPIO DE AUTENTICIDAD PRINCIPIO DE VERACIDAD RESPONSABILIDAD DE LA AGENCIA DE PUBLICIDAD GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN MEDIDAS COMPLEMENTARIAS PRECEDENTE DE OBSE

 

 

 

 

PROCEDENCIA   :       COMISIÓN   DE   REPRESIÓN   DE   LA   COMPETENCIA DESLEAL (LA COMISIÓN)

DENUNCIANTE   :       THE COCA-COLA COMPANY (COCA-COLA)

DENUNCIADAS   :       EMBOTELLADORA DON JORGE S.A.C. (DON JORGE) PANORAMA INTERNACIONAL S.A. (PANORAMA)

MATERIA               :       PUBLICIDAD COMPETENCIA DESLEAL PUBLICIDAD COMPARATIVA PUBLICIDAD ADHESIVA PUBLICIDAD TESTIMONIAL PRINCIPIO DE LEALTAD PRINCIPIO DE AUTENTICIDAD PRINCIPIO DE VERACIDAD

RESPONSABILIDAD DE LA AGENCIA DE PUBLICIDAD GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN

MEDIDAS COMPLEMENTARIAS

PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA PUBLICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN

ACTIVIDAD          :       ELABORACIÓN DE BEBIDAS NO ALCOHÓLICAS

 

SUMILLA: en el procedimiento seguido por The Coca-Cola Company contra Embotelladora Don Jorge S.A.C. y Panorama Internacional S.A., por presunta infracción a las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, la Sala ha resuelto lo siguiente:

 

(i)        declarar infundado el pedido de nulidad de la Resolución N° 4 del 28 de abril de 2003, mediante la cual, la Comisión de Represión de la Competencia Desleal concedió el recurso de apelación de fecha 15 de abril de 2003 interpuesto por The Coca Cola Company;

(ii)      denegar  el  pedido  de  informe  oral  presentado  por  The  Coca  Cola

Company;

(iii)      revocar  la  Resolución  N°  029-2003/CCD-INDECOPI  que  (i)  declaró infundada la denuncia de fecha 7 de mayo de 2002 presentada por The Coca       Cola   Company   contra   Embotelladora   Don   Jorge   S.A.C.   y Panorama Internacional S.A. por presuntas infracciones al artículo 8 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor; (ii) denegó la solicitud presentada por The Coca Cola Company para que se ordene la publicación de la resolución; y, (iii) denegó la solicitud presentada por Embotelladora Don Jorge S.A.C. para que se ordene a The Coca Cola Company el pago de las costas y costos incurridos por su empresa;

 

 

 

M-SDC-02/1B

 

 

 

(iv)      declarar fundada la denuncia presentada por The Coca Cola Company contra Embotelladora Don Jorge S.A.C. y Panorama Internacional S.A. por infracción al artículo 8 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor;

(v)      sancionar a Embotelladora Don Jorge S.A.C. y Panorama Internacional

S.A. con una amonestación;

(vi)      ordenar a Embotelladora Don Jorge S.A.C. y a Panorama Internacional S.A., en calidad de medida complementaria, el cese definitivo de la difusión del anuncio materia de denuncia así como de otros anuncios que      entablen   una   comparación,   basada   en   características   no comprobables, entre los productos identificados con las marcas "Perú Cola" y "Coca Cola";

(vii)     de  conformidad  con  lo  establecido  en  el  artículo  43  del  Decreto Legislativo N° 807, declarar que la presente resolución constituye precedente de observancia obligatoria en la aplicación del principio que se desarrolla en la parte resolutiva de la presente resolución;

(viii)    solicitar  al  Directorio  del  Indecopi  que  ordene  la  publicación  de  la presente Resolución en el diario oficial El Peruano.

 

Ello debido a que se ha acreditado que Embotelladora Don Jorge S.A.C., con la participación de Panorama Internacional S.A., utilizó la marca de su competidor The Coca Cola Company, con la intención de equiparar el sabor de su marca "Perú Cola" con aquel de "Coca Cola", agregando que ello constituía una ventaja para "Perú Cola" pues su precio sería menor al de "Coca Cola". Así, Embotelladora Don Jorge S.A.C. se aprovechó de la reputación   de    su    competidor    The    Coca    Cola    Company.    Dicho aprovechamiento de la reputación de su competidor fue indebido, ya que Embotelladora Don Jorge S.A.C. no transmitió ninguna información a los consumidores -es decir, no los benefició de modo alguno- pero, en cambio, sí le  produjo un daño a  The  Coca  Cola  Company ya que la difusión de su mensaje  publicitario  tenía,  por  lo  menos,  la  potencialidad  de  detraer  la clientela de aquella empresa. Por tanto, la conducta de Embotelladora Don Jorge        S.A.C.,   consistente   en   la   difusión   del   anuncio   materia   de denuncia - hecho   en   el   cual   participó   Panorama   Internacional   S.A.C., constituye publicidad comparativa ilícita ya que vulnera el principio de lealtad publicitaria y tiene la naturaleza de un acto de competencia desleal en la modalidad de explotación de la reputación ajena.

 

SANCIÓN:    Amonestación

 

Lima, 10 de diciembre de 2003

 

 

 

I.          ANTECEDENTES

 

El 7 de mayo de 2002, COCA-COLA denunció a DON JORGE y a PANORAMA1  por presuntas infracciones a las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor en la difusión de la campaña publicitaria del producto "Perú Cola". En su denuncia, la actora solicitó: a) la declaración del acto publicitario como un incumplimiento de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor; b) el cese definitivo de la publicidad  infractora;  c)  la  imposición  de  una  multa  a  la  infractora;  y,  d)  la publicación de la resolución condenatoria.

 

Mediante Resolución N° 1 del 9 de mayo de 2002, la Comisión admitió a trámite la denuncia y requirió a las denunciadas para que presenten diversa información relacionada con los hechos materia de denuncia2; asimismo, les ordenó, como medida cautelar, el cese preventivo de la difusión del anuncio materia de denuncia, así  como  de  otros  anuncios  en  tanto  los  mismos  presentaran  imágenes  del producto "Perú Cola" utilizando una etiqueta similar a la empleada por la denunciante para su producto "Coca-Cola".

 

El 13 de mayo de 2002, DON JORGE presentó apelación contra la medida cautelar decretada por la Comisión. Mediante Resolución N° 2 del 14 de mayo de 2002, la Comisión concedió el recurso de apelación. El 26 de junio de 2002, mediante Resolución N° 475-2002/TDC-INDECOPI, esta Sala revocó la medida cautelar dictada en primera instancia.

 

El 16 de mayo de 2002, DON JORGE y PANORAMA negaron y contradijeron la denuncia en todos sus extremos.

 

El 10 de diciembre de 2002, COCA-COLA solicitó a la Comisión que se ordenara a las denunciadas, como medida cautelar, el cese preventivo del anuncio materia de denuncia. Mediante Resolución N° 3 del 12 de diciembre de 2002, la Comisión denegó la medida cautelar solicitada.

 

 

 

 

 

 

 

1 PANORAMA fue denunciada como responsable solidario, en su condición de agencia de publicidad.

 

2  La Comisión requirió a DON JORGE y PANORAMA la presentación de la siguiente información: a) fecha de inicio de la difusión del anuncio materia de denuncia; b) cantidad y/o frecuencia de anuncios que se hubieran difundido hasta la notificación de la Resolución N° 1; c) medios de comunicación empleados para su difusión, debiendo presentar copia de los anuncios difundidos; d) los medios probatorios idóneos que acreditaran que los testimonios de los señores Scott McInnes, Robert I. Fleming y Bryan A. Griffin y de la señora Katty E. McCune cumplen con los siguientes requisitos: (i) son testimonios auténticos; (ii) son testimonios relacionados con la experiencia reciente de estas personas; y, (iii) que estas personas han dado su autorización expresa y escrita para que utilicen sus testimonios en el anuncio materia de denuncia; y, e) la información correspondiente a la metodología utilizada para realizar las pruebas a las cuales se hace referencia en el anuncio materia de denuncia.

 

 

El 26 de febrero de 2003, mediante Proveído N° 5, la Comisión citó a las partes al informe oral a realizarse el 11 de marzo de 2003. Dicho informe oral se llevó a cabo con la asistencia de todas las partes.

 

El     18     de     marzo     de     2003,     la     Comisión     emitió     la     Resolución N° 029-2003/CCD-INDECOPI, mediante la cual: i) declaró infundada la denuncia por presuntas infracciones al artículo 8 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor; ii) denegó la solicitud presentada por COCA-COLA para que se ordene la publicación de la resolución; y, iii) denegó la solicitud presentada por DON JORGE para que se ordene a COCA-COLA el pago de las costas y costos incurridos por su empresa durante la tramitación del procedimiento.3

 

El  15  de  abril  de  2003,  COCA-COLA  presentó  apelación  contra  la  Resolución N° 029-2003/CCD-INDECOPI. Mediante Resolución N° 4 del 28 de abril de 2003, la Comisión concedió el recurso de apelación. El 13 de junio de 2003, el expediente fue elevado a esta Sala.

 

El 25 de junio de 2003, COCA-COLA solicitó el uso de la palabra. El mismo día, DON JORGE contestó la apelación, negando y contradiciendo sus fundamentos. El

26 de junio de 2003, PANORAMA contestó la apelación en términos similares a los utilizados por DON JORGE.

 

En su denuncia, COCA-COLA manifestó lo siguiente:

 

(i)        DON JORGE se encontraba difundiendo una campaña publicitaria en la que se muestra al producto "Perú Cola" como uno muy similar a su producto "Coca-Cola";

(ii)       el uso por parte de "Perú Cola" de una etiqueta similar a la empleada por "Coca-Cola" ocasionaba que el público consumidor erróneamente asuma que ambos productos eran fabricados por COCA-COLA;

(iii)      DON  JORGE  se  estaría  aprovechando  del  buen  prestigio  que  la  marca "Coca-Cola" ostenta en el mercado, con una simple imitación del producto y ofreciéndola a un menor precio;

(iv)     en el anuncio publicitario se afirma que el sabor de "Perú Cola" es semejante

-al grado de confusión - al sabor característico de "Coca-Cola". Sin embargo, de acuerdo a las pruebas realizadas por Apoyo, Opinión y Mercado, por encargo de COCA-COLA, "Perú Cola" no tiene un sabor semejante al de "Coca-Cola";

(v)       la empresa denunciada debía presentar las pruebas de la autenticidad e idoneidad  de  las  pruebas  de  sabor  efectuadas  por  los  señores  Scott

 

 

3  Al momento de emitirse la Resolución N° 029-2003/CCD-INDECOPI, hubo un voto en discordia del señor miembro de la Comisión Fernando Cantuarias Salaverry, quien opinó que la denuncia debía declararse fundada debido a la existencia de una infracción al límite de no inducir a error a los consumidores, contenido en el artículo 8 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.

 

 

McInnes,  Katty  E.  McCune,  Robert  I.  Fleming  y  Bryan  A.  Griffin,  los personajes mostrados en el anuncio; y,

 

 

 

(vi)      la  empresa  denunciada  debía  exhibir  la  autorización  de  los  señores mencionados para utilizar su testimonio con fines publicitarios.

 

DON JORGE contestó la denuncia exponiendo los siguientes argumentos:

 

(i)        el anuncio respetaba las normas publicitarias dado que las comparaciones relativas al sabor de los productos "Coca Cola" y "Perú Cola" se ajustaban a lo establecido por el artículo 8 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor;

(ii)       los argumentos de COCA-COLA resultaban contradictorios por cuanto dicha empresa afirmaba, por un lado, que existiría una supuesta similitud entre las etiquetas de los mencionados productos y, por otro lado, que en el anuncio materia de denuncia se hacía una comparación de los sabores de ambas bebidas,  lo  cual  hacía  posible  que  cualquier  consumidor  observara  que "Coca Cola" y "Perú Cola" no sólo eran marcas distintas sino que, además, provenían de empresas diferentes y que competían entre sí;

(iii)      las afirmaciones contenidas en el anuncio no fueron presentadas como la opinión generalizada de los consumidores, sino como testimonios de las personas      que   aparecían   en   el   mismo,   contando   para   ello   con   las autorizaciones correspondientes;

(iv)      el anuncio apelaba al humor y se refería al sabor de las bebidas, elemento que era subjetivo; y,

(v)       con relación a la supuesta confusión entre las etiquetas de "Coca Cola" y "Perú Cola", el diseño y la combinación de colores del producto "Perú Cola" era la usual en el mercado peruano de colas negras, ya que la misma era empleada por otros fabricantes de estas bebidas, las cuales se diferenciaban entre sí por su denominación.

 

En su contestación a la denuncia, PANORAMA señaló que el tema de fondo era en realidad una denuncia por supuesta infracción marcaria y no sobre el contenido del anuncio como tal, por lo que no existía responsabilidad solidaria entre PANORAMA y DON JORGE. No obstante, PANORAMA hizo suyos los argumentos expuestos por DON JORGE en su contestación a la denuncia.

 

En su escrito de apelación, COCA COLA, además de reiterar los argumentos vertidos en su denuncia, señaló que el procedimiento no debía entenderse únicamente como una simple imitación de marca, sino también como un aprovechamiento del prestigio de la marca "Coca Cola", lo cual constituiría un acto desleal que requiere ser revisado en conjunto y teniendo a la vista el principio de la buena fe en los negocios.

 

 

 

 

 

DON JORGE señaló en su absolución del traslado de la apelación que esta última sería inadmisible al haber sido incorrectamente planteada ya que fue dirigida a la Sala de Defensa de la Competencia y no a la Comisión de Represión de la Competencia Desleal.

 

Al  respecto,  mediante  Resolución  N°  4  del  28  de  abril  de  2003,  la  Comisión concedió el recurso de apelación interpuesto por COCA-COLA, por lo que la pretensión  de  DON  JORGE  será  analizada  como  solicitud  de  declaratoria  de nulidad del concesorio de apelación. Finalmente, DON JORGE, reiteró los argumentos vertidos durante la tramitación del procedimiento en primera instancia.

 

PANORAMA presentó exactamente los mismos argumentos que DON JORGE en su escrito de absolución del traslado de la apelación.

 

II.         CUESTIONES EN DISCUSIÓN

 

(i)       Determinar si corresponde declarar la nulidad del concesorio de apelación.

(ii)       Determinar si corresponde conceder el informe oral solicitado por COCA COLA.

(iii)      Determinar la licitud del anuncio.

(iv)     Graduar la sanción, en caso se verificara alguna infracción.

(v)       Determinar si corresponde ordenar medidas complementarias, en caso se verificara alguna infracción.

(vi)     Determinar si corresponde ordenar la publicación de la presente resolución.

 

III.        ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

 

III.1.     La validez del concesorio de apelación

 

DON JORGE ha cuestionado que el recurso de apelación interpuesto por COCA COLA hubiera sido presentado ante la Sala de Defensa de la Competencia y no ante la Comisión de Represión de la Competencia Desleal. Sin embargo, como la Comisión concedió la apelación el pedido es analizado como una solicitud de declaración de nulidad del concesorio de apelación.

 

Al respecto, la Ley del Procedimiento Administrativo General descarta las declaraciones de nulidad de actos por cuestiones meramente formales, las mismas que, además, son perfectamente subsanables con mínimo costo por parte de la Administración, como ha ocurrido en este caso mediante su traslado a la instancia correspondiente y la expedición por parte de ésta del concesorio de la apelación.

 

 

En  efecto,  los  principios  de  informalismo  y  eficacia4,  ratifican  lo  señalado  y descartan de plano la alegación formulada por DON JORGE que en este acto se declara infundada.

 

III.2.     El informe oral solicitado por COCA COLA

 

El 25 de junio de 2003, COCA COLA solicitó que se le conceda el uso de la palabra. No obstante, esta Sala considera que cuenta con los elementos de juicio necesarios para emitir pronunciamiento sobre la cuestión en discusión, por lo que resulta innecesario conceder el uso de la palabra a las partes. En consecuencia, en ejercicio de la facultad de la Sala para  conceder la realización de audiencias, recogida en el artículo 35 del Decreto  Legislativo N° 8075 corresponde denegar el pedido de informe oral formulado por COCA COLA.

 

III.3.     Determinación de la licitud del anuncio

 

III.3.1.  Naturaleza publicitaria del anuncio materia de denuncia

 

De acuerdo con las manifestaciones y pruebas que obran en el expediente, DON JORGE difundió en televisión un anuncio con las siguientes características:

 

La primera imagen es la de una persona que se acerca a una pareja de turistas que está paseando por el frontis de una iglesia y les invita una bebida de color negro a la vez que pregunta "¿Adivinas qué sabor es?"; el caballero prueba la bebida y responde "Um, es Coca Cola", a la vez que en la pantalla aparece su nombre, número de pasaporte y su nacionalidad (Scott Mc Innes, 569267, USA). A continuación aparece un grupo de turistas en un restaurante en el cual se está tocando música andina, uno de los cuales levanta un vaso conteniendo una bebida de color negro y afirma "Coca Cola es lo mejor", mientras que, al igual que el caso anterior, se incluye su nombre, número de pasaporte y nacionalidad (Katty Mc Cune, 301194495, USA). La siguiente imagen es la de una pareja

 

4    Ley  del  Procedimiento  Administrativo  General.  Título  Preliminar.  Artículo  IV.-  Principios  del  procedimiento administrativo

1.   El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia

de otros principios generales del Derecho Administrativo:

 

(...)

 

 

 

 

(...)


 

1.6.   Principio de informalismo.- Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público.

 

1.10. Principio de eficacia.- Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el cumplimiento de la finalidad  del  acto  procedimental, sobre  aquellos  formalismos cuya  realización no  incida  en  su  validez, no determinen aspectos importantes en la decisión final, no disminuyan las garantías del procedimiento, ni causen indefensión a los administrados.

En  todos  los  supuestos  de  aplicación  de  este  principio,  la  finalidad  del  acto  que  se  privilegie  sobre  las formalidades no esenciales deberá ajustarse al marco normativo aplicable y su validez será una garantía de la finalidad pública que se busca satisfacer con la aplicación de este principio.

 

 

5 Decreto Legislativo N° 807. Artículo 35.-

Una vez puesto en conocimiento de la Comisión lo actuado para la resolución final, las partes podrán solicitar la realización de un informe oral ante ésta. La actuación o denegación de dicha solicitud quedará a criterio de la Comisión, según la importancia y trascendencia del caso.

 

 

de turistas que está en unas ruinas andinas, uno de ellos prueba una bebida de color negro y afirma "Yea baby, it's Coca Cola"; al igual que en los casos anteriores, se indica el nombre,  número  de  pasaporte  y  nacionalidad  de  esta  persona  (Robert  Fleming,

112605092, USA). La siguiente imagen corresponde a un grupo de turistas que está en la selva, uno de los cuales sostiene un vaso conteniendo una bebida de color negro a la vez que dice "Always Coca Cola", a la vez que figura el nombre, número de pasaporte y nacionalidad de dicha persona (Bryan Grifin, 701459732, USA). Seguidamente, aparecen las imágenes de estas personas en los mismos lugares, todas sonriendo y sosteniendo un vaso de vidrio con una bebida de color negro, mientras la voz en off dice que "Todos ellos pensaban que el sabor de Coca Cola era inigualable hasta que conocieron Perú...", luego de lo cual sale la imagen de tres botellas de la bebida "Perú Cola" mientras que la voz en off señala "...la nueva Perú Cola". A continuación, salen nuevamente las cuatro personas mencionadas  anteriormente  diciendo  "¿No  era  Coca  Cola?",  a  lo  que  la  voz  en  off responde señalando "Es Perú Cola, lo mejor de lo nuestro"; mientras aparece la imagen de cinco botellas del producto y de una mujer que está tomando un vaso del mismo, junto con la frase "Pídela... Cuesta Menos!" y una figura circular que dice "Un producto del grupo JPM". Finalmente, aparece el nombre y el logo de la agencia de publicidad encargada de elaborar el anuncio, Panorama Internacional S.A.6

 

El anuncio en cuestión se encuentra dentro de los alcances de la noción de publicidad que se desarrolla a nivel doctrinario7  y, a manera de ilustración, al mismo también le resulta de aplicación la definición de publicidad recogida en la legislación española  que,  a  la  letra,  identifica  a  la  publicidad  como:  "toda  forma  de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones."8

 

El anuncio materia de este procedimiento responde al interés de DON JORGE por promover la adquisición de sus bebidas gaseosas identificadas con la marca "Perú Cola". En consecuencia, el mencionado anuncio constituye una manifestación de la publicidad comercial.

 

Atendiendo a lo señalado, esta Sala procederá a efectuar el análisis de licitud o ilicitud de la publicidad comercial. Sin embargo, es importante destacar que el análisis que se efectúa a continuación no incide en la utilización en el anuncio de la etiqueta de la marca “Coca Cola” pues ello significaría desatender el mandato legal contenido en el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 6919  que exige una apreciación

 

 

6 Descripción del anuncio del producto "Perú Cola" elaborada por la Comisión. A fojas 191-192 del expediente.

 

7 TATO PLAZA, Anxo. La Publicidad Comparativa. Madrid: Marcial Pons, 1996. p.19.

 

8 Artículo 2 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. (España)

 

9 Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Artículo 2.-

Las normas deben interpretarse y aplicarse de buena fe, en armonía con los principios de la ética o deontología publicitaria generalmente aceptados.

Los anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta el hecho que el consumidor queda influenciado mediante un examen superficial del mensaje publicitario.

Las normas se aplican a todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los números, hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros.

 

 

integral del anuncio. Asimismo, la alegada indebida utilización de dicho signo distintivo podría constituir -de manera directa y aislada- un acto de competencia desleal en la modalidad de actos de confusión, tipificado en el artículo 8 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, que no es objeto de este procedimiento.

 

III.3.2.  El carácter comparativo del anuncio materia de denuncia

 

En su denuncia, COCA COLA indicó que en el anuncio publicitario se afirmaba que el sabor de Perú Cola era semejante -al grado de confusión- con el sabor de su producto Coca-Cola".10   En otras palabras, la accionante ha alegado que el anuncio publicitario contiene un mensaje publicitario comparativo en cuanto al elemento "sabor" de los refrescos de cola "Perú Cola" y "Coca Cola" y que dicho mensaje sostiene que ambos sabores son idénticos al extremo de generar confusión.

 

Esta Sala considera que el mensaje publicitario contenido en el anuncio materia de denuncia se encuentra orientado a transmitir que "Perú Cola" tiene el mismo sabor que "Coca Cola", a tal grado que los consumidores confunden el sabor de ambas bebidas, pero con un elemento adicional de ventaja para el anunciante: el precio de “Perú Cola” es un precio menor.

 

La publicidad comparativa cuenta con dos elementos característicos: i) la referencia conjunta a la oferta propia y a la ajena; y, ii) la finalidad de dicha referencia conjunta es presentar las ventajas de la oferta propia frente a las desventajas de la oferta competidora.11   Para que exista publicidad comparativa, es necesario que haya una referencia inequívoca a uno o varios competidores determinados.12

 

En el anuncio en cuestión son dos los productos que se comparan, ambos claramente identificados, y el propósito de la misma es evidenciar la ventaja del producto “Perú Cola” en cuanto a su identidad de sabor con el producto “Coca Cola” y su menor precio. En consecuencia, el anuncio tiene la condición de publicidad comparativa, por lo que corresponde analizar la licitud o ilicitud de la misma teniendo a la vista la satisfacción de sus requisitos legales, a los efectos de determinar la existencia o no de una infracción.

 

El artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, declara la licitud del uso de comparaciones publicitarias, siempre y cuando se cumpla con los principios que rigen la actividad publicitaria en general.13

 

 

10 A fojas 13 del expediente.

 

11 Cfr. TATO PLAZA, Anxo. Op.cit., p.20.

 

12 TATO PLAZA, Anxo. Op.cit., p.51-52.

 

13 Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Artículo 8.-

Es lícito hacer comparaciones expresas de productos, siempre y cuando no se engañe a los consumidores ni se denigre a

 

 

 

El enunciado de esta norma establece claramente que la publicidad comparativa es un instrumento posible de ser utilizado en el libre juego de la competencia entre concurrentes en el mercado, sin embargo dicha norma es también el punto de partida para descubrir cuáles son los límites legales en el ejercicio de tal actividad.

 

No es la primera vez esta Sala ha discutido e intentado definir el alcance de la publicidad comparativa a partir de lo señalado por el legislador en el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691.

 

En efecto, en un pronunciamiento del 2 de julio de 1997, y cuando el texto del artículo 8 de la norma se encontraba en su versión original14, mediante la expedición de la Resolución N° 168-97-TDC, publicada en el diario oficial El Peruano el 29 de julio de 1997, la Sala desarrolló la siguiente interpretación:

 

1. De acuerdo a lo establecido en el primer párrafo del artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 691,  es  lícito  hacer  comparaciones  expresas  de  productos  en  la  publicidad.  Esta modalidad denominada publicidad comparativa se caracteriza particularmente por ser específica, objetiva y brindar una apreciación de conjunto de los principales aspectos de los productos comparados. Asimismo, las comparaciones expresas de productos deben cumplir con los requisitos exigidos a toda publicidad comercial, es decir: no deben infringir el principio de veracidad, contenido en el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 691, engañando por implicancia u omisión-; ni deben infringir el principio de lealtad, contenido en el artículo 7 del Decreto Legislativo Nº 691, induciendo a los consumidores a confusión o denigrando a los competidores.

 

2. No constituyen publicidad comparativa aquellos anuncios en donde la confrontación entre productos o servicios no se realiza de manera específica, objetiva y no brinda una apreciación de conjunto de los principales aspectos de los productos comparados. Estos tipos de anuncios constituyen publicidad comercial común y, en tal sentido, se rigen por las normas generales contenidas en el Decreto Legislativo Nº 691. (Subrayado añadido)

 

Este razonamiento estuvo marcado por dos ideas principales: la primera de ellas (contenida en el primer artículo) consistía en identificar a la objetividad como una característica de la publicidad comparativa y no como un requisito de licitud de la misma; mientras que la segunda (contenida en el artículo segundo) dejaba fuera del ámbito de la publicidad comparativa a aquella publicidad que contuviera frases subjetivas, debiendo la misma evaluarse bajo las reglas de la publicidad común15.

 

 

los competidores.

14  Texto original del Artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor:

Es lícito hacer comparaciones expresas de productos, incluyendo lo relativo a precios, si la comparación no denigra a los competidores ni confunde a los consumidores.

Toda comparación debe ser específica, veraz y objetiva, y debe dar una apreciación de conjunto de los principales aspectos de los productos comparados.

 

15  En los considerandos de dicho pronunciamiento se mencionaba lo siguiente: Atendiendo a lo expuesto, cuando en un anuncio se realice una comparación que no sea expresa - esto es por no tener las tres características analizadas -, aquél constituye un anuncio publicitario comercial común y se rige por las normas generales del Decreto Legislativo Nº 691. A manera de ejemplo, si en un anuncio se confrontan dos productos claramente identificados - es decir mostrando la marca que identifica a los mismos- pero, sin embargo, dicha confrontación no es objetiva, dicho anuncio constituye publicidad

 

 

 

La interpretación realizada por esta Sala en dicha oportunidad no contribuyó al establecimiento de una regla clara, por el contrario, ha generado una serie de dificultades en el mercado en cuanto a la interpretación respecto de cuáles son los requisitos que se deben satisfacer en la utilización de la publicidad comparativa como un instrumento de la competencia justa en el mercado.

 

Esta situación de falta de claridad, además, se vio agravada por dos circunstancias adicionales: el 18 de julio del 2000 y cuando todavía se encontraba en trámite la impugnación del pronunciamiento interpretativo emitido por esta Sala, el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691, al cual se refería el pronunciamiento administrativo, fue modificado por el artículo 5 de la Ley N° 27311, con el propósito de contribuir a la interpretación realizada en el sentido que la condición de objetividad era una característica y no un requisito para la validez16. Asimismo, el 22 de mayo de 2001, la referida Resolución N° 168-97-TDC fue declarada nula, en última y definitiva instancia, por sentencia de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República.

 

Los hechos referidos y el propio caso propuesto plantean la necesidad de que la Sala realice una revisión integral del tema de la publicidad comparativa con el propósito de dar cumplimiento al principio de predictibilidad17  que sustenta al procedimiento   administrativo   y   de   definir   reglas   claras   para   los   agentes económicos.

 

Como se ha señalado en la parte introductoria de este análisis la publicidad comparativa cuenta con dos elementos característicos: (i) la referencia conjunta e inequívoca  a  la  oferta  propia  y  a  aquella  de  uno  o  varios  competidores determinados; y, (ii) la finalidad de dicha referencia conjunta es presentar las ventajas de la oferta propia frente a las desventajas de la oferta competidora.

 

El mensaje publicitario contenido en el anuncio materia de denuncia, consiste en señalar que "Perú Cola" tiene el mismo sabor que "Coca Cola", a tal grado que los consumidores confunden el sabor de ambas bebidas, pero con la ventaja de un precio menor. La referencia al competidor “Coca Cola” es inequívoca, así como

 

 

comercial comúnque será lícita siempre y cuando no infrinja los principio(sic) de veracidad y lealtad. (Subrayado añadido)

16Segundo párrafo del  texto  original del  artículo 8  del  Decreto Legislativo N°  691:  "Toda comparación debe  ser específica, veraz  y  objetiva, y  debe  dar  una  apreciación de  conjunto de  los  principales aspectos de  los  productos comparados." [Eliminado en la reforma]

 

17Ley del Procedimiento Administrativo General. Título Preliminar. Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo

1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de

otros principios generales del Derecho Administrativo: (...)

1.15. Principio  de  predictibilidad.-  La  autoridad  administrativa  deberá  brindar  a  los  administrados  o  sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada trámite, de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cuál será el resultado final que se obtendrá.

 

 

también la comparación beneficiosa para el producto “Perú Cola”, por lo que no existe duda respecto del  carácter  comparativo del anuncio objeto del presente procedimiento.

 

III.3.3.  El principio de lealtad como ordenador de la actividad publicitaria

 

El principio de lealtad es uno de los principios que ordenan e informan toda la actividad publicitaria. El principio de lealtad es recogido expresamente en el artículo

7 del Decreto Legislativo N° 691, cuyo texto es el siguiente:

 

Artículo 7.-  Todo anuncio debe respetar la libre y leal competencia mercantil. (…)

 

El principio de lealtad tiene como objetivo salvaguardar la leal competencia en el mercado, entendida como aquella competencia guiada por la buena fe comercial y el respeto a las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas, de modo que las actividades económicas se desenvuelvan de manera normal y pacífica.   El concepto de lealtad establece el límite entre lo que resulta tolerable por el sistema legal como una práctica propia de la concurrencia en el mercado y aquella otra conducta que constituye una infracción que merece ser sancionada.

 

Lo señalado evidencia que el bien jurídico tutelado por las normas de represión de la competencia desleal es precisamente la concurrencia justa, ajustada al ordenamiento jurídico y que el exceso resulta inaceptable para la sociedad y el derecho. En ese contexto, la publicidad debe ser evaluada como un instrumento de la competencia -quizá el más importante- que tiene como substrato una acción en concurrencia por ganar la preferencia de los consumidores en desmedro de otro competidor.

 

En la misma línea de lo señalado, el artículo 6 de la Ley sobre Represión de la

Competencia Desleal, dispone lo siguiente:

 

Artículo 6.- Se considera acto de competencia desleal y, en consecuencia, ilícito y prohibido, toda conducta que resulte contraria a la buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de actividades económicas y, en general, a las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas. (Subrayado añadido)

 

Puede observarse que el artículo 6 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal  considera  acto  de  competencia   desleal  y,  por  tanto,  reprimible  y sancionable de conformidad con lo dispuesto por el artículo 118  de la misma Ley, a toda conducta que resulte contraria a la buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de actividades económicas y a las normas de corrección que

 

18 Decreto Ley N° 26122, Ley sobre Represión de la Competencia Desleal. Artículo 1.-

La presente Ley tiene por objeto evitar, desalentar y sancionar los actos contrarios a la libre competencia en actividades económicas.

 

 

deben  regir  en  las  actividades  económicas.  La  norma  no  excluye  de  ninguna manera a la actividad publicitaria que resulte contraria a la buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de actividades económicas y a las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas de la calificación como actos de competencia desleal; por el contrario, el texto expreso y el sentido de la norma están dirigidos a incluir dicha conducta dentro de su ámbito de aplicación.

 

Atendiendo a lo señalado, cualquier vulneración del principio de lealtad publicitaria devendrá necesariamente en un acto de competencia desleal, que contará con la particularidad de haberse materializado en el terreno publicitario. En otras palabras, la difusión de un mensaje publicitario que contravenga el principio de lealtad tendrá la naturaleza de acto de competencia desleal cuya materialización ha ocurrido en forma de anuncio publicitario.

 

En consecuencia, esta Sala considera que los cuerpos legales de represión de la competencia desleal y las normas de publicidad en defensa del consumidor no son excluyentes ni incompatibles, sino que, por el contrario, existe entre ellos una relación de género a especie en virtud de la cual los vacíos legales que pudieran presentarse o las necesidades de complementariedad en la interpretación en las normas  de  publicidad  deben  llenarse  con  las  normas  de  represión  de  la competencia desleal.

 

III.3.4.  La  comparación  subjetiva  como  acto  de  competencia  desleal  en  la modalidad de explotación de la reputación ajena

 

La publicidad adhesiva es aquella modalidad publicitaria en la que el anunciante equipara la oferta propia con la oferta ajena, con la finalidad o efecto de aprovecharse indebidamente de la reputación del competidor en el mercado.19   En otras palabras y tal como lo señala la doctrina:

 

(...) en la publicidad adhesiva, el anunciante equipara los productos o servicios propios a los  productos  o  servicios  del  competidor;  con  el  fin  de  aprovecharse  del  goodwill  y renombre  de  que  gozan  las  mercancías  del  competidor,  el  anunciante  resalta,  por diferentes medios, las características comunes a sus mercancías y a las mercancías del competidor.20

 

Debe aclararse que el aprovechamiento indebido de la reputación del competidor es logrado  mediante  la  equiparación  de  las  supuestas  características  de  la  oferta propia con aquellas atribuidas al competidor, es decir, a través de una equiparación entablada sobre la base de elementos subjetivos. Por el contrario, la equiparación de ofertas basada en hechos comprobables en la realidad, es decir, objetivos, y

 

 

19 TATO PLAZA, Anxo. Op.cit., p. 45.

 

20 FERNÁNDEZ NÓVOA, Carlos. Estudios de Derecho de la Publicidad. Santiago de Compostela: Universidad de Santiago de

Compostela, 1989. p.206. En TATO PLAZA, Anxo. Op.cit., loc.cit. Subrayado añadido.

 

 

que, a la vez, sea veraz, no calificará como un aprovechamiento indebido de la reputación ajena. Esto último debido a la función informativa de dicha equiparación objetiva, la cual tiene un efecto beneficioso para el consumidor, cuyo interés es superior al del competidor bajo el modelo social de represión de la competencia desleal asumido por el ordenamiento nacional.

 

Lo anteriormente expuesto implica que, si bien es cierto que ambas -la publicidad comparativa y la publicidad adhesiva- contienen una referencia conjunta al producto anunciado y al producto competidor, es más cierto aún que en la publicidad comparativa, la finalidad de dicha referencia conjunta es la diferenciación de ambas ofertas a fin de resaltar las ventajas propias frente a las desventajas del competidor; mientras que, por el contrario, en la publicidad adhesiva, la finalidad de la referencia conjunta es la equiparación de ambas ofertas, es decir, resaltar las semejanzas y negar las diferencias.

 

Una diferencia adicional entre la publicidad comparativa y la publicidad adhesiva la constituye el hecho de poder encontrar dos clases de publicidad comparativa: (i) la lícita; y, (ii) la ilícita; mientras que la publicidad adhesiva siempre será ilícita, tal como se explicará a continuación.

 

Al tener la finalidad o el efecto de aprovecharse indebidamente de la reputación del competidor en el mercado, es claro que la publicidad adhesiva atenta directamente contra el principio de lealtad,  recogido  en el artículo 7 del Decreto Legislativo N° 691 y, a través de éste, contra el ordenamiento en materia de represión de la competencia desleal.

 

El artículo 14 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal dispone lo siguiente:

 

Artículo 14.- Explotación de la reputación ajena

Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.

En particular, se reputa desleal el empleo o imitación de signos distintivos ajenos, así como el empleo de etiquetas, envases, recipientes u otros medios de identificación que en el mercado se asocien a un tercero. (Subrayado añadido)

 

Debe recordarse que la publicidad adhesiva es aquella modalidad publicitaria en la que el anunciante equipara la oferta propia con la oferta ajena sobre la base de elementos subjetivos, con la finalidad o efecto de aprovecharse indebidamente de la reputación del competidor en el mercado. Es importante resaltar que no se trata de cualquier tipo de aprovechamiento sino de uno indebido21, logrado mediante la

 

 

21  Cabe anotar que la simple equiparación de ofertas, basada en hechos comprobables en la realidad y que, a la vez, sea veraz, no calificará como un aprovechamiento indebido de la reputación ajena. Ello debido a la función informativa de dicha equiparación, la cual tiene un efecto beneficioso para el consumidor, cuyo interés es superior al del competidor bajo el modelo social de represión de la competencia desleal asumido por el ordenamiento nacional.

 

 

equiparación de las supuestas características de ambas ofertas -la propia y la del competidor-, lo cual corresponde exactamente a la definición de un acto de competencia desleal en la modalidad de explotación de la reputación ajena. Por tanto, tal como se señalara líneas arriba, la publicidad adhesiva siempre será ilícita, debido a su naturaleza de acto de competencia desleal.

 

En el caso de la publicidad comparativa, el texto vigente del artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, establece como principio general la licitud de la publicidad comparativa, de la siguiente manera:

 

Artículo 8.- Es lícito hacer comparaciones expresas de productos, siempre y cuando no se engañe a los consumidores ni se denigre a los competidores.

 

Es claro que el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691 permite el uso de la publicidad comparativa, sin embargo, debe recordarse que dicha modalidad publicitaria se encuentra sometida también a los principios que rigen la actividad publicitaria en general, tales como el principio de veracidad, el principio de lealtad, el principio de legalidad y el principio de autenticidad. En tal sentido, los anuncios comparativos que respeten dichos principios serán calificados como publicidad comparativa  lícita,  mientras  que  aquellos  que  los  vulneren  serán  considerados como publicidad comparativa ilícita.

 

Un punto de conexión entre la publicidad adhesiva -siempre ilícita- y la publicidad comparativa ilícita es que ambas vulneran el principio de lealtad. Por el contrario, la publicidad comparativa lícita respeta dicho principio y todos los demás del ordenamiento jurídico.

 

La publicidad comparativa -lícita e ilícita- representa necesariamente un daño al competidor aludido por diferenciación, debido a la detracción potencial o real de su clientela como resultado del anuncio comparativo. No obstante ello, dicho daño al competidor se justifica o, dicho de otra manera, se transforma en un daño tolerado y  permitido  en  el  caso  de  la  publicidad  comparativa  lícita  pues  éste  tipo  de publicidad goza de un elemento justificador consistente en su carácter informativo, el cual beneficia el interés superior del consumidor.

 

En otras palabras, la publicidad comparativa en cualquier modalidad representa en sí misma un daño al agente competidor respecto del cual se realiza la comparación con el objetivo de detraer su clientela. Sin embargo, sólo la publicidad comparativa lícita logra ser tolerada por el ordenamiento jurídico en la medida que cumple la finalidad superior de trasladar información al consumidor en un mercado. El interés superior del consumidor releva de protección el derecho privado del competidor

 

 

afectado, ello siempre y cuando la publicidad comparativa se encuentre dentro de los límites que la licitud le impone.

 

La superación del derecho singular del agente que va a sufrir el daño, sin poder alegar una conducta sancionable de su competidor se sustenta en el hecho que el artículo 5 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal recoge el modelo social de represión de la competencia desleal, al considerar como requisito para la calificación del acto de competencia desleal al perjuicio potencial al competidor, a los consumidores o al orden público.22

 

En este modelo, para la calificación de una conducta como acto de competencia desleal no se requiere la existencia de una relación de competencia directa.23   El modelo social permite justificar el daño sufrido por el competidor debido a los beneficios obtenidos por el consumidor y el servicio del interés público, consistente en que el mercado se vea aprovisionado de información relacionada con los bienes y servicios transados en él.

 

En tal sentido, el daño sufrido por el competidor debido al uso de publicidad comparativa lícita será considerado un daño aceptable y natural, es decir, un daño concurrencial lícito. Esta licitud del daño concurrencial producto del uso de publicidad comparativa es consistente con el interés superior del consumidor aceptado por el modelo social y, por su intermedio, por el ordenamiento jurídico nacional.

 

En  la  línea  de  lo  señalado  corresponde   identificar  ¿cuándo  la  publicidad comparativa lícita deja de ser informativa y se transforma en ilícita? Esto sucede cuando la publicidad comparativa pierde su carácter informativo -es decir, deja de transmitir información al consumidor- y únicamente tiene por objeto o efecto el aprovecharse indebidamente de la reputación del competidor a fin de resaltar supuestas ventajas de la oferta propia sobre supuestas desventajas de la oferta ajena.

 

La falta de carácter informativo de la publicidad comparativa se produce cuando el anunciante utiliza opiniones o afirmaciones no comprobables, ya que es imposible

 

 

22 Ley sobre Represión de la Competencia Desleal. Artículo 5.-

Para la calificación del acto de competencia desleal no se requerirá acreditar un daño efectivo o un comportamiento doloso, bastando el perjuicio potencial e ilícito al competidor, a los consumidores o al orden público.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se considerará acto de competencia desleal grave el que se encuentre específicamente dirigido a alejar o sustraer ilícitamente la clientela de un competidor.

 

23  "La evolución que comentamos hace que entre en crisis la denominada "relación de competencia", hasta ese momento presupuesto de aplicación de la disciplina. En efecto, el nuevo cuadro de intereses y valores dentro del cual se va acomodando progresivamente la institución, y la remodelación del ilícito concurrencial en torno al abuso del derecho, han originado dicha crisis, pues ya no se exige para la aplicación de la normativa la relación entre empresarios competidores: lo que ahora se persigue es proteger los intereses de todos los participantes (es decir, también de los consumidores), así como también los objetivos políticos, económicos y sociales del sistema." Cfr. KRESALJA, Baldo. Comentarios al decreto ley 26122 sobre represión de la competencia desleal. p.20-21. En Derecho. Lima. N° 43 (1993).

 

 

para el consumidor comprobar si las supuestas ventajas anunciadas -por ejemplo, belleza, sabor, aroma, elegancia- existen en realidad. Esta falta de carácter informativo provoca que el competidor aludido sufra un daño -materializado en la detracción potencial o real de clientela- sin que el consumidor se vea beneficiado por ello con alguna información de consumo. Puede observarse que el efecto neto de este tipo de publicidad comparativa es negativo y, por ello, inaceptable para el modelo social de represión de la competencia desleal.

 

Finalmente, puede observarse que los actos de explotación de la reputación ajena entre los que se encuentra la publicidad comparativa ilícita tienen un triple impacto negativo. En primer lugar, brindan una ventaja competitiva indebida a los competidores desleales que se valen de ellos, al permitirles aprovecharse del posicionamiento de sus competidores. En segundo lugar y como consecuencia de lo anterior, afectan a los competidores cuyo posicionamiento en el mercado se ve diluido y debilitado. Por último y en tercer lugar, inducen a error a los consumidores, haciendo que piensen o puedan pensar, sin ningún motivo real, que el producto anunciado  presenta  ciertas  ventajas  que  no  presenta  el  producto  competidor. Debido al triple impacto negativo de los actos de explotación de la reputación ajena, éstos se encuentran prohibidos como actos de competencia desleal.

 

III.3.5.  El caso materia del procedimiento

 

En el presente procedimiento, el mensaje publicitario contenido en el anuncio materia de denuncia, consiste en señalar que "Perú Cola" tiene el mismo sabor que "Coca Cola", a tal grado que los consumidores confunden el sabor de ambas bebidas, pero con la ventaja que "Perú Cola" cuesta menos que "Coca Cola". Dicho mensaje publicitario es un mensaje propio de la modalidad publicitaria denominada publicidad comparativa.

 

La comparación efectuada por el anuncio materia de denuncia entre los refrescos de cola de las marcas competidoras "Perú Cola" y "Coca Cola" en cuanto a los elementos "sabor" y "precio" no transmite ninguna información a los consumidores de  refrescos  de  cola.  Ello  debido  a  que  el  "sabor"  es  un  elemento  subjetivo, opinable, imposible de ser mensurado de alguna manera. Al ser un elemento subjetivo, toda afirmación respecto del elemento "sabor" será imposible de ser comprobada en la realidad, por lo que será una afirmación vacía de contenido que no transmite ninguna información -y, por tanto, no beneficia de modo alguno- a los consumidores;  sin  embargo,  dicha  afirmación  respecto  del  elemento  "sabor"  sí habrá utilizado la marca del competidor y le habrá producido un daño, consistente en la detracción potencial o real de su clientela.

 

En  el  presente  caso,  DON  JORGE  utilizó  la  marca  de  su  competidor  "Coca Cola" - una marca notoria, ampliamente conocida en el mercado de refrescos de cola-, con la intención de equiparar el sabor de su marca "Perú Cola" con aquel de

 

 

"Coca Cola", agregando que ello constituía una ventaja para "Perú Cola" pues su precio sería menor al de "Coca Cola".

 

Con su acción DON JORGE se aprovechó de la reputación de su competidor COCA COLA, no transmitió ninguna información a los consumidores -es decir, no los benefició de modo alguno- pero, en cambio, sí le produjo un daño a COCA COLA ya que la difusión de su mensaje publicitario tenía, por lo menos, la potencialidad de detraer la clientela de aquella empresa.

 

Por tanto, la conducta de DON JORGE, consistente en la difusión del anuncio materia de denuncia, constituye publicidad comparativa ilícita al vulnerar el principio de lealtad publicitaria y ser un acto de competencia desleal en la modalidad de explotación de la reputación ajena.

 

III.3.5.  El uso de testimoniales en un contexto comparativo

 

El anuncio materia de denuncia ha sido presentado bajo la forma de publicidad testimonial,  modalidad  publicitaria  en  principio  lícita,  de  conformidad  con  lo dispuesto por el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 691, cuyo texto es el siguiente:

 

Artículo 5.- Los anuncios no deben contener o referirse a ningún testimonio, a menos que sea auténtico y relacionado con la experiencia reciente de la persona que lo da.

La difusión de un testimonio con fines publicitarios requiere de una autorización expresa y escrita del testigo.

 

El artículo 5 del Decreto Legislativo N° 691 recoge una manifestación del principio de autenticidad publicitaria24, el cual, a su vez, es una sub-especie del principio de veracidad. La autenticidad del testimonio se encuentra referida, en general, a la experiencia real del testigo con el producto.

 

Al respecto, el anuncio materia de denuncia es un anuncio que hace referencia expresa a supuestos testimonios de ciudadanos extranjeros, que son los que “sufren” la confusión de sabor de los productos.

 

Esta Sala ha determinado que entablar una comparación sobre la base de un elemento subjetivo como el sabor tiene la naturaleza de acto de competencia desleal. El haber presentado dicha comparación subjetiva bajo la forma de un testimonial  tiene  un  doble  efecto:  (i)  por  un  lado,  acentúa  la  subjetividad  del elemento sujeto a comparación, ya que se presenta como una opinión de un consumidor -las opiniones no son ni verdaderas ni falsas, son simplemente imposibles de verificar en la realidad-; y, (ii) por otro lado, incrementa la confianza de los consumidores acerca del mensaje publicitario transmitido, dado que, supuestamente, proviene de terceros no relacionados con el anunciante.

 

24 El artículo 6 del Decreto Legislativo N° 691 también recoge el principio de autenticidad.

 

 

 

La defraudación de la confianza de los consumidores -producto de la imposibilidad material de comprobar las afirmaciones vertidas en el anuncio materia de denuncia- y la manera de ejecución de dicho anuncio -su presentación no corresponde a las actividades normales de los supuestos testigos sino a una actuación propia de modelos   sujetos   a   un   guión-   impiden   considerar   auténticos   los   presuntos testimonios mostrados en el comercial de DON JORGE. En consecuencia, el anuncio materia de denuncia también ha infringido el principio de autenticidad.

 

Adicionalmente a ello, la presentación de una comparación subjetiva bajo la forma de un testimonial es susceptible de inducir a error a los consumidores respecto de una característica manifiestamente imposible de comprobar, tal como el sabor de un refresco de cola. La presentación de la comparación subjetiva bajo la forma de testimonios hace posible que los consumidores se vean inducidos, erróneamente, a pensar que, efectivamente, el sabor de "Perú Cola" es igual al de "Coca Cola" -lo cual jamás se podrá determinar con exactitud en la realidad- o, peor aún, que gran parte de los consumidores que han probado ambos productos prefieren "Perú Cola" debido a que tiene el mismo sabor que "Coca Cola" pero a un precio menor. Dicha inducción a error al consumidor constituye una infracción al principio de veracidad.

 

En cuanto al principio de veracidad, el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor25, señala que los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las condiciones de venta. Esta es la expresión legislativa del principio de veracidad de la publicidad.

 

El artículo 4 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor consiste en que, en toda actividad publicitaria, se respete la verdad, evitando que se deformen los hechos o se induzca a error.26   Esta Sala reconoce que el referido principio de veracidad "no debe ser aplicado indiscriminadamente a toda suerte de expresiones publicitarias. Antes al contrario, con respecto a la aplicación del principio de veracidad, deben diferenciarse varios tipos de expresiones publicitarias. Estos tipos son, fundamentalmente, los tres siguientes: expresiones triviales y formuladas en

 

 

25 Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Artículo 4.-

Los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad, o exageración, puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las condiciones de venta.

Los anuncios de productos peligrosos deberán prevenir a los consumidores contra los correspondientes riesgos.

Los anuncios que expresen precios deberán consignar el precio total del bien o servicio, incluido el Impuesto General a las Ventas que corresponda. Cuando se anuncie precios de ventas al crédito deberá incluirse, además el importe de la cuota inicial, el monto total de los intereses y la tasa de interés efectiva anual, el monto y detalle de cualquier cargo adicional, el número de cuotas o pagos a realizar y su periodicidad.

 

26  Este es el sentido general del principio de veracidad según la legislación comparada actual y pasada. Cfr. FERNÁNDEZ- NÓVOA, Carlos. La sujeción de las expresiones publicitarias al principio de veracidad. p.374. En Actas de Derecho Industrial. Madrid. t.2 (1975)

 

 

términos generales; afirmaciones o apreciaciones carentes de contenido comprobable; alegaciones concretas y comprobables."27

 

El primer tipo de expresiones publicitarias corresponde a aquellas expresiones triviales que son hechas generalmente a través de frases vacías que los consumidores interpretan como incitaciones a adquirir el producto anunciado, por lo que no contienen alegaciones comprobables respecto al producto anunciado, estando exentas, por tanto, de la aplicación del principio de veracidad.28  Este tipo de expresiones publicitarias corresponde a la denominada incitación publicitaria a contratar. Debe hacerse notar que las expresiones publicitarias de este tipo no contienen alegaciones comprobables respecto al producto anunciado pero, a la vez, no contienen alegaciones de ningún tipo respecto a productos competidores ya que, en caso contrario, la expresión publicitaria dejaría de ser una incitación publicitaria a contratar y se convertiría en publicidad comparativa o en publicidad adhesiva, según el caso.

 

La segunda categoría de expresiones publicitarias está compuesta por las afirmaciones carentes de contenido comprobable, más conocidas como juicios estimativos o valorativos. Ellas se limitan a exteriorizar una opinión del anunciante, la cual -como todas las opiniones- es subjetiva e imposible de comprobar objetivamente. Por tanto, las expresiones publicitarias conocidas como juicios estimativos  o  valorativos,  quedan  también  fuera  del  ámbito  de  aplicación  del principio de veracidad.29   No obstante, debe aclararse que los juicios estimativos o valorativos no tienen naturaleza comparativa sino que únicamente son opiniones del anunciante acerca de la oferta propia, sin alusión o referencia alguna a la oferta del competidor. Esta última característica diferencia al juicio estimativo o valorativo de otras modalidades publicitarias tales como la publicidad comparativa, la publicidad adhesiva o la denigración publicitaria -incluyendo dentro de esta última a la publicidad de tono estrictamente personal.

 

Al respecto, la difusión de expresiones publicitarias cuyo contenido fuera opiniones del anunciante respecto del producto competidor destinadas a resaltar las ventajas de la oferta propia y las desventajas de la oferta ajena, constituiría publicidad comparativa ilícita, al infringir el principio de lealtad y configurar un acto de competencia desleal en la modalidad de acto de explotación de la reputación ajena, ello debido a la exigencia del modelo social de represión de la competencia desleal de la verificación de un beneficio al interés superior de los consumidores para que se acepte el daño al competidor que inevitablemente se produce mediante la difusión de la comparación.

 

 

 

27 Ibid., p. 374-375.

 

28 Ibid., p.375.

 

29 Ibid., p.376.

 

 

De otro lado, la difusión de expresiones publicitarias cuyo contenido fuera opiniones del anunciante respecto del producto competidor destinadas a equiparar ambas ofertas, constituiría publicidad adhesiva, es decir, publicidad manifiestamente ilícita, al infringir el principio de lealtad y configurar un acto de competencia desleal en la modalidad de acto de explotación de la reputación ajena, consistente en el aprovechamiento indebido de la imagen de la marca del competidor.

 

En cuanto a la diferencia entre el juicio estimativo o valorativo y la denigración publicitaria, en la primera se presentan únicamente opiniones acerca de la oferta propia,     mientras     que,     en     la     segunda,     se     presentan     únicamente opiniones - negativas-   acerca   de   la   oferta   del   competidor.   La   denigración publicitaria corresponde a una competencia de destrucción, por lo que es considerada un acto típico de competencia desleal. Una sub-especie de la denigración publicitaria la constituye la publicidad de tono estrictamente personal, en la cual, el anunciante establece una contraposición entre sí y su competidor, pero no en torno a sus respectivas ofertas sino en cuanto a sus características personales. Dichas características personales -tales como, por ejemplo, raza, nacionalidad, credo o ideas políticas- no son relevantes para el proceso de elección de  un  producto  por  el  consumidor  y,  además,  su  difusión  no  es  propia  de  la conducta de un leal y honesto comerciante y, menos aún, es permisible dentro de una sociedad democrática y respetuosa de la dignidad del ser humano.

 

"El tercer tipo de expresiones publicitarias se determina por vía de exclusión frente a los dos tipos anteriores. Dos son, en efecto, los rasgos distintivos de este tercer tipo de expresiones publicitarias. A saber: por contraste con las expresiones del primer tipo, se trata de expresiones publicitarias concretas; y por contraste con las expresiones publicitarias del segundo tipo, se trata de expresiones publicitarias comprobables."30    Es a este tercer tipo de expresiones publicitarias al que debe aplicarse  siempre  el  principio  de  veracidad,  ya  que  estas  expresiones  tienen carácter informativo y porque existen pautas objetivas para fijar su exactitud o inexactitud.31

 

En síntesis, de la descripción y explicación de las tres categorías de expresiones publicitarias, puede observarse claramente que el anuncio materia de denuncia no contiene expresiones publicitarias que correspondan al juicio estimativo o valorativo sino que, por el contrario, contiene expresiones publicitarias emitidas en un entorno comparativo, dirigidas a resaltar supuestas ventajas -no comprobables- de la oferta propia sobre aquella del competidor. Así, el consumidor no tendrá jamás la posibilidad de verificar si aquello manifestado por el anunciante es cierto o no -ya que ello es imposible materialmente- y, en consecuencia, el consumidor se verá confundido e inducido a error al momento de efectuar su decisión de consumo.

 

 

30 Ibid., p.378.

 

31 Ibid., p.378-379.

 

 

 

Aún cuando lo señalado líneas arriba bastaría para determinar la existencia de una infracción al principio de veracidad -no por engaño directo ni por omisión de información sino por la difusión de un comercial estructurado de tal manera que induce a error al consumidor32-, existe una agravante: los supuestos testigos del anuncio de DON JORGE serían ciudadanos extranjeros, exactamente, ciudadanos de los Estados Unidos de América, es decir, del país de origen de la bebida "Coca Cola", lo cual daría a entender que, hasta los consumidores habituales por excelencia de "Coca Cola" encuentran que el sabor de dicha bebida es el mismo que el de "Perú Cola", reforzando el mensaje publicitario transmitido y, con ello, el efecto de inducción a error al consumidor. En vista de ello, se ha verificado la existencia de una infracción al principio de veracidad por inducción a error al consumidor.

 

Finalmente, el uso de testimonios en publicidad comparativa requerirá que el anunciante   cuente   previamente   con   los   estudios   y   pruebas   documentales necesarias que sustenten tanto la existencia como el contenido y el sentido de las afirmaciones publicitarias vertidas en él, exigencia que no se cumple en este caso.

 

Por lo expuesto, corresponde revocar la resolución apelada en el extremo en que declaró infundada la denuncia y, reformándola, declararla fundada por la infracción al artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, concordado con los artículos 4, 5 y 7 de la misma norma así como con los artículos 1, 5, 6, 9 y 14 del Decreto Ley N° 26122, Ley sobre Represión de la Competencia Desleal.

 

III.3.6.  Interpretación de los alcances del artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691

 

Una vez aclarada la noción de "publicidad comparativa", es posible extraer del análisis efectuado líneas arriba, los siguientes principios interpretativos para la determinación de la licitud de la publicidad comparativa bajo los alcances de los dispuesto en el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691:

 

1.  La publicidad comparativa tiene dos elementos característicos: (i) la referencia conjunta e inequívoca a la oferta propia y a aquella de uno o varios competidores determinados; y, (ii) la finalidad de dicha referencia conjunta es presentar las ventajas de la oferta propia frente a las desventajas de la oferta competidora.

2.  El artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691 permite el uso de la publicidad comparativa como  instrumento  de  la  acción  de  concurrencia,  sin  embargo,  dicha  modalidad

 

32 Adicionalmente al artículo 4 del Decreto Legislativo N° 691, debe recordarse el texto expreso del artículo 9 de la Ley sobre

Represión de la Competencia Desleal, referido a los actos de engaño, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 9.- Actos de engaño:

Se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcance respecto de la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad y cantidad, y en general, las ventajas realmente ofrecidas por los productos o prestaciones.

(...) (Subrayado añadido)

 

 

publicitaria  se  encuentra  sometida  a  los  principios  que  rigen  toda  la  actividad publicitaria. En tal sentido, los anuncios comparativos que respeten dichos principios serán calificados como publicidad comparativa lícita, mientras que aquellos que los vulneren serán calificados como publicidad comparativa ilícita.

3.  El  daño  sufrido  por  el  competidor  debido  al  uso  de  publicidad  comparativa  lícita constituye un daño concurrencial lícito, en aplicación del modelo social de represión de la competencia desleal, recogido en el artículo 5 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, el cual justifica dicho daño en razón del interés superior del consumidor que se ve beneficiado por la información transmitida por la publicidad.

4.  La publicidad comparativa se convierte en ilícita al vulnerar el principio de lealtad, adquiriendo  la  calidad  de  acto  de  competencia  desleal.  Esto  sucede  cuando  la publicidad comparativa pierde su carácter informativo -es decir, deja de transmitir información al consumidor- teniendo por objeto o efecto el aprovecharse indebidamente de la reputación del competidor a fin de resaltar supuestas ventajas de la oferta propia sobre supuestas desventajas de la oferta ajena.

5.  La publicidad comparativa pierde su carácter informativo cuando el anunciante utiliza opiniones o afirmaciones no comprobables, es decir, de carácter subjetivo, ya que es imposible para el consumidor comprobar si las supuestas ventajas anunciadas existen en realidad. Esta falta de carácter informativo, es decir, de objetividad, provoca que el competidor aludido sufra un daño -materializado en la detracción potencial o real de clientela- sin que el consumidor se vea beneficiado por ello. El efecto neto de este tipo de publicidad comparativa es negativo y, por ello, inaceptable para el modelo social de represión de la competencia desleal al que responde el ordenamiento nacional en materia publicitaria.

6.  La utilización de testimonios en un contexto comparativo es lícita, siempre y cuando el anunciante presente de manera objetiva el testimonio y para lo cual cuente previamente con las pruebas documentales suficientes que sustenten no sólo la existencia sino el contenido y el sentido de las afirmaciones publicitarias vertidas en el comercial.

 

III.4.     Graduación de la sanción

 

III.4.1   Objeto y finalidad de la sanción administrativa

 

Las sanciones de tipo administrativo tienen por principal objeto disuadir o desincentivar la realización de infracciones por parte de los administrados. El fin de las sanciones es, en último extremo, adecuar las conductas al cumplimiento de determinadas normas. A manera de ejemplo, el fin de las multas de tránsito no es sólo castigar la conducta ilícita de los automovilistas imprudentes, sino que no vuelvan  a  efectuar  maniobras  que  constituyan  imprudencia  temeraria.  En  el ejemplo, a la administración le interesa que con la sanción o la amenaza de ella, se induzca al administrado a no infringir las normas, de modo que el tránsito sea más seguro33.

 

 

 

Asimismo, debe tenerse en cuenta que en muchos supuestos no se requiere que una conducta genere un daño efectivo para que sea calificada como infracción y sea sancionada. En tales casos, la potencial afectación al bien jurídico protegido

 

 

33 NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 2ª.ed. reimp. 2000. Madrid: Técnos, 2000. p. 145.

 

 

por la norma, justifica que se sancione la conducta. Un ejemplo de ello son las infracciones de tránsito por exceso de velocidad, en ellas no se requiere que el conductor haya atropellado a algún peatón u ocasionado un choque para imponerle una sanción, bastará que se verifique la conducta infractora, en atención a los efectos potenciales de su conducta sobre los bienes jurídicos protegidos por las normas de tránsito, como son la seguridad de los peatones y conductores.

 

Para lograr dicho objetivo, es preciso que la magnitud de las sanciones administrativas sea mayor o igual al beneficio esperado por los administrados por la comisión  de  las  infracciones.  De  lo  contrario,  los  administrados  recibirían  el mensaje de que, aún en caso que las conductas infractoras fuesen detectadas, el beneficio obtenido con la infracción será superior a la sanción administrativa, razón por la que podrían optar por cometer la infracción. Por ello, el artículo 203 de la Ley del   Procedimiento   Administrativo   General,   al   desarrollar   el   principio   de razonabilidad, señala que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción.

 

Sin embargo, no en todos los casos será suficiente con fijar una sanción que sea mayor o igual al beneficio esperado por el infractor a partir de la transgresión de la norma. Deberá tenerse en cuenta también la posibilidad de detección de la infracción.

 

En efecto, en caso que la infracción sea difícil de detectar, al momento de decidir si lleva a cabo la conducta prohibida, el administrado puede considerar que, pese a que el beneficio esperado no superase a la sanción esperada, le conviene infringir la norma, pues no existe mayor probabilidad de ser detectado. Por ello, para desincentivar una infracción que difícilmente será detectada es necesario imponer una multa más elevada a los infractores, a efectos de que reciban el mensaje de que, si bien puede ser difícil que sean hallados responsables, en caso que ello ocurra, recibirán una sanción significativamente mayor. Ello, con el objeto que los agentes consideren los costos de la conducta y sean incentivados a desistir de llevarla a cabo.

 

De tal modo, la multa deberá ser calculada en función al beneficio esperado dividido entre la probabilidad de detección. Ello garantiza que las sanciones administrativas tengan realmente un efecto disuasivo.

 

 

 

III.4.2   Principios de la potestad sancionadora administrativa

 

La potestad sancionadora otorgada a la Administración Pública debe ser ejercida necesariamente dentro de los parámetros fijados por el ordenamiento y conforme a los principios que deben inspirar el ejercicio del poder punitivo del estado.

 

La Ley del Procedimiento Administrativo General recoge los principios que rigen los procedimientos administrativos en general, así como aquellos principios especiales aplicables a los procedimientos sancionadores.

 

Dentro de los principios generales que son de aplicación a los procedimientos sancionadores debe destacarse el principio de razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido34.

 

Además, los principios especiales que rigen el procedimiento sancionador son enunciados en el artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General35.

 

 

 

34   Numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

 

35Ley del Procedimiento Administrativo General. Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

1.     Legalidad.- Sólo  por  norma  con  rango  de  ley  cabe  atribuir  a  las  entidades la  potestad sancionadora y  la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad.

2.     Debido procedimiento.- Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetando las garantías del debido proceso.

3.     Razonabilidad.- Las  autoridades deben prever que  la  comisión de  la  conducta sancionable no  resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de infracción.

4.     Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria.

5.     Irretroactividad.-  Son  aplicables  las  disposiciones  sancionadoras  vigentes  en  el  momento  de  incurrir  el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.

6.     Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes.

7.     Continuación de Infracciones.- Para imponer sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) días desde la fecha de la imposición de la última sanción y se acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la infracción dentro de dicho plazo.

8.     Causalidad.- La  responsabilidad debe  recaer  en  quien  realiza  la  conducta  omisiva  o  activa  constitutiva de infracción sancionable.

9.     Presunción de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.

 

 

Para efectos de la graduación de la sanción son de particular importancia los siguientes principios:

 

-             Razonabilidad.-  Las  autoridades  deben  prever  que  la  comisión  de  la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de infracción.

 

-             Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor  gravedad,   sin    perjuicio    que   puedan   exigirse   las   demás responsabilidades que establezcan las leyes.

 

III.4.3   Criterios específicos para graduar la sanción

 

Debe tenerse en cuenta que en la medida que el procedimiento por infracción a las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor es de carácter especial, se rige por las normas específicas contenidas en los Decretos Legislativos N°s 691 y

807. Ello, sin perjuicio de que, por tratarse de un procedimiento de naturaleza sancionadora, las normas especiales deben ser interpretadas en concordancia con los principios generales que rigen este tipo de procedimientos.

 

Al respecto, en el artículo 16 del Decreto Legislativo N° 691 se delimita la cuantía de las multas que pueden ser impuestas por la Comisión:

 

Artículo 16.- El incumplimiento de las normas establecidas por este Decreto Legislativo dará lugar a la aplicación de una sanción de amonestación o de multa, sin perjuicio de que la Comisión ordene en su caso la cesación de anuncios y/o la rectificación publicitaria.

Las multas que la Comisión de Represión de la Competencia Desleal podrá establecer por infracciones al presente Decreto Legislativo serán de hasta cien (100) UIT. La imposición y graduación de las multas será determinada por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, teniendo en consideración la gravedad de la falta, la difusión del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar  en  el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión.

La rectificación publicitaria se realizará por cuenta del infractor, en la forma que determine la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, tomando en consideración los medios que resulten idóneos para revertir los efectos que la publicidad objeto de sanción hubiera ocasionado.

 

 

 

 

 

 

10.   Non bis in idem.- No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.

 

 

 

 

 

III.4.4   Aplicación al caso

 

En el presente caso, esta Sala considera que la infracción cometida por DON JORGE es grave, debido al concurso de infracciones que se presenta en la difusión del anuncio materia de denuncia, tales como la infracción al artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691 -debido a la difusión de publicidad comparativa ilícita, lo cual, a la vez, constituye un acto de competencia desleal en la modalidad de acto de explotación de la reputación ajena, tipificado en el artículo 14 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal-, la infracción al principio de veracidad contenido  en  el  artículo  4  del  Decreto  Legislativo  N°  691  -lo  cual,  a  la  vez, constituye un acto de competencia desleal en la modalidad de engaño, tipificado en el artículo 9 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal-, la infracción al principio de autenticidad de los testimoniales contenido en el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 691, y la infracción al principio de lealtad contenido en el artículo 7 del Decreto Legislativo N° 691 -lo cual, al ser una conducta intrínsecamente desleal e impropia de un leal y honesto comerciante, constituye una infracción a la cláusula general de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal.

 

No obstante lo anterior, esta Sala aclara que únicamente está sancionando a DON JORGE por la infracción al artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691 ya que dicha infracción es la más grave y es susceptible de producir los efectos más negativos tanto en el mercado de refrescos de cola como en la propia actividad publicitaria. En otras palabras, la sanción a imponerse mediante esta resolución, corresponde sólo a la infracción al artículo 8 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, en aplicación del principio de subsunción de la pena vigente en el derecho sancionador.

 

En cuanto a la difusión del anuncio infractor, ésta se ha realizado en medios de comunicación masiva, tales como los canales 2, 4, 7, 9 y Canal N -este último correspondiente a la señal de televisión por cable- desde el 28 de abril de 2002 hasta el 9 de mayo de 2002. La cantidad de anuncios difundidos fue de ciento sesentinueve (169) anuncios correspondientes a la versión de treinta (30) segundos y noventiséis (96) anuncios correspondientes a la versión de veinte (20) segundos.36

 

El efecto negativo de la difusión del anuncio infractor es bastante profundo debido a que no se limita a la potencial o real detracción indebida de clientes a COCA COLA sino que se extiende a la defraudación de las expectativas de los consumidores en el mercado de refrescos de cola y, como consecuencia de esto último, se produce el  efecto  más  grave:  la  disminución  de  la  credibilidad  de  la  publicidad  como

 

 

 

36 A fojas 102 del expediente.

 

 

transmisora de información relevante para el consumidor e instrumento de transparencia del mercado.

 

En vista de lo anterior, correspondería, en principio, imponer a DON JORGE una sanción de multa ascendente a veinte (20) Unidades Impositivas Tributarias. No obstante ello, el carácter masivo de la difusión del anuncio infractor hacía posible y esperable la detección de la infracción por parte de esta autoridad administrativa, por lo que esta Sala califica la posibilidad de detección de la infracción como alta. Este hecho constituye una circunstancia que contribuirá a disminuir la sanción a imponerse a DON JORGE.

 

La alta probabilidad de detección de la infracción cometida por DON JORGE hace que deba disminuirse el monto de la sanción a una multa ascendente a quince (15) Unidades Impositivas Tributarias. De otro lado, el hecho que la Comisión falló en sentido opuesto a esta Sala, es decir, que la discusión en el presente procedimiento no versara sobre los hechos -los cuales, debido a la masividad de la difusión del anuncio infractor, han quedado totalmente acreditados- sino sobre cuestiones de derecho, tales como la interpretación sistemática de los alcances, contenido y sentido del artículo 8 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, constituye una circunstancia que determina la reducción de la multa a imponerse a DON JORGE de quince (15) Unidades Impositivas Tributarias a diez (10) Unidades Impositivas Tributarias.

 

Finalmente, el hecho de la previa difusión masiva del antiguo precedente de observancia obligatoria, sancionado mediante la Resolución N° 168-97-TDC que, aunque referido al texto original del artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691, indudablemente brindaba información susceptible de inducir a error a los administrados -el mensaje implícito en dicho precedente era que el uso de afirmaciones no comprobables en publicidad comparativa no afectaba los principios de lealtad y veracidad-, hace que esta Sala considere conveniente variar la sanción de multa a una sanción de amonestación a fin de que el administrado -en este caso, DON JORGE- no se vea gravado por las posibles consecuencias de una anterior actuación errada de la autoridad administrativa.

 

III.4.5.  La responsabilidad solidaria de PANORAMA

 

El artículo 13 del Decreto Legislativo N° 691 establece que la responsabilidad por la infracción de las normas publicitarias de contenido es solidaria entre el anunciante y la agencia de publicidad37. El sentido de dicha disposición consiste en establecer

 

37 Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Artículo 13.-

Tratándose del contenido de los anuncios se considera responsable a la persona natural o jurídica anunciante. En el caso de las normas de difusión será responsable el titular del medio de comunicación social.

Por ser la publicidad un servicio profesional, existe responsabilidad solidaria entre el anunciante y la agencia de publicidad, o quien haya elaborado el anuncio, cuando la infracción se encuentre en un contenido publicitario distinto de las características propias del producto anunciado.

 

 

legalmente la solidaridad en el pago de la obligación resultante de la infracción. Así, la  disposición  del  artículo  13  del  Decreto  Legislativo  N°  691  únicamente  tiene sentido cuando se impone una sanción de multa, siendo el anunciante y la agencia de publicidad responsables solidariamente por su pago.

 

En el presente caso, dado que la sanción impuesta es la de amonestación, carece de objeto declarar que DON JORGE y PANORAMA son responsables solidarias, pues no existe pago alguno que efectuar. No obstante ello, se aclara que PANORAMA, como agencia de publicidad, también es infractora del artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691 y que, por tanto, la sanción de amonestación le alcanza también en calidad de infractora, no aplicándose únicamente el criterio de la responsabilidad solidaria en el pago de la sanción debido a la inexistencia de un pago por efectuar.

 

III.5.     Medidas complementarias

 

En aplicación del artículo 16 del Decreto Legislativo N° 691 y, dado que en el presente procedimiento se ha acreditado que el anuncio materia de denuncia infringió lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691, corresponde ordenar a DON JORGE y a PANORAMA, en calidad de medida complementaria, el cese definitivo de la difusión del anuncio infractor así como de otros anuncios que entablen una comparación, basada en características no comprobables, entre los productos identificados con las marcas "Perú Cola" y "Coca Cola".

 

III.6.     Difusión de la presente resolución

 

En aplicación del artículo 43 del Decreto Legislativo N° 80738  y atendiendo a que la presente resolución interpreta de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación, corresponde declarar que ésta constituye un precedente de observancia obligatoria en la aplicación del principio que se enuncia en la parte resolutiva. Adicionalmente, corresponde oficiar al Directorio del Indecopi para que éste ordene la publicación de la misma en el diario oficial El Peruano.

 

 

 

 

 

 

 

38  Decreto Legislativo N° 807. Artículo 43.-

Las resoluciones de las Comisiones, de las Oficinas y del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación constituirán precedente de observancia obligatoria, mientras dicha interpretación no sea modificada por resolución debidamente motivada de la propia Comisión u Oficina, según fuera el caso, o del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual.

El Directorio de Indecopi, a solicitud de los órganos funcionales pertinentes, podrá ordenar la publicación obligatoria de las resoluciones que emita la institución en el diario oficial "El Peruano" cuando lo considere necesario por tener dichas resoluciones, las características mencionadas en el párrafo anterior o por considerar que son de importancia para proteger los derechos de los consumidores.

 

 

 

IV.        RESOLUCIÓN DE LA SALA

 

PRIMERO: declarar infundado el pedido de nulidad de la Resolución N° 4 del 28 de abril de 2003, mediante la cual, la Comisión de Represión de la Competencia Desleal concedió el recurso de apelación de fecha 15 de abril de 2003 interpuesto por The Coca Cola Company.

 

SEGUNDO: denegar el pedido de informe oral presentado por The Coca Cola

Company.

 

TERCERO: revocar la Resolución N° 029-2003/CCD-INDECOPI que (i) declaró infundada la denuncia de fecha 7 de mayo de 2002 presentada por The Coca Cola Company contra Embotelladora Don Jorge S.A.C. y Panorama Internacional S.A. por presuntas infracciones al artículo 8 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor; (ii) denegó la solicitud presentada por The Coca Cola Company para  que se ordene la  publicación  de  la  resolución;  y,  (iii)  denegó la solicitud presentada por Embotelladora Don Jorge S.A.C. para que se ordene a The Coca Cola Company el pago de las costas y costos incurridos por su empresa.

 

CUARTO: declarar fundada la denuncia de fecha 7 de mayo de 2002 presentada por The Coca Cola Company contra Embotelladora Don Jorge S.A.C. y Panorama Internacional S.A. por la infracción al artículo 8 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.

 

QUINTO: sancionar a Embotelladora Don Jorge S.A.C. y Panorama Internacional

S.A. con una amonestación.

 

SEXTO: ordenar a Embotelladora Don Jorge S.A.C. y a Panorama Internacional S.A., en calidad de medida complementaria, el cese definitivo de la difusión del anuncio  infractor  así  como  de  otros  anuncios  que  entablen  una  comparación, basada en características no comprobables, entre los productos identificados con las marcas "Perú Cola" y "Coca Cola".

 

SÉPTIMO: de conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Decreto Legislativo N° 807, declarar que la presente resolución constituye precedente de observancia obligatoria en la aplicación del siguiente principio:

 

1.   La publicidad comparativa tiene dos elementos característicos: (i) la referencia conjunta e inequívoca a la oferta propia y a aquella de uno o varios competidores determinados; y, (ii) la finalidad de dicha referencia conjunta es presentar las ventajas de la oferta propia frente a las desventajas de la oferta competidora.

2.   El artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691 permite el uso de la publicidad comparativa como  instrumento  de  la  acción  de  concurrencia,  sin  embargo,  dicha  modalidad publicitaria se encuentra sometida a los principios que rigen toda la actividad publicitaria. En  tal  sentido,  los  anuncios  comparativos  que  respeten  dichos  principios  serán

 

 

calificados como publicidad comparativa lícita, mientras que aquellos que los vulneren serán calificados como publicidad comparativa ilícita.

3.   El  daño  sufrido  por  el  competidor  debido  al  uso  de  publicidad  comparativa  lícita constituye un daño concurrencial lícito, en aplicación del modelo social de represión de la competencia desleal, recogido en el artículo 5 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, el cual justifica dicho daño en razón del interés superior del consumidor que se ve beneficiado por la información transmitida por la publicidad.

4.   La publicidad comparativa se convierte en ilícita al vulnerar el principio de lealtad, adquiriendo  la  calidad  de  acto  de  competencia  desleal.  Esto  sucede  cuando  la publicidad comparativa pierde su carácter informativo -es decir, deja de transmitir información al consumidor- teniendo por objeto o efecto el aprovecharse indebidamente de la reputación del competidor a fin de resaltar supuestas ventajas de la oferta propia sobre supuestas desventajas de la oferta ajena.

5.   La publicidad comparativa pierde su carácter informativo cuando el anunciante utiliza opiniones o afirmaciones no comprobables, es decir, de carácter subjetivo, ya que es imposible para el consumidor comprobar si las supuestas ventajas anunciadas existen en realidad. Esta falta de carácter informativo, es decir, de objetividad, provoca que el competidor aludido sufra un daño -materializado en la detracción potencial o real de clientela- sin que el consumidor se vea beneficiado por ello. El efecto neto de este tipo de publicidad comparativa es negativo y, por ello, inaceptable para el modelo social de represión  de  la  competencia  desleal  al  que  responde  el ordenamiento nacional en materia publicitaria.

6.   La utilización de testimonios en un contexto comparativo es lícita, siempre y cuando el anunciante presente de manera objetiva el testimonio y para lo cual cuente previamente con las pruebas documentales suficientes que sustenten no sólo la existencia sino el contenido y el sentido de las afirmaciones publicitarias vertidas en el comercial.

 

OCTAVO: solicitar al Directorio del Indecopi que ordene la publicación de la presente Resolución en el diario oficial El Peruano.

 

NOVENO: aprobar el anexo interpretativo orientador que se incluye como parte integrante del presente pronunciamiento.

 

Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio Durand Carrión, Santiago Francisco Roca Tavella, Luis Bruno Seminario De Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibárcena.

 

 

 

 

 

 

 

 

JUAN FRANCISCO ROJAS LEO Presidente

 

 

ANEXO

¿CUÁL ES LA NORMA BASE DE LA PUBLICIDAD COMPARATIVA?

Decreto Legislativo N° 691. Artículo 8.- Es lícito hacer comparaciones expresas de productos, siempre y cuando no se engañe a los consumidores ni se denigre a los competidores.

La publicidad comparativa es, EN PRINCIPIO, lícita. ¿Quiere ello decir que será SIEMPRE lícita?  NO. Al igual que en el caso de la publicidad en general, la publicidad comparativa DEBE RESPETAR los principios que rigen la actividad publicitaria, entre ellos: veracidad y LEALTAD.

 

 

 

EL PRINCIPIO DE LEALTAD

Decreto Legislativo N° 691. Artículo 7.- Todo anuncio debe respetar la libre y leal competencia mercantil.

Los anuncios no deberán imitar el esquema general, el texto, el eslogan, la presentación visual, la música o efectos sonoros que otros mensajes publicitarios nacionales o extranjeros cuando la imitación pueda dar lugar a error o confusión.

Los anuncios no deben denigrar ninguna empresa, marca, producto o aviso, directamente o por implicación, sea por desprecio, ridículo o cualquier otra vía.

El principio de lealtad es un principio-guía de la actividad publicitaria en general, significa que todo anunciante debe comportarse como un leal y honesto comerciante. Su contenido es brindado por el artículo 6 del Decreto Ley N° 26122, Ley sobre Represión de la Competencia Desleal.

 

 

 

¿QUÉ ES COMPETENCIA DESLEAL?

Decreto Ley N° 26122. Artículo 6.- Se considera acto de competencia desleal y, en consecuencia, ilícito y prohibido, toda conducta que resulte contraria a la buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de actividades económicas y, en general, a las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas.

¿Se encuentra incluida la publicidad dentro del ámbito de aplicación de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal? SI. Obsérvese que la ley menciona claramente que TODA conducta contraria a (i) la buena fe comercial; (ii) el normal desenvolvimiento de actividades económicas; y, (iii) las normas de corrección en las actividades económicas, es considerada un ACTO DE COMPETENCIA DESLEAL, SIN EXCEPCIÓN ALGUNA.

 

 

 

¿POR QUÉ UTILIZAR AFIRMACIONES SUBJETIVAS EN PUBLICIDAD COMPARATIVA ES ILEGAL? Artículo 14.- Explotación de la reputación ajena: Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en

el mercado.

En particular, se reputa desleal el empleo o imitación de signos distintivos ajenos, así como el empleo de etiquetas, envases, recipientes u otros medios de identificación que en el mercado se asocien a un tercero.

El uso de afirmaciones subjetivas en publicidad comparativa es ILEGAL debido a su naturaleza de ACTO DE COMPETENCIA DESLEAL en la modalidad de EXPLOTACIÓN DE LA REPUTACIÓN AJENA.

En el viejo  MODELO PROFESIONAL de represión de la competencia desleal, la publicidad comparativa se encontraba ABSOLUTAMENTE PROHIBIDA debido a que significaba un daño al competidor.

El  MODELO SOCIAL de represión de la competencia desleal, acepta que la publicidad comparativa produce daño  al  competidor; SIN EMBARGO, afirma que la publicidad comparativa -en cuanto sirva al INTERÉS SUPERIOR DEL CONSUMIDOR brindándole INFORMACIÓN- deberá ser tolerada. En tal sentido, la publicidad comparativa basada en afirmaciones OBJETIVAS (siempre y cuando ellas sean verdaderas) será considerada LEAL y LEGAL, pues produce un DAÑO CONCURRENCIAL LÍCITO a los competidores. En cambio, la publicidad comparativa basada en afirmaciones SUBJETIVAS (las cuales no son ni verdaderas ni falsas) será considerada DESLEAL e ILEGAL, pues produce DAÑO a los competidores SIN brindar ningún beneficio a cambio   a   los   consumidores:   ES   UN   DAÑO   INJUSTIFICADO   Y,   POR   TANTO,   ILÍCITO   A   LOS COMPETIDORES.

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PRINCIPIO DE LEGALIDAD PRINCIPIO DE VERACIDAD GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN ACTIVIDAD : VENTA DE PRODUCTOS FARMACEÚTICOS

 

PROCEDENCIA      :      COMISIÓN DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL

DENUNCIANTE      :      PROCEDIMIENTO INICIADO DE OFICIO DENUNCIADO        :      NOVARTIS BIOSCIENCES PERÚ S.A. MATERIA                :      PUBLICIDAD COMERCIAL

PRINCIPIO DE LEGALIDAD PRINCIPIO DE VERACIDAD GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN

ACTIVIDAD            :      VENTA DE PRODUCTOS FARMACEÚTICOS

 

SANCIÓN: 6 UIT

 

Lima, 11 de abril de 2007

 

ANTECEDENTES

 

Mediante Resolución Nº 1 del 31 de mayo de 2006, la Comisión de Represión de la Competencia Desleal (en adelante, la Comisión) inició un procedimiento de oficio  contra  Novartis  Biosciences  Perú  S.A.  (en  adelante,  Novartis)  por  la presunta infracción a los principios de legalidad y de veracidad contenidos en los artículos 3 y 4 del Decreto Legislativo Nº 691. Ello, en tanto Novartis había difundido un anuncio televisivo en el que las advertencias y precauciones para el uso del producto anunciado “Excedrin Extra Fuerte” eran presentadas al final del anuncio y durante un tiempo aproximado de un (1) segundo. 1

 

1 Anuncio audiovisual denunciado:

 

Se muestra una escena en la que aparecen dos cabezas clavas de la cultura pre-inca Chavín, en la que una le dice a la otra: “¡Hace siglos que tengo un dolor de cabeza horroroso!, a lo que la otra responde: “Toma Excedrin y ese dolor será historia...”.

 

En la siguiente escena se muestra la imagen de una pastilla de color blanco con la letra “E”, y en la parte inferior de la pantalla aparece la siguiente frase: “Para mayor información sobre advertencias y precauciones consultar al Teléf.: 494-

2788”. Seguidamente, la pastilla se difumina en dos pastillas que vuelven a ser una, al tiempo que el locutor en off dice:

“Extra fuerte porque combina dos efectivos analgésicos”.

 

Posteriormente, se aprecia la imagen de la caja del producto Excedrin, y en la parte inferior de la pantalla aparece la siguiente frase: “La medicina para el dolor de cabeza”. Al mismo tiempo, el locutor en off indica: “Excedrin la medicina para el dolor de cabeza”.

Al final del anuncio se presentan, en texto, las advertencias y precauciones para el uso del producto anunciado: “Advertencias y precauciones

No es recomendable su uso durante el embarazo. En pacientes de edad avanzada aumenta el riesgo de toxicidad. No

tomar EXCEDRIN® por más de 10 días en caso de dolor y por más de 3 días en caso de fiebre. No exceder la dosis recomendada. No usar en niños o adolescentes en caso de enfermedades infecciosas, puede aumentar el riesgo de Síndrome de Reye. Contiene Paracetamol, no es recomendable su uso por más de 7 días, puede causar daño hepático y renal. Evitar el consumo de bebidas alcohólicas; no combinar con otros analgésicos porque inducen a efectos renales adversos. Manténgase alejado de los niños.

Para mayor información sobre advertencias y precauciones consultar a nuestra Dirección Médica al Teléf.: 494-2788.” M-SDC-13/1C

 

 

 

En sus descargos, Novartis señaló que no había infringido norma alguna debido a que en el anuncio sí se puso a disposición de los consumidores información referida a las principales advertencias y precauciones del producto “Excedrin Extra Fuerte” y que dicha información también se encontraba en otros medios publicitarios, en el rotulado del producto, y que ella podría ser conocida también gracias a la línea de consultas puesta a disposición de los consumidores. Asimismo, señaló que un consumidor razonable de productos farmacéuticos acudiría a estas fuentes de acceso a la información sobre advertencias y restricciones antes de realizar su decisión de consumo.

 

El 6 de setiembre de 2006, mediante Resolución Nº 137-2006/CCD, la Comisión sancionó a Novartis con una multa ascendente a ocho (8) UIT, por infracción a los principios de legalidad y de veracidad, establecidos en los artículos 3 y 4 del Decreto Legislativo Nº 691, ordenando su cese definitivo e inmediato.

 

La Comisión consideró que la exposición fugaz de las principales advertencias y contraindicaciones  del  producto  “Excedrin  Extra  Fuerte”  implicaba  el incumplimiento de lo  establecido  en  la  Décimo  Cuarta  Disposición Complementaria y Final del Decreto Supremo Nº 010-97-SA, Reglamento para el Registro, Control y Vigilancia Sanitaria de Productos Farmacéuticos y Afines (en adelante, el Reglamento)2 , infringiendo de este modo el principio de legalidad, contenido en el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 701.

 

Asimismo, la Comisión consideró que el anuncio infringía el principio de veracidad contenido en el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 691, debido a que la difusión de las advertencias y precauciones del producto “Excedrin Extra Fuerte” mediante una exposición fugaz, durante un tiempo menor al que demora una lectura ininterrumpida de todo el texto, ocasionó que los consumidores no pudieron acceder a información relevante para el uso del producto promocionado. En particular, la Comisión consideró que dicha información relevante consistía en las siguientes afirmaciones:  (i) no es recomendable su uso durante el embarazo; (ii) “No usar en niños o adolescentes en caso de enfermedades infecciosas (...)”; (iii) “(...) no es recomendable su uso por más de 7 días, puede causar daño hepático y renal (...)”; y, (iv) “manténgase alejado de los niños (...)”.

 

 

 

2 DECRETO SUPREMO N° 010-97-SA. REGLAMENTO PARA EL REGISTRO, CONTROL Y VIGILANCIA SANITARIA DE PRODUCTOS FARMACÉUTICOS Y AFINES, “DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS, TRANSITORIAS Y FINALES.

(...)

Décimo Cuarta.- La publicidad de productos autorizados para venta sin receta médica que aluda a las indicaciones terapéuticas  o  acción  farmacológica  del  producto,  deberá  necesariamente  consignar  o  referirse  a  las  principales advertencias y precauciones que deben observarse para su uso.”

 

 

El 15 de setiembre de 2006, Novartis interpuso recurso de apelación contra la

Resolución Nº 137-2006/CCD, argumentando lo siguiente:

 

-     La  Comisión  no  ha  validado  adecuadamente  que  los  consumidores  de productos                         farmacéuticos   no   determinan   su   decisión   de   consumo únicamente en base a la información presentada en un comercial televisivo, cuya naturaleza es fugaz. Así, si en promedio los consumidores son cada vez más diligentes para la compra de diversos productos, lo serán aún más respecto         de   medicamentos   al   conocer   que   normalmente   existen restricciones que deben consultar antes de adquirir el producto.

-     Los  consumidores  de  productos  farmacéuticos  regularmente  buscarán informarse                  respecto   de   advertencias,   características,   restricciones   y contraindicaciones de los medicamentos que adquieren. Esta información es brindada a través de consultas a profesionales de la salud en establecimientos farmacéuticos o mediante los diversos medios publicitarios escritos      del   producto   Excedrin   –   que   brindan   información   sobre restricciones y contraindicaciones – que se encuentran   en dichos establecimientos.

-     Existe información suficiente en el rotulado del producto Excedrin, por lo que     al   revisar   el   empaque,   el   consumidor   podrá   conocer   las

recomendaciones   aplicables   al   producto,   de   manera   adicional   a   la

información difundida en otros anuncios publicitarios.

-     Novartis   proporciona   además   información   a   las   consultas   de   sus consumidores o potenciales consumidores mediante una asesoría post- venta.

-     La exposición de las advertencias del producto Excedrin tuvo una duración corta debido a los altos costos de los anuncios publicitarios televisivos y se hizo de acuerdo a los estándares de este tipo de publicidad.

-     Un   consumidor   razonable,   al   conocer   que   un   producto   presentaba restricciones, tendría la inquietud de profundizar sobre la naturaleza de las mismas al momento de adquirir el producto.

-     No se ha infringido el principio de legalidad, ya que la información sobre las advertencias y restricciones sí estaba contenida en el anuncio televisivo, lo que ha sido ratificado por la Comisión. El hecho de que la información se considere “fugaz” responde a las características propias de la publicidad televisiva.

 

El 16 de noviembre de 2006, Novartis solicitó que se le conceda el uso de la palabra.

 

 

El 1 de marzo de 2007, Novartis presentó un escrito adicional solicitando la graduación  de  la  multa,  reconociendo  que  en  el  anuncio  televisivo  existió  un defecto involuntario pero que este tuvo un efecto mínimo, ya que los  demás medios difundidos (folletos, colgantes, trípticos, rotulado y blisters) sí contienen información sobre las advertencias y contradicciones del producto “Excedrin Extra Fuerte”. Asimismo, señaló que ha adoptado las medidas necesarias para asegurarse que la información sobre advertencias y contraindicaciones de los productos en comerciales televisivos puedan ser aprehendidas por los usuarios mediante una lectura ininterrumpida de las mismas. Finalmente, indicó que debido a que se trataba de un anuncio televisivo de naturaleza fugaz, su difusión no ha sido significativa.

 

El 11 de abril de 2007 se llevó a cabo la Audiencia de Informe Oral.

 

ANÁLISIS

 

El Principio de Legalidad

 

1.      El  principio  de  legalidad  recogido  en  el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 691 dispone que los anuncios publicitarios deben respetar la Constitución y las leyes3 . Asimismo, la Décimo Cuarta Disposición Complementaria y Final del Reglamento dispone que la publicidad de productos autorizados para venta sin receta médica debe necesariamente consignar o referirse a las principales advertencias y precauciones que deben observarse para su uso4 .

 

2.      La  información  prevista  en  el  Reglamento  constituye  información  que  el legislador ha decidido que se encuentre siempre al alcance del receptor de anuncios publicitarios de este tipo de productos farmacéuticos, considerando la importancia que tienen estas advertencias y precauciones en el consumo de productos que inciden en la salud de las personas.

 

3.     En el presente caso, ha quedado acreditado que Novartis promocionó su producto “Excedrin Extra Fuerte” a través de un anuncio publicitario televisivo en el que se incluyó las siguientes indicaciones:

 

 

 

 

3   DECRETO LEGISLATIVO Nº 691, Artículo 3.- Los anuncios deben respetar la Constitución y las leyes (...).

 

4    DECRETO SUPREMO Nº 010-97-SA, Décimo Cuarta Disposición Complementaria   y Final.- La publicidad de productos autorizados para venta sin receta médica, que aluda a las indicaciones terapéuticas o acción farmacológica del producto,  deberá  necesariamente consignar  o  referirse  a  las  principales  advertencias  y  precauciones  que  deben observarse para su uso. (Subrayado añadido)

 

 

“Advertencias y precauciones

No es recomendable su uso durante el embarazo. En pacientes de edad avanzada aumenta el riesgo de toxicidad. No tomar EXCEDRIN® por más de 10 días en caso de dolor y por más de 3 días en caso de fiebre. No exceder la dosis recomendada. No usar en  niños  o  adolescentes  en  caso  de  enfermedades  infecciosas, puede aumentar el riesgo de Síndrome de Reye. Contiene Paracetamol, no es recomendable su uso por más de 7 días, puede causar daño hepático y renal. Evitar el consumo de bebidas alcohólicas; no combinar con otros analgésicos porque inducen a efectos renales adversos. Manténgase alejado de los niños.

Para mayor información sobre advertencias y precauciones consultar a nuestra Dirección Médica al Teléf.: 494-2788.”

 

4.      Sin embargo, estas indicaciones aparecen en la última imagen del anuncio por un espacio aproximado de un (1) segundo, lo que ocasiona que los consumidores no puedan acceder a toda la información ahí contenida.

 

5.      Teniendo  en  consideración  la  finalidad  del  Reglamento  consistente  en transmitir información que el legislador ha considerado esencial en este tipo de anuncios publicitarios, la Sala considera que su exposición fugaz, como la efectuada por Novartis, es una manera indirecta de incumplir el mandato del Reglamento, debido a que la exposición fugaz de las advertencias y precauciones tiene el mismo efecto que la omisión de dicha información, en tanto no puede ser aprehendida por el consumidor.

 

6.      El propio denunciado ha reconocido que por un error “no logró adecuar su comercial televisivo” y que “existió una deficiencia en el anuncio televisivo”, dado   que    la    difusión    de    la    información    sobre    advertencias    y contraindicaciones de “Excedrin Extra Fuerte” no podía ser aprehendida por los usuarios, mediante su lectura ininterrumpida.5

 

7.      Aun cuando la exposición temporal de la información puede variar de acuerdo al medio publicitario utilizado, debe tenerse en cuenta que el Reglamento no hace distinción entre estos medios, imponiendo un deber general a los anunciantes  de  consignar  las  principales  advertencias  y  precauciones  a seguir para el consumo de productos farmacéuticos, de venta sin receta médica.

 

 

 

5 Escrito de Novartis del 28 de febrero de 2007, que obra a fojas 291 – 296 del Expediente.

 

 

8.      Al haber incumplido la obligación dispuesta en la Décimo Cuarta Disposición Complementaria     y     Final     del     Reglamento,     y     consecuentemente, consecuentemente, Novartis infringió el principio de legalidad en materia publicitaria contenido en el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 691, por lo que corresponde confirmar la Resolución Nº137-2006/CCD en este extremo. En este sentido, corresponde también confirmar la medida complementaria de cese definitivo e inmediato de la difusión del anuncio infractor u otros, en tanto omitan presentar la información relativa a las principales advertencias y precauciones del uso del producto “Excedrin Extra Fuerte” de manera tal que pueda ser aprehendida por los consumidores.

 

El Principio de Veracidad

 

9.      En la Resolución apelada, la Comisión consideró que adicionalmente a la infracción al principio de legalidad, la exposición fugaz de las principales advertencias y precauciones del producto “Excedrin Extra Fuerte” infringió el principio  de  veracidad  contenido  en  el  artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 691, dado que ello impidió que los consumidores accedieran a información relevante para el uso del producto publicitado, induciéndolos a error sobre sus características.

 

10.    Sin embargo, en el caso de la publicidad de productos farmacéuticos para venta sin receta médica existe un dispositivo expreso que prevé la obligatoriedad  de  consignar  determinada  información,  con  lo  cual,  los posibles riesgos que podría enfrentar un consumidor frente a anuncios publicitarios que omitan esta información, se ven contrarrestados por la obligación que tienen los anunciantes de respetar las disposiciones que regulan la obligatoriedad de consignar las principales y advertencias para el uso de este tipo de productos.

 

11.    La omisión o exposición fugaz de las principales advertencias y precauciones de productos farmacéuticos de venta sin receta médica debe ser sancionada por infracción al principio de legalidad publicitaria, por lo que no se requiere un análisis ulterior respecto a si estas conductas inducen a error a los consumidores.

 

12.    Lo   expresado   previamente   no   impide   que   aspectos   distintos   de   las principales                       advertencias   y   precauciones   de   productos   farmacéuticos, contenidos en un anuncio publicitario se analicen por presunta infracción al principio de veracidad, en tanto presenten información falsa o engañosa.

 

 

 

13.    En el presente caso, la Comisión consideró que Novartis infringió el principio de veracidad únicamente sobre la base de la exposición fugaz de las principales advertencias y precauciones del producto “Excedrin Extra Fuerte”, análisis que resultaba inncesario toda vez que los posibles efectos de dicha exposición fugaz ya han sido contrarrestados por el mandato del Reglamento, cuyo  incumplimiento  ha  sido  sancionado  por  infracción  al  principio  de legalidad conforme al artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 691.

 

14.   Por  las  consideraciones  precedentes, corresponde revocar la Resolución

Nº 137-2006/CCD y declarar infundada la denuncia en este extremo. Graduación de la sanción

15.    El artículo 16 del Decreto Legislativo N° 691 delimita la cuantía de las multas que pueden ser impuestas por la Comisión6 . Por tanto, para determinar el monto de la multa a imponer a Novartis debe tenerse en cuenta que la infracción  verificada  involucra  la  omisión  de  información  referida  a  un producto relacionado con la salud de las personas, cuyo consumo puede afectarla si no se observan las precauciones y advertencias inherentes al mismo.

 

16.    Con  la  finalidad  de  establecer  si  el  monto  de  la  multa  impuesta  por  la Comisión guarda proporción con la infracción detectada, debe valorarse no sólo  el  daño  efectivo  sino  también  el  daño  potencial  que  la  conducta verificada pudo generar en los consumidores, por lo que debe tenerse presente que el anuncio cuestionado fue difundido en el mayor medio de comunicación masiva, que es la televisión.

 

17.    En materia de publicidad comercial, la comisión de una infracción al Decreto Legislativo Nº 691 se produce desde el momento de su difusión, sin perjuicio de que un consumidor vea afectada o no su decisión de consumo, por la información adicional a la que puede acceder a través de distintos medios publicitarios o de la información contenida en el propio rotulado del producto,

 

 

6      DECRETO LEGISLATIVO Nº  691,  Artículo 16.- El  incumplimiento de  las normas establecidas por  este Decreto Legislativo dará lugar a la aplicación de una sanción de amonestación o de multa, sin perjuicio de que la Comisión ordene en su caso la cesación de anuncios y/o la rectificación publicitaria.

Las multas que la Comisión de Represión de la Competencia Desleal podrá establecer por infracciones al presente

Decreto Legislativo serán de hasta cien (100) UIT. La imposición y graduación de las multas será determinada por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, teniendo en consideración la gravedad de la falta, la difusión del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión. (...).

 

 

lo que ocasionará únicamente que no se produzca una infracción conjunta a las normas de protección al consumidor.

 

18.    Sin perjuicio de ello, Novartis ha acreditado que el riesgo al que se vieron expuestos los consumidores fue reducido porque en los demás medios que publicitaban el producto “Excedrin Extra Fuerte”, así como en su rotulado se indicaban las advertencias y contraindicaciones para su uso. De este modo, pese a que se ha producido una infracción al Decreto Legislativo Nº 691, el riesgo potencial de afectación a los consumidores se ha visto reducido con la conducta de Novartis.

 

19.    En  tal  sentido,  considerando  que  se  ha  observado  la  existencia  de  un atenuante, se justifica la reducción de la sanción impuesta a la investigada, la cual queda establecida en seis (6) UIT.

 

RESUELVE

 

PRIMERO: confirmar la Resolución Nº 137-2006/CCD en el extremo que declara fundado el procedimiento seguido de oficio contra Novartis Biosciences Perú S.A. por infracción al principio de legalidad, establecido en el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 691.

 

SEGUNDO: revocar la Resolución Nº 137-2006/CCD, y declarar infundada la denuncia seguida de oficio contra Novartis Biosciences Perú S.A. por infracción al principio de veracidad, establecido en el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 691.

 

TERCERO: modificar la Resolución Nº 137-2006/CCD en el extremo que sanciona a Novartis Biosciences Perú S.A. con una multa ascendente a ocho (8) UIT y reformándola, se fija la multa en seis (6) UIT.

 

Con la intervención de los señores vocales: Rosa María Graciela Ortiz Origgi, Juan Ángel Candela Gómez de la Torre y Juan Luis Avendaño Valdez.

 

 

 

 

 

 

ROSA MARÍA GRACIELA ORTIZ ORIGGI Presidenta

 

 

El voto singular del señor vocal Luis José Diez Canseco Núñez es el siguiente:

 

Concuerdo con el voto en mayoría respecto de la sanción impuesta a Novartis por infracción al principio de legalidad, toda vez que no  se puede desconocer el mandato expreso contenido en normas imperativas, como es el caso de la Décimo Cuarta Disposición Complementaria y Final del Reglamento para el Registro, Control y Vigilancia Sanitaria de Productos Farmacéuticos y Afines, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 010-97-SA.

 

Sin embargo, considero importante precisar que las exigencias normativas de consignar necesariamente en todo tipo de anuncios publicitarios información sobre las principales advertencias y precauciones para el uso de estos bienes; además de imprecisas al no establecer parámetros adecuados, encarecen los costos de la actividad publicitaria comercial  y, de manera indirecta, los costos de transacción en el mercado. Dichas exigencias generan desincentivos a la actividad publicitaria; la misma que constituye en general un mecanismo importante de transmisión de información a los consumidores.

 

Estas disposiciones tienen una finalidad razonable cual es lograr el acceso de los consumidores a información relevante sobre determinados bienes o servicios, atendiendo a sus características particulares. Empero, dicha finalidad, la misma que es de suyo atendible debido a que se trata de productos vinculados con la salud, puede entrar en conflicto con otros principios jurídicos, incluso consagrados constitucionalmente, como es el caso de la no discriminación. En efecto, los requisitos establecidos en la normativa objeto de análisis, si bien tienen por objeto brindar   información   a   los   consumidores   -que   también   es   un   principio constitucional-, tienen igualmente el efecto potencial o real de generar discriminación entre medios de comunicación social, puesto que para cumplir con dicha normativa, los anunciantes se verán en la obligación de marginar su publicidad de unos medios para favorecer a otros.

 

En otra palabras, con objeto de informar a los consumidores, los anunciantes deberán consignar la información que manda la normativa estudiada, en medios publicitarios que, incluso menos onerosos, permiten la apreciación pausada de mayor cantidad de información, como es el caso de los impresos.

 

Normativa como la vigente, sobre la que es válido referir el principio de Ulpiano en su Digesto, dura lex sed lex, debe ser cumplida. Por ello mi voto es por sancionar a  Novartis.  Empero  creo  que  deberían  promoverse  acciones  legislativas  que

 

 

permitan buscar un punto que brinde equilibrio o concilie el interés de los consumidores y de los empresarios puesto que de otra manera no se podrán desarrollar campañas publicitarias en ciertos medios de comunicación social. Establecer vallas de la envergadura de la contenida en la legislación vigente -que a simple vista parecen oportunas-, pueden a la larga atentar contra uno de los fines de la normativa publicitaria, cual es brindar información a los consumidores para que puedan llevar a cabo mejores decisiones de compra. En efecto en la medida que la normativa tiene el efecto de impedir hacer publicidad en ciertos medios de comunicación social, ello restringe las opciones con las que cuentan los consumidores para informarse adecuadamente.

 

 

 

 

 

 

 

LUIS JOSÉ DIEZ CANSECO NÚÑEZ

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ACTOS DE ENGAÑO GRADUACION DE LA SANCION MEDIDAS COMPLEMENTARIAS ACTIVIDAD : ELABORACION DE ACEITES Y GRASAS DE ORIGEN VEGETAL Y ANIMAL

 

 

PROCEDENCIA   :       COMISION   DE   REPRESION   DE   LA   COMPETENCIA DESLEAL (LA COMISION)

PROCEDIMIENTO SEGUIDO DE OFICIO

INVESTIGADO     :       SUPERMERCADOS    SANTA    ISABEL    S.A.    (SANTA ISABEL)

MATERIA               :       COMPETENCIA DESLEAL ACTOS DE ENGAÑO GRADUACION DE LA SANCION MEDIDAS COMPLEMENTARIAS

ACTIVIDAD          :        ELABORACION DE ACEITES Y GRASAS DE ORIGEN VEGETAL Y ANIMAL

 

SUMILLA:  en  el  procedimiento  seguido  de  oficio  por  la  Comisión  de Represión de la Competencia Desleal contra Supermercados Santa Isabel S.A. por infracción a las normas sobre represión de la competencia desleal, la Sala ha resuelto lo siguiente:

 

(i)         Confirmar  la  Resolución  N°  015-2003/CCD-INDECOPI  emitida  por  la

Comisión de Represión de la Competencia Desleal el 25 de febrero de

2003 en el extremo que declaró la existencia de una infracción por parte de Supermercados Santa Isabel S.A. al artículo 4º de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor,   modificándola en sus fundamentos.

 

Supermercados Santa Isabel S.A. comercializó Aceite Vegetal Bell´s Light induciendo a error a los consumidores acerca de las características del mismo, toda vez que el mencionado producto no reunía las condiciones que le atribuiría un consumidor razonable para ser considerado un producto "light", es decir, menor número de calorías, sino que, por  el  contrario,  contenía  el  mismo  número  de calorías por porción que el producto Aceite Bell´s regular.

 

(ii)          Confirmar  la  Resolución  N°  015-2003/CCD-INDECOPI  en  el  extremo que impuso a Supermercados Santa Isabel S.A. una multa ascendente a cinco (5) Unidades Impositivas Tributarias.

 

SANCION: 5 UIT

 

Lima, 26 de noviembre de 2003

 

 

 

 

 

M-SDC-02/1B

 

 

 

I           ANTECEDENTES

 

Mediante Resolución N° 1 del 16 de mayo de 2002, la Comisión inició un procedimiento de oficio contra Santa Isabel por presuntas infracciones al principio de veracidad contenido en el artículo 4° de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor cometidas con ocasión de la comercialización del producto denominado       Aceite       Vegetal       Bell´s       Light.       Mediante       Resolución N° 015-2003/CCD-INDECOPI del 25 de febrero de 2003, la Comisión identificó la existencia  de  una  infracción  al  artículo  4º  de  las  Normas  de  la  Publicidad  en Defensa del Consumidor y sancionó a la denunciada con una multa ascendente a 5

UIT. El 7 de marzo de 2003, Santa Isabel apeló de la mencionada resolución, motivo por el cual el expediente fue elevado a esta Sala.

 

En la Resolución N° 1 la Comisión consideró que, atendiendo al Informe emitido por la Secretaría Técnica de la Comisión con fecha 15 de mayo de 2002, correspondía iniciar procedimiento de oficio en contra de Santa Isabel dado que su producto Aceite Vegetal Bell´s Light no cumpliría con los estándares establecidos para ser considerado un producto "light", y por tanto, las afirmaciones difundidas por Santa Isabel respecto a las características de éste podían ser falsas e inducir a error a los consumidores respecto a las características del mismo.

 

La Comisión precisó que del referido informe se desprendía que el producto Aceite Vegetal Bell´s Light1   contenía 100 gr de grasa por cada 100 ml, es decir, 66.66 veces más de lo establecido por el Codex Alimentarius (1,5 gr por cada 100 ml). Asimismo, en el caso de las grasas saturadas, el contenido del producto Aceite Vegetal Bell´s Light era de 10,71 gr por cada 100 ml, esto es, 14,28 veces más que lo establecido por el Codex Alimentarius (0,75 por cada 10 ml). Finalmente, en el caso del total de calorías del producto Aceite Vegetal Bell´s Light éste contenía 857

 

 

 

1      La información nutricional del producto fue presentada por la empresa investigada en su escrito de fecha 16 de abril de

2002.

 

ACEITE VEGETAL BELL´S LIGHT

INFORMACION NUTRICIONAL

Colesterol

0 mg

Vitamina E

10 mg

Proteínas

0 g

Lípidos

14 g

Saturados

1,5 g

Monoinsaturados

3,6 g

Poliinsaturados

9 g

Carbohidratos

0 g

Sodio

0 g

Valor energético

120 kcal

 

 

calorías por cada 100 ml, esto es, 42,85 veces más que lo establecido por el Codex

Alimentarius (20 por cada 100 ml) 2.

 

En sus descargos Santa Isabel señaló que la publicidad de su producto Aceite Vegetal Bell´s Light estaba dirigida a un público objetivo y no a la generalidad de los consumidores. Al respecto, indicó que los productos materia de controversia sólo eran comercializados en los supermercados e hipermercados de su empresa y que la publicidad efectuada respecto de éstos se hacía - básicamente - a través de encartes publicitarios repartidos entre los clientes de las viviendas aledañas a sus establecimientos comerciales. En tal sentido, la denunciada manifestó que era en relación con este público que debía evaluarse el contenido de los anuncios publicitarios y no respecto del público en general.

 

Santa Isabel indicó que el término "light" es un vocablo proveniente del idioma inglés que traducido al castellano significa liviano o ligero, el cual es utilizado para hacer referencia a productos que cuentan con proporciones más livianas o ligeras de uno o más componentes respecto de otros productos del mismo tipo en el mercado. En este sentido, la denunciada señaló que el componente que se encontraría en menores proporciones y que determinaba que el producto sea considerado "light"   podía variar de acuerdo al producto del cual se trate, no existiendo un parámetro médico, científico o técnico para determinar cuándo un producto es "light"  ni norma técnica nacional que regule dicha materia.

 

Finalmente, la denunciada manifestó que no era lo mismo un producto "light"  que un producto "diet", el cual necesariamente implicaba un nivel de calorías más bajo que un producto regular.

 

En relación con lo señalado en el párrafo precedente, Santa Isabel manifestó que su Aceite Vegetal Bell´s Light tenía un contenido más bajo de grasas saturadas respecto al Aceite Vegetal Bell´s y al Aceite de Soya Puro y Vegetal. Asimismo, indicó que el Aceite Vegetal Bell´s Light tenía un mayor contenido de Vitamina E respecto a los otros dos productos, lo cual justificaba que el mismo haya sido

 

2      En la Resolución N° 1 la Comisión también resolvió lo siguiente:

 

(i)            requerir a Santa Isabel  para que presente la documentación que acredite que su producto Aceite Bell´s Light

tiene la característica de ser light.

(ii)           requerir a Santa Isabel que presente información sobre los precios y volumen de venta del producto materia del procedimiento desde la fecha de su lanzamiento al mercado hasta la fecha de notificación de esta resolución, así como el precio del referido producto y del producto Bell´s Aceite de Soya puro y vegetal durante el mismo período de tiempo.

(iii)          requerir a Santa Isabel que acredite que el producto materia del procedimiento efectivamente es un aceite vegetal.

(iv)          requerir a  Santa Isabel que  presente los  medios probatorios que  acrediten la  información nutricional del producto en cuestión contenida en el rotulado correspondiente al producto Aceite Bell´s Light,

(v)          ordenar a Santa Isabel  como medida cautelar el cese preventivo de la difusión en los anuncios del producto Aceite Vegetal Bell´s Light, de toda frase, imagen, ilustración y/o descripción que sea susceptible de dar a entender a un consumidor razonable, a través de una interpretación integral y superficial de las mismas, que el producto en cuestión tiene la característica de ser light.

 

 

lanzado al mercado como un producto "light". De manera adicional, Santa Isabel indicó que tanto en las etiquetas de los productos como en la publicidad efectuada a través de los encartes, se informó al consumidor que el Aceite Vegetal Bell´s Light tenía tal condición por ser un producto bajo en grasas saturadas.

 

De  otro lado, Santa Isabel  manifestó  que había contratado los servicios de la empresa  Consultores  Asociados  de  Marketing  -  CAM  PERU,  a  efectos  de determinar qué implicaba la denominación "light" para el público objetivo al que iba dirigido el producto materia de controversia. Al respecto, señaló que un significativo sector  de  clientes  de  supermercados  e  hipermercados  identificaba  el  concepto "light" como sinónimo de producto más ligero en cualquiera de sus componentes o más bajo en grasas (malas).

 

Finalmente, la denunciada señaló que su producto fue retirado en el mes de abril de

2002, por lo que debido al escaso tiempo que estuvo en el mercado - 15 meses desde la fecha de lanzamiento el 30 de enero de 2001-  era imposible que hubiera generado un perjuicio significativo en los consumidores. Adicionalmente, la denunciada presentó toda la información que le fuera requerida a través de la Resolución N° 1.

 

Para mejor resolver, la Secretaría Técnica de la Comisión formuló consultas a la Comisión de Reglamentos Técnicos y Comerciales del INDECOPI y a la Dirección General de Salud Ambiental del Ministerio de Salud respecto a la aplicación de las normas contenidas en el Codex Alimentarius con relación a las Directrices para el Uso de Declaraciones Nutricionales. Las respuestas emitidas en cada caso fueron incorporadas al expediente y puestas en conocimiento de Santa Isabel.

 

Mediante Resolución N° 015-2003/CCD-INDECOPI3, la Comisión identificó la existencia  de  una  infracción  al  artículo  4°  de  las  Normas  de  la  Publicidad  en Defensa del Consumidor, e impuso a Santa Isabel una multa de 5 UIT. Ello, por haber quedado acreditado que difundió anuncios del producto "Bell´s Aceite Vegetal

100% Puro Aceite de Girasol Light" induciendo a error a los consumidores acerca de las características del mismo, toda vez que el mencionado producto no cumplía con los parámetros establecidos en las directrices del Codex Alimentarius para ser considerado un producto "light".

 

En su apelación, Santa Isabel solicitó la revocatoria de la resolución emitida por la

Comisión, sobre la base de los siguientes argumentos:

 

(i)           Si bien el consumidor realiza un análisis superficial sobre el contenido de los anuncios publicitarios debe precisarse adecuadamente cuál es el significado que éstos atribuyen a la denominación "light". En este sentido,

 

 

3 La Resolución fue emitida el 25 de febrero de 2003.

 

 

manifestó que de acuerdo a las opiniones consultadas el significado del término "light" no es unívoco sino que alude a una declaración de propiedades comparativa entre los niveles de nutrientes y/o calorías que aportan dos o más alimentos. Asimismo, la denunciada indicó que no existe parámetro médico, técnico, científico o legal que determine objetivamente cuándo estamos ante un producto "light", sino que éste término sirve para hacer referencia a un producto que contiene en proporciones menores uno o varios componentes.

 

(ii)          De   acuerdo al estudio de mercado encargado a la empresa Consultores Asociados de Marketing, se pudo concluir que el público objetivo al que iba dirigido el producto materia de controversia  relaciona el término "light" con un producto más ligero en cualquiera de sus componentes.

 

(iii)         El Aceite Vegetal Bell´s Light presenta una diferencia en la configuración total de las grasas, en la medida que contiene una disminución de las grasas saturadas y un aumento de las grasas poliinsaturadas respecto del Aceite Bell´s regular. Al respecto, precisó que las grasas saturadas son aquéllas que aumentan el colesterol dañino en la sangre mientras que las grasas poliinsaturadas y las monoinsaturadas son las que bajan el nivel de colesterol en ésta. Señaló que por tales motivos, resultaba evidente que el Aceite Vegetal Bell´s Lihgt era un producto más liviano para el organismo.

 

(iv)         Las  normas  del  Codex  Alimnetarius  y  las  Directrices  para  el  Uso  de Declaraciones Nutricionales CAC/23-1997 no son de uso generalizado ni pretenden obligar   a   los   Estados   a   fijar   un   estándar   aceptado uniformemente. Al respecto, el Perú no ha regulado en su ordenamiento interno las características que deben presentar los aceites "light", ello a diferencia de otro tipo de aceites.

 

(v)                   La información contenida en los anuncios publicitarios no inducía a error a los consumidores en la medida que éstos no le otorgaban al término "light"  un  significado  unívoco  relacionado  con  una  menor  cantidad  de grasas y/o calorías, sino que los consumidores vinculaban dicho término a productos que contenían una composición nutricional que difería de la composición de los alimentos regulares del mismo tipo, y que por tanto, resultaban más ligeros o livianos.

 

II          CUESTIONES EN DISCUSION

 

(i)           Determinar si Santa Isabel resulta responsable por infracción al principio de veracidad previsto en el artículo 4° de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor; y,

 

 

(ii)        determinar si corresponde graduar la multa impuesta a Santa Isabel por la

Comisión.

 

III         ANALISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSION

 

III.1       El principio de veracidad

 

El artículo 4° de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor4  señala que los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las condiciones de venta. Esta es la expresión legislativa del principio de veracidad de la publicidad.

 

El sustento del principio de veracidad radica en que los anunciantes deben proporcionar a los consumidores información veraz acerca de los productos y servicios que ofrecen en el mercado, con el propósito de que los consumidores puedan adoptar una decisión de consumo adecuada a sus intereses5. Por consiguiente, sin que ello signifique un límite al derecho a competir y al uso de la creatividad en la publicidad, la transparencia y el correcto funcionamiento del mercado exigen que las empresas proporcionen información veraz.

 

Así, dicha normatividad tiene en consideración la asimetría informativa existente en el mercado, es decir, el hecho que los consumidores normalmente se encuentran en desventaja frente a los proveedores, toda vez que la información relativa al modo de fabricación, componentes, características, riesgos y otros elementos de los bienes y servicios que adquieren o contratan, es mejor conocida por las empresas que los fabrican y comercializan. Por tanto, dado que los proveedores se encuentran en mejor posibilidad de adquirir y utilizar la información relevante respecto de los

 

 

4 Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Artículo 4.-

Los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad, o exageración, puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las condiciones de venta.

 

Los anuncios de productos peligrosos deberán prevenir a los consumidores contra los correspondientes riesgos.

Los anuncios que expresen precios deberán consignar el precio total del bien o servicio, incluido el Impuesto General a las Ventas que corresponda. Cuando se anuncie precios de ventas al crédito deberá incluirse, además el importe de la cuota inicial, el monto total de los intereses y la tasa de interés efectiva anual, el monto y detalle de cualquier cargo adicional, el número de cuotas o pagos a realizar y su periodicidad.

 

5 La asimetría informativa consiste en que los proveedores de bienes y servicios, debido a su organización empresarial y a su experiencia en el mercado, manejan la información referida a sus productos y a los de su competencia (formas de producción, materias primas, características del producto, riesgos, ventajas y otros factores involucrados en sus procesos productivos) mientras que los consumidores no cuentan con dicha información. Sin embargo, parte de esta información resulta relevante para el consumidor, por cuanto, en base a ella es que podrá tomar una decisión de consumo adecuada a sus intereses. Ello determina que el consumidor tenga que incurrir en costos para acceder a dicha información, los que se incrementarán cuanto mayor sea la cantidad de información que necesite adquirir para tomar una decisión eficiente. Por eso los anunciantes están obligados a incluir en sus anuncios la información de los productos que resulte relevante para la decisión de los consumidores, dentro del contexto del mensaje publicitado.

 

 

bienes y servicios que comercializan, tienen la responsabilidad de suministrarla adecuadamente, de modo tal que no generen una impresión falsa respecto de las características de sus productos. De lo contrario, se perjudicaría no sólo a los consumidores que efectuaron una determinada elección, sino también a los competidores, reales o potenciales.

 

En este sentido, el artículo 4° de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor tiene como objetivo que, en toda actividad publicitaria, se respete la verdad, evitando que se deformen los hechos o se induzca a error3. Por tal motivo, los anunciantes están en la obligación de acreditar, a través de medios probatorios idóneos, la veracidad de las afirmaciones objetivas que difunden por medio de sus anuncios, pues éstas sirven de sustento a las decisiones de consumo que adopta el público. Ello implica que los anunciantes deben contar con el sustento probatorio que acredite la veracidad de las afirmaciones sobre las características de los productos y servicios promocionados, antes de que los anuncios sean difundidos en el mercado4.

 

Sin embargo, el referido principio de veracidad "no debe ser aplicado indiscriminadamente a toda suerte de expresiones publicitarias. Antes al contrario, con respecto a la aplicación del principio de veracidad, deben diferenciarse varios tipos de expresiones publicitarias. Estos tipos son, fundamentalmente, los tres siguientes: expresiones triviales y formuladas en términos generales; afirmaciones o apreciaciones carentes de contenido comprobable; alegaciones concretas y comprobables."5

 

El primer tipo de expresiones publicitarias corresponde a aquellas expresiones triviales que son hechas generalmente a través de frases vacías que los consumidores interpretan como incitaciones a adquirir el producto anunciado, por lo que no contienen alegaciones comprobables respecto al producto anunciado, estando exentas, por tanto, de la aplicación del principio de veracidad6.

 

La segunda categoría de expresiones publicitarias está compuesta por las afirmaciones carentes de contenido comprobable, más conocidas como juicios estimativos o valorativos. Ellas se limitan a exteriorizar una opinión del anunciante,

 

3 Este es el sentido general del principio de veracidad según la legislación comparada actual y pasada. Cfr. FERNÁNDEZ- NÓVOA, Carlos. La sujeción de las expresiones publicitarias al principio de veracidad. p.374. En Actas de Derecho Industrial. Madrid. t.2 (1975)

 

4   Decreto Legislativo Nº 691

Artículo 15°.-Cualquier ilustración, descripción o afirmación publicitaria sobre el producto anunciado será siempre susceptible de prueba por el anunciante, en cualquier momento y sin dilación, a requerimiento de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, de oficio o a pedido de parte.

 

5 Ibid., p. 374-375.

 

6 Ibid., p.375.

 

 

la cual - como todas las opiniones - es subjetiva e imposible de comprobar objetivamente.  Por  tanto,  esta  segunda  categoría  de  expresiones  publicitarias, queda también fuera del ámbito de aplicación del principio de veracidad7.

 

"El tercer tipo de expresiones publicitarias se determina por vía de exclusión frente a los dos tipos anteriores. Dos son, en efecto, los rasgos distintivos de este tercer tipo de expresiones publicitarias. A saber: por contraste con las expresiones del primer tipo, se trata de expresiones publicitarias concretas; y por contraste con las expresiones publicitarias del segundo tipo, se trata de expresiones publicitarias comprobables."8  Es a este tercer tipo de expresiones publicitarias al que debe

aplicarse el principio de veracidad, ya que estas expresiones tienen carácter informativo y porque existen pautas objetivas para fijar su exactitud o inexactitud9.

 

En el presente caso, la Comisión determinó que Santa Isabel habría incurrido en una infracción al principio de veracidad toda vez que su producto Aceite Vegetal Bell´s   Light no cumplía con los parámetros establecidos en las directrices del Codex  Alimentarius  para  ser  considerado  un  producto  light  sino  que,  por  el contrario, el mismo contenía niveles similares de grasas y kilocalorías que el producto Aceite Vegetal Bell´s, con lo cual inducía a error a los consumidores.

 

Al respecto, y de conformidad con los criterios reseñados en los párrafos precedentes, resulta importante iniciar el análisis del presente caso señalando que se ha verificado el uso de expresiones publicitarias comprobables de parte de la empresa denunciada. Ello debido a que ésta incluyó en la publicidad del producto materia de controversia el término "light", el cual constituye una afirmación que el consumidor razonable percibe, mediante una interpretación integral y superficial, como objetivamente comprobable, es decir, mensurable mediante un sistema de medición comúnmente aceptado. Por tanto, una vez determinada la aplicabilidad del principio de veracidad al presente caso, resta verificar si el mensaje publicitario cuestionado, infringe el principio de veracidad.

 

Conforme esta Sala ha señalado en anteriores oportunidades, las normas técnicas no tienen carácter obligatorio sino que establecen un marco de referencia acerca de las características de un producto y, en tal sentido, tienen por finalidad reducir los costos de información al uniformizar las denominaciones que se da a los diversos productos ofrecidos en el mercado, facilitando de este modo la elección de los mismos por parte de los consumidores13.

 

7 Ibid., p.376.

 

8 Ibid., p.378.

 

9 Ibid., p.378-379.

 

13 Ver Resolución N° 0264-1998/TDC-INDECOPI de fecha 25 de setiembre de 1998 en los Expedientes N° 008-98/CCD y

N° 018-1998/CCD seguido por Vita Vida S.A. y la Asociación de Industriales Lácteos contra Friesland del Perú S.A.

 

 

 

Por tales motivos, y sin perjuicio de los criterios cuantitativos establecidos en el Codex Alimentarius, lo importante es que la publicidad de los productos recoja los elementos esenciales para que un consumidor razonable pueda adoptar una decisión adecuada.

 

Al respecto, un consumidor razonable no interpreta el término light como una nomenclatura  o  especificación  establecida  en  una  norma  técnica  determinada (como si ocurriría, por ejemplo, cuando se consignan datos como "Hoja A4" o "Cable N° 14"), sino que le atribuye el significado que coloquialmente se atribuye a dicho término.

 

Si bien "light" es un vocablo del idioma inglés, éste ha sido incorporado al idioma castellano para hacer referencia a "bajos contenidos". Así, tratándose de alimentos, la inclusión del término "light" en la denominación del producto es empleada para transmitir la idea que se trata de un producto que contiene menos calorías que las habituales14.

 

En este sentido, frente a un producto que se ofrece como "aceite light", un consumidor entenderá que se trata de un aceite que contiene un menor número de calorías que el aceite regular, y que por tanto, engordará menos que éste.

 

Porción 14 g

Colesterol (g)

0

Vitamina E (mg)

10

Proteínas (g)

0

Lípidos (g)

14,0

Saturadas (g)

1,5

Monoinsaturadas (g)

3,6

Poliinsaturadas (g)

9,0

Carbohidratos (g)

0

Sodio (g)

0

 

 

En el presente caso, Santa Isabel colocó en el mercado el Aceite Vegetal Bell´s Light, cuya composición no presenta diferencias sustanciales relevantes respecto al Aceite Vegetal Bell´s:

 

Aceite Vegetal Bell´s

(regular)


Aceite Vegetal Bell´s Light

 

 

Porción 14 g

Colesterol (g)

0

Vitamina E (mg)

3,5

Proteínas (g)

0

Lípidos (g)

14,02

Saturadas (g)

1,98

Monoinsaturadas (g)

3,2

Poliinsaturadas (g)

8,84

Carbohidratos (g)

0

Sodio (g)

0

 

14     Ese es el significado que el Diccionario de la Real Academia Española le atribuye al término light:

 

"light.

(Voz ing.).

 

1. adj. Dicho de una bebida o de un alimento elaborado: Con menos calorías que las habituales (…)"

 

 

Valor Energético (kcal)             120                  Valor Energético (kcal)              120

 

De la comparación de la composición nutricional de ambos productos se puede apreciar que éstos cuentan  con  el  mismo  número  de  calorías  por  porción,  no obstante lo cual, difieren en la proporción de Vitamina E, grasas saturadas, monoinsaturadas y poliinsaturadas, y de manera mínima en la proporción de lípidos (0,2 g de diferencia). Así, el Aceite Vegetal Bell´s Light posee una menor proporción de grasas saturadas y mayor proporción de grasas poliinsaturadas y Vitamina E respecto al Aceite Vegetal Bell´s.

 

Es cierto, tal como afirmó la denunciada, que la mayor proporción de grasas monoinstarudas  y  poliinsaturadas  que  contiene  el  aceite  denominado  "light" presenta ventajas nutricionales frente al aceite "regular", en tanto éstos contribuyen a disminuir altos niveles de colesterol en la sangre, asimismo, es cierto que la mayor cantidad de Vitamina E podría generar efectos beneficiosos en el organismo de los consumidores que lo ingieran, sin embargo, ello no implica que el producto cuente con la condición de "light" en la acepción que comúnmente le atribuiría un consumidor. Al respecto, la denunciada señaló que de manera adicional al término "light", las etiquetas de sus productos ofrecían a los consumidores información relativa a los componentes contenidos en los aceites comercializados - mayor cantidad de Vitamina E y de grasas monoinsaturadas y poliinsaturadas, así como la menor cantidad de lípidos - los cuales generaban una serie de beneficios que justificaban que sus aceites contengan la denominación "light"; sin embargo, como señaló en párrafos precedentes un consumidor razonable identifica dicho término con producto bajo en calorías, motivo el cual éste entenderá que "light" es una cualidad adicional a los contenidos señalados en la etiqueta.

 

Por tanto, el uso del término "light" en la publicidad del producto Aceite Vegetal Bell´s Light constituye información engañosa que puede inducir a error a los consumidores con relación a las características de dicho alimento y, en tal sentido, una transgresión al principio de veracidad recogido en el artículo 4° de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, toda vez que el mencionado producto no reune las condiciones que le atribuiría un consumidor razonable para ser considerado un producto "light", es decir, menor número de calorías, sino que por el contrario, el mismo contenía niveles similares de grasas y el mismo número de calorías que el producto Aceite Vegetal Bell´s.

 

En tal sentido, corresponde confirmar la resolución apelada en el extremo que determinó que Santa Isabel había infringido el artículo 4° de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, modificándola en sus fundamentos.

 

III.2      Graduación de la sanción

 

 

De  lo actuado en el procedimiento,  ha  podido verificarse que Santa Isabel es responsable por la comisión de infracciones al principio de veracidad en tanto ha quedado acreditado  que hizo  uso del término "light" en la publicidad del producto Aceite Vegetal Bell´s Light induciendo a error a los consumidores, toda vez que su producto no reunía las condiciones para ser considerado un producto "light".

 

El artículo 24° de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, modificado por el artículo 15° del Decreto Legislativo N° 807, dispone que la imposición y graduación de  las  multas  por  actos  de  competencia  desleal  serán  determinadas  por  la Comisión y por esta Sala, teniendo en cuenta la gravedad de la falta, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que pudiere ocasionar en el mercado y otros criterios que para el caso en particular la Comisión considere pertinentes10.

 

En el presente caso, la Sala considera que la infracción cometida es de gravedad teniendo en cuenta el daño ocasionado a los consumidores que fueron inducidos a error al comprar un producto que no cumplía con la característica ofrecida y, sobre todo, considerando que el defecto de información, podía conducir a afectar negativamente la salud de los consumidores, que podían incrementar su consumo de  aceite  al  considerar  que  se  trataba  de  un  producto  “light”  con  un  menor contenido de grasas y aporte de calorías. Ello, toda vez que si bien no se ha demostrado que el producto pudiese poner en peligro la salud de los consumidores, pues difícilmente un consumidor razonable incrementaría su consumo de aceite a tal punto, si pudo tener un impacto negativo en su salud, en la medida que un alza en el consumo de tal producto, puede dar lugar a un aumento de peso, con las consecuencias que ello acarrea para los consumidores, que pudieron actuar bajo la idea que el producto era "light".

 

Por tanto, teniendo en cuenta los elementos de juicio anteriormente descritos, corresponde confirmar la sanción de 5 UIT impuesta por la Comisión.

 

 

 

 

IV         RESOLUCION DE LA SALA

 

 

 

10    LEY DE REPRESION DE LA COMPETENCIA DESLEAL, Artículo 24.- El incumplimiento de las normas establecidas por esta Ley dará lugar a la aplicación de una sanción de amonestación o de multa, sin perjuicio de las medidas que se dicten para la cesación de los actos de competencia desleal o para evitar que éstos se produzcan.

 

Las multas que la Comisión de Represión de la Competencia Desleal podrá establecer por infracciones a la presente Ley serán de hasta cien (100) UIT. La imposición y graduación de las multas será determinada por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, teniendo en consideración la gravedad de la falta, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que pudiesen ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión. La reincidencia se considerará circunstancia agravante, por lo que la sanción aplicable no deberá ser menor que la sanción precedente.

 

 

PRIMERO: confirmar la Resolución N° 015-2003/CCD-INDECOPI emitida por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal el 25 de febrero de 2003 que declaró la existencia de una infracción por parte de Supermercados Santa Isabel S.A. al artículo 4º de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, modificándola en sus fundamentos.

 

SEGUNDO: confirmar la Resolución N° 015-2003/CCD-INDECOPI en el extremo que impuso a Supermercados Santa Isabel S.A. una multa ascendente a cinco (5) Unidades Impositivas Tributarias.

 

Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio Durand Carrión, Santiago Francisco Roca Tavella, Luis Bruno Seminario De Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibárcena.

 

 

 

 

 

 

 

JUAN FRANCISCO ROJAS LEO Presidente

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PRINCIPIO DE VERACIDAD ACTIVIDAD : VENTA DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala de Defensa de la Competencia

RESOLUCIÓN 0484-2008/TDC-INDECOPI EXPEDIENTE 125-2007/CCD

 

 

PROCEDENCIA     :         COMISIÓN DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL

DENUNCIANTE     :         MANUEL  ALEJANDRO VARGAS ECHAÍZ

DENUNCIADO       :         IMPORTACIONES POLO S.R.L.

MATERIA                 :         PUBLICIDAD COMERCIAL PRINCIPIO DE VERACIDAD

ACTIVIDAD            :         VENTA DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES Lima, 11 de marzo de 2008

ANTECEDENTES

 

1.      El 2 de julio de 2007, el señor Manuel Alejandro Vargas Echaíz   (en adelante,                    el   señor   Vargas)   denunció   a   Importaciones   Polo   S.R.L. (Importaciones Polo)1    por presunta infracción al  principio  de  veracidad establecido en el artículo 4 del Decreto Legislativo 691. Señaló que el 4 de marzo y el 11 de abril de 2007 Importaciones Polo publicó dos anuncios en el diario El Comercio, a través de los cuales promocionaba la venta de máquinas sin indicar el número de unidades disponibles para la venta.

 

2.      El  5  de  julio  de  2007,  la  Comisión  de  Represión  de  la  Competencia Desleal (en adelante, la Comisión), admitió a trámite la denuncia y requirió a la empresa denunciada que remita: (i) copia de todos los anuncios de naturaleza similar a los cuestionados en el procedimiento que hayan sido difundidos, señalando los medios de comunicación empleados para dicha difusión, (ii) periodos, cantidad y frecuencia de la difusión de los anuncios materia de imputación y de aquellos similares, (iii) el número de unidades disponibles en las ofertas anunciadas, (iv) el volumen de ventas de los productos anunciados en las ofertas materia de denuncia, durante la vigencia de las mismas.

 

3.      Mediante escrito presentado el 16 de julio de 2007, Importaciones Polo absolvió el requerimiento de la Comisión y señaló que el artículo 4 del Decreto Legislativo 691 no exige que se consigne el número de unidades de los productos ofertados, por lo que la denuncia del señor Vargas era infundada.

 

 

 

 

1 R.U.C. 20343211326

M-SDC-13/1E

 

 

4.      Mediante Resolución 139-2007/CCD-INDECOPI del 9 de agosto de 2007, la Comisión declaró fundada la denuncia del señor Vargas contra Importaciones el Polo por considerar que el anuncio materia de denuncia constituía una oferta que promociona bienes con un precio concreto en un momento determinado, por lo que al haberse acreditado que no cumplía con las exigencias establecidas en el artículo 11 del Decreto Supremo 20-

94-ITINCI la sancionó con una multa de una (1) Unidad Impositiva Tributaria (en adelante, UIT) y condenó a la empresa denunciada al pago de las costas y costos.

 

5.     El 22 de agosto de 2007, Importaciones Polo apeló la Resolución 139-

2007/CCD-INDECOPI argumentando que su anuncio estaba destinado a un rubro comercial especializado, en el cual no se requiere precisar el número de unidades disponibles para venta. También señaló que no se debía aplicar el artículo 11 del Decreto Supremo 20-94-ITINCI porque su aviso no podía ser calificado como una oferta, promoción o rebaja dado que en él no se hace referencia a una rebaja o precio inferior al precio de mercado.

 

ANÁLISIS

 

Análisis del carácter de oferta del anuncio publicitado

 

6.      En el presente caso, la Comisión señaló que el anuncio publicitado por Importaciones Polo calificaba como oferta, puesto que si bien no se mencionaba de manera explícita que los precios consignados pertenecían a una promoción o rebaja temporal del valor de sus productos, el concepto de “oferta” en términos económicos podía ser entendido como “el conjunto de bienes o mercancías que se presentan en el mercado con un precio concreto y en un momento  determinado”2 . Debido a ello,  la  Comisión consideró que el anuncio motivo de denuncia infringía el artículo 4 del Decreto Legislativo 691 por no cumplir con las exigencias establecidas en el artículo 11 del Decreto Supremo 020-94-ITINCI 3 .

 

7.      En el caso de la publicidad de ofertas, promociones y rebajas, la normativa vigente exige que se señale, inequívocamente y de manera expresa su

 

 

2           Ver Fojas 37 del Expediente.

 

3             DECRETO LEGISLATIVO 691.- Artículo 4.- Los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que directa o  indirectamente, o  por  omisión, ambigüedad o  exageración, puedan inducir a  error  al  consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las condiciones de venta (...).

 

 

vigencia, así como el número de unidades disponibles. Ello de acuerdo con lo establecido por el artículo 11 del Decreto Supremo 020-94-ITINCI – Reglamento de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor (en adelante, el Reglamento)4 .

 

8.      En su apelación, Importaciones Polo señaló que el anuncio materia de denuncia no constituye una oferta, promoción o rebaja, dado que  no hace referencia a una rebaja en el precio o a la consignación de un precio inferior al precio de mercado. Por ello, antes de determinar si el referido anuncio cumple con las exigencias establecidas en el artículo 11 del Decreto       Supremo   020-94-ITINCI,   se   debe   determinar   si   el   aviso publicitado por Importaciones Polo constituye una oferta, promoción o rebaja y por tanto, si se encuentra sometido a las exigencias estipuladas en el referido artículo.

 

9.      El  Diccionario  de  la  Real  Academia  Española  ofrece  una  definición económica del referido término, señalando que oferta es el “conjunto de bienes o mercancías que se presentan en el mercado con un precio concreto y en un momento determinado”5 . Esta es la definición utilizada por la Comisión en la Resolución 139-2007/CCD-INDECOPI para señalar que  los  anuncios  publicitados  en  el  mercado  que  consignen  el(los) precio(s) de sus mercaderías poseen una temporalidad limitada y por ende comparten la naturaleza de una rebaja o promoción.

 

10.    La palabra oferta también puede entenderse en un sentido más restrictivo como “[la] puesta a la venta de un producto rebajado de precio”6 . En otras palabras, bajo esta acepción, el término “oferta” comprendería únicamente la promoción de productos o servicios a precios inferiores en comparación con los precios de lista que las empresas mantienen en inventario.

 

11.    Esta segunda acepción es la usualmente empleada en el mercado para referirse a la promoción de un producto, entendiéndose que la palabra oferta no posee únicamente la connotación de colocación y ofrecimiento de mercancía a un precio dado en el mercado sino que dichos precios son, a su vez, inferiores a los precios que mantienen las empresas como precios establecidos. En otras palabras, bajo este criterio la palabra oferta

 

 

4       DECRETO SUPREMO 020-94-ITINCI. REGLAMENTO DE LA LEY DE NORMAS DE LA PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR, Artículo 11.- Publicidad de ofertas, rebajas y promociones. La publicidad de ofertas, rebajas y promociones deberá indicar la duración de las mismas y el número de unidades disponibles.

5       Diccionario de la Real Academia Española. Vigésima segunda edición. Oferta, acepción (6).

 

6       Diccionario de la Real Academia Española. Vigésima segunda edición. Oferta, acepción (4).

 

 

se asemeja en su significado a una rebaja u promoción, dada su calidad de temporalidad limitada, puesto que los precios promocionales suelen tender en el mediano plazo a los precios de lista.

 

12.    La  especificación  del  número  de  unidades  vendidas  en  los  anuncios publicitarios posee un sentido económico sólo bajo la segunda acepción, dada la necesidad de comunicar a los consumidores el stock de productos disponibles para venta como consecuencia de la temporalidad que enmarca el ofrecimiento de un producto por debajo de su precio establecido. Caso contrario, la necesidad de consignar dicha información no beneficia en modo alguno la decisión de compra de un consumidor, puesto que los precios de lista consignados no poseen temporalidad limitada.

 

13.    Sobre la base de lo expuesto anteriormente, se debe distinguir entre una oferta, rebaja, venta con prima o promoción publicitada, de una lista de precios diseñada o puesta de manifiesto de manera llamativa para captar la atención de los consumidores. Sólo en el primer caso resulta necesario consignar la duración y las unidades disponibles para venta, tal como dispone nuestra normativa. De otra manera se generarían costos de transacción innecesarios para las empresas que deseen anunciar sus productos en el mercado y para los consumidores. Estos costos de transacción igualmente generarían ineficiencias en el mercado.

 

14.    En ese sentido, a criterio de la Sala se debe optar por una interpretación restrictiva del término “oferta” contenido en el artículo 11 del Decreto Supremo 20-94-ITINCI; debiendo entenderse por éste únicamente a los anuncios en los que, luego de su valoración o apreciación en conjunto, según dispone el Precedente, un consumidor razonable verifica que existe una rebaja en los precios o en otras condiciones de venta.

 

15.    En ese orden de ideas, si bien el anuncio materia de denuncia consigna los precios de las maquinarias ofrecidas, no hace ninguna referencia a que dichos precios estén sometidos a un régimen de rebaja o que los mismos reflejen un valor inferior al que usualmente la empresa ofrece a sus consumidores. Todo lo contrario, la referencia que se tiene de los precios es directa y no posee temporalidad alguna, quedando claramente definida la relación entre el año de fabricación, la marca, el equipo, y el precio al que es ofrecido, sobreentendiéndose que son precios de lista.

 

16.   Por lo expuesto, dado que en el presente caso el aviso de Importaciones

 

 

Polo no califica como oferta, no resulta aplicable el artículo 11 del Decreto Supremo  20-94-ITINCI  en  relación  con  la  obligación  de  consignar  el número de unidades disponibles para venta, corresponde revocar la Resolución 139-2007/CCD-INDECOPI y reformándola, declarar infundada la denuncia del señor Vargas.

 

RESUELVE: revocar la Resolución 139-2007/CCD-INDECOPI y reformándola, declarar  infundada  la  denuncia  del  señor  Manuel  Alejandro  Vargas  Echaíz contra Importaciones Polo S.R.L. en relación con la obligación de consignar el número de unidades disponibles para venta en los anuncios publicados en el diario “El Comercio” el 4 de marzo de 2007 y el 11 de abril de 2007.

 

Con la intervención de los señores vocales Rosa María Graciela Ortiz Origgi, Juan Luis Avendaño Valdez, Luis José Diez Canseco Núñez y Camilo Nicanor Carrillo Gómez.

 

 

 

 

 

 

ROSA MARÍA GRACIELA ORTIZ ORIGGI Presidenta

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PUBLICIDAD PRINCIPIO DE VERACIDAD MEDIDAS COMPLEMENTARIAS GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN ACTIVIDAD : ENSEÑANZA SUPERIOR

 

 

 

PROCEDENCIA   :       COMISIÓN   DE   REPRESIÓN   DE   LA   COMPETENCIA DESLEAL (LA COMISIÓN)

DENUNCIANTE   :       COMISIÓN   DE   REPRESIÓN   DE   LA   COMPETENCIA DESLEAL (LA COMISIÓN) - PROCEDIMIENTO INICIADO DE OFICIO

DENUNCIADA      :       UNIVERSIDAD   PERUANA   DE   CIENCIAS   APLICADAS S.A.C. (UPC)

MATERIA             :       PUBLICIDAD

PRINCIPIO DE VERACIDAD MEDIDAS COMPLEMENTARIAS GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN

ACTIVIDAD          :       ENSEÑANZA SUPERIOR

 

SANCION: 15 UIT

 

Lima, 18 de agosto de 2004

 

I.          ANTECEDENTES

 

El 6 de febrero de 2003, mediante Carta N° 021-2003/PREV-CCD-CPC/INDECOPI, la Secretaría Técnica de la Comisión solicitó a la UPC información acerca del contenido de la frase publicitaria "El 85% de nuestros egresados ejerce su profesión".   Asimismo, la Comisión solicitó información sobre los medios de comunicación empleados para la difusión de la frase publicitaria materia de controversia, la cantidad y/o frecuencia de los anuncios difundidos, la fecha en que se inició la difusión de los anuncios publicitarios. Finalmente, la Comisión solicitó una copia de los anuncios publicitarios difundidos.

 

El 10 de febrero de 2003, la UPC cumplió con el requerimiento de información efectuado por la Secretaría Técnica de la Comisión.

 

El 29 de agosto de 2003, la Secretaría Técnica de la Comisión emitió el Informe N° 010-2003/CCD-PREV mediante el cual recomendó a la Comisión el inicio de un procedimiento de oficio en contra de la UPC por la presunta infracción al principio de veracidad, contenido en el artículo 4 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.

 

Mediante Resolución N° 1 del 22 de setiembre de 2003, la Comisión inició procedimiento de oficio en contra de la UPC por presuntas infracciones al principio de veracidad contenido en el artículo 4 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.

 

 

M-SDC-02/1B

 

 

 

En su escrito de descargos presentado el 9 de octubre de 2003, la UPC señaló que la frase "En la UPC el 85% de los egresados ejerce su profesión" acompañada de la frase "Fuente: OOL/UPC. Encuesta a egresados hasta el 2001-2 que buscaron trabajo (julio- agosto 2002)"  fue utilizada en el marco de una campaña publicitaria compuesta  por  una  serie  de  piezas  publicitarias  complementarias  difundidas  a través de la televisión, prensa escrita y folletos informativos. Al respecto, la denunciante  manifestó  que  un  análisis  integral  de  dichas  piezas,  permitía establecer la base de cálculo sobre la cual se había fijado el porcentaje incluido en el anuncio publicitario materia de controversia.

 

En tal sentido, la UPC indicó que los medios publicitarios escritos presentaban de manera adecuada y objetiva información respecto de la procedencia del porcentaje de colocación laboral, los cuales, no obstante que fueron difundidos en un número de veces menor a los anuncios publicitarios televisivos, tendrían un mayor alcance.

 

Asimismo, la denunciada señaló que la encuesta que sustenta las afirmaciones materia de controversia no presenta inconsistencias, lo anterior sobre la base de los siguientes argumentos:

 

a)          La exclusión en la muestra de las personas que se encontraban elaborando su tesis, se realizó únicamente en los supuestos que tales personas señalaron no buscar empleo de manera paralela.

 

b)          La inclusión de las personas que realizan prácticas preprofesionales como egresados que ejercen su carrera, se encuentra justificada en el hecho que, a pesar de no existir relación laboral, nos encontramos ante el ejercicio de una profesión.

 

c)           No existe restricción alguna referida al lugar de ejercicio profesional, ya que el objetivo es determinar la capacidad de colocación laboral, por tal motivo, resulta válido incluir a los egresados que laboran en el extranjero.

 

d)          Con relación a la inclusión de los egresados que desempeñan labores de actividad docente, la UPC indicó que éstos fueron incorporados en la muestra en tanto realizaban labor docente en temas vinculados a su profesión.

 

e)          Respecto de la inclusión de datos que presentaban inexactitudes, la UPC manifestó que éstos fueron incluidos por error. Asimismo, indicó que el porcentaje que tales datos representan resulta mínimo.

 

 

 

 

 

 

El 13 de octubre de 2003, la Comisión emitió la Resolución N° 2 mediante la cual ordenó a la UPC, como medida cautelar, el cese preventivo e inmediato de la difusión de anuncios relativos al porcentaje de egresados que ejercen su profesión luego de concluir sus estudios en dicha universidad, en tanto que no indique de modo claro, preciso y por un espacio de tiempo adecuado para su completo entendimiento, según corresponda,  la fuente de la cifra mostrada y cuál es el universo exacto y detallado que se analizó.

El 22 de octubre de 2003, la UPC apeló la imposición de la medida cautelar. Mediante Resolución N° 555-2003/TDC-INDECOPI del 12 de diciembre de 2003 la

Sala confirmó la Resolución N° 2 del 13 de octubre de 2003 que ordenó a la UPC una medida cautelar, modificando el alcance y contenido de ésta. En tal sentido, se ordenó a la denunciada, el cese preventivo e inmediato de la difusión de los anuncios materia del presente procedimiento, cualquiera que fuera el medio de comunicación empleado para ello, así como de toda frase, imagen, ilustración y/o descripción que fuera susceptible de dar a entender a un consumidor razonable que el 85% de la totalidad de egresados de dicha universidad tiene empleo a la fecha de difusión del anuncio.

 

Mediante Resolución N° 124-2003/CCD expedida el 17 de noviembre de 2003, la Comisión declaró que la UPC era responsable por la infracción al principio de veracidad contenido en el artículo 4 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor y, sancionó a la denunciada con una multa ascendente a quince (15) Unidades Impositivas Tributarias, ordenando su inscripción en el registro de personas infractoras. Finalmente, se ordenó a la UPC, como medida complementaria, el cese definitivo e inmediato de la difusión de anuncios relativos al porcentaje de egresados que ejercen su profesión luego de concluir sus estudios en el mencionado centro de estudios, en tanto no cuente con la documentación idónea que sustente dicha información y no se indique de modo claro, preciso y por una duración de tiempo suficiente para su completo entendimiento, según corresponda, la fuente de la cifra mostrada y las características de la encuesta efectuada.

 

El 27 de noviembre de 2003, la denunciada apeló la Resolución N° 108-2003/CCD, sobre la base de los siguientes argumentos:

 

 

 

i)         La información referida al universo sobre el que se calculó la frase "En la UPC el 85% de los egresados ejercen su profesión"  fue difundida de manera suficiente en la campaña publicitaria. En tal sentido, la UPC señaló que la información supuestamente omitida durante la campaña publicitaria estuvo a disposición  de  los  consumidores,  a  través  de  los  medios  de  publicidad escritos - dos publicaciones en el diario El Comercio, publicación de un folleto con información detallada en el mencionado diario, información en la página Web de la universidad y en las oficinas administrativas y de ingreso.

 

ii)        De conformidad con lo señalado por el estudio realizado por la empresa Starcom, los porcentajes de impacto publicitario atribuidos a la prensa televisiva y escrita por parte de la Comisión no son correctos, ya que se ha verificado que la publicidad escrita tiene una importante incidencia.

 

iii)       Respecto de la falta de documentación que sustente la veracidad de las respuestas consignadas, la UPC manifestó que había recurrido a información directa y de primer nivel, cual es el testimonio de los egresados. En tal sentido, señaló que la metodología de la encuesta fue revisada y aprobada por profesionales de la empresa Apoyo Opinión y Mercado, razón por la cual, había sido validada.

 

vi)       La Comisión no ha incluido la base legal sobre la que determinó que no hay ejercicio                  de   la   profesión   cuando   los   egresados   realizan   prácticas preprofesionales.

 

vii)      No puede excluirse a los egresados que trabajan en un negocio propio, ya que las actividades que éstos desarrollan se encontrarían directamente vinculadas a sus carreras profesionales, resultando meritorio que generen su fuente de trabajo en base a los conocimientos obtenidos.

 

viii)     La Comisión no ha sustentado los motivos por los cuales considera que la labor docente no es considerada un ejercicio de la profesión.

 

II.         CUESTIONES EN DISCUSIÓN

 

(i)           Determinar si la afirmación "En la UPC el 85% de los egresados ejercen su profesión" difundida por la UPC, transgrede el principio de veracidad contenido en el artículo 4 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.

 

 

(ii)          Determinar si corresponde dejar sin efecto las medidas complementarias ordenadas de oficio por la Comisión a la UPC.

 

(iii)        Graduar la sanción.

 

III.        ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

 

III.1      La infracción del principio de veracidad

 

La difusión, por parte de la UPC, de la afirmación "En la UPC el 85% de los egresados ejerce su profesión" en el anuncio televisado denominado "Taxi" y en otros anuncios, constituye publicidad, la cual puede ser definida como "toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones."1

 

Al  respecto,  el  artículo  4  de  las  Normas  de  la  Publicidad  en  Defensa  del Consumidor2      señala  que  los  anuncios  no  deben  contener  informaciones  ni imágenes que puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las condiciones de venta. Esta es la expresión legislativa del principio de veracidad de la publicidad.

 

El sentido del artículo 4 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor consiste en que, en toda actividad publicitaria, se respete la verdad, evitando que se deformen los hechos o se induzca a error.3     El referido principio de veracidad "no debe ser aplicado indiscriminadamente a toda suerte de expresiones publicitarias. Antes al contrario, con respecto a la aplicación del principio de veracidad, deben diferenciarse varios tipos de expresiones publicitarias. Estos tipos son, fundamentalmente,  los  tres  siguientes:  expresiones  triviales  y  formuladas  en

 

 

 

 

1 TATO PLAZA, Anxo. La Publicidad Comparativa. Madrid: Marcial Pons, 1996. p.19.

 

2 Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Artículo 4.-

Los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad, o exageración, puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las condiciones de venta.

Los anuncios de productos peligrosos deberán prevenir a los consumidores contra los correspondientes riesgos.

Los anuncios que expresen precios deberán consignar el precio total del bien o servicio, incluido el Impuesto General a las Ventas que corresponda. Cuando se anuncie precios de ventas al crédito deberá incluirse, además el importe de la cuota inicial, el monto total de los intereses y la tasa de interés efectiva anual, el monto y detalle de cualquier cargo adicional, el número de cuotas o pagos a realizar y su periodicidad.

 

3  Este es el sentido general del principio de veracidad según la legislación comparada actual y pasada. Cfr. FERNÁNDEZ- NÓVOA, Carlos. La sujeción de las expresiones publicitarias al principio de veracidad. p.374. En Actas de Derecho Industrial. Madrid. t.2 (1975)

 

 

términos generales; afirmaciones o apreciaciones carentes de contenido comprobable; alegaciones concretas y comprobables."4

 

El primer tipo de expresiones publicitarias corresponde a aquellas expresiones triviales que son hechas generalmente a través de frases vacías que los consumidores interpretan como incitaciones a adquirir el producto anunciado, por lo que no contienen alegaciones comprobables respecto al producto anunciado, estando exentas, por tanto, de la aplicación del principio de veracidad.5

 

La segunda categoría de expresiones publicitarias está compuesta por las afirmaciones carentes de contenido comprobable, más conocidas como juicios estimativos o valorativos. Ellas se limitan a exteriorizar una opinión del anunciante, la cual - como todas las opiniones - es subjetiva e imposible de comprobar objetivamente.  Por  tanto,  esta  segunda  categoría  de  expresiones  publicitarias, queda también, en principio, fuera del ámbito de aplicación del principio de veracidad.6

 

"El tercer tipo de expresiones publicitarias se determina por vía de exclusión frente a los dos tipos anteriores. Dos son, en efecto, los rasgos distintivos de este tercer tipo de expresiones publicitarias. A saber: por contraste con las expresiones del primer tipo, se trata de expresiones publicitarias concretas; y por contraste con las expresiones publicitarias del segundo tipo, se trata de expresiones publicitarias comprobables."7    Es a este tercer tipo de expresiones publicitarias al que debe aplicarse el principio de veracidad, ya que estas expresiones tienen carácter informativo y porque existen pautas objetivas para fijar su exactitud o inexactitud.8

 

En el presente caso, la Sala concuerda con la Comisión al considerar que un consumidor entendería, por un análisis superficial e integral9  de los anuncios difundidos, en especial del anuncio televisado denominado "Taxi", que la afirmación “En la UPC el 85% de los egresados ejerce su profesión” muestra un cálculo

 

 

4 Ibid., p. 374-375.

 

5 Ibid., p.375.

 

6 Ibid., p.376.

 

7 Ibid., p.378.

 

8 Ibid., p.378-379.

 

9 Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Artículo 2.-

Las normas deben interpretarse y aplicarse de buena fe, en armonía con los principios de la ética o deontología publicitaria generalmente aceptados.

Los anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta el hecho que el consumidor queda influenciado mediante un examen superficial del mensaje publicitario.

Las normas se aplican a todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los números, hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros.

 

 

respecto a todo el universo de egresados y no únicamente a aquellos que buscaron trabajo y que, además, se refiere a la totalidad de egresados a la fecha de emisión del mensaje y no sólo a aquellos egresados hasta el 2001-2. El porcentaje de egresados de una universidad que ejerce su profesión es una condición objetiva, es decir, susceptible de ser enjuiciada y comprobada en la realidad sobre la base de parámetros objetivos. Por tanto, el referido mensaje publicitario se encuentra sujeto a la aplicación del principio de veracidad.

 

Una vez determinada la aplicabilidad del principio de veracidad al presente caso, corresponde determinar si el mensaje publicitario materia de controversia, infringe el mencionado principio. En su escrito de apelación, la UPC ha manifestado que el breve tiempo por el que aparecería la fuente de información en el anuncio televisivo denominado "Taxi" no implicaría un supuesto de omisión de información relevante debido a que en otros anuncios sí se presentaba de modo adecuado la fuente de información.

 

Al respecto, debe señalarse que de la información que obra en el expediente ha quedado acreditado que el impacto en los consumidores, ocasionado como consecuencia del desarrollo de una campaña publicitaria en medios televisivos, es bastante mayor a aquel derivado de la utilización de medios publicitarios escritos. En este sentido, de conformidad con el documento denominado Sustentación de Medios  de  Campaña  "Egresados  que  buscaron  Trabajo"10      correspondiente  a Octubre 2003, ha podido verificarse que los resultados porcentuales de impacto por medio de comunicación son los siguientes:

 

Grupo Objetivo 1: Hombres y Mujeres de 15 a 22 años AB TV Abierta:  42%

TV Cable:     40% Prensa:        18%

Grupo Objetivo 2: Hombres y Mujeres de 38 a 99 años AB TV Abierta:  50%

TV Cable:    34%

Prensa:        17%

 

En tal sentido, ha quedado acreditado que el alcance de los medios de comunicación empleados por la UPC, a  efectos de publicitar los servicios que ofrece, es evidentemente diferenciado, razón por la cual no puede argumentarse que las deficiencias presentadas en el anuncio publicitario difundido en televisión son corregidas a través de un análisis integral de todas las piezas publicitarias

 

 

10 Véase a fojas 310 y 312 del expediente.

 

 

utilizadas en la campaña. Lo anterior, toda vez, que el impacto publicitario de los medios televisivos sobrepasa los alcances de los medios de prensa, motivo por el cual, no es posible considerar que los medios utilizados funcionan como instrumentos complementarios a efectos de trasladar información, ya que resulta evidente que existe un grupo de consumidores a los que no llegan las precisiones previstas en el material escrito. Por tales motivos, ha quedado acreditado que la UPC no ha cumplido con informar adecuadamente respecto del universo considerado para obtener el porcentaje anunciado, información de carácter fundamental a fin que la publicidad difundida por la denunciada pueda ser interpretada por los consumidores íntegramente y no de manera sesgada.

 

En relación con las inconsistencias verificadas en la metodología utilizada para efectuar la encuesta que sirvió como fuente a las afirmaciones materia de controversia en el presente procedimiento, debe señalarse que ésta tomó en cuenta a quienes realizan prácticas preprofesionales, a quienes laboran en el extranjero y a quienes realizan labor docente en temas afines a su profesión, sin embargo, no tomó en consideración a los egresados dedicados a realizar su tesis y que no buscan trabajo - es decir, no tomó en cuenta a la totalidad de egresados, tal como parecería sugerir el anuncio cuestionado -.

 

En tal sentido,  respecto de la inclusión de docentes en la cifra de egresados que ejercen su profesión, la Sala ha establecido que no existen argumentos suficientes que justifiquen la exclusión realizada por la Comisión. Sin embargo, el único egresado  que  se  encuentra  en  dicha  situación  es  el  señor  César  Augusto Escajadillo Saldías, motivo por el cual debe analizarse los demás argumentos materia de apelación a efectos de determinar si efectivamente se ha verificado la existencia de factores que distorsionarían el resultado de la muestra analizada.

 

En su escrito de apelación, la denunciada manifestó que la Comisión no había señalado el sustento jurídico sobre la base del cual establece que las prácticas preprofesionales no pueden ser consideradas como ejercicio de la profesión. Al respecto el artículo 16 del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Formación y Promoción Laboral, señala:

 

"LEY DE FORMACIÓN Y PROMOCIÓN LABORAL.

Artículo 16.- Las Prácticas Preprofesionales a cargo de las empresas y entidades a que se refiere el Artículo 23 tienen por objeto brindar orientación y capacitación técnica   y   profesional   a   estudiantes   y   egresados   de   cualquier   edad,   de Universidades e Institutos Superiores, así como de entidades públicas o privadas que brinden formación especializada o superior en las áreas que correspondan a su formación académica. En el caso de los egresados, la Práctica Preprofesional será por un plazo no mayor al exigido por el centro de estudios como requisito para obtener el grado o título respectivo." (Subrayado añadido)

 

 

Como puede desprenderse de la lectura del artículo 16 de la Ley de Formación y Promoción Laboral, la razón de ser de las prácticas preprofesionales es contribuir a la formación de aquellas personas que se están capacitando para ejercer una profesión. Así, como su propio nombre lo indica, las prácticas preprofesionales implican una etapa de aprendizaje previa a la obtención de un grado o título profesional y, por ende, al ejercicio del mismo. En tal sentido, la norma establece que el desarrollo de las mencionadas prácticas está sujeta a un plazo máximo no mayor al exigido por el centro de estudios como requisito para obtener el grado o título respectivo, toda vez, que el legislador considera que una vez transcurrido dicho periodo, ha concluido la etapa de formación y, por tanto, el practicante se encuentra en plena facultad para ejercer su profesión sin que sea necesaria la supervisión de un tercero.

 

De otro lado, la Ley de Formación y Promoción Laboral establece en el artículo 24:

 

"LEY DE FORMACIÓN Y PROMOCIÓN LABORAL

Artículo 24.- Los convenios de Formación Laboral Juvenil y Prácticas Preprofesionales generan exclusivamente los derechos y obligaciones que esta Ley atribuye a las partes que lo celebran. No originan vínculo laboral.

 

Artículo 25.- La subvención económica que se otorga a los participantes de los Programas de Formación Laboral Juvenil y Prácticas Preprofesionales al no tener carácter remunerativo, no está sujeta a retención a cargo del beneficiario, ni a pago alguno de cargo de la empresa, por concepto de aportaciones o contribuciones al Instituto Peruano de Seguridad Social, FONAVI, SENATI o cualquier otra análoga." (Subrayado añadido)

 

De conformidad con los artículos 24 y 25 de la Ley de Formación y Promoción Laboral,  existe  una  serie  de  diferencias  cualitativas  y  cuantitativas  en  las condiciones de contratación de practicantes y aquellos que son parte integrante de una relación laboral, tales como la remuneración - en el caso de las prácticas preprofesionales se les denomina subvención -, beneficios sociales, bonificaciones, entre otros. Al respecto, debe señalarse que la justificación que sustenta dicha diferencia se encuentra en el hecho que los practicantes están en una etapa de formación, es decir, requieren la orientación y enseñanza de personas capacitadas en las materias objeto de estudio a efectos de desarrollar y poner en ejercicio los conceptos adquiridos. Por tanto, el efectivo ejercicio de la profesión por parte de los egresados lleva consigo la culminación de la etapa de preparación preprofesional.

 

En tal sentido, el porcentaje consignado en la afirmación "En la UPC el 85% de los egresados ejercen su profesión" podría atribuirse válidamente a la existencia de relaciones laborales, ya que el público objetivo al que va dirigida la campaña publicitaria         desarrollada   por   la   UPC,   relaciona   la   realización   de   prácticas preprofesionales con la formación previa necesaria para ejercer la profesión y no el

 

 

desempeño efectivo de la misma. Adicionalmente, debe señalarse que el objetivo de los estudiantes, no es obtener una práctica preprofesional al culminar sus estudios universitarios sino ser contratados de acuerdo con la legislación laboral ordinaria. Por tales motivos, las afirmaciones materia de controversia pueden ser interpretadas en el sentido que un elevado porcentaje de egresados de la UPC logra establecer una relación laboral, lo que les permitiría ejercer su profesión.

 

En relación con el segundo grupo de personas, que de acuerdo con lo señalado por la Comisión, estaría trabajando pero no ejerciendo su profesión, debe señalarse que la UPC no ha acreditado que las actividades desarrolladas por los egresados, cuyos testimonios fueron incorporados en la muestra, se encuentren directamente vinculadas a las carreras seguidas en el mencionado centro de estudios.

 

En este sentido, si bien la denunciada ha presentado los reportes de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria - en adelante SUNAT - donde consta la obtención del Registro Unico de Contribuyentes de los egresados listados en la encuesta, dichos documentos no acreditan fehacientemente que tales personas ejerzan efectivamente su profesión, sino que únicamente da cuenta de un trámite administrativo efectuado ante la SUNAT. Asimismo, de conformidad con la información disponible en tales reportes, puede apreciarse que el 50% de éstos no hace referencia expresa a una determinada actividad empresarial sino que consignan11  el código 7499 y 9309, el primero de los cuales, de conformidad con el Código CIIU presentado por la propia denunciada, hace alusión, de manera genérica, a "Otras Actividades Empresariales"12. Asimismo, el segundo código, de acuerdo a los reportes presentados, también efectúa una referencia genérica, consignándose como actividad económica a "Otras Actividades de Tipo de Servicio NCP".

 

Respecto de la exclusión de las personas que se encuentran elaborando su tesis, debe indicarse que las afirmaciones difundidas por la UPC señalan que el grupo respecto del cual se efectuó la muestra para determinar el porcentaje de personas que ejercen su profesión, está constituido por el universo de egresados sin hacer distinción de ningún tipo, motivo por el cual, no puede argumentarse que el porcentaje   presentado   refleja,   verdaderamente,   una   intención   de   ejercicio satisfecha.

 

En el presente caso, de conformidad con lo señalado por la Comisión, ha quedado acreditado que la base de cálculo empleada a efectos de establecer el porcentaje de egresados que ejercen su profesión, no ha sido adecuadamente fijada, motivo por el cual el resultado final no constituye un reflejo exacto de lo que sucede

 

 

11   Véase a fojas 391, 392.425, 426, 428, 433 y 434

 

12   Véase a fojas 401 del Expediente.

 

 

realmente en el mercado laboral. En tal sentido, toda vez que las afirmaciones difundidas  por  la  UPC  en  su  campaña  publicitaria  no  presenta  información suficiente y exacta, corresponde confirmar la resolución apelada en el extremo que declaró fundada la denuncia por infracción al principio de veracidad.

 

III.2.   Medidas complementarias

 

El  literal b)  del artículo  19  del  Decreto Ley N° 25868, Ley de Organización y Funciones del Indecopi, señala que las Comisiones tienen la facultad de adoptar las medidas correctivas y sanciones correspondientes.13

 

En el caso específico de la Comisión, el artículo 16 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor14  determina la facultad que ésta tiene para imponer las medidas necesarias para lograr revertir los efectos que la publicidad objeto de sanción hubiera ocasionado.

 

En el presente caso, toda vez, que la medida complementaria ordenada por la Comisión cumple con la finalidad prevista en el artículo 16 de las Normas de la Publicidad  en  Defensa  del  Consumidor,  corresponde  confirmar  la  resolución apelada en el extremo que ordenó como medida complementaria, el cese definitivo e inmediato de la difusión de anuncios relativos al porcentaje de egresados que ejercen su profesión luego de concluir sus estudios en la UPC, en tanto, no se cuente  con  la  documentación  idónea  que  sustente  dicha  información  y  no  se indique de modo claro, preciso y por una duración de tiempo suficiente para su completo entendimiento, según corresponda, la fuente de la cifra mostrada y las características de la encuesta efectuada.

 

 

 

 

 

13  Decreto Ley N° 25868, Ley de Organización y Funciones del Indecopi. Artículo 19.- Las Comisiones a que se refiere el artículo anterior, tienen las siguientes características: (...)

b) resuelven en primera instancia administrativa los procesos de su competencia, así como sobre la adopción de medidas correctivas y la imposición de las sanciones correspondientes;

(...)

 

14  Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Artículo 16.-

El incumplimiento de las normas establecidas por este Decreto Legislativo dará lugar a la aplicación de una sanción de amonestación o de multa, sin perjuicio de que la Comisión ordene en su caso la cesación de los anuncios y/o la rectificación publicitaria.

Las multas que la Comisión de Represión de la Competencia Desleal podrá establecer por infracciones al presente Decreto Legislativo serán de hasta cien (100) UIT. La imposición y graduación de las multas será determinada por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, teniendo en consideración la gravedad de la falta, la difusión del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión.

La rectificación publicitaria se realizará por cuenta del infractor, en la forma que determine la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, tomando en consideración los medios que resulten idóneos para revertir los efectos que la publicidad objeto de sanción hubiera ocasionado.

 

 

 

III.3.     Graduación de la sanción

 

III.3.1   Objeto y finalidad de la sanción administrativa

 

Las sanciones de tipo administrativo tienen por principal objeto disuadir o desincentivar la realización de infracciones por parte de los administrados. El fin de las sanciones es, en último extremo, adecuar las conductas al cumplimiento de determinadas normas. A manera de ejemplo, el fin de las multas de tránsito no es sólo castigar la conducta ilícita de los automovilistas imprudentes, sino que no vuelvan  a  efectuar  maniobras  que  constituyan  imprudencia  temeraria.  En  el ejemplo, a la administración le interesa que con la sanción o la amenaza de ella, se induzca al administrado a no infringir las normas, de modo que el tránsito sea más seguro15.

 

Asimismo, debe tenerse en cuenta que en muchos supuestos no se requiere que una conducta genere un daño efectivo para que sea calificada como infracción y sea sancionada. En tales casos, la potencial afectación al bien jurídico protegido por la norma, justifica que se sancione la conducta. Un ejemplo de ello son las infracciones de tránsito por exceso de velocidad, en ellas no se requiere que el conductor haya atropellado a algún peatón u ocasionado un choque para imponerle una sanción, bastará que se verifique la conducta infractora, en atención a los efectos potenciales de su conducta sobre los bienes jurídicos protegidos por las normas de tránsito, como son la seguridad de los peatones y conductores.

 

Para lograr dicho objetivo, es preciso que la magnitud de las sanciones administrativas sea mayor o igual al beneficio esperado por los administrados por la comisión  de  las  infracciones.  De  lo  contrario,  los  administrados  recibirían  el mensaje de que, aún en caso que las conductas infractoras fuesen detectadas, el beneficio obtenido con la infracción será superior a la sanción administrativa, razón por la que podrían optar por cometer la infracción. Por ello, el artículo 230 de la Ley del   Procedimiento   Administrativo   General,   al   desarrollar   el   principio   de razonabilidad, señala que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción.

 

Sin embargo, no en todos los casos será suficiente con fijar una sanción que sea mayor o igual al beneficio esperado por el infractor a partir de la transgresión de la norma. Deberá tenerse en cuenta también la posibilidad de detección de la infracción.

 

 

 

15 NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 2ª.ed. reimp. 2000. Madrid: Técnos, 2000. p. 145.

 

 

 

 

 

En efecto, en caso que la infracción sea difícil de detectar, al momento de decidir si lleva a cabo la conducta prohibida, el administrado puede considerar que, pese a que el beneficio esperado no superase a la sanción esperada, le conviene infringir la norma, pues no existe mayor probabilidad de ser detectado. Por ello, para desincentivar una infracción que difícilmente será detectada es necesario imponer una multa más elevada a los infractores, a efectos de que reciban el mensaje de que, si bien puede ser difícil que sean hallados responsables, en caso que ello ocurra, recibirán una sanción significativamente mayor. Ello, con el objeto que los agentes consideren los costos de la conducta y sean incentivados a desistir de llevarla a cabo.

 

De tal modo, la multa deberá ser calculada en función al beneficio esperado dividido entre la probabilidad de detección. Ello garantiza que las sanciones administrativas tengan realmente un efecto disuasivo.

 

III.3.2   Principios de la potestad sancionadora administrativa

 

La potestad sancionadora otorgada a la Administración Pública debe ser ejercida necesariamente dentro de los parámetros fijados por el ordenamiento y conforme a los principios que deben inspirar el ejercicio del poder punitivo del estado.

 

La Ley del Procedimiento Administrativo General recoge los principios que rigen los procedimientos administrativos en general, así como aquellos principios especiales aplicables a los procedimientos sancionadores.

 

Dentro de los principios generales que son de aplicación a los procedimientos sancionadores debe destacarse el principio de razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido16.

 

Además, los principios especiales que rigen el procedimiento sancionador son enunciados en el artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General17.

 

 

 

 

16   Numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

 

17  Ley del Procedimiento Administrativo General. Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

 

 

 

Para efectos de la graduación de la sanción son de particular importancia los siguientes principios:

 

-             Razonabilidad.-  Las  autoridades  deben  prever  que  la  comisión  de  la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de infracción.

 

-             Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor  gravedad,   sin    perjuicio    que   puedan   exigirse   las   demás responsabilidades que establezcan las leyes.

 

III.3.3   Criterios específicos para graduar la sanción

 

Debe tenerse en cuenta que en la medida que el procedimiento por infracción a las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor es de carácter especial, se rige por las normas específicas contenidas en el Decreto Legislativo N° 691. Ello, sin perjuicio de que, por tratarse de un procedimiento de naturaleza sancionadora,

 

 

1.     Legalidad.- Sólo  por  norma  con  rango  de  ley  cabe  atribuir  a  las  entidades la  potestad sancionadora y  la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad.

2.     Debido procedimiento.- Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetando las garantías del debido proceso.

3.     Razonabilidad.- Las  autoridades deben prever que  la  comisión de  la  conducta sancionable no  resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de infracción.

4.     Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria.

5.     Irretroactividad.-  Son  aplicables  las  disposiciones  sancionadoras  vigentes  en  el  momento  de  incurrir  el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.

6.     Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes.

7.     Continuación de Infracciones.- Para imponer sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) días desde la fecha de la imposición de la última sanción y se acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la infracción dentro de dicho plazo.

8.     Causalidad.- La  responsabilidad debe  recaer  en  quien  realiza  la  conducta  omisiva  o  activa  constitutiva de infracción sancionable.

9.     Presunción de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.

10.   Non bis in idem.- No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.

 

 

las normas especiales deben ser interpretadas en concordancia con los principios generales que rigen este tipo de procedimientos.

 

Al respecto, en el artículo 16 del Decreto Legislativo N° 691 se delimita la cuantía de las multas que pueden ser impuestas por la Comisión:

 

"DECRETO LEGISLATIVO 691

Artículo 16.- El  incumplimiento de  las  normas establecidas por este Decreto Legislativo dará lugar a la aplicación de una sanción de amonestación o de multa, sin perjuicio de que la Comisión ordene en su caso la cesación de anuncios y/o la rectificación publicitaria.

 

Las  multas que  la  Comisión de  Represión de  la  Competencia Desleal podrá establecer por infracciones al presente Decreto Legislativo serán de hasta cien (100) UIT. La imposición y graduación de las multas será determinada por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, teniendo en consideración la gravedad de la falta, la difusión del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los  efectos  que  se  pudiese  ocasionar  en  el  mercado  y  otros criterios que, dependiendo de cada caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión."

 

La rectificación publicitaria se realizará por cuenta del infractor, en la forma que determine la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, tomando en consideración los medios que resulten idóneos para revertir los efectos que la publicidad objeto de sanción hubiera ocasionado.

 

III.3.4   Aplicación al caso

 

En el presente caso, a efectos, de fijar la sanción a imponerse debe considerarse que los hechos materia de controversia resultan de especial importancia dado que los servicios ofrecidos por la UPC están destinados a la formación y capacitación profesional de los consumidores, motivo por el cual el incumplimiento del principio de veracidad respecto de las características, limitaciones y beneficios de los servicios ofrecidos por tales instituciones, afecta de manera directa las expectativas de desarrollo personal, económico y social que las personas involucradas pudieran prever.

 

Asimismo, debe tomarse en cuenta no sólo el daño efectivo sino la potencialidad de que éste se produzca. En este caso, tomando en cuenta el número de estudiantes que pudieron ser afectados con las conductas desarrolladas, así como sobre la base de los argumentos desarrollados en los párrafos precedentes, corresponde confirmar la decisión de la Comisión en relación con la sanción impuesta a la UPC.

 

 

 

 

 

IV.        RESOLUCIÓN DE LA SALA

 

Confirmar en todos sus extremos la Resolución N° 124-2003/CCD-INDECOPI emitida el 17 de noviembre de 2003 por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal.

 

Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio

Durand Carrión y Begoña Venero Aguirre.

 

 

 

 

 

 

 

 

JUAN FRANCISCO ROJAS LEO Presidente

 

 

 

El voto singular del señor Luis Alonso García Muñoz-Nájar es el siguiente:

 

Mi voto es porque se confirme la Resolución N° 0124-2003/TDC-INDECOPI toda vez que coincido con la mayoría en que la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas  S.A.C.  es  responsable  por  la  infracción  al  principio  de  veracidad contenido en el artículo 4 de las Normas de la Publicidad en la Defensa de los Consumidores, sin embargo, discrepo con el voto de la mayoría en relación con el monto de la multa a imponerse a la denunciada en el presente procedimiento. Al respecto, debo señalar que de la información y material probatorio que obra en el expediente puede desprenderse que la denunciada no ha actuado con mala fe y que  la  infracción  del  principio  de  veracidad  estaría  vinculada  con  la  falta  de diligencia en el desarrollo de la encuesta realizada que sirvió de base al anuncio publicitario materia de controversia, no obstante lo cual, no puede establecerse que la denunciada haya actuado de manera intencional. Asimismo, a efectos de graduar la sanción debe tomarse en cuenta la conducta procesal de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas S.A.C., quien en todo momento ha cumplido con los requerimientos efectuados. Atendiendo a ello, mi voto es porque se sancione a la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas con una multa ascendente a 5 UIT.

 

 

 

 

LUIS ALONSO GARCÍA MUÑOZ NÁJAR

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PRINCIPIO DE LEALTAD DENIGRACIÓN GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN COSTAS Y COSTOS PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA ACTIVIDAD : SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES

 

PROCEDENCIA   :       COMISIÓN       DE       REPRESIÓN       DE       LA COMPETENCIA DESLEAL (LA COMISIÓN)

DENUNCIANTE   :       TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. (TELEFÓNICA) DENUNCIADO     :       MACTEL ELECTRÓNICA E.I.R.L. (MACTEL) MATERIA             :       COMPETENCIA DESLEAL

PUBLICIDAD

PRINCIPIO DE LEALTAD DENIGRACIÓN

GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN COSTAS Y COSTOS

PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA

ACTIVIDAD          :       SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES

 

SUMILLA: en el procedimiento seguido por Telefónica del Perú S.A.A. contra Mactel Electrónica E.I.R.L. por infracción a lo establecido en las Normas  de  la  Publicidad  en  Defensa  del  Consumidor,  la  Sala  ha resuelto confirmar la resolución apelada, en los extremos en que: (i) declaró fundada la denuncia presentada por Telefónica del Perú S.A.A. en contra de Mactel Electrónica E.I.R.L. por infracción al principio de lealtad en la modalidad de denigración; y, (ii) ordenó a Mactel, como medida complementaria, el cese definitivo e inmediato de la difusión del anuncio denunciado o de cualquier otro en tanto contenga las siguientes afirmaciones “… y se creyeron lo de los planes tarifarios”; y, “A los peruanos ya no nos agarran de tontos”, en un contexto en el que Telefónica del Perú S.A.A. y/o los servicios prestados por ésta pudieran ser considerados como aludidos.

 

Asimismo, en aplicación del artículo 43 del Decreto Legislativo N° 807 y atendiendo a que la presente resolución interpreta de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación, ha decidido declarar que ésta constituye un precedente de observancia obligatoria.

 

SANCIÓN: 2 UIT

 

Lima, 17 de marzo de 2006

 

I.          ANTECEDENTES

 

El 15 de setiembre de 2004, Telefónica interpuso denuncia contra Mactel por infracción a lo establecido en los artículos 3; 4 y 7 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, así como a los artículos 6; 7; 9; y 11 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal.

 

Telefónica manifestó ser una empresa de telecomunicaciones que, en el marco de su actividad, ofrecía una serie de planes tarifarios -previamente

 

M-SDC-02/1C

 

 

aprobados  por  el  Organismo  Supervisor  de  la  Inversión  Privada  en

Telecomunicaciones (en adelante, Osiptel)-.

 

Asimismo, señaló que Mactel había difundido un anuncio televisivo en el que un personaje que representaba a un ejecutivo con acento español - claramente identificable con Telefónica- se burlaba de la ingenuidad de los usuarios peruanos del servicio de telefonía. Al respecto, indicó que los consumidores interpretarían dicho anuncio en el sentido que sus planes tarifarios beneficiaban a su empresa en perjuicio de los usuarios.

 

Para sustentar su denuncia, presentó un documento con los resultados de un focus group realizado por la empresa Apoyo, Opinión y Mercado, entre los días 13 y 14 de setiembre de 2004, según el cual, el anuncio materia de controversia presentaba a Telefónica como una empresa usurera, aprovechadora,  interesada  en  su  rentabilidad  y  que,  de  alguna  manera, había estado engañando a sus usuarios con las propuestas ofrecidas.

 

Mediante Resolución N° 1 del 17 de setiembre de 2004, la Comisión calificó y admitió el escrito presentado por Telefónica como una denuncia por infracción al principio de lealtad contenido en el artículo 7 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.

 

El 1 de octubre de 2004, Mactel presentó sus descargos señalando que el anuncio televisivo objeto de denuncia había sido elaborado por una empresa publicitaria especializada y que no contenía palabra o acto ofensivo alguno contra Telefónica. Asimismo, indicó que la terminología utilizada en éste permitía una interpretación subjetiva, diversa y no necesariamente denigrante.

 

Adicionalmente, Mactel formuló tacha contra el documento elaborado por la empresa  Apoyo,  Opinión  y  Mercado  sobre  el  impacto  generado  por  la difusión del anuncio publicitario denunciado, argumentando que no resultaba válido como medio probatorio, al contener un resultado que fue obtenido a satisfacción de los intereses de Telefónica.

 

Mediante Resolución N° 017-2005/CCD-INDECOPI del 31 de enero de 2005, la Comisión resolvió lo siguiente:

 

(i)           declarar inadmisible la tacha presentada por Mactel contra el medio probatorio consistente en los resultados obtenidos en el focus group realizado por la empresa Apoyo, Opinión y Mercado sobre el impacto generado por la difusión del anuncio publicitario denunciado. Ello, debido a que la denunciada no presentó medios probatorios que acrediten los vicios alegados en su escrito de descargos;

(ii)        declarar fundada la denuncia presentada por Telefónica en contra de

 

 

Mactel por infracción al principio de lealtad en la modalidad de denigración, supuesto tipificado en el artículo 7 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor;

(iii)         ordenar a Mactel, como medida complementaria, el cese definitivo e inmediato de la difusión del anuncio denunciado o de cualquier otro, en tanto contenga las siguientes afirmaciones “… y se creyeron lo de los planes tarifarios”;   y, “A los peruanos ya no nos agarran de tontos”, en un contexto en el que Telefónica y/o los servicios prestados por ésta pudieran ser considerados como aludidos;

(iv)         denegar el pedido de Telefónica para que se ordene la publicación de un aviso rectificatorio;

(v)          sancionar a Mactel con una multa de 10 UIT y ordenar su inscripción en el registro de infractores de Indecopi; y,

(vi)         ordenar  a  Mactel  que  asuma  el  pago  de  las  costas  y  costos incurridos por Telefónica durante la tramitación del procedimiento.

 

El 1 de marzo de 2005, Mactel interpuso recurso de apelación contra la Resolución N° 017-2005/CCD-INDECOPI manifestando que la existencia de una infracción administrativa requería dolo o intención de daño por parte del agente infractor, por lo que no podía imputársele responsabilidad por los hechos investigados debido a que, tal como señaló en sus descargos, el anuncio publicitario fue elaborado por una empresa publicitaria especializada ajena a Mactel1.

 

El 1 de marzo de 2005, Mactel solicitó el uso de la palabra. El informe oral se realizó el 19 de octubre de 2005, con la participación de los representantes de las partes.

 

II.         CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

 

Determinar si el anuncio televisivo difundido por Mactel infringe el principio de lealtad contenido en el artículo 7 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.

 

III.        ANÁLISIS DE LA CUESTION EN DISCUSIÓN

 

III.1.       La unidad material del ordenamiento en materia de represión de la competencia desleal

 

La Ley sobre Represión de la Competencia Desleal no es la única fuente de la  disciplina  de  la  competencia  desleal  en  el  ordenamiento  peruano,

 

 

1       Durante    la    tramitación    del  procedimiento, Mactel  ha  omitido  señalar  el  nombre  de  la  empresa  que presuntamente elaboró el

anuncio publicitario.

 

 

coexistiendo con ella, el Decreto Legislativo Nº 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. La doble aproximación a la problemática de la competencia desleal -publicitaria y no publicitaria- proviene directamente de la legislación española, la cual presenta, desde el año 1964, la particularidad de contar con una ley específicamente referida a la publicidad.

 

En efecto, la Ley General de Publicidad de España del 11 de noviembre de

1988, que reemplazó al Estatuto de la Publicidad del 11 de junio de 1964, pretende agotar el tratamiento jurídico de la publicidad, al igual que pretende hacerlo el Decreto Legislativo N° 691.2

 

No  obstante,  al  igual  que  en  el  ordenamiento  español,  en  el  Derecho peruano, la problemática de la publicidad desleal –tratada en el Decreto Legislativo  Nº  691-  es  parte  integral  de  la  disciplina  general  de  la competencia desleal, mereciendo, por tanto, un tratamiento sistemático. Al respecto, la doctrina española señala lo siguiente:

 

“En rigor, son cuatro las disciplinas en las que se clasifica legislativamente el Derecho de la competencia: la de la competencia desleal, la de la defensa de la competencia, la de la publicidad comercial y la del comercio interior. Desde un punto  de  vista  disciplinar,  no  parece,  sin  embargo,  incorrecto  dividirlo  o clasificarlo sólo en dos –como hacemos en el texto-: la de la competencia desleal y la antitrust. La razón es fácil de entender: según una opinión muy generalizada, las disciplinas de la publicidad comercial y del comercio interior se integran, en realidad, en la disciplina general de la deslealtad concurrencial [...] Por eso se dice que la Ley de Competencia Desleal (LCD) no es la única fuente del Derecho de la competencia desleal en el Ordenamiento español; junto a ella se citan fundamentalmente [...] la Ley General de Publicidad de 11 de noviembre de 1988 (LGP), que regula la publicidad desleal, esto es, las deslealtades concurrenciales

puestas en práctica a través de la publicidad comercial [...]” 3

 

En efecto, el principio de lealtad es uno de los principios que ordenan e informan toda la  actividad  publicitaria,  encontrándose  recogido expresamente en el primer párrafo del artículo 7 del Decreto Legislativo N°

691.4

 

Al respecto, el artículo 6 de la Ley sobre Represión de la Competencia

Desleal5,  al  definir  y  prohibir  los  actos  de  competencia  desleal,  dota  de

 

 

2 CUESTA RUTE, José María de la. Curso de Derecho de la Publicidad. Pamplona: EUNSA, 2002. p.61.

 

3 FONT GALÁN, Juan Ignacio y Luis María MIRANDA SERRANO. Competencia Desleal y Antitrust. Sistema de

Ilícitos. Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, 2005. p.11 [nota 4]

 

4 Decreto Legislativo Nº 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Artículo 7.-

Todo anuncio debe respetar la libre y leal competencia mercantil. […]

 

Decreto Ley Nº 26122, Ley sobre Represión de la Competencia Desleal. Artículo 6.- Se considera acto de competencia desleal y, en consecuencia, ilícito y prohibido, toda conducta que resulte contraria a la buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de actividades económicas y, en general, a las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas. [Subrayado añadido]

 

 

contenido al concepto de lealtad, estableciéndolo como el criterio de distinción general entre las conductas lícitas y aquellas ilícitas en la actividad concurrencial.

 

Puede observarse que el artículo 6 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal considera acto de competencia desleal y, por tanto, reprimible  y  sancionable,  a  toda  conducta  que  resulte  objetivamente contraria a la buena fe, al normal desenvolvimiento de actividades económicas y a las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas. La norma no excluye de ninguna manera a la actividad publicitaria que resulte objetivamente contraria a la buena fe, al normal desenvolvimiento de actividades económicas y a las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas de la calificación como actos de competencia desleal; por el contrario, el texto expreso y el sentido de la norma están dirigidos a incluir dicha conducta dentro de su ámbito de aplicación.

 

Atendiendo a lo señalado, cualquier vulneración del principio de lealtad publicitaria devendrá necesariamente en un acto de competencia desleal, que contará con la particularidad de haberse materializado en el terreno publicitario. En otras palabras, la difusión de un mensaje publicitario que contravenga el principio de lealtad tendrá la naturaleza de acto de competencia desleal cuya materialización ha ocurrido en forma de anuncio publicitario.

 

En tal sentido, el concepto de lealtad constituye el criterio general que establece el límite entre lo que resulta tolerable por el sistema legal como una práctica propia de la concurrencia en el mercado y aquella otra conducta que constituye una infracción que merece ser sancionada, sin importar si se manifiesta o no en la actividad publicitaria.

 

La leal competencia en el mercado es entendida como aquella competencia guiada objetivamente por la buena fe, es decir, por el respeto a las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas, de modo que éstas se desenvuelvan de manera normal y pacífica. Lo señalado evidencia que el bien jurídico tutelado por las normas de represión de la competencia desleal –el Decreto Ley Nº 26122 y el Decreto Legislativo Nº 691- es la concurrencia justa, ajustada al ordenamiento jurídico y que el exceso resulta inaceptable para la sociedad y el derecho. En ese contexto, la publicidad debe ser evaluada como un instrumento de la competencia -quizá el más importante- que tiene como substrato una acción en concurrencia por ganar la preferencia de los consumidores en desmedro de otro competidor.

 

Las afectaciones a la regla objetiva de la buena fe ocurridas en el marco de la actividad publicitaria devendrán necesariamente en actos de competencia

 

 

desleal.    En   consecuencia,   por   su   naturaleza,   los   cuerpos   legales actualmente vigentes de represión de la competencia desleal y de publicidad no son excluyentes ni incompatibles, sino que, por el contrario, existe entre ellos una relación de género a especie, en virtud de la cual los vacíos legales que pudieran presentarse o las necesidades de complementariedad en la interpretación en las normas de publicidad deben complementarse con las normas de represión de la competencia desleal.

 

III.2.       La  inexigibilidad  de  la  relación  de  competencia  como  requisito general para la comisión de un acto de competencia desleal

 

La  evolución de la disciplina  de  la  represión  de  la  competencia  desleal permite observar el tránsito de ésta a través de tres fases o modelos de aplicación,   desde   el   momento   inicial   caracterizado   como   “modelo paleoliberal” hasta el denominado “modelo social” actualmente reconocido por la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, pasando por la fase intermedia conocida como “modelo profesional”.

 

El modelo paleoliberal intentó brindar una respuesta a la problemática de la competencia desleal a través del recurso a las normas propias de la responsabilidad civil. Durante la vigencia del referido modelo, se entendía que   las   conductas   e   iniciativas   de   los   agentes   económicos   eran generalmente leales, salvo aquellas que contravinieran derechos de exclusiva.

 

El modelo profesional representó un avance respecto al anterior modelo paleoliberal en cuanto a la comprensión del fenómeno de la competencia desleal. Bajo el modelo profesional, la técnica de represión consistió en la utilización   de   una   cláusula   general   prohibitoria,   cuyo   contenido   se encontraba determinado por los comportamientos considerados como aceptables o reprobables por los comerciantes que se encontraban en “relación de competencia”.

 

Dicha “relación de competencia” era entendida como la necesidad de que la persona que ejercitara la acción por competencia desleal debía ser un competidor del empresario autor de los actos presuntamente desleales y de que tales actos tuvieran la capacidad de perjudicarle. De ello se deriva que, si  no  existía  una  relación  de  competencia  directa  entre  el  empresario afectado y el autor de los actos, entonces no podía existir competencia desleal, ello debido a que, al no haber competencia, no podía haber competencia desleal.6

 

 

6  BERCOVITZ, Alberto. “Significado de la ley y requisitos generales de la acción de competencia desleal”. En

BERCOVITZ, Alberto (coordinador). La Regulación contra la Competencia Desleal en la Ley de 10 de enero de

1991. Madrid: Boletín Oficial del Estado – Cámara de Comercio e Industria de Madrid, 1992. p.13-14

 

 

El  modelo social de represión  de  la  competencia  desleal,  vigente  en  la actualidad, es resultado de la influencia de los principios de la legislación antitrust  estadounidense. Bajo  este  modelo,  la  competencia  deja  de  ser entendida como un derecho para pasar a ser considerada como una obligación.7

 

El artículo 1 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal recoge el modelo social en el ordenamiento nacional, al reconocer como objeto de protección de la Ley al orden económico de mercado, bajo el término “libre competencia en actividades económicas”.

 

Asimismo, el artículo 5 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal deja de lado la noción de “relación de competencia”, al reconocer que el acto de competencia desleal es aquel que implica un riesgo para el orden económico de mercado, a través del uso de la expresión “perjuicio potencial e ilícito al competidor, a los consumidores o al orden público”.8 En tal sentido, puede observarse que el modelo social redefinió el contenido de la cláusula general prohibitoria mediante la eliminación de la relación de competencia como requisito de afectación.

 

La referida redefinición del contenido de la cláusula general prohibitoria deja de lado al interés privado de los empresarios concurrentes en el mercado – propio del modelo profesional-, como objeto de protección exclusivo de la disciplina de la competencia desleal. De este modo, el ilícito propio de la legislación de represión de la competencia desleal es definido como todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a la buena fe, que tenga por objeto o efecto afectar el normal desenvolvimiento de las actividades económicas en el mercado.

 

El ámbito de protección del ordenamiento en materia de represión de la competencia desleal no se limita, como sucedía bajo el modelo profesional, a los intereses particulares de los empresarios concurrentes en el mercado – a través de la calificación como ilícitos de aquellos comportamientos considerados   contrarios   a   las   prácticas   generalmente   aceptadas   o entendidas como aceptables por los comerciantes y que les afectaban exclusivamente a ellos- sino que comprende al interés económico general, incluyendo  al  interés  de  los  consumidores  y,  en  último  término,  a  la

 

7 BERCOVITZ, Alberto. Op.cit., p.14

 

8   Ley sobre Represión de la  Competencia Desleal. Artículo 1.- La presente Ley tiene por objeto evitar, desalentar y sancionar los actos contrarios a la libre competencia en actividades económicas.

 

Ley sobre Represión de la Competencia Desleal. Artículo 5.- Para la calificación del acto de competencia desleal no se requerirá acreditar un daño efectivo o un comportamiento doloso, bastando el perjuicio potencial e ilícito al competidor, a los consumidores o al orden público.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se considerará acto de competencia desleal grave el que se encuentre específicamente dirigido a alejar o sustraer ilícitamente la clientela de un competidor.

 

 

preservación del orden económico del mercado, considerado como el mecanismo para lograr el mayor bienestar de la sociedad por el marco constitucional9.

 

III.3.   La denigración publicitaria como acto de competencia desleal

 

La vigencia del modelo social de represión de la competencia desleal hace que   las   diversas   modalidades   de   actos   de   competencia   desleal   – enumeradas a manera de ejemplo por la legislación10- deban ser analizadas e interpretadas a la luz del objeto de protección y de la definición del ilícito propios de dicho modelo. Ello conduce a una interpretación integral y sistemática de las normas de represión de la competencia desleal, entendiéndolas como normas garantizadoras del principio de competencia en el mercado.

 

En el caso específico de la modalidad de acto de competencia desleal conocida como acto de denigración, ésta se encuentra descrita en el artículo

11 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal11, como aquella conducta  idónea  para  menoscabar  injustificadamente  el  crédito  en  el mercado de un competidor y, a través de dicho mecanismo, para impedir u obstaculizar su permanencia en el mercado.

 

 

 

 

 

9  Marco proporcionado por los artículos 58, 61 y 65 de la Constitución Política del Perú:

 

Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad servicios públicos e infraestructura.

 

Artículo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.

La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de  exclusividad, monopolio ni  acaparamiento, directa ni  indirectamente, por  parte del  Estado ni  de

particulares.

 

Artículo 65.- El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población.

 

10 Debe recordarse que la prohibición se encuentra establecida en la cláusula general del artículo 6 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, mientras que las disposiciones del Capítulo II del Título II de la Ley únicamente constituyen un listado enunciativo y descriptivo de modalidades comunes de actos de competencia desleal.

 

11    Decreto  Ley  Nº  26122,  Ley  sobre  Represión  de  la  Competencia  Desleal.  Artículo  11.-  Actos  de denigración.-

Se considera desleal la propagación de noticias o la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, el producto, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero o de sus gestores, que

puedan menoscabar su crédito en el mercado a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.

Califican dentro de  lo  dispuesto en  el  párrafo anterior, entre  otras, las  manifestaciones que  refieran a  la nacionalidad,  las  creencias  o  ideología,  la  intimidad,  la  vida  privada  o  cualesquiera  otras  circunstancias

estrictamente personales del afectado.

 

 

El fundamento de la deslealtad del acto de denigración, bajo el modelo social de represión de la competencia desleal, se encuentra en la capacidad de la conducta para propiciar la monopolización del mercado a través de la eliminación o restricción del grado de competencia en el mercado.

 

En efecto, el agente económico cuyo crédito en el mercado se ve menoscabado injustificadamente por la conducta denigratoria puede sufrir una disminución en las preferencias de los consumidores, pudiendo producirse un efecto restrictivo sobre su capacidad de acción en el mercado, a tal punto de poder llegar, incluso, a la alteración de las posiciones en éste o a la alteración de la propia estructura del mercado. Este hecho evidencia que la deslealtad de la denigración radica en la afectación del orden de mercado y no en un derecho subjetivo del presunto competidor afectado, es decir, superando nuevamente la necesidad de la existencia de una relación de competencia –propia del antiguo modelo profesional- entre quien desarrolla la conducta y el sujeto afectado.

 

En la actividad publicitaria, el artículo 7 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor12, al recoger el principio de lealtad, menciona la denigración   publicitaria   como   una   de   las   modalidades   comunes   de afectación a dicho principio. Esta es una manifestación del tratamiento formalmente dual de las conductas desleales, según se materialicen o no en la actividad publicitaria. No obstante, debido a la unidad material del ordenamiento en materia de represión de la competencia desleal, la prohibición de la denigración publicitaria responde a la misma racionalidad y contenido de la prohibición general de los actos de denigración descritos en el artículo 11 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal.

 

En ese orden de ideas, la denigración publicitaria es aquella modalidad de publicidad que contiene  un  mensaje  capaz  de  menoscabar injustificadamente el crédito en el mercado de un competidor y, a través de dicho mecanismo, de impedir u obstaculizar su permanencia en éste.

 

Cabe  aclarar  que  en  todo  mensaje  publicitario  alusivo  a  un  agente competidor subyace un daño a éste, pues el objetivo es la detracción de su clientela. No obstante, el reconocimiento de este hecho, no equivale a calificar  como  ilícitos  a  todos  los  mensajes  publicitarios  con  contenido alusivo y que, por tanto, son capaces de detraer la clientela o menoscabar el crédito en el mercado del competidor aludido. Al respecto, cabe recordar

 

 

12   Decreto Legislativo Nº 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Artículo 7.- Todo anuncio debe respetar la libre y leal competencia mercantil.

Los anuncios no deberán imitar el esquema general, el texto, el slogan, la presentación visual, la música o

efectos sonoros que otros mensajes publicitarios nacionales o extranjeros cuando la imitación dar lugar a error o confusión.

Los anuncios no deben denigrar ninguna empresa, marca, producto o aviso, directamente o por implicación, sea

por desprecio, ridículo o cualquier otra vía.

 

 

que, el modelo profesional de represión de la competencia desleal reconocía el “derecho al anonimato” de los agentes competidores, según el cual, éstos tenían derecho a exigir que no se hablara de ellos, incluso para decir la verdad.13

 

Es claro que, bajo dicho modelo, los mensajes publicitarios con contenido alusivo eran ilícitos –específicamente, denigratorios- por infringir el referido “derecho   al   anonimato”   de   los   competidores.   La   situación   bajo   el actualmente vigente modelo social es totalmente distinta, debido a la redefinición del objeto de protección del ordenamiento en materia de represión de la competencia desleal, entendido, este último, como el orden económico de mercado expresado en el respeto objetivo a la buena fe.

 

La legislación en materia de represión de la competencia desleal propia del modelo social, no reconoce el “derecho al anonimato” de los competidores, debido a ello, tolera los mensajes publicitarios con contenido alusivo, en tanto cumplan la finalidad superior de trasladar información al consumidor en un mercado. El interés superior del consumidor –y el consiguiente beneficio a la dinámica propia de la competencia en el mercado- releva de protección cualquier rezago de derecho privado del competidor afectado, ello siempre y cuando el mensaje publicitario alusivo se encuentre dentro de los límites que la licitud le impone.

 

En tal sentido, el daño sufrido por el competidor debido al uso de un mensaje publicitario alusivo será considerado un daño aceptable y natural, es decir, un daño concurrencial lícito, salvo que sea capaz de menoscabar injustificadamente el crédito en el mercado de un competidor y, a través de dicho mecanismo, de impedir u obstaculizar su permanencia en el mercado.

 

Es importante señalar que, debido a la unidad real del ordenamiento en materia de represión de la competencia desleal, la prohibición de la denigración publicitaria responde a la misma racionalidad y contenido de la prohibición general de los actos de denigración descritos en el artículo 11 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal y, por ello, le son aplicables las mismas condiciones de enjuiciamiento de la conducta contenidas en la referida disposición, incluyendo la denominada “excepción de veracidad”. En aplicación de dicha “excepción de veracidad”, un mensaje publicitario alusivo no será denigrante cuando sea, concurrentemente, verdadero, exacto y pertinente.

 

III.4.    La  conducta  de  Mactel  como  acto  de  competencia  desleal  en  la modalidad de denigración publicitaria

 

 

 

13 TATO PLAZA, Anxo. La Publicidad Comparativa. Madrid: Marcial Pons, 1996. p.74

 

 

III.4.1. El anuncio televisivo difundido por Mactel

En el anuncio materia de la denuncia se puede apreciar la siguiente escena: En una oficina se encuentra un hombre, sentado  frente a un  escritorio,

observando unos papeles, afirmando con acento español: “Pues que bien, las ventas siguen subiendo, los consumos de celulares, de fijos, de oficinas, seguimos ganando. Y se creyeron lo de los planes tarifarios. Ja ja ja ja”.

 

Luego de esta escena, aparece en letras de color blanco el siguiente mensaje, que es leído por un locutor: “A los peruanos ya no nos agarran de tontos. Ahora tenemos el Mc 7 de Mactel, el único bloqueador telefónico que si asegura un consumo justo y preciso. Llame ahora al 471-4155 y adquiera su Mc 7 de Mactel”.

 

Finalmente, aparece en escena el mismo hombre del inicio, con papeles en la  mano,  afirmando:  “Por  Dios  que  las  ventas  están  cayendo,  joder”, mientras lanza los papeles que tenía en la mano.

 

III.4.2.  La naturaleza desleal del mensaje publicitario difundido por Mactel

 

De conformidad con lo establecido en el artículo 7 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, citado anteriormente, el contenido de los anuncios publicitarios puede denigrar a los competidores directamente o por implicación. En el presente caso, ha podido establecerse que un consumidor podría percibir que las afirmaciones vertidas en el anuncio controvertido hacen referencia a Telefónica, ya que éste contiene elementos

– tales como la nacionalidad del protagonista14  y el tipo de servicios a los que se hace referencia15- que permitirían que los consumidores infieran que la empresa a la que se hace alusión es Telefónica.

 

En tal sentido, la escena en la que el protagonista   exclama: “(...)Y se creyeron nuestros planes tarifarios. Ja ja ja” tiene una evidente connotación negativa respecto de la conducta desarrollada por la empresa representada, en este caso Telefónica. En efecto, un consumidor razonable, realizando un análisis  superficial  e  integral  del  anuncio  materia  del  procedimiento16,

 

 

 

14   Se da a entender que el lugar de procedencia del protagonista es España, país del que proceden los capitales de la

denunciante y en el que se encuentra su matriz de control.

 

15   Se representa a una empresa operadora de servicios de telefonía.

 

16  Decreto Legislativo Nº 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Artículo 2.- Las normas deben interpretarse y aplicarse de buena fe, en armonía con los principios de la ética o deontología publicitaria generalmente aceptados.

Los anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta el hecho que el consumidor queda influenciado mediante un examen superficial del mensaje publicitario.

 

 

asumirá que la denunciante engaña a sus usuarios a través de los planes tarifarios que les ofrece. Mensaje que se ve reforzado cuando el locutor señala: “A los peruanos ya no nos agarran de tontos”.

 

Asimismo, es importante destacar que, no obstante la naturaleza del anuncio

– denigratoria -, el denunciado no ha presentado material probatorio que acredite que el mensaje publicitario contenido en éste es verdadero, exacto y pertinente, motivo por el cual, no resulta posible aplicar la “excepción de veracidad”, a la que se ha hecho referencia en el punto precedente.

 

Por otro lado, Mactel ha alegado no haber incurrido en infracción, ya que el anuncio publicitario había sido elaborado por una empresa especializada ajena a su empresa. Al respecto, corresponde señalar que el artículo 1 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor17  considera anunciante a toda persona en cuyo interés se haya efectuado la publicidad. Por tanto, toda vez que el anuncio publicitario materia de controversia fue realizado en interés de Mactel, ésta califica como anunciante.

 

En relación con la responsabilidad de los anunciantes, los artículos 1318  y

1419  de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor disponen que el anunciante es responsable del contenido de sus anuncios y que el hecho de que éste sea obra de terceros, no constituye excusa para el incumplimiento de las normas que regulan la publicidad. Por ello, Mactel, dada su calidad de anunciante, resulta responsable por el contenido denigratorio del anuncio cuestionado.

 

Finalmente, debe precisarse que Mactel, ha omitido señalar el nombre de la empresa que presuntamente habría elaborado el anuncio controvertido, por lo que esta autoridad carece de elementos objetivos para determinar la configuración del supuesto de responsabilidad solidaria contemplado en el

 

 

Las normas se aplican a todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los números, hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros.

 

17 Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Artículo 1.-

(…)

La palabra anunciante se refiere a toda persona, natural o jurídica, en cuyo interés se realiza la publicidad. (…)

 

18 Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Artículo 13.- Tratándose del contenido de los anuncios se considera responsable a la persona natural o jurídica anunciante. En el caso de las normas de difusión será responsable el titular del medio de comunicación social.

 

Por ser la publicidad un servicio profesional, existe responsabilidad solidaria entre el anunciante y la agencia de publicidad, o quien haya elaborado el anuncio, cuando la infracción se encuentre en un contenido publicitario distinto de las características propias del producto anunciado.

 

19 Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Artículo 14.-

La responsabilidad por los anuncios se extiende a los elementos de fondo y de forma de la publicidad. El hecho de  que  el  contenido  o  la  forma  sean  obra,  en  todo  o  en  parte,  de  terceros,  no  constituye  excusa  del

incumplimiento de las normas.

 

 

citado  artículo  13  de  las  Normas  de  la  Publicidad  en  Defensa  del

Consumidor.

 

Por las consideraciones expuestas, corresponde confirmar la resolución apelada que encontró responsable a Mactel por infracción al principio de lealtad contenido en el artículo 7 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.

 

III.5.     Graduación de la sanción

 

Las sanciones de tipo administrativo tienen por principal objeto disuadir o desincentivar la realización de infracciones por parte de los administrados. El fin de las sanciones es, en último extremo, adecuar las conductas al cumplimiento de determinadas normas.

 

Para lograr dicho objetivo, es preciso que la magnitud de las sanciones administrativas   sea   mayor   o   igual   al   beneficio   esperado   por   los administrados por la comisión de las infracciones. De lo contrario, los administrados recibirían el mensaje de que, aún en caso que las conductas infractoras fuesen detectadas, el beneficio obtenido con la infracción será superior a la sanción administrativa, razón por la que podrían optar por cometer la infracción. Por ello, el artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, al desarrollar el principio de razonabilidad, señala que  las  autoridades  deben  prever  que  la  comisión  de  la  conducta sancionable  no  resulte  más  ventajosa  para  el  infractor  que  cumplir  las normas infringidas o asumir la sanción.

 

Sin embargo, no en todos los casos será suficiente con fijar una sanción que sea mayor o igual al beneficio esperado por el infractor a partir de la transgresión de la norma. Deberá tenerse en cuenta también la posibilidad de detección de la infracción.

 

En efecto, en caso que la infracción sea difícil de detectar, al momento de decidir  si  lleva  a  cabo  la  conducta  prohibida,  el  administrado  puede considerar que, pese a que el beneficio esperado no superase a la sanción esperada, le conviene infringir la norma, pues no existe mayor probabilidad de ser detectado. Por ello, para desincentivar una infracción que difícilmente será  detectada  es  necesario  imponer  una  multa  más  elevada  a  los infractores, a efectos de que reciban el mensaje de que, si bien puede ser difícil que sean hallados responsables, en caso que ello ocurra, recibirán una sanción significativamente mayor. Ello, con el objeto que los agentes consideren  los  costos  de  la  conducta  y  sean  incentivados  a  desistir  de llevarla a cabo.

 

 

De tal modo, la multa deberá ser calculada en función al beneficio esperado dividido entre la probabilidad de detección. Ello garantiza que las sanciones administrativas tengan realmente un efecto disuasivo.

 

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que, en la medida que el procedimiento por infracción a las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor es de carácter especial, se rige por las normas específicas contenidas en el Decreto Legislativo N° 691. Ello, sin perjuicio de que, por tratarse de un procedimiento de naturaleza sancionadora, las normas especiales deben ser interpretadas en concordancia con los principios generales que rigen este tipo de procedimientos.

 

Al  respecto,  de  conformidad  con  lo  dispuesto  por  el  artículo  16  de  las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, la imposición y graduación de las multas será determinada teniendo en consideración la gravedad de la falta, la difusión del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión.

 

En el presente caso, la Comisión sancionó a Mactel con una multa de 10 UIT tomando en cuenta la difusión del anuncio materia de controversia, la cual había sido capaz de afectar la imagen de Telefónica y de los servicios que dicha empresa brinda.

 

Al  respecto,  la  Sala  asume  como  propias  las  consideraciones  de  la resolución  de  primera  instancia20,  en  lo  referido  a  la  capacidad  de  la conducta de Mactel de afectar la inversión efectuada por Telefónica para posicionar su imagen y la de sus servicios en el mercado. En vista de ello, en principio, correspondería confirmar la resolución apelada, que sancionó a Mactel con una multa ascendente a 10 UIT. No obstante, la Sala reconoce que la alta probabilidad de detección de la infracción cometida por Mactel hace que deba disminuirse el monto inicial de la sanción a una multa ascendente a 5 UIT.

 

Asimismo, a efectos de graduar la sanción, es importante tener en cuenta los factores atenuantes verificados en el presente procedimiento. En el presente caso, la Sala considera como factores atenuantes los siguientes: (i) no se ha logrado verificar un daño actual y real sino potencial como resultado de la conducta de Mactel; y, (ii) el impacto potencial de la conducta de Mactel se

 

 

20  Ley del Procedimiento Administrativo General.- Artículo 6.- Motivación del acto administrativo.-

[...]

6.2 Puede motivarse mediante la declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condición de que se les identifique de modo

certero, y que por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto.

 

 

vio definitivamente limitado por el medio empleado para la difusión del anuncio infractor, así como por el tiempo de difusión de dicho anuncio. Estos factores atenuantes determinan que deba disminuirse el monto de la sanción a una multa ascendente a 2 UIT.

 

Atendiendo a lo expuesto, en la medida que se han acreditado situaciones atenuantes de la gravedad determinada por la Comisión, corresponde modificar, reduciéndolo, el monto de la sanción de multa impuesta a Mactel por la Comisión, de 10 UIT a 2 UIT.

 

III.6.   El pago de las costas y costos del procedimiento

 

Mediante Resolución N° 017-2005/CCD-INDECOPI, la Comisión ordenó a Mactel el pago de las costas y costos incurridos por Telefónica durante la tramitación del presente procedimiento.

 

El artículo 7 del Decreto Legislativo N° 807, establece la facultad de la Comisión para ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso en que haya incurrido el denunciante o el Indecopi21.

 

En tal sentido, corresponderá a la Sala ordenar el pago de las costas y costos en los casos en los que se verifique la existencia de responsabilidad administrativa por la infracción de las normas cuyo cumplimento debe ser fiscalizado por el Indecopi. Ello, salvo que se presenten circunstancias en el caso, que justifiquen una exoneración de la condena de pago de costas y costos.

 

Lo expuesto guarda coherencia con el objeto del pago de costas y costos que no es otro que reembolsar a la parte denunciante por los gastos en que se vio obligada a incurrir al tener que acudir ante la Administración para denunciar el incumplimiento de la Ley por parte del infractor. En tal sentido, la referida norma busca que los costos asociados al procedimiento sean asumidos por aquel participante cuya conducta dio origen al inicio del mismo.

 

De otro lado, el artículo 381 del Código Procesal Civil, en el capítulo correspondiente a la apelación, ubicado en el título referido a los medios impugnatorios, dispone lo siguiente:

 

Artículo 381.- Costas y costos en segunda instancia.-

Cuando la sentencia de segunda instancia confirma íntegramente la de primera, se condenará al apelante con las costas y costos. En los demás casos, se fijará la

 

 

21 Decreto Legislativo N° 807, Ley de Facultades, Normas y Organización del Indecopi. Artículo 7.-

En cualquier procedimiento contencioso seguido ante el Indecopi, la Comisión u Oficina competente, además de imponer la sanción que corresponda, podrá ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso

en que haya incurrido el denunciante o el Indecopi. (…).

 

 

condena en atención a los términos de la revocatoria y la conducta de las partes en la segunda instancia.

 

La citada norma dispone que en aquellos casos en los que la segunda instancia confirme la resolución apelada, deberá ordenar a la parte apelante el pago de las costas y costos.

 

Por tanto, teniendo en cuenta que la resolución apelada ha sido confirmada, corresponde ordenar a la parte apelante, Mactel, que asuma el pago de las costas y costos del presente procedimiento, pues no se presenta ninguna circunstancia particular que justifique exonerarla de dicho pago. La Comisión deberá fijar y liquidar el monto de las costas y costos a partir de la documentación a ser presentada por Telefónica para acreditar su cuantía.

 

III.7.     Difusión de la presente resolución

 

En aplicación del artículo 43 del Decreto Legislativo N° 80722  y atendiendo a que  la  presente  resolución  interpreta  de  modo  expreso  y  con  carácter general el sentido de la legislación, corresponde declarar que ésta constituye un precedente de observancia obligatoria en la aplicación del siguiente principio:

 

1.   La publicidad desleal es parte integral de la disciplina general de la competencia desleal, mereciendo, por tanto, un tratamiento sistemático.

2.   El artículo 6 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal considera  acto  de competencia  desleal  y,  por  tanto,  reprimible  y sancionable, a toda conducta que resulte objetivamente contraria a la buena fe, al normal desenvolvimiento de actividades económicas y a las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas. La norma no excluye de ninguna manera a la actividad publicitaria que resulte objetivamente contraria a la buena fe, al normal desenvolvimiento de actividades económicas y a las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas de la calificación como actos de competencia desleal. Debido a ello, la difusión de un mensaje publicitario que contravenga el principio de lealtad tendrá la naturaleza de acto de competencia desleal cuya materialización ha ocurrido en forma de anuncio publicitario.

 

 

 

22      Decreto Legislativo N° 807, Ley de Facultades, Normas y Organización del Indecopi. Artículo 43.-

Las resoluciones de las Comisiones, de las Oficinas y del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación constituirán precedente de observancia obligatoria, mientras dicha interpretación no sea modificada por resolución debidamente motivada de la propia Comisión u Oficina, según fuera el caso, o del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual.

El Directorio de Indecopi, a solicitud de los órganos funcionales pertinentes, podrá ordenar la publicación obligatoria de las resoluciones que emita la institución en el diario oficial "El Peruano" cuando lo considere

necesario por tener dichas resoluciones, las características mencionadas en el párrafo anterior o por considerar que son de importancia para proteger los derechos de los consumidores.

 

 

3.   El ilícito propio de la legislación de represión de la competencia desleal es definido como todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a la buena fe, que tenga por objeto o efecto afectar el normal desenvolvimiento de las actividades económicas en el mercado. En tal sentido, el ámbito de protección del ordenamiento en materia de represión de la competencia desleal comprende al interés  económico  general,  incluyendo  al  interés  de  los consumidores y, en último término, a la preservación del orden económico de mercado, considerado como el mecanismo para lograr el mayor bienestar de la sociedad por el marco constitucional.

4.   La calificación de una conducta como acto de competencia desleal no requiere que el infractor se encuentre en relación de competencia directa con el afectado, bastando únicamente que la conducta resulte

objetivamente contraria a la buena fe.

5.   La prohibición de la denigración publicitaria responde a la misma racionalidad y contenido de la prohibición general de los actos de denigración descritos en el artículo 11 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal. En ese orden de ideas, la denigración publicitaria es aquella modalidad de publicidad que contiene un mensaje capaz de menoscabar injustificadamente el crédito en el mercado de un competidor y, a través de dicho mecanismo, de impedir u obstaculizar su permanencia en el mercado.

6.   En todo mensaje publicitario alusivo a un agente competidor subyace la posibilidad de generar un daño a éste, pues es capaz de menoscabar el crédito en el mercado del competidor aludido. No obstante, ello no equivale a calificar como denigratorios e ilícitos a todos los mensajes publicitarios con contenido alusivo, sino únicamente a aquellos que tengan por objeto o efecto, real o potencial, menoscabar injustificadamente el crédito en el mercado del competidor aludido, buscando o siendo capaces, a través de dicho mecanismo, de impedir u obstaculizar la permanencia de dicho competidor en el mercado.

7.   Las condiciones de enjuiciamiento de la conducta contenidas en el artículo 11 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal son aplicables a la prohibición de la denigración publicitaria, incluyendo la “excepción de veracidad”. En aplicación de dicha “excepción de veracidad”,  un  mensaje  publicitario  alusivo  no  será  denigrante cuando sea, concurrentemente,  verdadero, exacto y pertinente.

 

IV.        RESOLUCIÓN DE LA SALA

 

PRIMERO:  confirmar  la  Resolución  Nº 017-2005/CCD-INDECOPI,  en  los extremos en que: (i) declaró fundada la denuncia presentada por Telefónica del Perú S.A.A. en contra de Mactel Electrónica E.I.R.L. por infracción al principio de lealtad en la modalidad de denigración; y, (ii) ordenó a Mactel, como medida complementaria, el cese definitivo e inmediato de la difusión del anuncio denunciado o de cualquier otro en tanto contenga las siguientes afirmaciones “(…) y se creyeron lo de los planes tarifarios”;   y, “A los peruanos ya no nos agarran de tontos”, en un contexto en el que Telefónica del Perú S.A.A. y/o los servicios prestados por ésta pudieran ser considerados como aludidos.

 

 

 

SEGUNDO: modificar la Resolución Nº 017-2005/CCD-INDECOPI, en el extremo en que sancionó a Mactel Electrónica E.I.R.L. con una multa ascendente  a  10  UIT;  y,  reformándola,  sancionar  a  Mactel  Electrónica E.I.R.L. con una multa ascendente a 2 UIT.

 

TERCERO: ordenar a Mactel Electrónica E.I.R.L que asuma el pago de las costas y costos incurridos por Telefónica del Perú S.A.A. durante la tramitación del presente procedimiento.

 

CUARTO: de conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Decreto Legislativo   N°   807,   declarar   que   la   presente   resolución   constituye precedente  de  observancia  obligatoria  en  la  aplicación  del  siguiente principio:

 

1.   La publicidad desleal es parte integral de la disciplina general de la competencia desleal, mereciendo, por tanto, un tratamiento sistemático.

2.   El artículo 6 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal considera  acto  de competencia  desleal  y,  por  tanto,  reprimible  y sancionable, a toda conducta que resulte objetivamente contraria a la

buena fe, al normal desenvolvimiento de actividades económicas y a

las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas. La norma no excluye de ninguna manera a la actividad publicitaria que resulte objetivamente contraria a la buena fe, al normal desenvolvimiento de actividades económicas y a las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas de la calificación como actos de competencia desleal. Debido a ello, la difusión de un mensaje publicitario que contravenga el principio de lealtad tendrá la naturaleza de acto de competencia desleal cuya materialización ha ocurrido en forma de anuncio publicitario.

3.   El ilícito propio de la legislación de represión de la competencia desleal es definido como todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a la buena fe, que tenga por objeto o efecto afectar el normal desenvolvimiento de las actividades económicas en el mercado. En tal sentido, el ámbito de protección del ordenamiento en materia de represión de la competencia desleal comprende al interés  económico  general,  incluyendo  al  interés  de  los consumidores y, en último término, a la preservación del orden económico de mercado, considerado como el mecanismo para lograr el mayor bienestar de la sociedad por el marco constitucional.

4.   La calificación de una conducta como acto de competencia desleal no requiere que el infractor se encuentre en relación de competencia directa con el afectado, bastando únicamente que la conducta resulte

objetivamente contraria a la buena fe.

5.   La prohibición de la denigración publicitaria responde a la misma racionalidad y contenido de la prohibición general de los actos de denigración descritos en el artículo 11 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal. En ese orden de ideas, la denigración publicitaria es aquella modalidad de publicidad que contiene un mensaje capaz de menoscabar injustificadamente el crédito en el

 

 

mercado de un competidor y, a través de dicho mecanismo, de impedir u obstaculizar su permanencia en el mercado.

6.   En todo mensaje publicitario alusivo a un agente competidor subyace la  posibilidad  de  generar  un  daño  a  éste,  pues  es  capaz  de

menoscabar el crédito en el mercado del competidor aludido. No

obstante, ello no equivale a calificar como denigratorios e ilícitos a todos los mensajes publicitarios con contenido alusivo, sino únicamente a aquellos que tengan por objeto o efecto, real o potencial, menoscabar injustificadamente el crédito en el mercado del competidor aludido, buscando o siendo capaces, a través de dicho mecanismo, de impedir u obstaculizar la permanencia de dicho competidor en el mercado.

7.   Las condiciones de enjuiciamiento de la conducta contenidas en el artículo 11 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal son aplicables a la prohibición de la denigración publicitaria, incluyendo la “excepción de veracidad”. En aplicación de dicha “excepción de veracidad”,  un  mensaje  publicitario  alusivo  no  será  denigrante cuando sea, concurrentemente, verdadero, exacto y pertinente.

 

QUINTO: solicitar al Directorio del Indecopi que ordene la publicación de la presente Resolución en el diario oficial “El Peruano”.

 

Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio Baltazar Durand Carrión, Sergio Alejandro León Martínez, José Alberto Oscátegui Arteta, Luis Bruno Seminario De Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibarcena.

 

 

 

 

 

 

 

 

JUAN FRANCISCO ROJAS LEO Presidente

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PUBLICIDAD COMERCIAL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PUBLICIDAD DE ALIMENTOS INTERPRETACIÓN DE LOS ANUNCIOS PUBLICITARIOS ACTIVIDAD : PRODUCTOS ALIMENTICIOS PARA MENORES

 

PROCEDENCIA     :         COMISIÓN DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL

DENUNCIANTE     :         PROCEDIMIENTO INICIADO DE OFICIO

DENUNCIADAS     :         BRISTOL-MYERS SQUIBB PERÚ S.A.

MAYO FCB PUBLICIDAD S.A.

MATERIA                 :         PUBLICIDAD COMERCIAL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PUBLICIDAD DE ALIMENTOS INTERPRETACIÓN DE LOS ANUNCIOS PUBLICITARIOS

ACTIVIDAD            :         PRODUCTOS ALIMENTICIOS PARA MENORES

 

Lima, 22 de febrero de 2007

 

I.        ANTECEDENTES

 

El  10 de mayo de 2006,  la  Comisión  de  Represión  de  la  Competencia Desleal (en adelante, la Comisión) tomó conocimiento de un anuncio radial difundido por Bristol-Myers Squibb Perú S.A. (en adelante, Bristol) para publicitar el producto Enfagrow. La trascripción del anuncio es la siguiente:

 

Profesora: “Niños, vamos a cantar El Pericotito … A ver tu Joaquín”.

Niño 1: “Un perico…ti…to”

Profesora: “¡Está bien!” (aplausos) “A ver tú Dieguito”. Niño 2: “Un ratoncito” (risas del niño y aplausos) Profesora dice: “A ver tú Mateo”

Niño 3: “Un pericotito gracioso y bonito asomó su hociquito por un huequecito (…)”.

 

Locutor:  “De  ti  depende  que  tu  hijo  sea  exitoso.  En  los  primeros  años,  dale Enfagrow Premium, la única leche con veintinueve nutrientes incluyendo DHA y ARA, esenciales para el desarrollo  del  cerebro. Leche Enfagrow Premium, sólo tienes una oportunidad para darles lo mejor. Este producto no es sucedáneo de la leche materna.”

 

Mediante Resolución Nº 1 del 7 de junio de 2006 emitida en el Expediente Nº 096-2006/CCD,  la  Comisión  inició  un  procedimiento  de  oficio  contra Bristol por presunta infracción al principio de legalidad previsto en el artículo

3º del Decreto Legislativo Nº 691 –Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor–. A criterio de la Comisión, el anuncio podía favorecer o estimular algún tipo de discriminación u ofensa social respecto de los padres de familia que no contaran con los medios económicos para adquirir dicho producto, induciéndolos a pensar que por ello, sus hijos podrían tener problemas de retraso en su aprendizaje y encontrarse en situación de desventaja frente a los niños que consumieran la leche Enfagrow.

 

 

 

M-SDC-02/1C

 

 

Por Resolución Nº 1 del 23 de agosto de 2006 emitida en el Expediente Nº 161-2006/CCD, la Comisión inició un procedimiento de oficio contra Mayo FCB  Publicidad  S.A.  (en  adelante,  Mayo  FCB),  al  ser  la  empresa  que elaboró  el  anuncio  del  producto  Enfagrow.  En  dicho  acto,  la  Comisión dispuso la acumulación de los expedientes números 96-2006/CCD y 161-

2006/CCD, correspondientes a los procedimientos iniciados contra Bristol y

Mayo FCB, respectivamente.

 

En sus descargos, Bristol indicó que la interpretación del anuncio efectuada por la Comisión era forzada dado que el mensaje publicitario que captaría cualquier consumidor es que el niño que consume la leche Enfagrow sobresale en comparación con el resto de niños, los que se comportan de acuerdo a su edad. Por ello, indicó que resulta exagerado afirmar que a través del anuncio, se fomente alguna ofensa o discriminación social hacia aquellos padres que no pudieran acceder al producto. Por su parte, Mayo FCB indicó que el anuncio cuestionado únicamente resalta las bondades del producto Enfagrow, lo que no significaba que se fomente algún tipo de discriminación social hacia los padres de familia que no adquieren el producto.

 

Mediante Resolución Nº 178-2006/CCD del 15 de noviembre de 2006, la Comisión  halló  responsabilidad  en  Brisol  y  Mayo  FCB  por  infracción  al artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 691 y sancionó a ambas empresas con una amonestación, ordenándoles el cese definitivo e inmediato de la difusión del anuncio radial.

 

El  27  de  noviembre  de  2006,  Mayo  FCB  apeló  la  citada  resolución, reiterando que el anuncio cuestionado únicamente resalta las propiedades del producto Enfagrow sin generar algún tipo de discriminación u ofensa social respecto de los padres de familia que no pudieran adquirir el producto. En ese sentido, indicó que la interpretación del anuncio efectuada por la Comisión no se desprende de una lectura superficial del mismo.

 

II.       CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

 

Determinar si el anuncio materia de imputación favorece algún tipo de discriminación u ofensa social y si, en ese sentido, corresponde confirmar la resolución apelada que halló responsabilidad en Bristol y Mayo FCB por infracción al artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 691.

 

 

III.      ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

 

El artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 691 –Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor– recoge el principio de legalidad en materia publicitaria, estableciendo lo siguiente:

“DECRETO LEGISLATIVO Nº 691, Artículo 3º.- Los anuncios deben respetar la Constitución y las leyes.

Ningúnanunciodebefavorecer o estimular cualquier clase de ofensa o discriminación racial, sexual, social, política o religiosa.

Los      anuncios     no  deben  contener  nada  que  pueda  inducir  a actividades antisociales, criminales o ilegales o que parezca apoyar, enaltecer o estimular tales actividades”. (Subrayado añadido)

 

En la resolución apelada, la Comisión consideró que el anuncio difundido por Bristol contiene un mensaje publicitario capaz de generar diferenciaciones negativas y discriminatorias respecto de quienes no tienen la solvencia económica para brindarles a sus hijos el producto Enfagrow. En atención a ello, la Comisión concluyó que tanto Bristol como el anunciante, como Mayo FCB en su calidad de encargada de elaborar el anuncio1, habían infringido el principio de legalidad previsto en el artículo 3º del Decreto Legislativo Nº

691.

 

Para analizar la legalidad de la publicidad difundida por las investigadas, es necesario determinar de manera previa, los alcances del mensaje publicitario contenido en ella. Para ello, debe tenerse en cuenta que el artículo 2º del Decreto Legislativo Nº 691 –Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor– establece que los anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta   que   el   consumidor   queda   influenciado   mediante   un   examen superficial del mensaje publicitario2.

 

Atendiendo a esta norma, el análisis de los anuncios debe realizarse sin apelar a interpretaciones complejas o forzadas, tomando en cuenta el contenido y significado común y usual que un consumidor atribuiría a las palabras, frases y oraciones comprendidas en el anuncio. En los mismos

 

1  DECRETO LEGISLATIVO Nº  691,  Artículo 13º.- Tratándose del  contenido de  los  anuncios se  considera responsable a la persona natural o jurídica anunciante. En el caso de las normas de difusión será responsable el titular del medio de comunicación social.

 

Por ser la publicidad un servicio profesional, existe responsabilidad solidaria entre el anunciante y la agencia de publicidad, o quien haya elaborado el anuncio, cuando la infracción se encuentre en un contenido publicitario distinto de las características propias del producto anunciado.

 

DECRETO LEGISLATIVO Nº 691, Artículo 2º.- Las normas deben interpretarse y aplicarse de buena fe, en armonía con los principios de la ética o deontología publicitaria generalmente aceptados.

Los anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta el hecho que el consumidor queda influenciado mediante un examen superficial del mensaje publicitario.

Las normas se aplican a todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los números, hablados y

escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros.

 

 

términos, la evaluación de los anuncios debe realizarse en forma integral, considerando todo el contenido del anuncio, incluyendo las palabras y los números, hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros, debido a que es de esta forma como un consumidor aprehende el mensaje publicitario. Así, de varias interpretaciones posibles, se debe preferir aquella que surge más naturalmente a los ojos del consumidor.

Asumir que el consumidor realiza un análisis poco profundo no implica decir que el consumidor tiene un comportamiento ingenuo frente a la publicidad. Los consumidores son conscientes que el mensaje publicitario se formula con  la intención de vender  y  que  las  frases,  expresiones  o  información contenida en un anuncio han sido incluidas con la intención de inducir el consumo del bien y servicio ofertado.

 

Por lo expuesto y aplicando al presente caso los criterios de interpretación señalados  anteriormente,  la  Sala  considera  que  de  una  interpretación integral y superficial del anuncio del producto Enfagrow, un consumidor razonable entendería que el consumo de dicho producto ofrece resultados beneficiosos en los niños que lo consumen, permitiéndoles destacar del resto de niños. Sin embargo, ello no implica que el anuncio favorezca o estimule discriminación u ofensa social alguna respecto de quienes no pueden adquirir dicho producto, pues no existen elementos en dicho anuncio que permitan arribar a dicha conclusión.

 

En efecto, el anuncio no contiene afirmaciones respecto de que quienes no consumen el referido producto presentarán retraso o deficiencias en su aprendizaje, ni dicho mensaje se desprende de una apreciación superficial del anuncio en los términos establecidos en el artículo 2º del Decreto Legislativo Nº 691. Admitir una lectura en sentido contrario resultaría forzado y contrario a los criterios de interpretación de los anuncios publicitarios previstos en el referido cuerpo normativo, por cuanto el anuncio, a partir de una lectura superficial, no traslada a los consumidores información que fomente o de la cual se desprendan las alusiones discriminatorias u ofensas sociales que encuentra la Comisión.

 

Debe tenerse en cuenta que la finalidad de toda actividad publicitaria es persuadir al público para que adquiera el producto anunciado. Para lograr tal efecto, los proveedores tienden a resaltar las propiedades, ventajas y beneficios que ofrece el producto. En el caso materia de análisis, el mensaje que se extrae del anuncio es que Enfagrow ofrece resultados beneficiosos a los niños que los consumen, lo que es atribuido por la publicidad a los nutrientes que componen el mencionado producto –específicamente DHA y ARA–. Así, el anuncio utiliza una situación escolar ficticia como un medio para destacar los beneficios que genera el consumo de la leche Enfagrow y

 

 

persuadir a los padres de familia para que adquieran dicho producto, sin menoscabar el desempeño de aquellos niños que no lo consumen ni sugerir que su participación en clase es deficiente o por debajo del promedio.

 

No  debe  perderse  de  vista  que  en  sociedades  como  la  peruana,  que albergan clases sociales con marcada diferencia en cuanto a su capacidad adquisitiva, existen consumidores que no se encuentran en la capacidad económica para acceder a determinados bienes y servicios que se ofrecen en el mercado. De allí que, siguiendo la interpretación efectuada por la Comisión, toda publicidad que fomente las cualidades y ventajas de sus productos y servicios, y que ofrezcan a los consumidores resultados beneficiosos, podría resultar discriminatoria u ofensiva socialmente respecto de aquellas personas que  no cuentan con los  medios económicos para adquirir tales bienes o servicios.

 

Por tanto, la Sala considera que la publicidad del producto Enfagrow no favorece ni estimula algún tipo de discriminación u ofensa social, motivo por el cual corresponde revocar la Resolución Nº 178-2006/CCD que halló responsabilidad  en  Bristol  y  Mayo  FCB  por  infracción  el  artículo  3º  del Decreto Legislativo Nº 716.

 

IV.        RESOLUCION DE LA SALA

 

Revocar en todos sus extremos la Resolución Nº 178-2006/CCD emitida por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal el 15 de noviembre de

2006. En consecuencia, Bristol-Myers Squibb Perú S.A. y Mayo FCB Publicidad S.A. no han infringido el principio de legalidad previsto en el artículo 3º del Decreto  Legislativo  Nº  691  en  la  publicidad  del  producto Enfagrow.

 

Con la intervención de los señores vocales: Rosa María Graciela Ortiz Origgi, Juan Ángel Candela Gómez de la Torre, Luis José Diez Canseco Núñez y José Luis Fernando Piérola Mellet.

 

 

 

 

 

 

 

ROSA MARÍA GRACIELA ORTIZ ORIGGI Presidenta

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PRINCIPIO DE LEGALIDAD GRADUACION DE LA SANCION RESPONSABILIDAD DE LA AGENCIA DE PUBLICIDAD ACTIVIDAD : ELABORACIÓN DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS PUBLICIDAD

 

PROCEDENCIA   :       COMISIÓN   DE   REPRESIÓN   DE   LA   COMPETENCIA DESLEAL (LA COMISION)

INVESTIGADAS  :       DESTILERÍAS UNIDAS S.A.C. (DESTILERÍAS UNIDAS) GRUPO Q COMUNICACIONES S.A. (GRUPO Q)

MATERIA             :       PUBLICIDAD

PRINCIPIO DE LEGALIDAD GRADUACION DE LA SANCION

RESPONSABILIDAD DE LA AGENCIA DE PUBLICIDAD

ACTIVIDAD           :       ELABORACIÓN DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS PUBLICIDAD

 

SUMILLA:  en  el  procedimiento  seguido  de  oficio  por  la  Comisión  de Represión  de  la  Competencia  Desleal  contra  Destilerías  Unidas  S.A.C.  y Grupo Q Comunicaciones S.A. por infracciones a las normas de publicidad, la Sala ha resuelto lo siguiente:

 

(i)       Confirmar  la  Resolución  N°  063-2002/CCD-INDECOPI,  emitida  por  la

Comisión de Represión de la Competencia Desleal el 6 de agosto de

2002, en el extremo apelado en que declaró que Destilerías Unidas S.A.C.   y   Grupo   Q   Comunicaciones   S.A.   son   responsables   por infracción al artículo 3 del Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.

 

(ii)       Modificar la Resolución N° 063-2002/CCD-INDECOPI en el extremo en que impuso a Destilerías Unidas S.A.C. y Grupo Q Comunicaciones S.A. una multa de 10 UIT a cada una, debiendo imponerse una sola multa de

10 UIT a las empresas infractoras, las que son responsables solidariamente por su pago conforme al artículo 13 de la referida norma legal.

 

SANCIÓN: 10 UIT

 

Lima, 6 de junio de 2003

 

I           ANTECEDENTES

 

Mediante Resolución N° 1 del 20 de junio de 2002, la Comisión inició procedimiento de oficio contra Destilerías Unidas y Quórum Publicidad por la presunta infracción a las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Asimismo, se ordenó como medida cautelar el cese preventivo de la difusión de la publicidad correspondiente   al   producto   Ron   Cabo   Blanco,   al   considerar   que   existía verosimilitud de que podía inducir a los consumidores a la comisión de conductas ilícitas, previstas en los artículos 10, 86 y 87 del Decreto Supremo N° 012-78-TC, Reglamento General de Ferrocarriles.

 

M-SDC-02/1B

 

 

El mencionado anuncio se inicia escuchando una voz en off con el siguiente texto: "¿Qué hacen los que toman Cabo Blanco cuando no están tomando Cabo Blanco? Inmediatamente después se aprecia la imagen del paso de un ferrocarril, luego de la cual un joven sale de entre los rieles de éste y se dirige hacia otros dos jóvenes, quienes se ríen de lo ocurrido. Finalmente una voz en off dice lo siguiente: "Ron Cabo Blanco… Destila Adrenalina".

 

El 27 de junio de 2002, Destilerías Unidas presentó sus descargos indicando lo siguiente:

 

(i)        El 16 de junio de 2002, por razones comerciales, Destilerías Unidas decidió difundir el anuncio materia del procedimiento sólo hasta el 18 de junio de

2002, debiendo ser sustituido luego por uno nuevo a partir del 21 de junio de

2002. Es decir, Destilerías Unidas ordenó el cese de la difusión del anuncio con  anterioridad a la fecha  de  notificación de la Resolución N° 1 de la Comisión que contenía la medida cautelar de cese preventivo.

 

(ii)       Aún cuando se tomó la decisión de retirar el anuncio y existiendo la medida cautelar ordenada por la Comisión, fue imposible impedir la repetición de las transmisiones del programa Free Rider durante los días 19, 21, 22 y 24 de junio de 2002, toda vez que dichas repeticiones no podían ser editadas.

 

(iii)      La elaboración del anuncio publicitario de Ron Cabo Blanco se realizó con la debida autorización de Ferrovías Central Andina S.A., sin causar daño ni perjuicio al material ferroviario, es decir, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 del Reglamento de Ferrocarriles.

 

(iv)      La difusión del anuncio no tenía la intención de crear la convicción en el público consumidor de que una conducta como la que se aprecia en el mismo resulta habitual y menos aún pretendía inducirlo a la imitación de dicho acto.

 

Mediante Resolución N° 2 del 4 de julio de 2002, la Comisión precisó que la razón social de la agencia de publicidad investigada era Grupo Q Comunicaciones S.A., la cual siempre tuvo conocimiento de lo actuado desde el 12 de julio de 2002.

 

El 18 de julio de 2002, Grupo Q presentó sus descargos, indicando lo siguiente:

 

(i)        El mensaje del anuncio publicitario denominado "Destila Adrenalina" consiste en colocar a los protagonistas en una situación de emociones fuertes, como ocurría con un comercial anterior en el que se presentaba a los protagonistas mientras practicaban “puenting”. Tal mensaje no enaltecía, apoyaba ni estimulaba conductas antisociales ni tantaba contra el principio de legalidad contenido en el artículo 3 de las Normas de Publicidad en Defensa del Consumidor.

 

 

 

(ii)       El organismo competente para determinar si se ha producido un daño al utilizarse las vías férreas o si su filmación pudo entorpecer el servicio ferroviario es la organización ferroviaria correspondiente. Grupo Q contaba con la autorización de Ferrovías Central Andina S.A. para emplear la vía férrea con ocasión de la filmación del anuncio publicitario.

 

(iii)      De acuerdo con lo señalado por Destilerías Unidas, Grupo Q cumplió con solicitar el cese de la transmisión de la publicidad antes de la fecha de notificación  de  la  Resolución  N°  1  que  ordenaba  el  cumplimiento  de  la medida cautelar, tal como lo solicitó Destilerías Unidas.

 

Mediante Resolución N° 063-2002/CCD-INDECOPI del 6 de agosto de 2002, la Comisión declaró que Destilerías Unidas y Grupo Q eran responsables por haber infringido el principio de legalidad contenido en el artículo 3° de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor fundamentándose en lo siguiente:

 

(i)        En el anuncio se presenta como una conducta permitida que es objeto de aprobación  así  como  de  celebración  por  parte  del  grupo  social,  el introducirse debajo de las vías de un tren, pese a que se trata de un comportamiento expresamente prohibido por los artículos 10, 86 y 87 del Decreto Supremo N° 012-78-TC, Reglamento General de Ferrocarriles. De un análisis superficial e integral de las frases e imágenes utilizadas en el anuncio publicitario denominado "Tren" se concluye que el mismo aparenta enaltecer la realización de una conducta ilegal.

 

(ii)       El anuncio materia de denuncia no está referido al producto del anunciante ni tiene  como  propósito  realzar  sus  cualidades  respecto  de  los  demás productos  similares   de   la   competencia.   El   producto   induce   a   los consumidores a realizar conductas ilegales. Cuando la infracción a las normas de publicidad está referida a una característica ajena al producto, la responsabilidad      por   el   incumplimiento   de   las   normas   de   publicidad comprenderá tanto a la agencia de publicidad como al anunciante, quienes responderán en forma solidaria.

 

En tal sentido, la Comisión sancionó a las denunciadas con una multa de 10 UIT a cada una de las empresas, teniendo en cuenta las siguientes circunstancias agravantes:

 

(i)        De una interpretación integral y superficial del anuncio materia de denuncia fluye un mensaje que enaltece la realización de una conducta que está expresamente prohibida por el ordenamiento.

 

 

(ii)       El anuncio materia de denuncia fue difundido a nivel nacional y a través de medios de comunicación masivos durante las transmisiones de un evento deportivo de alta audiencia como es el "Campeonato Mundial de Fútbol".

 

(iii)      El  anuncio  materia  de  denuncia  estaba  dirigido  a  todo  tipo  de  público, inclusive jóvenes y adolescentes.

 

(iv)      El  comportamiento  enaltecido,  además  de  estar  prohibido  por  la  ley, constituye una conducta que pone en peligro la vida de las personas.

 

(v)       Pese  a  haber  sido  notificadas  debidamente  con  la  medida  cautelar,  las denunciadas continuaron con la difusión del anuncio materia de denuncia hasta en 3 oportunidades, luego de vencido el plazo otorgado para el cese preventivo de la transmisión del mismo.

 

Finalmente, la Comisión ordenó a las denunciadas, en calidad de medidas complementarias, el cese definitivo de la difusión de la publicidad materia de investigación correspondiente al producto Ron Cabo Blanco.

 

El 28 de agosto de 2002, las denunciadas apelaron de dicha resolución en todos sus extremos. Asimismo, Destilerías Unidas solicitó se le conceda el uso de la palabra a su representante.

 

II          CUESTIONES EN DISCUSIÓN

 

(i)         Determinar si corresponde conceder el uso de la palabra;

 

(ii)          determinar   si   las   denunciadas   infringieron   el   principio   de   legalidad contenido en el artículo 3° de las Normas de Publicidad en Defensa del Consumidor; y

 

(iii)        determinar si, de ser el caso, corresponde modificar la sanción de 10 UIT

impuesta por la Comisión a cada una de las investigadas.

 

III         ANALISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

 

III.1      El pedido de informe oral

 

En el artículo 35° del Decreto Legislativo N° 807 se establece que las partes podrán solicitar la realización de un informe oral ante el órgano funcional competente. La norma dispone que, la aceptación o denegación de dicha solicitud quedará a criterio de la Comisión o, de ser el caso, la Sala, debiendo tener en cuenta el órgano ante el cual se tramita el caso, así como la importancia y trascendencia del mismo.

Destilerías Unidas solicitó ante la Sala que se conceda el uso de la palabra a su representante. Sin embargo, esta Sala considera que cuenta con los elementos de

 

 

juicio necesarios para emitir pronunciamiento sobre la cuestión en discusión, por lo que resulta innecesario conceder el uso de la palabra al solicitante.

 

III.2      La infracción del principio de legalidad

 

De acuerdo con lo establecido en el artículo 3 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, los anuncios publicitarios deben respetar la Constitución y las leyes, de modo no deberán inducir a los consumidores a la realización de actividades antisociales, criminales o ilegales, ni apoyarlas, enaltecerlas o estimularlas1.

 

Al respecto, debe tenerse en cuenta que el Reglamento General de Ferrocarriles prohibe a las personas la realización de cualquier daño o entorpecimiento del servicio ferroviario, así como el introducirse o permanecer en las vías férreas o transitar por ellas2.

 

Si bien las denunciadas alegaron haber contado con la autorización de la autoridad ferroviaria correspondiente para la introducción de determinadas personas en la vía férrea durante la grabación del anuncio en cuestión, llevando a cabo la filmación sin producir daños ni entorpecer las vías férreas utilizadas, esta Sala considera que la infracción al principio de legalidad se produce en aquellos supuestos en que el mensaje contenido en el anuncio enaltece comportamientos antisociales, criminales o ilegales. En ese sentido, no corresponde determinar si las denunciadas han cometido alguna infracción administrativa o acto ilegal al realizar la grabación del anuncio materia de denuncia, sino, si el mensaje transmitido en el mismo enaltece las conductas mencionadas.

 

En el presente caso, la Sala coincide con la Comisión al considerar que el anuncio materia de discusión infringe lo dispuesto en el artículo 3 de las Normas de Publicidad en Defensa del Consumidor, toda vez que las conductas enaltecidas en el mismo por los jóvenes, tales como la introducción y permanencia en las vías

 

 

1 TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY DE NORMAS DE PUBLICIDAD EN DEFENSA AL CONSUMIDOR Artículo 3°.- Los anuncios deben respetar la Constitución y las leyes.

Ningún anuncio debe favorecer o estimular cualquier clase de ofensa o discriminación racial, sexual, social, política o religiosa. Los anuncios no deben contener nada que pueda inducir a actividades antisociales, criminales o ilegales o que parezca

apoyar, enaltecer o estimular tales actividades.

 

2   REGLAMENTO GENERAL DE FERROCARRILES, DECRETO SUPREMO N° 012-78-TC

Artículo 10.- Quien dañe o entorpezca el servicio ferroviario o de cualquier modo perjudique su material, incurre en la responsabilidad penal prevista por la ley, por lo que será puesto, de inmediato para su juzgamiento, a disposición de las respectivas autoridades.

 

Artículo 86.- Es prohibido, salvo autorización de la Organización Ferroviaria, introducirse en ella o permanecer en la vía férrea. Se puede cruzar la vía por los lugares destinados expresamente para tal acto.

 

Artículo 87.- es prohibido el tránsito de personas o animales a lo largo de túneles y puentes ferroviarios. Se permitirá el tránsito de peatones sólo en los puentes acondicionados para ello.

 

 

férreas, así como el tránsito por las mismas, son presentadas como algo normal, aún cuando se trata de comportamientos que ponen en peligro la vida e integridad física de las personas y se encuentran expresamente prohibidas por el Reglamento General de Ferrocarriles.

 

Asimismo, a partir de una interpretación integral y superficial de las frases e imágenes contenidas en el anuncio materia de denuncia, un consumidor razonable podría entender que la acción de introducirse entre los rieles de un tren es una conducta permitida, capaz de provocar emociones fuertes en la persona que lo experimenta y que puede ser realizada libremente, aún cuando se encuentra prohibida por nuestro ordenamiento. En consecuencia, por los argumentos expuestos  por  la  Comisión  en  la  resolución  apelada,  está  Sala  ha  decidido confirmar dicha resolución en el extremo apelado en que declaró que las investigadas son responsables por infracción al artículo 3 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Asimismo, al haberse determinado que la publicidad materia de denuncia transgrede las normas de publicidad, corresponde confirmar la orden de cese definitivo dictada por la Comisión.

 

III.3      Sanción correspondiente

 

La Comisión impuso una multa de 10 UIT a cada una de las investigadas, considerando como agravantes: (i) la difusión a nivel nacional del anuncio a través de medios de comunicación masivos durante la transmisión de un evento deportivo de alta audiencia, (ii) el anuncio estaba dirigido a todo tipo de público, (iii) la conducta enaltecida no sólo está prohibida por el ordenamiento, sino que pone en peligro la vida de las personas y (iv) pese a haber sido notificados con la medida cautelar ordenada por la Comisión las denunciadas continuaron con la difusión del anuncio.

 

La Sala coincide con la apreciación de la gravedad de la infracción realizada por la primera instancia, pues enaltece la realización de una conducta ilícita que puede poner  en  peligro  la  vida  humana,  sobretodo  por  parte  del  público  al  que  se encuentra dirigido el mensaje publicitario, los jóvenes, como se desprende de una revisión superficial e integral del anuncio y teniendo en cuenta que los protagonistas del mismo corresponden a dicho grupo. Por ello, corresponde confirmar la cuantía de la multa impuesta, equivalente a 10 UIT. No obstante, el artículo 13 del Decreto Legislativo N° 691 establece que la responsabilidad por la infracción de las normas publicitarias  de  contenido  es  solidaria  entre  el  anunciante  y  la  agencia  de publicidad3. En tal sentido, corresponde imponer una sola multa de 10 UIT a las empresas infractoras, las que son responsables solidariamente por su pago.

 

3  TEXTO UNICO ORDENADO DE LAS NORMAS DE LA PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR, Artículo 13°.- Tratándose del contenido de los anuncios se considera responsable a la persona natural o jurídica anunciante. En el caso de las normas de difusión será responsable el titular del medio de comunicación social.

 

Por ser la publicidad un servicio profesional, existe responsabilidad solidaria entre el anunciante y la agencia de publicidad, o  quien  haya  elaborado  el  anuncio,  cuando  la  infracción  se  encuentre  en  un  contenido  publicitario  distinto  de  las

 

 

 

IV         RESOLUCION DE LA SALA

 

PRIMERO: confirmar la Resolución N° 063-2002/CCD-INDECOPI emitida por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal el 6 de agosto de 2002, en el extremo apelado en que declaró que Destilerías Unidas S.A.C. y Grupo Q Comunicaciones S.A. son responsables por infracción al artículo 3° del Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.

 

SEGUNDO: modificar la Resolución N° 063-2002/CCD-INDECOPI en el extremo en que impuso una multa de 10 Unidades Impositivas Tributarias a cada una de las empresas investigadas; en consecuencia, se sanciona a Destilerías Unidas S.A.C. y Grupo Q Comunicaciones S.A. con una sola multa equivalente a 10 (diez) Unidades Impositivas Tributarias, precisándose que son responsables solidariamente por su pago.

 

TERCERO: confirmar la Resolución N° 063-2002/CCD-INDECOPI en lo demás que contiene.

 

Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio Durand Carrión, Santiago Francisco Roca Tavella, Luis Bruno Seminario De Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibárcena.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

JUAN FRANCISCO ROJAS LEO Presidente

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

características propias del producto anunciado.

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