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COMPETENCIA DESLEAL

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DE LOS ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL

1.           Cláusula general.-

2.           Condición de ilicitud.-

3.          

4.           Listado enunciativo de actos de competencia desleal

5.           Actos que afectan la transparencia del mercado

6.           Actos de engaño.-

7.           Actos de confusión.-

8.           Actos indebidos vinculados con la reputación de otro agente económico

9.           Actos de explotación indebida de la reputación ajena.-

10.         Actos de denigración.-

11.         Actos de comparación y equiparación indebida.-

12.         Actos que alteran indebidamente la posición competitiva propia o ajena

13.         Actos de violación de secretos empresariales.-

14.         Actos de violación de normas.-

15.         Actos de sabotaje empresarial.-

16.         Actos de competencia desleal desarrollados mediante la actividad publicitaria

17.         Actos contra el principio de autenticidad.-

18.         Actos contra el principio de legalidad.-

19.         Actos contra el principio de adecuación social.-

20.         DISPOSICIONES QUE ORIENTAN LA EVALUACIÓN DE LOS ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL DESARROLLADOS MEDIANTE LA ACTIVIDAD PUBLICITARIA

21.         Libertad de expresión empresarial

22.        

23.                       

24.         Uso de licencias publicitarias.-

25.         Criterios para la determinación de responsabilidad

26.         Interpretación de la publicidad.-

27.         Control posterior.-

28.         Asignación de responsabilidad.-

29.         DE LAS AUTORIDADES DE FISCALIZACIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL

30.         La Comisión.-

31.         La Secretaría Técnica.-

32.         El Tribunal.-

33.         DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

34.         De la Postulación

35.         Requisitos de la denuncia de parte.-

36.         Actuaciones previas a la admisión a trámite por denuncia de parte.-

37.         Resolución de inicio del procedimiento.-

38.         De las Medidas Cautelares

39.         Requisitos para el dictado de medidas cautelares.-

40.         De la Instrucción

41.         Período de prueba.-

42.         Medios de prueba.-

43.         a) Documentos;

44.         b) Inspecciones; y,

45.         c) Pericias.

46.         Improcedencia de medios probatorios.-

47.         Actuaciones de instrucción.-

48.         De la Información Pública y Confidencial

49.         Información confidencial.-

50.         De la Conclusión del Procedimiento en Primera Instancia

51.         Conclusión del período de prueba.-

52.         El Informe Técnico.-

53.         a) Referencia sobre los hechos que considera probados;

54.         b) Consideración sobre la existencia o no de la infracción administrativa imputada; y,

55.         c) Propuesta de medidas correctivas que considere necesarias, de ser el caso.

56.         La Audiencia de Informe Oral.-

57.         Preclusión en la presentación de pruebas.-

58.         Resolución final.-

59.         Del Procedimiento en Segunda Instancia

60.         Recurso de apelación.-

61.         Interposición del recurso de apelación.-

62.         Tramitación del recurso de apelación.-

63.         Resolución del Tribunal.-

64.         Cuestionamiento a las resoluciones del Tribunal.-

65.         Prescripción de la Infracción

66.         SANCIÓN Y ELIMINACIÓN DE ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL

67.         Parámetros de la sanción.-

68.         Criterios para determinar la gravedad de la infracción y graduar la sanción.-

69.         a) El beneficio ilícito resultante de la comisión de la infracción;

70.         b) La probabilidad de detección de la infracción;

71.         c) La modalidad y el alcance del acto de competencia desleal;

72.         d) La dimensión del mercado afectado;

73.         e) La cuota de mercado del infractor;

74.         f) El efecto del acto de competencia desleal sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otros agentes que participan del proceso competitivo y sobre los consumidores o usuarios;

75.         g) La duración en el tiempo del acto de competencia desleal; y,

76.         h) La reincidencia o la reiteración en la comisión de un acto de competencia desleal.

77.         Prescripción de la sanción.-

78.         Medidas Correctivas

79.         Multas coercitivas

PRETENSIÓN DE INDEMNIZACIÓN

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Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de la Competencia Desleal DECRETO LEGISLATIVO Nº 1044

Jueves, 26 de junio de 2008DECRETOS LEGISLATIVOSDecreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de la Competencia Desleal

 

     CONCORDANCIAS

     EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA:

     CONSIDERANDO:

     Que, de conformidad con lo establecido en el Artículo 104 de la Constitución Política del Perú, mediante Ley Nº 29157, Ley que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre diversas materias relacionadas con la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos de América, y con el apoyo a la competitividad económica para su aprovechamiento, publicada el 20 de diciembre de 2007, el Congreso de la República ha delegado en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, entre otras materias, para lograr la mejora del marco regulatorio;

     Que, luego de más de quince años de aplicación del Decreto Legislativo Nº 691 y el Decreto Ley Nº 26122, el diagnóstico realizado evidencia la necesidad de unificar dichos cuerpos legales a fin de evitar la falta de claridad de un régimen dual, así como una serie de deficiencias y vacíos existentes en cada uno de ellos, requiriéndose por ello una reforma integral;

     Que, en ese sentido, resulta pertinente la dación de una nueva Ley de Represión de la Competencia Desleal que precise su finalidad en consonancia con el objetivo previsto en el acuerdo de promoción comercial antes mencionado; clarifique su ámbito de aplicación (subjetivo, objetivo y territorial); destaque el principio de primacía de la realidad; establezca conceptos claros y criterios de análisis que generen mayor predictibilidad en su aplicación al establecer las conductas consideradas como desleales, incluso si han sido realizadas a través de publicidad comercial; redefina y mejore sustancialmente el procedimiento administrativo, incorporando plazos razonables, la preclusión en el ofrecimiento de pruebas pero sin afectar el derecho de defensa, un mejor tratamiento de las medidas cautelares y una diferenciación más clara entre el rol instructor y el resolutivo de la autoridad; dote de mayor capacidad disuasiva al esquema de sanciones, mejorando los criterios para establecerlas, incrementando el tope para casos de infracciones muy graves y desarrollando la facultad de la autoridad de competencia para dictar medidas correctivas; entre otros.

     Que, sobre la base de dicho contenido, una nueva ley que prohíba y sancione los actos de competencia desleal, así como infracciones específicas de publicidad comercial fortalecerá sustancialmente el marco regulatorio de defensa de la leal competencia, lo que, a su vez, incentivará la eficiencia económica en el mercado nacional, promoverá la competitividad económica del país y mejorará el bienestar de los consumidores, estableciendo un ambiente apropiado para las inversiones;

     Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros y con cargo a dar cuenta al Congreso de la República;

     Ha dado el Decreto Legislativo siguiente:

DECRETO LEGISLATIVO QUE APRUEBA LA LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL

TÍTULO I

DISPOSICIONES GENERALES

     Artículo 1.- Finalidad de la Ley.-

     La presente Ley reprime todo acto o conducta de competencia desleal que tenga por efecto, real o potencial, afectar o impedir el adecuado funcionamiento del proceso competitivo.

     Artículo 2.- Ámbito de aplicación objetivo.-

     La presente Ley se aplica a actos cuyo efecto o finalidad, de modo directo o indirecto, sea concurrir en el mercado. Se incluyen bajo la aplicación de esta Ley los actos realizados a través de publicidad. En ningún caso es necesario determinar habitualidad en quien desarrolla dichos actos.

     Artículo 3.- Ámbito de aplicación subjetivo.-

     3.1.- La presente Ley se aplica a todas las personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares, patrimonios autónomos u otras entidades, de derecho público o privado, estatales o no estatales, con o sin fines de lucro, que oferten o demanden bienes o servicios o cuyos asociados, afiliados o agremiados realicen actividad económica en el mercado. En el caso de organizaciones de hecho o sociedades irregulares, se aplica sobre sus gestores.

     3.2.- Las personas naturales que actúan en nombre de las personas jurídicas, sociedades irregulares, patrimonios autónomos o entidades mencionadas en el párrafo anterior, por encargo de éstas, les generan con sus actos responsabilidad sin que sea exigible para tal efecto condiciones de representación civil.

     Artículo 4.- Ámbito de aplicación territorial.-

     La presente Ley es de aplicación sobre cualquier acto de competencia desleal que produzca o pueda producir efectos en todo o en parte del territorio nacional, aun cuando dicho acto se haya originado en el extranjero.

     Artículo 5.- Primacía de la realidad.-

     La autoridad administrativa determinará la verdadera naturaleza de las conductas investigadas, atendiendo a las situaciones y relaciones económicas que se pretendan, desarrollen o establezcan en la realidad.  La forma de los actos jurídicos utilizados por los contratantes no enerva el análisis que la autoridad efectúe sobre la verdadera naturaleza de las conductas subyacentes a dichos actos.

TÍTULO II

DE LOS ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL

Capítulo I

Prohibición general de los actos de competencia desleal

     Artículo 6.- Cláusula general.-

     6.1.- Están prohibidos y serán sancionados los actos de competencia desleal, cualquiera sea la forma que adopten y cualquiera sea el medio que permita su realización, incluida la actividad publicitaria, sin importar el sector de la actividad económica en la que se manifiesten.

     6.2.- Un acto de competencia desleal es aquél que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe empresarial que deben orientar la concurrencia en una economía social de mercado.

     Artículo 7.- Condición de ilicitud.-

     7.1.- La determinación de la existencia de un acto de competencia desleal no requiere acreditar conciencia o voluntad sobre su realización.

     7.2.- Tampoco será necesario acreditar que dicho acto genere un daño efectivo en perjuicio de otro concurrente, los consumidores o el orden público económico, bastando constatar que la generación de dicho daño sea potencial.

Capítulo II

Listado enunciativo de actos de competencia desleal

Subcapítulo I

Actos que afectan la transparencia del mercado

     Artículo 8.- Actos de engaño.-

     8.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o adquisición y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que corresponden a los bienes, servicios, establecimientos o transacciones que el agente económico que desarrolla tales actos pone a disposición en el mercado; o, inducir a error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello que representa su actividad empresarial.

     8.2.- Configuran actos de engaño la difusión de publicidad testimonial no sustentada en experiencias auténticas y recientes de un testigo.

     8.3.- La carga de acreditar la veracidad y exactitud de las afirmaciones objetivas sobre los bienes o servicios anunciados corresponde a quien las haya comunicado en su calidad de anunciante.

     8.4.- En particular, para la difusión de cualquier mensaje referido a características comprobables de un bien o un servicio anunciado, el anunciante debe contar previamente con las pruebas que sustenten la veracidad de dicho mensaje.

     Artículo 9.- Actos de confusión.-

     9.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado respecto del origen empresarial de la actividad, el establecimiento, las prestaciones o los productos propios, de manera tal que se considere que estos poseen un origen empresarial distinto al que realmente les corresponde.

     9.2.- Los actos de confusión pueden materializarse mediante la utilización indebida de bienes protegidos por las normas de propiedad intelectual.

Subcapítulo II

Actos indebidos vinculados con la reputación de otro agente económico

     Artículo 10.- Actos de explotación indebida de la reputación ajena.-

     10.1.- Consisten en la realización de actos que, no configurando actos de confusión, tienen como efecto, real o potencial, el aprovechamiento indebido de la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputación empresarial o profesional que corresponde a otro agente económico, incluidos los actos capaces de generar un riesgo de asociación con un tercero.

     10.2.- Los actos de explotación indebida de la reputación ajena pueden materializarse mediante la utilización de bienes protegidos por las normas de propiedad intelectual.

     Artículo 11.- Actos de denigración.-

     11.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, directamente o por implicación, menoscabar la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputación empresarial o profesional de otro u otros agentes económicos.

     11.2.- Sin perjuicio de lo indicado en el párrafo anterior, estos actos se reputan lícitos siempre que:

     a) Constituyan información verdadera por su condición objetiva, verificable y ajustada a la realidad;

     b) Constituyan información exacta por su condición clara y actual, presentándose de modo tal que se evite la ambigüedad o la imprecisión sobre la realidad que corresponde al agente económico aludido o a su oferta;

     c) Se ejecuten con pertinencia en la forma por evitarse, entre otros, la ironía, la sátira, la burla o el sarcasmo injustificado en atención a las circunstancias; y,

     d) Se ejecuten con pertinencia en el fondo por evitarse alusiones sobre la nacionalidad, las creencias, la intimidad o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales de los titulares o representantes de otra empresa, entre otras alusiones que no trasmiten información que permita al consumidor evaluar al agente económico aludido o a su oferta sobre parámetros de eficiencia.

     Artículo 12.- Actos de comparación y equiparación indebida.-

     12.1.- Los actos de comparación consisten en la presentación de las ventajas de la oferta propia frente a la oferta competidora; mientras que los actos de equiparación consisten en presentar únicamente una adhesión de la oferta propia sobre los atributos de la oferta ajena. Para verificar la existencia de un acto de comparación o de equiparación se requiere percibir una alusión inequívoca, directa o indirecta, sobre la oferta de otro agente económico, incluso mediante la utilización de signos distintivos ajenos.

     12.2.- Estos actos se reputan lícitos siempre que cumplan con lo indicado en el párrafo 11.2 de la presente Ley, caso contrario configurarán actos de competencia desleal.

Subcapítulo III

Actos que alteran indebidamente la posición competitiva propia o ajena

     Artículo 13.- Actos de violación de secretos empresariales.-

     Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, lo siguiente:

     a) Divulgar o explotar, sin autorización de su titular, secretos empresariales ajenos a los que se haya tenido acceso legítimamente con deber de reserva o ilegítimamente;

     b) Adquirir secretos empresariales ajenos por medio de espionaje, inducción al incumplimiento de deber de reserva o procedimiento análogo.

     Artículo 14.- Actos de violación de normas.-

     14.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, valerse en el mercado de una ventaja significativa derivada de la concurrencia en el mercado mediante la infracción de normas imperativas. A fin de determinar la existencia de una ventaja significativa se evaluará la mejor posición competitiva obtenida mediante la infracción de normas.

     14.2.- La infracción de normas imperativas quedará acreditada:

     a) Cuando se pruebe la existencia de una decisión previa y firme de la autoridad competente en la materia que determine dicha infracción, siempre que en la vía contencioso administrativa no se encuentre pendiente la revisión de dicha decisión; o,

     b) Cuando la persona concurrente obligada a contar con autorizaciones, contratos o títulos que se requieren obligatoriamente para desarrollar determinada actividad empresarial, no acredite documentalmente su tenencia. En caso sea necesario, la autoridad requerirá a la autoridad competente un informe con el fin de evaluar la existencia o no de la autorización correspondiente.

     14.3.- La actividad empresarial desarrollada por una entidad pública o empresa estatal con infracción al artículo 60 de la Constitución Política del Perú configura un acto de violación de normas que será determinado por las autoridades que aplican la presente Ley. En este caso, no se requerirá acreditar la adquisición de una ventaja significativa por quien desarrolle dicha actividad empresarial.

     Artículo 15.- Actos de sabotaje empresarial.-

     15.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, perjudicar injustificadamente el proceso productivo, la actividad comercial o empresarial en general de otro agente económico mediante la interferencia en la relación contractual que mantiene con sus trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, y que tengan como efecto inducir a estos a incumplir alguna prestación esencial o mediante una intromisión de cualquier otra índole en sus procesos o actividades.

     15.2.- Los actos que impliquen ofrecer mejores condiciones de contratación a los trabajadores, proveedores, clientes o demás obligados con otro agente económico, como parte del proceso competitivo por eficiencia, no constituyen actos de sabotaje empresarial.

Subcapítulo IV

Actos de competencia desleal desarrollados mediante la actividad publicitaria

     Artículo 16.- Actos contra el principio de autenticidad.-

     16.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, impedir que el destinatario de la publicidad la reconozca claramente como tal.

     16.2.- Constituye una inobservancia a este principio difundir publicidad encubierta bajo la apariencia de noticias, opiniones periodísticas o material recreativo, sin advertir de manera clara su naturaleza publicitaria. Es decir, sin consignar expresa y destacadamente que se trata de un publirreportaje o un anuncio contratado.

     Artículo 17.- Actos contra el principio de legalidad.-

     17.1.- Consisten en la difusión de publicidad que no respete las normas imperativas del ordenamiento jurídico que se aplican a la actividad publicitaria.

     17.2.- Constituye una inobservancia de este principio el incumplimiento de cualquier disposición sectorial que regule la realización de la actividad publicitaria respecto de su contenido, difusión o alcance.

     17.3.- En particular, en publicidad constituyen actos contra el principio de legalidad los siguientes:

     a) Omitir la advertencia a los consumidores sobre los principales riesgos que implica el uso o consumo de productos peligrosos anunciados;

     b) Omitir la presentación del precio total de un bien o servicio sin incluir los tributos aplicables y todo cargo adicional indispensable para su adquisición, cuando el precio es anunciado;

     c) Omitir el equivalente del precio en moneda nacional en caracteres idénticos y de tamaño equivalente a los que presenten el precio de un bien o servicio en moneda extranjera, cuando éste es anunciado;

     d) Omitir en aquellos anuncios que ofrezcan directamente, presentando tasas de interés, la realización de operaciones financieras pasivas o activas, la consignación de la tasa de interés efectiva anual aplicable y del monto y detalle de cualquier cargo adicional aplicable;

     e) Omitir en aquellos anuncios que ofrezcan directamente productos con precios de venta al crédito, la consignación del importe de la cuota inicial si es aplicable al caso, del monto total de los intereses, de la tasa de interés efectiva anual aplicable al producto anunciado y del monto y detalle de cualquier cargo adicional aplicables;

     f) Omitir, en cada uno de los anuncios que difundan publicidad de promociones de ventas, la indicación clara de su duración y la cantidad mínima de unidades disponibles de productos ofrecidos; y,

     g) Omitir en el caso de anuncios de servicios telefónicos de valor añadido la indicación clara del destino de la llamada, la tarifa y el horario en que dicha tarifa es aplicable.

     En el caso de los literales d) y e), los anunciantes deben consignar en el anuncio de que se trate, según corresponda, la tasa de costo efectivo anual aplicable a: i) la operación financiera activa si ésta ha sido anunciada bajo sistema de cuotas, utilizando un ejemplo explicativo; o, ii) la venta al crédito anunciada. Asimismo, deberán consignar el número de cuotas o pagos a realizar y su periodicidad si ello fuera aplicable al caso. Los anunciantes, sin embargo, podrán poner a disposición de los consumidores a los que se dirige el anuncio la información complementaria indicada en este párrafo mediante un servicio gratuito de fácil acceso que les permita informarse, de manera pronta y suficiente. En los anuncios debe indicarse clara y expresamente la existencia de esta información y las referencias de localización de dicho servicio.

     Artículo 18.- Actos contra el principio de adecuación social.-

     Consisten en la difusión de publicidad que tenga por efecto:

     a) Inducir a los destinatarios del mensaje publicitario a cometer un acto ilegal o un acto de discriminación u ofensa por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole;

     b) Promocionar servicios de contenido erótico a un público distinto al adulto. La difusión de este tipo de publicidad solamente está permitida en prensa escrita de circulación restringida para adultos y, en el caso de radio y/o televisión, dentro del horario de una (1:00) a cinco (5:00) horas.

TÍTULO III

DISPOSICIONES QUE ORIENTAN LA EVALUACIÓN DE LOS ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL DESARROLLADOS MEDIANTE LA ACTIVIDAD PUBLICITARIA

Capítulo I

Libertad de expresión empresarial

     Artículo 19.- Ejercicio de la libertad de expresión empresarial y sus límites.-

     19.1.- El desarrollo de actividad publicitaria permite el ejercicio de la libertad de expresión en la actividad empresarial y es vehículo de la libre iniciativa privada que garantiza la Constitución Política del Perú.

     19.2.- El ejercicio de la libertad de expresión empresarial no debe significar la realización de actos de competencia desleal que afecten o limiten el adecuado funcionamiento del proceso competitivo en una economía social de mercado, ni que afecten el derecho a la información sobre los bienes y servicios que corresponde a los consumidores, conforme a lo garantizado por la Constitución Política del Perú.

     Artículo 20.- Uso de licencias publicitarias.-

     En el ejercicio de la actividad publicitaria se encuentra permitido el uso del humor, la fantasía y la exageración, en la medida en que tales recursos no configuren actos de competencia desleal.

Capítulo II

Criterios para la determinación de responsabilidad

     Artículo 21.- Interpretación de la publicidad.-

     21.1.- La publicidad es evaluada por la autoridad teniendo en cuenta que es un instrumento para promover en el destinatario de su mensaje, de forma directa o indirecta, la contratación o el consumo de bienes o servicios.

     21.2.- Dicha evaluación se realiza sobre todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los números, hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros, considerando que el destinatario de la publicidad realiza un análisis integral y superficial de cada anuncio publicitario que percibe. En el caso de campañas publicitarias, éstas son analizadas en su conjunto, considerando las particularidades de los anuncios que las conforman.

     Artículo 22.- Control posterior.-

     La publicidad no requiere de autorización o supervisión previa a su difusión por parte de autoridad alguna. La supervisión para el cumplimiento de esta Ley se efectúa únicamente sobre publicidad que ha sido difundida en el mercado.

     Artículo 23.- Asignación de responsabilidad.-

     23.1.- La responsabilidad administrativa que se deriva de la comisión de actos de competencia desleal a través de la publicidad corresponde, en todos los casos, al anunciante.

     23.2.- Es también responsable administrativamente, en cuanto le corresponde y de manera individual, el medio de comunicación social, por la comisión de actos de competencia desleal que infringen normas de difusión que regulan, condicionan o prohíben la comunicación de determinados contenidos o la publicidad de determinados tipos de productos. Esta responsabilidad es independiente de aquélla que corresponde al anunciante.

     23.3.- Adicionalmente, corresponde responsabilidad administrativa a la agencia de publicidad cuando la comisión de actos de competencia desleal se genere por un contenido publicitario distinto de las características propias del bien o servicio anunciado. Esta responsabilidad es independiente de aquélla que corresponde al anunciante.

TÍTULO IV

DE LAS AUTORIDADES DE FISCALIZACIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL

     Artículo 24.- Las autoridades.-

     24.1.- En primera instancia administrativa la autoridad es la Comisión, entendiendo por ésta a la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal y a las Comisiones de las Oficinas Regionales del INDECOPI en las que se desconcentren las funciones de aquélla, según la competencia territorial que sea determinada.

     Las Comisiones de las Oficinas Regionales serán competentes únicamente respecto de actos que se originen y tengan efectos, reales o potenciales, exclusivamente dentro de su respectiva circunscripción de competencia territorial.

     24.2.- En segunda instancia administrativa la autoridad es el Tribunal, entendiendo por éste al Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual del INDECOPI.

     24.3.- Cualquier otra autoridad del Estado queda impedida de realizar supervisión o aplicar sanciones en materia publicitaria.

     Artículo 25.- La Comisión.-

     25.1.- La Comisión es el órgano con autonomía técnica y funcional encargado de la aplicación de la presente Ley con competencia exclusiva a nivel nacional, salvo que dicha competencia haya sido asignada o se asigne por norma expresa con rango legal a otro organismo público.

     25.2.- Son atribuciones de la Comisión:

     a) Ordenar a la Secretaría Técnica el inicio de un procedimiento sancionador de investigación y sanción de actos de competencia desleal;

     b) Declarar la existencia de un acto de competencia desleal e imponer la sanción correspondiente;

     c) Decidir la continuación de oficio del procedimiento, en caso de acuerdo conciliatorio entre las partes, si del análisis de los hechos denunciados se advierte la posible afectación del interés público;

     d) Dictar medidas cautelares;

     e) Dictar medidas correctivas sobre actos de competencia desleal;

     f) Expedir lineamientos que orienten a los agentes del mercado sobre la correcta interpretación de las normas de la presente Ley;

     g) En sus procedimientos, emitir opinión, exhortar o recomendar a las autoridades legislativas, políticas o administrativas sobre la implementación de medidas que aseguren la leal competencia; y,

     h) Las demás que le asignen las disposiciones legales vigentes.

     Artículo 26.- La Secretaría Técnica.-

     26.1.- La Secretaría Técnica de la Comisión es el órgano con autonomía técnica que realiza la labor de instructor del procedimiento de investigación y sanción de actos de competencia desleal. Emite opinión sobre la existencia o no de un acto infractor objeto de procedimiento siempre que la Comisión lo requiera por considerarlo necesario para resolver sobre el fondo del asunto.

     26.2.- Son atribuciones de la Secretaría Técnica:

     a) Efectuar investigaciones preliminares;

     b) Iniciar de oficio el procedimiento de investigación y sanción de actos de competencia desleal;

     c) Tratándose de una denuncia de parte, decidir la admisión a trámite del procedimiento de investigación y sanción de actos de competencia desleal, pudiendo declarar inadmisible o improcedente la denuncia, según corresponda;

     d) Instruir el procedimiento sancionador, realizando investigaciones y actuando medios probatorios, ejerciendo para tal efecto las facultades y competencias que las leyes han atribuido a las Comisiones del INDECOPI;

     e) Excepcionalmente y con previo acuerdo de la Comisión, podrá inmovilizar por un plazo no mayor de diez (10) días hábiles prorrogables por otro igual, libros, archivos, documentos, correspondencia y registros en general de la persona natural o jurídica investigada, tomando copia de los mismos. En iguales circunstancias, podrá retirarlos del local en que se encuentren, hasta por quince (15) días hábiles, requiriéndose de una orden judicial para proceder al retiro. La solicitud de retiro deberá ser motivada y será resuelta en el término de veinticuatro (24) horas por un Juez Penal, sin correr traslado a la otra parte;

     f) Realizar estudios y publicar informes;

     g) Elaborar propuestas de lineamientos;

     h) Canalizar el apoyo administrativo que requiera la Comisión;

     i) Realizar actividades de capacitación y difusión de la aplicación de las disposiciones que contiene la presente Ley; y,

     j) Otras que le asignen las disposiciones legales vigentes.

     26.3.- Para el desarrollo de sus investigaciones, la Secretaría Técnica se encuentra facultada para:

     a) Exigir a las personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares y patrimonios autónomos, la exhibición de todo tipo de documentos, incluyendo los libros contables y societarios, los comprobantes de pago, la correspondencia interna o externa y los registros magnéticos incluyendo, en este caso, los programas que fueran necesarios para su lectura; así como solicitar información referida a la organización, los negocios, el accionariado y la estructura de propiedad de las empresas.

     b) Citar e interrogar, a través de los funcionarios que se designe para el efecto, a las personas materia de investigación o a sus representantes, empleados, funcionarios, asesores y a terceros, utilizando los medios técnicos que considere necesarios para generar un registro completo y fidedigno de sus declaraciones, pudiendo para ello utilizar grabaciones magnetofónicas, en vídeo, disco compacto o cualquier otro tipo de instrumento electrónico.

     c) Realizar inspecciones, con o sin previa notificación, en los locales de las personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares y patrimonios autónomos y examinar los libros, registros, documentación y bienes, pudiendo comprobar el desarrollo de procesos productivos y tomar la declaración de las personas que en ellos se encuentren. En el acto de la inspección podrá tomarse copia de los archivos físicos, magnéticos o electrónicos, así como de cualquier documento que se estime pertinente o tomar las fotografías o filmaciones que se estimen necesarias. Para ingresar podrá solicitarse el apoyo de la fuerza pública.

     La Secretaría Técnica deberá obtener autorización judicial previa para proceder al descerraje en caso hubiera negativa a la entrada en los locales o estos estuvieran cerrados, así como para copiar correspondencia privada que pudiera estar contenida en archivos físicos o electrónicos, conforme al proceso especial que a continuación se detalla:

     i) La Secretaría Técnica solicitará al Juez Penal de Turno una cita para obtener una autorización especial de descerraje y/o copia de correspondencia privada, sin mencionar el nombre de la persona natural o jurídica, sociedad irregular o patrimonio autónomo que será materia de inspección sin previo aviso.

     ii) Recibida la solicitud, el Juez programará, en un plazo no mayor de tres (3) días hábiles, y bajo responsabilidad, una reunión con la Secretaría Técnica, en la que podrá estar presente un Fiscal.

     iii) En el despacho del Juez, y en la hora programada, el Secretario Técnico explicará al Juez y, de ser el caso, también al Fiscal, las razones de su solicitud de autorización especial de descerraje y/o copia de correspondencia privada, presentando la información o exhibiendo los documentos que evidencian la existencia de indicios razonables de la comisión de una infracción administrativa por parte de la persona o empresa que será materia de inspección, la que será identificada en el acto así como el lugar donde se realizará la inspección. En dicha reunión, si el Juez estima que la solicitud resulta justificada, la declarará procedente, emitiendo en el acto la resolución correspondiente, levantándose un Acta suscrita por todos los presentes.

     iv) En la resolución mencionada en el párrafo anterior se señalará el nombre, denominación o razón social de la persona o empresa que será inspeccionada por la Secretaría Técnica así como el lugar donde se encuentra ubicado el local o locales materia de inspección, y se motivará y especificará los alcances de la autorización correspondiente, la que podrá comprender, entre otros, la revisión y copia de los correos electrónicos recibidos o remitidos por los directivos, administradores o representantes de la persona o empresa materia de investigación.

     v) En un plazo no mayor de tres (3) días hábiles de culminada la visita inspectiva, la Secretaría Técnica elaborará un informe dando cuenta de los pormenores de la diligencia, la que será remitida al Juez y, de ser el caso, al Fiscal que estuvo en la reunión.

     vi) Tanto el Juez como el Fiscal antes mencionados deberán guardar reserva absoluta del presente proceso especial, bajo responsabilidad, desde el inicio de la reunión en la que se evalúe la solicitud de autorización especial de descerraje y/o copia de correspondencia privada presentada por la Secretaría Técnica hasta el momento en que reciban de ésta el informe a que se refiere el párrafo anterior.

     vii) En caso de negativa, la Secretaría Técnica se encuentra habilitada para formular una segunda solicitud de autorización especial de descerraje y/o copia de correspondencia privada.

     Artículo 27.- El Tribunal.-

     27.1 El Tribunal es el órgano encargado de revisar en segunda y última instancia los actos impugnables emitidos por la Comisión o la Secretaría Técnica.

     27.2 El Tribunal, a través de su Secretaría Técnica, está facultado para, de oficio, actuar medios probatorios que permitan esclarecer los hechos imputados a título de infracción.

TÍTULO V

DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

Capítulo I

De la Postulación

     Artículo 28.- Formas de iniciación del procedimiento.-

     28.1.- El procedimiento sancionador de investigación y sanción de actos de competencia desleal se inicia siempre de oficio por iniciativa de la Secretaría Técnica.

     28.2.- En el procedimiento trilateral sancionador promovido por una denuncia de parte, el denunciante es un colaborador en el procedimiento, conservando la Secretaría Técnica la titularidad de la acción de oficio. Quien presente una denuncia de parte no requerirá acreditar la condición de competidor o consumidor vinculado al denunciado, bastando únicamente que se repute afectado efectiva o potencialmente por el acto de competencia desleal que denuncia.

     28.3.- El procedimiento sancionador podrá ser iniciado cuando el acto denunciado se está ejecutando, cuando exista amenaza de que se produzca e, inclusive, cuando ya hubiera cesado sus efectos.

     Artículo 29.- Requisitos de la denuncia de parte.-

     La denuncia de parte que imputa la realización de actos de competencia desleal, deberá contener:

     a) Nombre, denominación o razón social del denunciante, su domicilio y los poderes correspondientes, de ser el caso;

     b) Indicios razonables de la presunta existencia de uno o más actos de competencia desleal;

     c) Identificación de los presuntos responsables, siempre que sea posible; y,

     d) El comprobante de pago de la tasa por derecho de tramitación del procedimiento sancionador.

     Artículo 30.- Actuaciones previas a la admisión a trámite por denuncia de parte.-

     Presentada la denuncia de parte y con anterioridad a la resolución de inicio del procedimiento de identificación y sanción de actos de competencia desleal, la Secretaría Técnica podrá realizar actuaciones previas con el fin de reunir información y/o identificar indicios razonables de la existencia de actos de competencia desleal. Estas actuaciones previas se desarrollarán en un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles, contados desde la presentación de la denuncia.

     Artículo 31.- Resolución de inicio del procedimiento.-

     31.1.- La Secretaría Técnica se pronunciará sobre la admisión a trámite de una denuncia de parte luego de verificar el cumplimiento de los requisitos formales exigidos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos - TUPA del INDECOPI -, la competencia de la Comisión y la existencia de indicios razonables de infracción a la presente Ley.

     31.2.- La resolución de imputación de cargos o de inicio del procedimiento deberá contener:

     a) La identificación de la persona o personas a las que se imputa la presunta infracción;

     b) Una sucinta exposición de los hechos que motivan la instauración del procedimiento, la calificación jurídica de la posible infracción y, en su caso, las sanciones que pudieran corresponder;

     c) La identificación del órgano competente para la resolución del caso, indicando la norma que le atribuya dicha competencia; y,

     d) La indicación del derecho a formular descargos y el plazo para su ejercicio.

     31.3.- La resolución de inicio del procedimiento se informará a la Comisión en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles y, en este mismo plazo se notificará a los agentes económicos denunciados y a quienes presentaron la denuncia de parte, que se consideran apersonados al procedimiento por dicha presentación, de ser el caso.

     31.4.- La resolución que declare inadmisible o improcedente la denuncia es impugnable ante el Tribunal en el plazo de cinco (5) días hábiles.

     Artículo 32.- Plazo para la presentación de descargos.-

     El imputado podrá defenderse sobre los cargos imputados por la resolución de inicio del procedimiento en un plazo máximo de diez (10) días hábiles, presentando los argumentos y consideraciones que estime convenientes y ofreciendo las pruebas correspondientes. Este plazo podrá ser prorrogado por el Secretario Técnico por una sola vez y por un término máximo de cinco (5) días hábiles, únicamente si se verifica la necesidad de dicha prórroga.

Capítulo II

De las Medidas Cautelares

     Artículo 33.- Medidas cautelares.-

     33.1.- En cualquier etapa del procedimiento, la Comisión podrá, de oficio o a pedido de quien haya presentado una denuncia de parte o de terceros con interés legítimo que también se hayan apersonado al procedimiento, dictar una medida cautelar destinada a asegurar la eficacia de la decisión definitiva, lo cual incluye asegurar el cumplimiento de las medidas correctivas y el cobro de las sanciones que se pudieran imponer. Tratándose de este último supuesto, una vez declarada la infracción mediante resolución firme, la medida cautelar relativa al cobro de la sanción se mantendrá bajo responsabilidad del ejecutor coactivo.

     33.2.- La Comisión podrá adoptar la medida cautelar, innovativa o no innovativa, genérica o específica, que considere pertinente, en especial la orden de cesación de un acto o la prohibición del mismo si todavía no se ha puesto en práctica, la imposición de condiciones, el comiso, el depósito o la inmovilización de los productos, etiquetas, envases y material publicitario materia de denuncia, la adopción de las medidas necesarias para que las autoridades aduaneras impidan el ingreso al país de los productos materia de denuncia, las que deberán ser coordinadas con las autoridades competentes de acuerdo a la legislación vigente, el cierre temporal del establecimiento del denunciado, la adopción de comportamientos positivos y cualesquiera otras que contribuyan a preservar la leal competencia afectada y evitar el daño que pudieran causar los actos materia del procedimiento.

     33.3.- Las medidas cautelares deberán ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y necesidades del daño que se pretenda evitar.

     33.4.- En caso de urgencia, por la necesidad de los hechos, el Presidente de la Comisión podrá dictar una medida cautelar destinada a evitar un daño irreparable, con cargo a informar a la Comisión, en la siguiente sesión de ésta, para que decida ratificar la medida impuesta.

     33.5.- Tratándose de solicitudes de quien haya presentado una denuncia de parte o de terceros con interés legítimo que también se hayan apersonado al procedimiento, la Comisión podrá concederlas o denegarlas en un plazo no mayor de quince (15) días hábiles. No son exigibles, a quien presente la solicitud, medidas de aseguramiento civil como la contracautela o similares. La Comisión podrá conceder medidas cautelares distintas a las solicitadas, siempre que considere que se ajusten de mejor manera a la intensidad, proporcionalidad y necesidad del daño que se pretende evitar.

     33.6.- En cualquier momento del procedimiento, de oficio o a instancia de parte, se podrá acordar la suspensión, modificación o revocación de las medidas cautelares.

     33.7.- Las resoluciones que imponen medidas cautelares son apelables ante el Tribunal en el plazo de cinco (5) días hábiles. La apelación de medidas cautelares se concederá sin efecto suspensivo, tramitándose en cuaderno separado, y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 216 de la Ley del Procedimiento Administrativo General. El Tribunal se pronunciará sobre la apelación en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles.

     33.8.- El Tribunal tiene las mismas facultades atribuidas a la Comisión para el dictado de medidas cautelares.

     Artículo 34.- Requisitos para el dictado de medidas cautelares.-

     Para el otorgamiento de una medida cautelar, la Comisión deberá verificar la existencia concurrente de: i) verosimilitud en la existencia de un acto de competencia desleal; y, ii) peligro en la demora del pronunciamiento final.

Capítulo III

De la Instrucción

     Artículo 35.- Período de prueba.-

     El período de prueba no será menor de treinta (30) días hábiles y no podrá exceder de cien días (100) hábiles contados a partir del vencimiento del plazo para la contestación. Los gastos de actuación de las pruebas son de cargo de las partes que las ofrecen y no tienen naturaleza tributaria.

     Artículo 36.- Medios de prueba.-

     36.1.- Las partes podrán ofrecer, entre otros, los siguientes medios probatorios:

     a) Documentos;

     b) Inspecciones; y,

     c) Pericias.

     36.2.- Procederá la actuación de pruebas distintas a las mencionadas en el numeral anterior, tales como testimoniales o interrogatorios, si a criterio de la Comisión éstas revisten especial necesidad para la resolución del caso.

     36.3.- En caso fuera necesario realizar una inspección, ésta será efectuada por el Secretario Técnico o por la persona designada por éste para dicho efecto. Siempre que se realice una inspección deberá levantarse un acta que será firmada por quien se encuentre a cargo de la misma, así como por los interesados que ejercen su representación por quienes se encuentren a cargo del almacén, oficina o establecimiento correspondiente.

     36.4.- Tanto para la actuación de las pruebas como para la realización de las diligencias, incluidas las inspecciones, testimoniales e interrogatorios, el Secretario Técnico o la persona designada por éste podrá requerir la intervención inmediata de la Policía Nacional, sin necesidad de notificación previa, a fin de garantizar el cumplimiento de sus funciones.

     36.5.- Los medios probatorios deberán ser costeados por quien los ofrezca. Los costos de aquellos que sean ordenados por la autoridad podrán ser distribuidos entre el imputado y quien haya presentado la denuncia de parte, de ser el caso.

     36.6.- Los hechos constatados por el Secretario Técnico, la persona designada por éste o por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y que se formalicen en documento público, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio pleno, sin perjuicio de las pruebas que, en defensa de sus derechos o intereses, pudieran aportar los administrados.

     Artículo 37.- Improcedencia de medios probatorios.-

     La Comisión podrá rechazar los medios probatorios propuestos por el imputado, por quienes hayan presentado la denuncia de parte o por terceros con interés legítimo que también se hayan apersonado al procedimiento, cuando sean manifiestamente impertinentes o innecesarios, mediante resolución motivada.

     Artículo 38.- Actuaciones de instrucción.-

     38.1.- La Secretaría Técnica está facultada, en razón de su competencia, a realizar de oficio cuantas actuaciones probatorias resulten necesarias para el examen de los hechos, recabando los documentos, información u objetos que sean relevantes para determinar, en su caso, la existencia o no de la infracción administrativa que se imputa.

     38.2.- Si, como consecuencia de la instrucción del procedimiento, resultase modificada la determinación inicial de los hechos, de su posible calificación o de las sanciones a imponer, la Secretaría Técnica emitirá una nueva resolución de imputación que sustituirá como pliego de cargos a la resolución de inicio del procedimiento, informando de ello a la Comisión y notificando a las personas imputadas, así como a las personas que hayan presentado la denuncia de parte, si fuera el caso. En caso de emitirse esta nueva resolución, se inicia un nuevo cómputo de plazos para la formulación de los descargos y un nuevo cómputo del plazo legal que corresponde a la tramitación del procedimiento.

     38.3.- Antes de finalizar el período de prueba, cuando la Secretaría Técnica considere que en el procedimiento se han actuado los medios probatorios y sucedáneos suficientes para la resolución del caso informará a las partes que concluyó su actuación instructiva y que el procedimiento se encuentra en conocimiento de la Comisión para que pueda resolver sobre el fondo del asunto.

Capítulo IV

De la Información Pública y Confidencial

     Artículo 39.- Acceso al expediente.-

     En cualquier momento del procedimiento, y hasta que éste concluya en sede administrativa, únicamente la parte imputada, quien haya presentado una denuncia de parte o terceros con interés legítimo que también se hayan apersonado al procedimiento, tienen derecho a conocer el estado de tramitación del expediente, acceder a éste y obtener copias de los actuados, siempre que la Comisión no hubiere aprobado su reserva por constituir información confidencial.

     Artículo 40.- Información confidencial.-

     40.1.- A solicitud de parte o tercero con interés legítimo, incluyendo a una entidad pública, la Comisión declarará la reserva de aquella información que tenga carácter confidencial, ya sea que se trate de un secreto empresarial, información que afecte la intimidad personal o familiar, aquella cuya divulgación podría perjudicar a su titular y, en general, la prevista como tal en la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.

     40.2.- De conformidad con la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, la solicitud de declaración de reserva sobre un secreto comercial, industrial, tecnológico o, en general, empresarial será concedida por la Comisión o el Tribunal, siempre que dicha información:

     a) Se trate de un conocimiento que tenga carácter de reservado o privado sobre un objeto determinado;

     b) Que quienes tengan acceso a dicho conocimiento posean voluntad e interés consciente de mantenerlo reservado, adoptando las medidas necesarias para mantener dicha información como tal; y,

     c) Que la información tenga un valor comercial, efectivo o potencial.

     40.3.- Sólo podrán acceder a la información declarada bajo reserva los miembros de la Comisión y los vocales del Tribunal, sus Secretarios Técnicos y las personas debidamente autorizadas por estos que laboren o mantengan una relación contractual con el INDECOPI.

     40.4.- En los casos en que la Comisión o el Tribunal concedan el pedido de reserva formulado, tomarán todas las medidas que sean necesarias para garantizar la reserva y confidencialidad de la información.

     40.5.- Para que proceda la solicitud de declaración de reserva, el interesado deberá precisar cuál es la información confidencial, justificar su solicitud y presentar un resumen no confidencial sobre dicha información. Para evaluar si la información tiene carácter confidencial, la Comisión evaluará la pertinencia de la información, su no divulgación previa y la eventual afectación que podría causar su divulgación.

     40.6.- Tratándose de una visita de inspección o una entrevista, y en el momento de realizarse esta diligencia, el interesado podrá solicitar la reserva genérica de toda la información o documentación que esté declarando o suministrando a la Secretaría Técnica. Ésta, con posterioridad, deberá informar al interesado qué información o documentación resulta pertinente para la investigación, otorgando un plazo razonable para que el interesado individualice, respecto de la información pertinente, la solicitud de confidencialidad conforme a lo establecido en el párrafo anterior.

     40.7.- La autoridad podrá declarar de oficio la reserva de información vinculada a la intimidad personal o familiar o que ponga en riesgo la integridad física de éstas.

     40.8.- Los procedimientos y plazos para la declaración de reserva de información confidencial será establecida por Directiva conforme lo prevé la Ley de Organización y Funciones del INDECOPI.

Capítulo V

De la Conclusión del Procedimiento en Primera Instancia

     Artículo 41.- Conclusión del período de prueba.-

     41.1.- El período de prueba concluirá diez (10) días hábiles después de que la Secretaría Técnica ponga en conocimiento de la Comisión todo lo actuado, por considerar que en el procedimiento obran los medios probatorios y sucedáneos suficientes para la resolución del caso.

     41.2.- Si de la revisión de los actuados, la Comisión considera necesario contar con mayores elementos de juicio, le indicará a la Secretaría Técnica que notifique a las partes a fin de que éstas absuelvan lo que ordene la Comisión en un plazo no menor de cinco (5) días hábiles, conforme se determine según la complejidad de lo solicitado. Las partes deberán presentar dicha absolución por escrito, acompañando los medios probatorios que consideren convenientes o que le hayan sido requeridos.

     Artículo 42.- El Informe Técnico.-

     42.1.- Una vez puesto en conocimiento de la Comisión lo actuado, ésta podrá solicitar a la Secretaría Técnica, en caso de considerarlo necesario, un Informe Técnico que en el plazo máximo de quince (15) días hábiles dictamine sobre lo siguiente:

     a) Referencia sobre los hechos que considera probados;

     b) Consideración sobre la existencia o no de la infracción administrativa imputada; y,

     c) Propuesta de medidas correctivas que considere necesarias, de ser el caso.

     42.2.- El Informe Técnico señalado en el numeral precedente será notificado a las partes del procedimiento, quienes contarán con un plazo de diez (10) días hábiles para formular alegatos a conocimiento de la Comisión.

     42.3.- En caso de que la Secretaría Técnica no encuentre prueba de la existencia de un acto de competencia desleal, propondrá a la Comisión la declaración de no existencia de infracción administrativa.

     Artículo 43.- La Audiencia de Informe Oral.-

     Una vez puesto en conocimiento de la Comisión lo actuado, de considerarlo necesario, ésta, a solicitud de parte, podrá citar a audiencia de informe oral. En todo caso, la Comisión, de oficio, podrá citar a audiencia de informe oral. La correspondiente citación deberá realizarse con no menos de cinco (5) días hábiles de anticipación.

     Artículo 44.- Preclusión en la presentación de pruebas.-

     44.1.- Las partes podrán presentar escritos, argumentar y ofrecer medios de prueba solamente hasta antes de concluir el período de prueba. La Comisión podrá disponer con posterioridad, de oficio o a pedido de parte, la actuación de medios probatorios adicionales si, a su juicio, resultan necesarios para el esclarecimiento de los hechos denunciados.

     44.2.- Concluido el período de prueba, las partes únicamente podrán presentar escritos y argumentar cuando la Secretaría Técnica las notifique a fin de que absuelvan lo que ordene la Comisión o cuando les corresponda absolver el contenido del Informe Técnico de la Secretaría Técnica, de ser el caso. Asimismo, las partes podrán presentar alegatos finales durante los diez (10) días hábiles siguientes de realizado el informe oral que hubiera ordenado la Comisión. Las partes no podrán presentar pruebas adicionales en sus alegatos finales.

     Artículo 45.- Resolución final.-

     45.1.- Para emitir su pronunciamiento, la Comisión tendrá un plazo de quince (15) días hábiles contados a partir de la finalización del período de prueba, de la absolución del contenido del Informe Técnico de la Secretaría Técnica o del vencimiento del plazo que tienen las partes para presentar alegatos finales, lo que ocurra al final.

     45.2.- La resolución de la Comisión será motivada y decidirá todas las cuestiones que se deriven del expediente. En la resolución no se podrá atribuir responsabilidad a los involucrados por hechos que no hayan sido adecuadamente imputados en la instrucción del procedimiento.

     45.3.- La resolución se notificará a las partes comprendidas en el procedimiento en un plazo máximo de diez (10) días hábiles contados desde su expedición.

Capítulo VI

Del Procedimiento en Segunda Instancia

     Artículo 46.- Recurso de apelación.-

     46.1.- La resolución final de la Comisión es apelable por el imputado, por quien haya presentado la denuncia de parte y por los terceros con interés legítimo que se hayan apersonado al procedimiento, en el plazo de diez (10) días hábiles.

     46.2.- Asimismo, son apelables, en el mismo plazo, los siguientes actos de la Secretaría Técnica o la Comisión, según corresponda:

     a) Los que determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento; y,

     b) Los que puedan producir indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.

     46.3.- Contra las resoluciones y actos de la Secretaría Técnica o de la Comisión no cabe el recurso de reconsideración.

     46.4.- El recurso de apelación se tramita en un plazo no mayor de ciento veinte (120) días hábiles. La resolución del Tribunal se notificará a las partes del procedimiento y a los terceros que se hayan apersonado en un plazo máximo de diez (10) días hábiles desde su expedición.

     Artículo 47.- Interposición del recurso de apelación.-

     47.1.- El recurso se presentará ante el órgano que expidió la resolución que se apela, el que lo remitirá al Tribunal, junto con el expediente principal, o en cuaderno por cuerda separada, según corresponda, y una vez comprobado que reúne los requisitos de admisibilidad y procedencia, en el plazo de quince (15) días hábiles. La declaración como inadmisible o improcedente que se determine sobre una apelación permite la interposición del recurso de queja ante el Tribunal.

     47.2.- Las partes interesadas en la determinación de la existencia de un acto infractor y la imposición de una sanción sólo podrán apelar la resolución final cuando ésta haya exculpado al denunciado.

     Artículo 48.- Tramitación del recurso de apelación.-

     48.1.- El Tribunal notificará a los interesados, en un plazo de quince (15) días hábiles contados a partir de la recepción del expediente, el arribo de éste y el inicio del trámite del recurso de apelación.

     48.2.- Los apelantes podrán presentar las alegatos, documentos y justificaciones que estimen pertinentes, en un plazo de quince (15) días hábiles contados a partir de la notificación señalada en el numeral anterior.

     48.3.- A pedido de parte, o de oficio, el Tribunal citará a audiencia de informe oral a las partes para que expongan sus alegatos finales, con no menos de cinco (5) días de anticipación.

     48.4.- Las partes podrán presentar alegatos finales sólo hasta los cinco (5) días hábiles siguientes de realizado el informe oral. Cualquier documento presentado con posterioridad no será tomado en consideración por el Tribunal.

     Artículo 49.- Resolución del Tribunal.-

     La resolución del Tribunal no podrá suponer la imposición de sanciones más graves para el infractor sancionado, cuando éste recurra o impugne la resolución de la Comisión.

     Artículo 50.- Cuestionamiento a las resoluciones del Tribunal.-

     Las resoluciones definitivas del Tribunal agotan la vía administrativa. No cabe la interposición de recurso alguno en la vía administrativa y únicamente podrá interponerse contra éstas una demanda contenciosa administrativa en los términos fijados en la legislación de la materia.

Capítulo VII

Prescripción de la Infracción

     Artículo 51.- Plazo de prescripción de la infracción administrativa.-

     Las infracciones a la presente Ley prescribirán a los cinco (5) años de ejecutado el último acto imputado como infractor. La prescripción se interrumpe por cualquier acto de la Secretaría Técnica relacionado con la investigación de la infracción que sea puesto en conocimiento del presunto responsable. El cómputo del plazo se volverá a iniciar si el procedimiento permaneciera paralizado durante más de sesenta (60) días hábiles por causa no imputable al investigado.

TÍTULO VI

SANCIÓN Y ELIMINACIÓN DE ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL

Capítulo I

De la Sanciones por la Infracción Administrativa

     Artículo 52.- Parámetros de la sanción.-

     52.1.- La realización de actos de competencia desleal constituye una infracción a las disposiciones de la presente Ley y será sancionada por la Comisión bajo los siguientes parámetros:

     a) Si la infracción fuera calificada como leve y no hubiera producido una afectación real en el mercado, con una amonestación;

     b) Si la infracción fuera calificada como leve, con una multa de hasta cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) y que no supere el diez por ciento (10%) de los ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedición de la resolución de la Comisión;

     c) Si la infracción fuera calificada como grave, una multa de hasta doscientas cincuenta (250) UIT y que no supere el diez por ciento (10%) de los ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedición de la resolución de la Comisión; y,

     d) Si la infracción fuera calificada como muy grave, una multa de hasta setecientas (700) UIT y que no supere el diez por ciento (10%) de los ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedición de la resolución de la Comisión.

     52.2.- Los porcentajes sobre los ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la resolución de la Comisión indicados en el numeral precedente no serán considerados como parámetro para determinar el nivel de multa correspondiente en los casos en que el infractor: i) no haya acreditado el monto de ingresos brutos percibidos relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes a dicho ejercicio; o, ii) se encuentre en situación de reincidencia.

     52.3.- La reincidencia se considerará circunstancia agravante, por lo que la sanción aplicable no deberá ser menor que la sanción precedente.

     52.4.- Para calcularse el monto de las multas a aplicarse de acuerdo a la presente Ley, se utilizará la UIT vigente a la fecha de pago efectivo.

     52.5.- La multa aplicable será rebajada en un veinticinco por ciento (25%) cuando el infractor cancele el monto de la misma con anterioridad a la culminación del término para impugnar la resolución de la Comisión que puso fin a la instancia y en tanto no interponga recurso impugnativo alguno contra dicha resolución.

     Artículo 53.- Criterios para determinar la gravedad de la infracción y graduar la sanción.-

     La Comisión podrá tener en consideración para determinar la gravedad de la infracción y la aplicación de las multas correspondientes, entre otros, los siguientes criterios:

     a) El beneficio ilícito resultante de la comisión de la infracción;

     b) La probabilidad de detección de la infracción;

     c) La modalidad y el alcance del acto de competencia desleal;

     d) La dimensión del mercado afectado;

     e) La cuota de mercado del infractor;

     f) El efecto del acto de competencia desleal sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otros agentes que participan del proceso competitivo y sobre los consumidores o usuarios;

     g) La duración en el tiempo del acto de competencia desleal; y,

     h) La reincidencia o la reiteración en la comisión de un acto de competencia desleal.

     Artículo 54.- Prescripción de la sanción.-

     54.1.- La acción para exigir el cumplimiento de las sanciones prescribe a los tres (3) años, contados desde el día siguiente a aquél en que la resolución por la que se impone la sanción quede firme.

     54.2.- Interrumpirá la prescripción de la sanción, la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento de ejecución coactiva. El cómputo del plazo se volverá a iniciar si el procedimiento de ejecución coactiva permaneciera paralizado durante más de treinta (30) días hábiles por causa no imputable al infractor.

Capítulo II

Medidas Correctivas

     Artículo 55.- Medidas correctivas.-

     55.1.- Además de la sanción que se imponga por la realización de un acto de competencia desleal, la Comisión podrá dictar medidas correctivas conducentes a restablecer la leal competencia en el mercado, las mismas que, entre otras, podrán consistir en:

     a) El cese del acto o la prohibición del mismo si todavía no se ha puesto en práctica;

     b) La remoción de los efectos producidos por el acto, mediante la realización de actividades, inclusive bajo condiciones determinadas;

     c) El comiso y/o la destrucción de los productos, etiquetas, envases, material infractor y demás elementos de falsa identificación;

     d) El cierre temporal del establecimiento infractor;

     e) La rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas;

     f) La adopción de las medidas necesarias para que las autoridades aduaneras impidan el ingreso al país de los productos materia de infracción, las que deberán ser coordinadas con las autoridades competentes, de acuerdo a la legislación vigente; o,

     g) La publicación de la resolución condenatoria.

     55.2.- El Tribunal tiene las mismas facultades atribuidas a la Comisión para el dictado de medidas correctivas.

Capítulo III

Multas coercitivas

     Artículo 56.- Multas coercitivas por incumplimiento de medidas cautelares.-

     56.1.- Si el obligado a cumplir una medida cautelar ordenada por la Comisión o el Tribunal no lo hiciera, se le impondrá automáticamente una multa no menor de diez (10) UIT ni mayor de ciento veinticinco (125) UIT, para cuya graduación se tomará en cuenta los criterios señalados para determinar gravedad de infracción y graduar la sanción. La multa que corresponda deberá ser pagada dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, vencidos los cuales se ordenará su cobranza coactiva.

     56.2.- En caso de persistir el incumplimiento a que se refiere el párrafo anterior, la Comisión podrá imponer una nueva multa, duplicando sucesivamente el monto de la última multa impuesta, hasta el límite de setecientas (700) UIT. Las multas impuestas no impiden a la Comisión imponer una sanción distinta al final del procedimiento.

     Artículo 57.- Multas coercitivas por incumplimiento de medidas correctivas.-

     57.1.- Si el obligado a cumplir una medida correctiva ordenada por la Comisión en su resolución final no lo hiciera, se le impondrá una multa coercitiva equivalente al veinticinco por ciento (25%) de la multa impuesta por la realización del acto de competencia desleal declarado. La multa coercitiva impuesta deberá ser pagada dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, vencidos los cuales se ordenará su cobranza coactiva.

     57.2.- En caso de persistir el incumplimiento a que se refiere el párrafo anterior, la Comisión podrá imponer una nueva multa coercitiva, duplicando sucesivamente el monto de la última multa coercitiva impuesta, hasta que se cumpla la medida correctiva ordenada y hasta el límite de dieciséis (16) veces el monto de la multa coercitiva originalmente impuesta.

     57.3.- Las multas coercitivas impuestas no tienen naturaleza de sanción por la realización de un acto de competencia desleal.

TÍTULO VII

PRETENSIÓN DE INDEMNIZACIÓN

     Artículo 58.- Indemnización por daños y perjuicios.-

     58.1.- Cualquier perjudicado por actos de competencia desleal declarados por la Comisión o, en su caso, por el Tribunal, podrá demandar ante el Poder Judicial la pretensión civil de indemnización por daños y perjuicios contra los responsables identificados por el INDECOPI.

     58.2.- Quienes hayan sido denunciados temeraria o falsamente, con dolo o negligencia, también podrán ejercitar dicha acción.

TÍTULO VIII

GLOSARIO

     Artículo 59.- Definiciones.-

     Para efectos de esta Ley se entenderá por:

     a) Agencia de publicidad: a toda persona, natural o jurídica, que brinde servicios de diseño, confección, organización y/o ejecución de anuncios y otras prestaciones publicitarias;

     b) Anuncio: a la unidad de difusión publicitaria;

     c) Anunciante: a toda persona, natural o jurídica, que desarrolla actos cuyo efecto o finalidad directa o indirecta sea concurrir en el mercado y que, por medio de la difusión de publicidad, se propone: i) ilustrar al público, entre otros, acerca de la naturaleza, características, propiedades o atributos de los bienes o servicios cuya producción, intermediación o prestación constituye el objeto de su actividad; o, ii) motivar transacciones para satisfacer sus intereses empresariales;

     d) Publicidad: a toda forma de comunicación difundida a través de cualquier medio o soporte, y objetivamente apta o dirigida a promover, directa o indirectamente, la imagen, marcas, productos o servicios de una persona, empresa o entidad en el ejercicio de su actividad comercial, industrial o profesional, en el marco de una actividad de concurrencia, promoviendo la contratación o la realización de transacciones para satisfacer sus intereses empresariales;

     e) Campaña publicitaria: a los anuncios difundidos, en un mismo espacio geográfico y temporal, por el mismo anunciante, a través de diversos medios tales como televisión, radio, catálogos de ventas, folletos, diarios, revistas, paneles e Internet, entre otros, respecto de los mismos productos y presentando el mismo mensaje publicitario principal;

     f) Medio de comunicación social: a toda persona, natural o jurídica, que brinde servicios en cualquiera de las formas a través de las cuales es factible difundir publicidad, ya sea de manera personalizada o impersonal, en el territorio nacional, por medios tales como correspondencia, televisión, radio, teléfono, Internet, facsímil, diarios, revistas, afiches, paneles, volantes o cualquier otro medio que produzca un efecto de comunicación similar;

     g) Norma de difusión: a toda norma referida a las características, modalidades y prohibiciones de la divulgación al público de la publicidad, con excepción de aquéllas referidas a la ubicación física de anuncios, las cuales tienen finalidad de orden urbanístico y no de regulación del mensaje publicitario;

     h) Promoción de ventas: a toda aquella acción destinada a incentivar la transacción sobre bienes o servicios en condiciones de oferta excepcionales y temporales, que aparecen como más ventajosas respecto de las condiciones de la oferta ordinaria o estándar. Puede consistir en reducción de precios, incremento de cantidad, concursos, sorteos, canjes u otros similares;

     i) Publicidad en producto: a toda publicidad fijada en el empaque, en el envase o en el cuerpo del producto. El rotulado no tiene naturaleza publicitaria, por lo que al no considerarse publicidad en producto está fuera del ámbito de aplicación de esta Ley;

     j) Publicidad testimonial: a toda publicidad que puede ser percibida por el consumidor como una manifestación de las opiniones, creencias, descubrimientos o experiencias de un testigo, a causa de que se identifique el nombre de la persona que realiza el testimonial o ésta sea identificable por su fama o notoriedad pública;

     k) Rotulado: a la información básica comercial, consistente en los datos, instructivos, antecedentes o indicaciones que el proveedor suministra al consumidor, en cumplimiento de una norma jurídica o en virtud a estándares de calidad recomendables, expresados en términos neutros o meramente descriptivos, sin valoraciones o apreciaciones sobre las características o beneficios que la información aporta al producto, es decir, sin la finalidad de promover su adquisición o consumo; y, l) Testigo: a toda persona natural o jurídica, de derecho público o privado, distinta del anunciante, cuyas opiniones, creencias, descubrimientos o experiencias son presentadas en publicidad.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES

     PRIMERA.- Competencia primaria.-

     El control de las conductas desleales se encuentra regido por el principio de competencia primaria, el cual corresponde al INDECOPI y al Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones - OSIPTEL, según lo establecido en las leyes respectivas. No podrá recurrirse al Poder Judicial sin antes haber agotado las instancias administrativas ante dichos organismos.

     SEGUNDA.- Derechos de los consumidores.-

     Los actos de competencia desleal prohibidos por esta Ley son sancionados independientemente de la afectación directa que pudieran producir en perjuicio de los derechos de los consumidores. En caso existan consumidores afectados como consecuencia de un acto de competencia desleal, corresponderá a la autoridad competente en materia de protección al consumidor, aplicar las disposiciones que tutelan tales derechos según la ley de la materia.

     TERCERA.- Investigación de conductas con efectos fuera del país.-

     En el marco exclusivo de un acuerdo internacional, y en aplicación del principio de reciprocidad, la Comisión podrá investigar, de conformidad con la presente Ley, actos de competencia desleal desarrollados en el territorio nacional pero con efectos en uno o más países que forman parte del referido acuerdo.

     CUARTA.- Exclusividad de competencia administrativa y alcance de las excepciones.-

     Los órganos competentes para la aplicación de esta Ley conforme a lo dispuesto en el Título IV tienen competencia exclusiva a nivel nacional para la determinación y sanción de actos de competencia desleal.

     La competencia administrativa para la aplicación de esta Ley podrá ser asumida por órgano administrativo distinto únicamente cuando una norma expresa con rango legal lo disponga.

     La aplicación de la presente Ley al mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones estará a cargo del Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones - OSIPTEL de conformidad con lo dispuesto en la Ley Nº 27336 - Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL. En tal sentido, las instancias competentes, las facultades de las mismas y los procedimientos que rigen su actuación serán los establecidos en su marco normativo.

     Cuando el acto de competencia desleal que se determina y sanciona es uno que se ha desarrollado mediante la actividad publicitaria, la competencia administrativa únicamente corresponde a los órganos competentes para la aplicación de esta Ley, conforme a lo dispuesto en el Título IV, sin excepción alguna.

     QUINTA.- Actos de competencia desleal vinculados a la afectación de derechos de propiedad intelectual.-

     La competencia administrativa para la aplicación de esta Ley en la determinación y sanción de actos de competencia desleal en la modalidad de actos de confusión y actos de explotación indebida de la reputación ajena que se encuentren vinculados a la afectación de derechos de propiedad intelectual se encuentra asignada a la Comisión de Propiedad Intelectual correspondiente, conforme lo indique la legislación especial en dicha materia, y únicamente si la denuncia de parte fuera presentada por el titular del derecho o por quien éste hubiera facultado para ello.

     SEXTA.- Normas supranacionales.-

     Las normas comunitarias o supranacionales que tipifican actos de competencia desleal serán aplicadas por los órganos competentes que indica la presente Ley, siempre que no exista conflicto con la distribución de competencias que estas normas puedan determinar. La interpretación de dichas normas comunitarias o supranacionales reconocerá la preeminencia que les corresponda.

     SÉPTIMA.- Vigencia y aplicación.-

     La presente Ley entrará en vigencia luego de treinta (30) días calendario de la fecha de su publicación en el Diario Oficial El Peruano y será aplicable inmediatamente en todas sus disposiciones, salvo en las que ordenan el procedimiento administrativo, incluidas las que determinan la escala de sanciones, las que serán aplicables únicamente a los procedimientos iniciados con posterioridad a su vigencia.

     OCTAVA.- Aplicación de la presente ley a los servicios financieros

     La presente Ley no afecta la vigencia ni la aplicabilidad de la Ley Complementaria a la Ley de Protección al Consumidor en materia de servicios financieros, aprobada mediante Ley Nº 28587, ni a sus normas reglamentarias emitidas conforme a su única disposición transitoria, las que continúan en pleno vigor y prevalecen sobre la presente Ley. Por tanto, las disposiciones de la presente Ley que alcancen al sistema financiero, sólo serán aplicables en concordancia con la Ley Nº 28587 y sus normas reglamentarias.

     Lo dispuesto en los incisos d), e) y f) del artículo 17 de la presente Ley únicamente resultará aplicable para los servicios prestados o publicitados por empresas no sujetas a la supervisión de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones. (*)

(*) La presente Disposición quedó derogada por la Primera Disposición Complementaria Derogatoria de la Ley N° 29571, publicada el 02 septiembre 2010, a partir de la vigencia de la citada Ley, a los treinta (30) días calendario contados a partir del día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano.

DISPOSICIONES DEROGATORIAS

     PRIMERA.- Derogación genérica.-

     Esta Ley es de orden público y deroga todas las disposiciones legales o administrativas, de igual o inferior rango, que se le opongan o contradigan.

     SEGUNDA.- Derogación expresa.-

     Quedan derogadas expresamente a partir de la vigencia de la presente Ley, las siguientes normas:

     a) El Decreto Ley Nº 26122 y sus normas modificatorias, complementarias y sustitutorias;

     b) El Decreto Legislativo Nº 691 y sus normas modificatorias, complementarias y sustitutorias;

     c) El Decreto Supremo Nº 039-2000-ITINCI en cuanto aprueba el texto único ordenado de los instrumentos normativos indicados en los literales a) y b) precedentes;

     d) El Decreto Supremo Nº 20-94-ITINCI y sus normas modificatorias, complementarias y sustitutorias; y,

     e) Los artículos 238, 239 y 240 del Código Penal.

     Toda referencia legal o administrativa a las materias reguladas por disposiciones contenidas en el Decreto Ley Nº 26122, el Decreto Legislativo Nº 691 y el Decreto Supremo Nº 20-94-ITINCI, así como de sus normas modificatorias, complementarias o sustitutorias se entienden efectuadas a la presente Ley en lo que sea aplicable, según corresponda.

     POR TANTO:

     Mando se publique y cumpla, dando cuenta al Congreso de la República.

     Dado en la Casa de Gobierno, en Lima a los veinticinco días del mes de junio del año dos mil ocho.

     ALAN GARCÍA PÉREZ

     Presidente Constitucional de la República

     JORGE DEL CASTILLO GÁLVEZ

     Presidente del Consejo de Ministros 

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Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de la Competencia Desleal

 

DECRETO LEGISLATIVO Nº 1044

     Enlace Web: EXPOSICIÓN DE MOTIVOS - PDF.

     CONCORDANCIAS

     EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA:

     CONSIDERANDO:

     Que, de conformidad con lo establecido en el Artículo 104 de la Constitución Política del Perú, mediante Ley Nº 29157, Ley que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre diversas materias relacionadas con la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos de América, y con el apoyo a la competitividad económica para su aprovechamiento, publicada el 20 de diciembre de 2007, el Congreso de la República ha delegado en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, entre otras materias, para lograr la mejora del marco regulatorio;

     Que, luego de más de quince años de aplicación del Decreto Legislativo Nº 691 y el Decreto Ley Nº 26122, el diagnóstico realizado evidencia la necesidad de unificar dichos cuerpos legales a fin de evitar la falta de claridad de un régimen dual, así como una serie de deficiencias y vacíos existentes en cada uno de ellos, requiriéndose por ello una reforma integral;

     Que, en ese sentido, resulta pertinente la dación de una nueva Ley de Represión de la Competencia Desleal que precise su finalidad en consonancia con el objetivo previsto en el acuerdo de promoción comercial antes mencionado; clarifique su ámbito de aplicación (subjetivo, objetivo y territorial); destaque el principio de primacía de la realidad; establezca conceptos claros y criterios de análisis que generen mayor predictibilidad en su aplicación al establecer las conductas consideradas como desleales, incluso si han sido realizadas a través de publicidad comercial; redefina y mejore sustancialmente el procedimiento administrativo, incorporando plazos razonables, la preclusión en el ofrecimiento de pruebas pero sin afectar el derecho de defensa, un mejor tratamiento de las medidas cautelares y una diferenciación más clara entre el rol instructor y el resolutivo de la autoridad; dote de mayor capacidad disuasiva al esquema de sanciones, mejorando los criterios para establecerlas, incrementando el tope para casos de infracciones muy graves y desarrollando la facultad de la autoridad de competencia para dictar medidas correctivas; entre otros.

     Que, sobre la base de dicho contenido, una nueva ley que prohíba y sancione los actos de competencia desleal, así como infracciones específicas de publicidad comercial fortalecerá sustancialmente el marco regulatorio de defensa de la leal competencia, lo que, a su vez, incentivará la eficiencia económica en el mercado nacional, promoverá la competitividad económica del país y mejorará el bienestar de los consumidores, estableciendo un ambiente apropiado para las inversiones;

     Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros y con cargo a dar cuenta al Congreso de la República;

     Ha dado el Decreto Legislativo siguiente:

DECRETO LEGISLATIVO QUE APRUEBA LA LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL

TÍTULO I

DISPOSICIONES GENERALES

     Artículo 1.- Finalidad de la Ley.-

     La presente Ley reprime todo acto o conducta de competencia desleal que tenga por efecto, real o potencial, afectar o impedir el adecuado funcionamiento del proceso competitivo.

     Artículo 2.- Ámbito de aplicación objetivo.-

     La presente Ley se aplica a actos cuyo efecto o finalidad, de modo directo o indirecto, sea concurrir en el mercado. Se incluyen bajo la aplicación de esta Ley los actos realizados a través de publicidad. En ningún caso es necesario determinar habitualidad en quien desarrolla dichos actos.

     Artículo 3.- Ámbito de aplicación subjetivo.-

     3.1.- La presente Ley se aplica a todas las personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares, patrimonios autónomos u otras entidades, de derecho público o privado, estatales o no estatales, con o sin fines de lucro, que oferten o demanden bienes o servicios o cuyos asociados, afiliados o agremiados realicen actividad económica en el mercado. En el caso de organizaciones de hecho o sociedades irregulares, se aplica sobre sus gestores.

     3.2.- Las personas naturales que actúan en nombre de las personas jurídicas, sociedades irregulares, patrimonios autónomos o entidades mencionadas en el párrafo anterior, por encargo de éstas, les generan con sus actos responsabilidad sin que sea exigible para tal efecto condiciones de representación civil.

     Artículo 4.- Ámbito de aplicación territorial.-

     La presente Ley es de aplicación sobre cualquier acto de competencia desleal que produzca o pueda producir efectos en todo o en parte del territorio nacional, aun cuando dicho acto se haya originado en el extranjero.

     Artículo 5.- Primacía de la realidad.-

     La autoridad administrativa determinará la verdadera naturaleza de las conductas investigadas, atendiendo a las situaciones y relaciones económicas que se pretendan, desarrollen o establezcan en la realidad.  La forma de los actos jurídicos utilizados por los contratantes no enerva el análisis que la autoridad efectúe sobre la verdadera naturaleza de las conductas subyacentes a dichos actos.

TÍTULO II

DE LOS ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL

Capítulo I

Prohibición general de los actos de competencia desleal

     Artículo 6.- Cláusula general.-

     6.1.- Están prohibidos y serán sancionados los actos de competencia desleal, cualquiera sea la forma que adopten y cualquiera sea el medio que permita su realización, incluida la actividad publicitaria, sin importar el sector de la actividad económica en la que se manifiesten.

     6.2.- Un acto de competencia desleal es aquél que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe empresarial que deben orientar la concurrencia en una economía social de mercado.

     Artículo 7.- Condición de ilicitud.-

     7.1.- La determinación de la existencia de un acto de competencia desleal no requiere acreditar conciencia o voluntad sobre su realización.

     7.2.- Tampoco será necesario acreditar que dicho acto genere un daño efectivo en perjuicio de otro concurrente, los consumidores o el orden público económico, bastando constatar que la generación de dicho daño sea potencial.

Capítulo II

Listado enunciativo de actos de competencia desleal

Subcapítulo I

Actos que afectan la transparencia del mercado

     Artículo 8.- Actos de engaño.-

     8.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o adquisición y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que corresponden a los bienes, servicios, establecimientos o transacciones que el agente económico que desarrolla tales actos pone a disposición en el mercado; o, inducir a error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello que representa su actividad empresarial.

     8.2.- Configuran actos de engaño la difusión de publicidad testimonial no sustentada en experiencias auténticas y recientes de un testigo.

     8.3.- La carga de acreditar la veracidad y exactitud de las afirmaciones objetivas sobre los bienes o servicios anunciados corresponde a quien las haya comunicado en su calidad de anunciante.

     8.4.- En particular, para la difusión de cualquier mensaje referido a características comprobables de un bien o un servicio anunciado, el anunciante debe contar previamente con las pruebas que sustenten la veracidad de dicho mensaje.

     Artículo 9.- Actos de confusión.-

     9.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado respecto del origen empresarial de la actividad, el establecimiento, las prestaciones o los productos propios, de manera tal que se considere que estos poseen un origen empresarial distinto al que realmente les corresponde.

     9.2.- Los actos de confusión pueden materializarse mediante la utilización indebida de bienes protegidos por las normas de propiedad intelectual.

Subcapítulo II

Actos indebidos vinculados con la reputación de otro agente económico

     Artículo 10.- Actos de explotación indebida de la reputación ajena.-

     10.1.- Consisten en la realización de actos que, no configurando actos de confusión, tienen como efecto, real o potencial, el aprovechamiento indebido de la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputación empresarial o profesional que corresponde a otro agente económico, incluidos los actos capaces de generar un riesgo de asociación con un tercero.

     10.2.- Los actos de explotación indebida de la reputación ajena pueden materializarse mediante la utilización de bienes protegidos por las normas de propiedad intelectual.

     Artículo 11.- Actos de denigración.-

     11.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, directamente o por implicación, menoscabar la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputación empresarial o profesional de otro u otros agentes económicos.

     11.2.- Sin perjuicio de lo indicado en el párrafo anterior, estos actos se reputan lícitos siempre que:

     a) Constituyan información verdadera por su condición objetiva, verificable y ajustada a la realidad;

     b) Constituyan información exacta por su condición clara y actual, presentándose de modo tal que se evite la ambigüedad o la imprecisión sobre la realidad que corresponde al agente económico aludido o a su oferta;

     c) Se ejecuten con pertinencia en la forma por evitarse, entre otros, la ironía, la sátira, la burla o el sarcasmo injustificado en atención a las circunstancias; y,

     d) Se ejecuten con pertinencia en el fondo por evitarse alusiones sobre la nacionalidad, las creencias, la intimidad o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales de los titulares o representantes de otra empresa, entre otras alusiones que no trasmiten información que permita al consumidor evaluar al agente económico aludido o a su oferta sobre parámetros de eficiencia.

     Artículo 12.- Actos de comparación y equiparación indebida.-

     12.1.- Los actos de comparación consisten en la presentación de las ventajas de la oferta propia frente a la oferta competidora; mientras que los actos de equiparación consisten en presentar únicamente una adhesión de la oferta propia sobre los atributos de la oferta ajena. Para verificar la existencia de un acto de comparación o de equiparación se requiere percibir una alusión inequívoca, directa o indirecta, sobre la oferta de otro agente económico, incluso mediante la utilización de signos distintivos ajenos.

     12.2.- Estos actos se reputan lícitos siempre que cumplan con lo indicado en el párrafo 11.2 de la presente Ley, caso contrario configurarán actos de competencia desleal.

Subcapítulo III

Actos que alteran indebidamente la posición competitiva propia o ajena

     Artículo 13.- Actos de violación de secretos empresariales.-

     Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, lo siguiente:

     a) Divulgar o explotar, sin autorización de su titular, secretos empresariales ajenos a los que se haya tenido acceso legítimamente con deber de reserva o ilegítimamente;

     b) Adquirir secretos empresariales ajenos por medio de espionaje, inducción al incumplimiento de deber de reserva o procedimiento análogo.

     Artículo 14.- Actos de violación de normas.-

     14.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, valerse en el mercado de una ventaja significativa derivada de la concurrencia en el mercado mediante la infracción de normas imperativas. A fin de determinar la existencia de una ventaja significativa se evaluará la mejor posición competitiva obtenida mediante la infracción de normas.

     14.2.- La infracción de normas imperativas quedará acreditada:

     a) Cuando se pruebe la existencia de una decisión previa y firme de la autoridad competente en la materia que determine dicha infracción, siempre que en la vía contencioso administrativa no se encuentre pendiente la revisión de dicha decisión; o,

     b) Cuando la persona concurrente obligada a contar con autorizaciones, contratos o títulos que se requieren obligatoriamente para desarrollar determinada actividad empresarial, no acredite documentalmente su tenencia. En caso sea necesario, la autoridad requerirá a la autoridad competente un informe con el fin de evaluar la existencia o no de la autorización correspondiente.

     14.3.- La actividad empresarial desarrollada por una entidad pública o empresa estatal con infracción al artículo 60 de la Constitución Política del Perú configura un acto de violación de normas que será determinado por las autoridades que aplican la presente Ley. En este caso, no se requerirá acreditar la adquisición de una ventaja significativa por quien desarrolle dicha actividad empresarial.

     Artículo 15.- Actos de sabotaje empresarial.-

     15.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, perjudicar injustificadamente el proceso productivo, la actividad comercial o empresarial en general de otro agente económico mediante la interferencia en la relación contractual que mantiene con sus trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, y que tengan como efecto inducir a estos a incumplir alguna prestación esencial o mediante una intromisión de cualquier otra índole en sus procesos o actividades.

     15.2.- Los actos que impliquen ofrecer mejores condiciones de contratación a los trabajadores, proveedores, clientes o demás obligados con otro agente económico, como parte del proceso competitivo por eficiencia, no constituyen actos de sabotaje empresarial.

Subcapítulo IV

Actos de competencia desleal desarrollados mediante la actividad publicitaria

     Artículo 16.- Actos contra el principio de autenticidad.-

     16.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, impedir que el destinatario de la publicidad la reconozca claramente como tal.

     16.2.- Constituye una inobservancia a este principio difundir publicidad encubierta bajo la apariencia de noticias, opiniones periodísticas o material recreativo, sin advertir de manera clara su naturaleza publicitaria. Es decir, sin consignar expresa y destacadamente que se trata de un publirreportaje o un anuncio contratado.

     Artículo 17.- Actos contra el principio de legalidad.-

     17.1.- Consisten en la difusión de publicidad que no respete las normas imperativas del ordenamiento jurídico que se aplican a la actividad publicitaria.

     17.2.- Constituye una inobservancia de este principio el incumplimiento de cualquier disposición sectorial que regule la realización de la actividad publicitaria respecto de su contenido, difusión o alcance.

     17.3.- En particular, en publicidad constituyen actos contra el principio de legalidad los siguientes:

     a) Omitir la advertencia a los consumidores sobre los principales riesgos que implica el uso o consumo de productos peligrosos anunciados;

     b) Omitir la presentación del precio total de un bien o servicio sin incluir los tributos aplicables y todo cargo adicional indispensable para su adquisición, cuando el precio es anunciado;

     c) Omitir el equivalente del precio en moneda nacional en caracteres idénticos y de tamaño equivalente a los que presenten el precio de un bien o servicio en moneda extranjera, cuando éste es anunciado;

     d) Omitir en aquellos anuncios que ofrezcan directamente, presentando tasas de interés, la realización de operaciones financieras pasivas o activas, la consignación de la tasa de interés efectiva anual aplicable y del monto y detalle de cualquier cargo adicional aplicable;

     e) Omitir en aquellos anuncios que ofrezcan directamente productos con precios de venta al crédito, la consignación del importe de la cuota inicial si es aplicable al caso, del monto total de los intereses, de la tasa de interés efectiva anual aplicable al producto anunciado y del monto y detalle de cualquier cargo adicional aplicables;

     f) Omitir, en cada uno de los anuncios que difundan publicidad de promociones de ventas, la indicación clara de su duración y la cantidad mínima de unidades disponibles de productos ofrecidos; y,

     g) Omitir en el caso de anuncios de servicios telefónicos de valor añadido la indicación clara del destino de la llamada, la tarifa y el horario en que dicha tarifa es aplicable.

     En el caso de los literales d) y e), los anunciantes deben consignar en el anuncio de que se trate, según corresponda, la tasa de costo efectivo anual aplicable a: i) la operación financiera activa si ésta ha sido anunciada bajo sistema de cuotas, utilizando un ejemplo explicativo; o, ii) la venta al crédito anunciada. Asimismo, deberán consignar el número de cuotas o pagos a realizar y su periodicidad si ello fuera aplicable al caso. Los anunciantes, sin embargo, podrán poner a disposición de los consumidores a los que se dirige el anuncio la información complementaria indicada en este párrafo mediante un servicio gratuito de fácil acceso que les permita informarse, de manera pronta y suficiente. En los anuncios debe indicarse clara y expresamente la existencia de esta información y las referencias de localización de dicho servicio.

     Artículo 18.- Actos contra el principio de adecuación social.-

     Consisten en la difusión de publicidad que tenga por efecto:

     a) Inducir a los destinatarios del mensaje publicitario a cometer un acto ilegal o un acto de discriminación u ofensa por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole;

     b) Promocionar servicios de contenido erótico a un público distinto al adulto. La difusión de este tipo de publicidad solamente está permitida en prensa escrita de circulación restringida para adultos y, en el caso de radio y/o televisión, dentro del horario de una (1:00) a cinco (5:00) horas.

TÍTULO III

DISPOSICIONES QUE ORIENTAN LA EVALUACIÓN DE LOS ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL DESARROLLADOS MEDIANTE LA ACTIVIDAD PUBLICITARIA

Capítulo I

Libertad de expresión empresarial

     Artículo 19.- Ejercicio de la libertad de expresión empresarial y sus límites.-

     19.1.- El desarrollo de actividad publicitaria permite el ejercicio de la libertad de expresión en la actividad empresarial y es vehículo de la libre iniciativa privada que garantiza la Constitución Política del Perú.

     19.2.- El ejercicio de la libertad de expresión empresarial no debe significar la realización de actos de competencia desleal que afecten o limiten el adecuado funcionamiento del proceso competitivo en una economía social de mercado, ni que afecten el derecho a la información sobre los bienes y servicios que corresponde a los consumidores, conforme a lo garantizado por la Constitución Política del Perú.

     Artículo 20.- Uso de licencias publicitarias.-

     En el ejercicio de la actividad publicitaria se encuentra permitido el uso del humor, la fantasía y la exageración, en la medida en que tales recursos no configuren actos de competencia desleal.

Capítulo II

Criterios para la determinación de responsabilidad

     Artículo 21.- Interpretación de la publicidad.-

     21.1.- La publicidad es evaluada por la autoridad teniendo en cuenta que es un instrumento para promover en el destinatario de su mensaje, de forma directa o indirecta, la contratación o el consumo de bienes o servicios.

     21.2.- Dicha evaluación se realiza sobre todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los números, hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros, considerando que el destinatario de la publicidad realiza un análisis integral y superficial de cada anuncio publicitario que percibe. En el caso de campañas publicitarias, éstas son analizadas en su conjunto, considerando las particularidades de los anuncios que las conforman.

     Artículo 22.- Control posterior.-

     La publicidad no requiere de autorización o supervisión previa a su difusión por parte de autoridad alguna. La supervisión para el cumplimiento de esta Ley se efectúa únicamente sobre publicidad que ha sido difundida en el mercado.

     Artículo 23.- Asignación de responsabilidad.-

     23.1.- La responsabilidad administrativa que se deriva de la comisión de actos de competencia desleal a través de la publicidad corresponde, en todos los casos, al anunciante.

     23.2.- Es también responsable administrativamente, en cuanto le corresponde y de manera individual, el medio de comunicación social, por la comisión de actos de competencia desleal que infringen normas de difusión que regulan, condicionan o prohíben la comunicación de determinados contenidos o la publicidad de determinados tipos de productos. Esta responsabilidad es independiente de aquélla que corresponde al anunciante.

     23.3.- Adicionalmente, corresponde responsabilidad administrativa a la agencia de publicidad cuando la comisión de actos de competencia desleal se genere por un contenido publicitario distinto de las características propias del bien o servicio anunciado. Esta responsabilidad es independiente de aquélla que corresponde al anunciante.

TÍTULO IV

DE LAS AUTORIDADES DE FISCALIZACIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL

     Artículo 24.- Las autoridades.-

     24.1.- En primera instancia administrativa la autoridad es la Comisión, entendiendo por ésta a la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal y a las Comisiones de las Oficinas Regionales del INDECOPI en las que se desconcentren las funciones de aquélla, según la competencia territorial que sea determinada.

     Las Comisiones de las Oficinas Regionales serán competentes únicamente respecto de actos que se originen y tengan efectos, reales o potenciales, exclusivamente dentro de su respectiva circunscripción de competencia territorial.

     24.2.- En segunda instancia administrativa la autoridad es el Tribunal, entendiendo por éste al Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual del INDECOPI.

     24.3.- Cualquier otra autoridad del Estado queda impedida de realizar supervisión o aplicar sanciones en materia publicitaria.

     Artículo 25.- La Comisión.-

     25.1.- La Comisión es el órgano con autonomía técnica y funcional encargado de la aplicación de la presente Ley con competencia exclusiva a nivel nacional, salvo que dicha competencia haya sido asignada o se asigne por norma expresa con rango legal a otro organismo público.

     25.2.- Son atribuciones de la Comisión:

     a) Ordenar a la Secretaría Técnica el inicio de un procedimiento sancionador de investigación y sanción de actos de competencia desleal;

     b) Declarar la existencia de un acto de competencia desleal e imponer la sanción correspondiente;

     c) Decidir la continuación de oficio del procedimiento, en caso de acuerdo conciliatorio entre las partes, si del análisis de los hechos denunciados se advierte la posible afectación del interés público;

     d) Dictar medidas cautelares;

     e) Dictar medidas correctivas sobre actos de competencia desleal;

     f) Expedir lineamientos que orienten a los agentes del mercado sobre la correcta interpretación de las normas de la presente Ley;

     g) En sus procedimientos, emitir opinión, exhortar o recomendar a las autoridades legislativas, políticas o administrativas sobre la implementación de medidas que aseguren la leal competencia; y,

     h) Las demás que le asignen las disposiciones legales vigentes.

     Artículo 26.- La Secretaría Técnica.-

     26.1.- La Secretaría Técnica de la Comisión es el órgano con autonomía técnica que realiza la labor de instructor del procedimiento de investigación y sanción de actos de competencia desleal. Emite opinión sobre la existencia o no de un acto infractor objeto de procedimiento siempre que la Comisión lo requiera por considerarlo necesario para resolver sobre el fondo del asunto.

     26.2.- Son atribuciones de la Secretaría Técnica:

     a) Efectuar investigaciones preliminares;

     b) Iniciar de oficio el procedimiento de investigación y sanción de actos de competencia desleal;

     c) Tratándose de una denuncia de parte, decidir la admisión a trámite del procedimiento de investigación y sanción de actos de competencia desleal, pudiendo declarar inadmisible o improcedente la denuncia, según corresponda;

     d) Instruir el procedimiento sancionador, realizando investigaciones y actuando medios probatorios, ejerciendo para tal efecto las facultades y competencias que las leyes han atribuido a las Comisiones del INDECOPI;

     e) Excepcionalmente y con previo acuerdo de la Comisión, podrá inmovilizar por un plazo no mayor de diez (10) días hábiles prorrogables por otro igual, libros, archivos, documentos, correspondencia y registros en general de la persona natural o jurídica investigada, tomando copia de los mismos. En iguales circunstancias, podrá retirarlos del local en que se encuentren, hasta por quince (15) días hábiles, requiriéndose de una orden judicial para proceder al retiro. La solicitud de retiro deberá ser motivada y será resuelta en el término de veinticuatro (24) horas por un Juez Penal, sin correr traslado a la otra parte;

     f) Realizar estudios y publicar informes;

     g) Elaborar propuestas de lineamientos;

     h) Canalizar el apoyo administrativo que requiera la Comisión;

     i) Realizar actividades de capacitación y difusión de la aplicación de las disposiciones que contiene la presente Ley; y,

     j) Otras que le asignen las disposiciones legales vigentes.

     26.3.- Para el desarrollo de sus investigaciones, la Secretaría Técnica se encuentra facultada para:

     a) Exigir a las personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares y patrimonios autónomos, la exhibición de todo tipo de documentos, incluyendo los libros contables y societarios, los comprobantes de pago, la correspondencia interna o externa y los registros magnéticos incluyendo, en este caso, los programas que fueran necesarios para su lectura; así como solicitar información referida a la organización, los negocios, el accionariado y la estructura de propiedad de las empresas.

     b) Citar e interrogar, a través de los funcionarios que se designe para el efecto, a las personas materia de investigación o a sus representantes, empleados, funcionarios, asesores y a terceros, utilizando los medios técnicos que considere necesarios para generar un registro completo y fidedigno de sus declaraciones, pudiendo para ello utilizar grabaciones magnetofónicas, en vídeo, disco compacto o cualquier otro tipo de instrumento electrónico.

     c) Realizar inspecciones, con o sin previa notificación, en los locales de las personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares y patrimonios autónomos y examinar los libros, registros, documentación y bienes, pudiendo comprobar el desarrollo de procesos productivos y tomar la declaración de las personas que en ellos se encuentren. En el acto de la inspección podrá tomarse copia de los archivos físicos, magnéticos o electrónicos, así como de cualquier documento que se estime pertinente o tomar las fotografías o filmaciones que se estimen necesarias. Para ingresar podrá solicitarse el apoyo de la fuerza pública.

     La Secretaría Técnica deberá obtener autorización judicial previa para proceder al descerraje en caso hubiera negativa a la entrada en los locales o estos estuvieran cerrados, así como para copiar correspondencia privada que pudiera estar contenida en archivos físicos o electrónicos, conforme al proceso especial que a continuación se detalla:

     i) La Secretaría Técnica solicitará al Juez Penal de Turno una cita para obtener una autorización especial de descerraje y/o copia de correspondencia privada, sin mencionar el nombre de la persona natural o jurídica, sociedad irregular o patrimonio autónomo que será materia de inspección sin previo aviso.

     ii) Recibida la solicitud, el Juez programará, en un plazo no mayor de tres (3) días hábiles, y bajo responsabilidad, una reunión con la Secretaría Técnica, en la que podrá estar presente un Fiscal.

     iii) En el despacho del Juez, y en la hora programada, el Secretario Técnico explicará al Juez y, de ser el caso, también al Fiscal, las razones de su solicitud de autorización especial de descerraje y/o copia de correspondencia privada, presentando la información o exhibiendo los documentos que evidencian la existencia de indicios razonables de la comisión de una infracción administrativa por parte de la persona o empresa que será materia de inspección, la que será identificada en el acto así como el lugar donde se realizará la inspección. En dicha reunión, si el Juez estima que la solicitud resulta justificada, la declarará procedente, emitiendo en el acto la resolución correspondiente, levantándose un Acta suscrita por todos los presentes.

     iv) En la resolución mencionada en el párrafo anterior se señalará el nombre, denominación o razón social de la persona o empresa que será inspeccionada por la Secretaría Técnica así como el lugar donde se encuentra ubicado el local o locales materia de inspección, y se motivará y especificará los alcances de la autorización correspondiente, la que podrá comprender, entre otros, la revisión y copia de los correos electrónicos recibidos o remitidos por los directivos, administradores o representantes de la persona o empresa materia de investigación.

     v) En un plazo no mayor de tres (3) días hábiles de culminada la visita inspectiva, la Secretaría Técnica elaborará un informe dando cuenta de los pormenores de la diligencia, la que será remitida al Juez y, de ser el caso, al Fiscal que estuvo en la reunión.

     vi) Tanto el Juez como el Fiscal antes mencionados deberán guardar reserva absoluta del presente proceso especial, bajo responsabilidad, desde el inicio de la reunión en la que se evalúe la solicitud de autorización especial de descerraje y/o copia de correspondencia privada presentada por la Secretaría Técnica hasta el momento en que reciban de ésta el informe a que se refiere el párrafo anterior.

     vii) En caso de negativa, la Secretaría Técnica se encuentra habilitada para formular una segunda solicitud de autorización especial de descerraje y/o copia de correspondencia privada.

     Artículo 27.- El Tribunal.-

     27.1 El Tribunal es el órgano encargado de revisar en segunda y última instancia los actos impugnables emitidos por la Comisión o la Secretaría Técnica.

     27.2 El Tribunal, a través de su Secretaría Técnica, está facultado para, de oficio, actuar medios probatorios que permitan esclarecer los hechos imputados a título de infracción.

TÍTULO V

DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

Capítulo I

De la Postulación

     Artículo 28.- Formas de iniciación del procedimiento.-

     28.1.- El procedimiento sancionador de investigación y sanción de actos de competencia desleal se inicia siempre de oficio por iniciativa de la Secretaría Técnica.

     28.2.- En el procedimiento trilateral sancionador promovido por una denuncia de parte, el denunciante es un colaborador en el procedimiento, conservando la Secretaría Técnica la titularidad de la acción de oficio. Quien presente una denuncia de parte no requerirá acreditar la condición de competidor o consumidor vinculado al denunciado, bastando únicamente que se repute afectado efectiva o potencialmente por el acto de competencia desleal que denuncia.

     28.3.- El procedimiento sancionador podrá ser iniciado cuando el acto denunciado se está ejecutando, cuando exista amenaza de que se produzca e, inclusive, cuando ya hubiera cesado sus efectos.

     Artículo 29.- Requisitos de la denuncia de parte.-

     La denuncia de parte que imputa la realización de actos de competencia desleal, deberá contener:

     a) Nombre, denominación o razón social del denunciante, su domicilio y los poderes correspondientes, de ser el caso;

     b) Indicios razonables de la presunta existencia de uno o más actos de competencia desleal;

     c) Identificación de los presuntos responsables, siempre que sea posible; y,

     d) El comprobante de pago de la tasa por derecho de tramitación del procedimiento sancionador.

     Artículo 30.- Actuaciones previas a la admisión a trámite por denuncia de parte.-

     Presentada la denuncia de parte y con anterioridad a la resolución de inicio del procedimiento de identificación y sanción de actos de competencia desleal, la Secretaría Técnica podrá realizar actuaciones previas con el fin de reunir información y/o identificar indicios razonables de la existencia de actos de competencia desleal. Estas actuaciones previas se desarrollarán en un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles, contados desde la presentación de la denuncia.

     Artículo 31.- Resolución de inicio del procedimiento.-

     31.1.- La Secretaría Técnica se pronunciará sobre la admisión a trámite de una denuncia de parte luego de verificar el cumplimiento de los requisitos formales exigidos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos - TUPA del INDECOPI -, la competencia de la Comisión y la existencia de indicios razonables de infracción a la presente Ley.

     31.2.- La resolución de imputación de cargos o de inicio del procedimiento deberá contener:

     a) La identificación de la persona o personas a las que se imputa la presunta infracción;

     b) Una sucinta exposición de los hechos que motivan la instauración del procedimiento, la calificación jurídica de la posible infracción y, en su caso, las sanciones que pudieran corresponder;

     c) La identificación del órgano competente para la resolución del caso, indicando la norma que le atribuya dicha competencia; y,

     d) La indicación del derecho a formular descargos y el plazo para su ejercicio.

     31.3.- La resolución de inicio del procedimiento se informará a la Comisión en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles y, en este mismo plazo se notificará a los agentes económicos denunciados y a quienes presentaron la denuncia de parte, que se consideran apersonados al procedimiento por dicha presentación, de ser el caso.

     31.4.- La resolución que declare inadmisible o improcedente la denuncia es impugnable ante el Tribunal en el plazo de cinco (5) días hábiles.

     Artículo 32.- Plazo para la presentación de descargos.-

     El imputado podrá defenderse sobre los cargos imputados por la resolución de inicio del procedimiento en un plazo máximo de diez (10) días hábiles, presentando los argumentos y consideraciones que estime convenientes y ofreciendo las pruebas correspondientes. Este plazo podrá ser prorrogado por el Secretario Técnico por una sola vez y por un término máximo de cinco (5) días hábiles, únicamente si se verifica la necesidad de dicha prórroga.

Capítulo II

De las Medidas Cautelares

     Artículo 33.- Medidas cautelares.-

     33.1.- En cualquier etapa del procedimiento, la Comisión podrá, de oficio o a pedido de quien haya presentado una denuncia de parte o de terceros con interés legítimo que también se hayan apersonado al procedimiento, dictar una medida cautelar destinada a asegurar la eficacia de la decisión definitiva, lo cual incluye asegurar el cumplimiento de las medidas correctivas y el cobro de las sanciones que se pudieran imponer. Tratándose de este último supuesto, una vez declarada la infracción mediante resolución firme, la medida cautelar relativa al cobro de la sanción se mantendrá bajo responsabilidad del ejecutor coactivo.

     33.2.- La Comisión podrá adoptar la medida cautelar, innovativa o no innovativa, genérica o específica, que considere pertinente, en especial la orden de cesación de un acto o la prohibición del mismo si todavía no se ha puesto en práctica, la imposición de condiciones, el comiso, el depósito o la inmovilización de los productos, etiquetas, envases y material publicitario materia de denuncia, la adopción de las medidas necesarias para que las autoridades aduaneras impidan el ingreso al país de los productos materia de denuncia, las que deberán ser coordinadas con las autoridades competentes de acuerdo a la legislación vigente, el cierre temporal del establecimiento del denunciado, la adopción de comportamientos positivos y cualesquiera otras que contribuyan a preservar la leal competencia afectada y evitar el daño que pudieran causar los actos materia del procedimiento.

     33.3.- Las medidas cautelares deberán ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y necesidades del daño que se pretenda evitar.

     33.4.- En caso de urgencia, por la necesidad de los hechos, el Presidente de la Comisión podrá dictar una medida cautelar destinada a evitar un daño irreparable, con cargo a informar a la Comisión, en la siguiente sesión de ésta, para que decida ratificar la medida impuesta.

     33.5.- Tratándose de solicitudes de quien haya presentado una denuncia de parte o de terceros con interés legítimo que también se hayan apersonado al procedimiento, la Comisión podrá concederlas o denegarlas en un plazo no mayor de quince (15) días hábiles. No son exigibles, a quien presente la solicitud, medidas de aseguramiento civil como la contracautela o similares. La Comisión podrá conceder medidas cautelares distintas a las solicitadas, siempre que considere que se ajusten de mejor manera a la intensidad, proporcionalidad y necesidad del daño que se pretende evitar.

     33.6.- En cualquier momento del procedimiento, de oficio o a instancia de parte, se podrá acordar la suspensión, modificación o revocación de las medidas cautelares.

     33.7.- Las resoluciones que imponen medidas cautelares son apelables ante el Tribunal en el plazo de cinco (5) días hábiles. La apelación de medidas cautelares se concederá sin efecto suspensivo, tramitándose en cuaderno separado, y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 216 de la Ley del Procedimiento Administrativo General. El Tribunal se pronunciará sobre la apelación en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles.

     33.8.- El Tribunal tiene las mismas facultades atribuidas a la Comisión para el dictado de medidas cautelares.

     Artículo 34.- Requisitos para el dictado de medidas cautelares.-

     Para el otorgamiento de una medida cautelar, la Comisión deberá verificar la existencia concurrente de: i) verosimilitud en la existencia de un acto de competencia desleal; y, ii) peligro en la demora del pronunciamiento final.

Capítulo III

De la Instrucción

     Artículo 35.- Período de prueba.-

     El período de prueba no será menor de treinta (30) días hábiles y no podrá exceder de cien días (100) hábiles contados a partir del vencimiento del plazo para la contestación. Los gastos de actuación de las pruebas son de cargo de las partes que las ofrecen y no tienen naturaleza tributaria.

     Artículo 36.- Medios de prueba.-

     36.1.- Las partes podrán ofrecer, entre otros, los siguientes medios probatorios:

     a) Documentos;

     b) Inspecciones; y,

     c) Pericias.

     36.2.- Procederá la actuación de pruebas distintas a las mencionadas en el numeral anterior, tales como testimoniales o interrogatorios, si a criterio de la Comisión éstas revisten especial necesidad para la resolución del caso.

     36.3.- En caso fuera necesario realizar una inspección, ésta será efectuada por el Secretario Técnico o por la persona designada por éste para dicho efecto. Siempre que se realice una inspección deberá levantarse un acta que será firmada por quien se encuentre a cargo de la misma, así como por los interesados que ejercen su representación por quienes se encuentren a cargo del almacén, oficina o establecimiento correspondiente.

     36.4.- Tanto para la actuación de las pruebas como para la realización de las diligencias, incluidas las inspecciones, testimoniales e interrogatorios, el Secretario Técnico o la persona designada por éste podrá requerir la intervención inmediata de la Policía Nacional, sin necesidad de notificación previa, a fin de garantizar el cumplimiento de sus funciones.

     36.5.- Los medios probatorios deberán ser costeados por quien los ofrezca. Los costos de aquellos que sean ordenados por la autoridad podrán ser distribuidos entre el imputado y quien haya presentado la denuncia de parte, de ser el caso.

     36.6.- Los hechos constatados por el Secretario Técnico, la persona designada por éste o por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y que se formalicen en documento público, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio pleno, sin perjuicio de las pruebas que, en defensa de sus derechos o intereses, pudieran aportar los administrados.

     Artículo 37.- Improcedencia de medios probatorios.-

     La Comisión podrá rechazar los medios probatorios propuestos por el imputado, por quienes hayan presentado la denuncia de parte o por terceros con interés legítimo que también se hayan apersonado al procedimiento, cuando sean manifiestamente impertinentes o innecesarios, mediante resolución motivada.

     Artículo 38.- Actuaciones de instrucción.-

     38.1.- La Secretaría Técnica está facultada, en razón de su competencia, a realizar de oficio cuantas actuaciones probatorias resulten necesarias para el examen de los hechos, recabando los documentos, información u objetos que sean relevantes para determinar, en su caso, la existencia o no de la infracción administrativa que se imputa.

     38.2.- Si, como consecuencia de la instrucción del procedimiento, resultase modificada la determinación inicial de los hechos, de su posible calificación o de las sanciones a imponer, la Secretaría Técnica emitirá una nueva resolución de imputación que sustituirá como pliego de cargos a la resolución de inicio del procedimiento, informando de ello a la Comisión y notificando a las personas imputadas, así como a las personas que hayan presentado la denuncia de parte, si fuera el caso. En caso de emitirse esta nueva resolución, se inicia un nuevo cómputo de plazos para la formulación de los descargos y un nuevo cómputo del plazo legal que corresponde a la tramitación del procedimiento.

     38.3.- Antes de finalizar el período de prueba, cuando la Secretaría Técnica considere que en el procedimiento se han actuado los medios probatorios y sucedáneos suficientes para la resolución del caso informará a las partes que concluyó su actuación instructiva y que el procedimiento se encuentra en conocimiento de la Comisión para que pueda resolver sobre el fondo del asunto.

Capítulo IV

De la Información Pública y Confidencial

     Artículo 39.- Acceso al expediente.-

     En cualquier momento del procedimiento, y hasta que éste concluya en sede administrativa, únicamente la parte imputada, quien haya presentado una denuncia de parte o terceros con interés legítimo que también se hayan apersonado al procedimiento, tienen derecho a conocer el estado de tramitación del expediente, acceder a éste y obtener copias de los actuados, siempre que la Comisión no hubiere aprobado su reserva por constituir información confidencial.

     Artículo 40.- Información confidencial.-

     40.1.- A solicitud de parte o tercero con interés legítimo, incluyendo a una entidad pública, la Comisión declarará la reserva de aquella información que tenga carácter confidencial, ya sea que se trate de un secreto empresarial, información que afecte la intimidad personal o familiar, aquella cuya divulgación podría perjudicar a su titular y, en general, la prevista como tal en la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.

     40.2.- De conformidad con la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, la solicitud de declaración de reserva sobre un secreto comercial, industrial, tecnológico o, en general, empresarial será concedida por la Comisión o el Tribunal, siempre que dicha información:

     a) Se trate de un conocimiento que tenga carácter de reservado o privado sobre un objeto determinado;

     b) Que quienes tengan acceso a dicho conocimiento posean voluntad e interés consciente de mantenerlo reservado, adoptando las medidas necesarias para mantener dicha información como tal; y,

     c) Que la información tenga un valor comercial, efectivo o potencial.

     40.3.- Sólo podrán acceder a la información declarada bajo reserva los miembros de la Comisión y los vocales del Tribunal, sus Secretarios Técnicos y las personas debidamente autorizadas por estos que laboren o mantengan una relación contractual con el INDECOPI.

     40.4.- En los casos en que la Comisión o el Tribunal concedan el pedido de reserva formulado, tomarán todas las medidas que sean necesarias para garantizar la reserva y confidencialidad de la información.

     40.5.- Para que proceda la solicitud de declaración de reserva, el interesado deberá precisar cuál es la información confidencial, justificar su solicitud y presentar un resumen no confidencial sobre dicha información. Para evaluar si la información tiene carácter confidencial, la Comisión evaluará la pertinencia de la información, su no divulgación previa y la eventual afectación que podría causar su divulgación.

     40.6.- Tratándose de una visita de inspección o una entrevista, y en el momento de realizarse esta diligencia, el interesado podrá solicitar la reserva genérica de toda la información o documentación que esté declarando o suministrando a la Secretaría Técnica. Ésta, con posterioridad, deberá informar al interesado qué información o documentación resulta pertinente para la investigación, otorgando un plazo razonable para que el interesado individualice, respecto de la información pertinente, la solicitud de confidencialidad conforme a lo establecido en el párrafo anterior.

     40.7.- La autoridad podrá declarar de oficio la reserva de información vinculada a la intimidad personal o familiar o que ponga en riesgo la integridad física de éstas.

     40.8.- Los procedimientos y plazos para la declaración de reserva de información confidencial será establecida por Directiva conforme lo prevé la Ley de Organización y Funciones del INDECOPI.

Capítulo V

De la Conclusión del Procedimiento en Primera Instancia

     Artículo 41.- Conclusión del período de prueba.-

     41.1.- El período de prueba concluirá diez (10) días hábiles después de que la Secretaría Técnica ponga en conocimiento de la Comisión todo lo actuado, por considerar que en el procedimiento obran los medios probatorios y sucedáneos suficientes para la resolución del caso.

     41.2.- Si de la revisión de los actuados, la Comisión considera necesario contar con mayores elementos de juicio, le indicará a la Secretaría Técnica que notifique a las partes a fin de que éstas absuelvan lo que ordene la Comisión en un plazo no menor de cinco (5) días hábiles, conforme se determine según la complejidad de lo solicitado. Las partes deberán presentar dicha absolución por escrito, acompañando los medios probatorios que consideren convenientes o que le hayan sido requeridos.

     Artículo 42.- El Informe Técnico.-

     42.1.- Una vez puesto en conocimiento de la Comisión lo actuado, ésta podrá solicitar a la Secretaría Técnica, en caso de considerarlo necesario, un Informe Técnico que en el plazo máximo de quince (15) días hábiles dictamine sobre lo siguiente:

     a) Referencia sobre los hechos que considera probados;

     b) Consideración sobre la existencia o no de la infracción administrativa imputada; y,

     c) Propuesta de medidas correctivas que considere necesarias, de ser el caso.

     42.2.- El Informe Técnico señalado en el numeral precedente será notificado a las partes del procedimiento, quienes contarán con un plazo de diez (10) días hábiles para formular alegatos a conocimiento de la Comisión.

     42.3.- En caso de que la Secretaría Técnica no encuentre prueba de la existencia de un acto de competencia desleal, propondrá a la Comisión la declaración de no existencia de infracción administrativa.

     Artículo 43.- La Audiencia de Informe Oral.-

     Una vez puesto en conocimiento de la Comisión lo actuado, de considerarlo necesario, ésta, a solicitud de parte, podrá citar a audiencia de informe oral. En todo caso, la Comisión, de oficio, podrá citar a audiencia de informe oral. La correspondiente citación deberá realizarse con no menos de cinco (5) días hábiles de anticipación.

     Artículo 44.- Preclusión en la presentación de pruebas.-

     44.1.- Las partes podrán presentar escritos, argumentar y ofrecer medios de prueba solamente hasta antes de concluir el período de prueba. La Comisión podrá disponer con posterioridad, de oficio o a pedido de parte, la actuación de medios probatorios adicionales si, a su juicio, resultan necesarios para el esclarecimiento de los hechos denunciados.

     44.2.- Concluido el período de prueba, las partes únicamente podrán presentar escritos y argumentar cuando la Secretaría Técnica las notifique a fin de que absuelvan lo que ordene la Comisión o cuando les corresponda absolver el contenido del Informe Técnico de la Secretaría Técnica, de ser el caso. Asimismo, las partes podrán presentar alegatos finales durante los diez (10) días hábiles siguientes de realizado el informe oral que hubiera ordenado la Comisión. Las partes no podrán presentar pruebas adicionales en sus alegatos finales.

     Artículo 45.- Resolución final.-

     45.1.- Para emitir su pronunciamiento, la Comisión tendrá un plazo de quince (15) días hábiles contados a partir de la finalización del período de prueba, de la absolución del contenido del Informe Técnico de la Secretaría Técnica o del vencimiento del plazo que tienen las partes para presentar alegatos finales, lo que ocurra al final.

     45.2.- La resolución de la Comisión será motivada y decidirá todas las cuestiones que se deriven del expediente. En la resolución no se podrá atribuir responsabilidad a los involucrados por hechos que no hayan sido adecuadamente imputados en la instrucción del procedimiento.

     45.3.- La resolución se notificará a las partes comprendidas en el procedimiento en un plazo máximo de diez (10) días hábiles contados desde su expedición.

Capítulo VI

Del Procedimiento en Segunda Instancia

     Artículo 46.- Recurso de apelación.-

     46.1.- La resolución final de la Comisión es apelable por el imputado, por quien haya presentado la denuncia de parte y por los terceros con interés legítimo que se hayan apersonado al procedimiento, en el plazo de diez (10) días hábiles.

     46.2.- Asimismo, son apelables, en el mismo plazo, los siguientes actos de la Secretaría Técnica o la Comisión, según corresponda:

     a) Los que determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento; y,

     b) Los que puedan producir indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.

     46.3.- Contra las resoluciones y actos de la Secretaría Técnica o de la Comisión no cabe el recurso de reconsideración.

     46.4.- El recurso de apelación se tramita en un plazo no mayor de ciento veinte (120) días hábiles. La resolución del Tribunal se notificará a las partes del procedimiento y a los terceros que se hayan apersonado en un plazo máximo de diez (10) días hábiles desde su expedición.

     Artículo 47.- Interposición del recurso de apelación.-

     47.1.- El recurso se presentará ante el órgano que expidió la resolución que se apela, el que lo remitirá al Tribunal, junto con el expediente principal, o en cuaderno por cuerda separada, según corresponda, y una vez comprobado que reúne los requisitos de admisibilidad y procedencia, en el plazo de quince (15) días hábiles. La declaración como inadmisible o improcedente que se determine sobre una apelación permite la interposición del recurso de queja ante el Tribunal.

     47.2.- Las partes interesadas en la determinación de la existencia de un acto infractor y la imposición de una sanción sólo podrán apelar la resolución final cuando ésta haya exculpado al denunciado.

     Artículo 48.- Tramitación del recurso de apelación.-

     48.1.- El Tribunal notificará a los interesados, en un plazo de quince (15) días hábiles contados a partir de la recepción del expediente, el arribo de éste y el inicio del trámite del recurso de apelación.

     48.2.- Los apelantes podrán presentar las alegatos, documentos y justificaciones que estimen pertinentes, en un plazo de quince (15) días hábiles contados a partir de la notificación señalada en el numeral anterior.

     48.3.- A pedido de parte, o de oficio, el Tribunal citará a audiencia de informe oral a las partes para que expongan sus alegatos finales, con no menos de cinco (5) días de anticipación.

     48.4.- Las partes podrán presentar alegatos finales sólo hasta los cinco (5) días hábiles siguientes de realizado el informe oral. Cualquier documento presentado con posterioridad no será tomado en consideración por el Tribunal.

     Artículo 49.- Resolución del Tribunal.-

     La resolución del Tribunal no podrá suponer la imposición de sanciones más graves para el infractor sancionado, cuando éste recurra o impugne la resolución de la Comisión.

     Artículo 50.- Cuestionamiento a las resoluciones del Tribunal.-

     Las resoluciones definitivas del Tribunal agotan la vía administrativa. No cabe la interposición de recurso alguno en la vía administrativa y únicamente podrá interponerse contra éstas una demanda contenciosa administrativa en los términos fijados en la legislación de la materia.

Capítulo VII

Prescripción de la Infracción

     Artículo 51.- Plazo de prescripción de la infracción administrativa.-

     Las infracciones a la presente Ley prescribirán a los cinco (5) años de ejecutado el último acto imputado como infractor. La prescripción se interrumpe por cualquier acto de la Secretaría Técnica relacionado con la investigación de la infracción que sea puesto en conocimiento del presunto responsable. El cómputo del plazo se volverá a iniciar si el procedimiento permaneciera paralizado durante más de sesenta (60) días hábiles por causa no imputable al investigado.

TÍTULO VI

SANCIÓN Y ELIMINACIÓN DE ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL

Capítulo I

De la Sanciones por la Infracción Administrativa

     Artículo 52.- Parámetros de la sanción.-

     52.1.- La realización de actos de competencia desleal constituye una infracción a las disposiciones de la presente Ley y será sancionada por la Comisión bajo los siguientes parámetros:

     a) Si la infracción fuera calificada como leve y no hubiera producido una afectación real en el mercado, con una amonestación;

     b) Si la infracción fuera calificada como leve, con una multa de hasta cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) y que no supere el diez por ciento (10%) de los ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedición de la resolución de la Comisión;

     c) Si la infracción fuera calificada como grave, una multa de hasta doscientas cincuenta (250) UIT y que no supere el diez por ciento (10%) de los ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedición de la resolución de la Comisión; y,

     d) Si la infracción fuera calificada como muy grave, una multa de hasta setecientas (700) UIT y que no supere el diez por ciento (10%) de los ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedición de la resolución de la Comisión.

     52.2.- Los porcentajes sobre los ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la resolución de la Comisión indicados en el numeral precedente no serán considerados como parámetro para determinar el nivel de multa correspondiente en los casos en que el infractor: i) no haya acreditado el monto de ingresos brutos percibidos relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes a dicho ejercicio; o, ii) se encuentre en situación de reincidencia.

     52.3.- La reincidencia se considerará circunstancia agravante, por lo que la sanción aplicable no deberá ser menor que la sanción precedente.

     52.4.- Para calcularse el monto de las multas a aplicarse de acuerdo a la presente Ley, se utilizará la UIT vigente a la fecha de pago efectivo.

     52.5.- La multa aplicable será rebajada en un veinticinco por ciento (25%) cuando el infractor cancele el monto de la misma con anterioridad a la culminación del término para impugnar la resolución de la Comisión que puso fin a la instancia y en tanto no interponga recurso impugnativo alguno contra dicha resolución.

     Artículo 53.- Criterios para determinar la gravedad de la infracción y graduar la sanción.-

     La Comisión podrá tener en consideración para determinar la gravedad de la infracción y la aplicación de las multas correspondientes, entre otros, los siguientes criterios:

     a) El beneficio ilícito resultante de la comisión de la infracción;

     b) La probabilidad de detección de la infracción;

     c) La modalidad y el alcance del acto de competencia desleal;

     d) La dimensión del mercado afectado;

     e) La cuota de mercado del infractor;

     f) El efecto del acto de competencia desleal sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otros agentes que participan del proceso competitivo y sobre los consumidores o usuarios;

     g) La duración en el tiempo del acto de competencia desleal; y,

     h) La reincidencia o la reiteración en la comisión de un acto de competencia desleal.

     Artículo 54.- Prescripción de la sanción.-

     54.1.- La acción para exigir el cumplimiento de las sanciones prescribe a los tres (3) años, contados desde el día siguiente a aquél en que la resolución por la que se impone la sanción quede firme.

     54.2.- Interrumpirá la prescripción de la sanción, la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento de ejecución coactiva. El cómputo del plazo se volverá a iniciar si el procedimiento de ejecución coactiva permaneciera paralizado durante más de treinta (30) días hábiles por causa no imputable al infractor.

Capítulo II

Medidas Correctivas

     Artículo 55.- Medidas correctivas.-

     55.1.- Además de la sanción que se imponga por la realización de un acto de competencia desleal, la Comisión podrá dictar medidas correctivas conducentes a restablecer la leal competencia en el mercado, las mismas que, entre otras, podrán consistir en:

     a) El cese del acto o la prohibición del mismo si todavía no se ha puesto en práctica;

     b) La remoción de los efectos producidos por el acto, mediante la realización de actividades, inclusive bajo condiciones determinadas;

     c) El comiso y/o la destrucción de los productos, etiquetas, envases, material infractor y demás elementos de falsa identificación;

     d) El cierre temporal del establecimiento infractor;

     e) La rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas;

     f) La adopción de las medidas necesarias para que las autoridades aduaneras impidan el ingreso al país de los productos materia de infracción, las que deberán ser coordinadas con las autoridades competentes, de acuerdo a la legislación vigente; o,

     g) La publicación de la resolución condenatoria.

     55.2.- El Tribunal tiene las mismas facultades atribuidas a la Comisión para el dictado de medidas correctivas.

Capítulo III

Multas coercitivas

     Artículo 56.- Multas coercitivas por incumplimiento de medidas cautelares.-

     56.1.- Si el obligado a cumplir una medida cautelar ordenada por la Comisión o el Tribunal no lo hiciera, se le impondrá automáticamente una multa no menor de diez (10) UIT ni mayor de ciento veinticinco (125) UIT, para cuya graduación se tomará en cuenta los criterios señalados para determinar gravedad de infracción y graduar la sanción. La multa que corresponda deberá ser pagada dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, vencidos los cuales se ordenará su cobranza coactiva.

     56.2.- En caso de persistir el incumplimiento a que se refiere el párrafo anterior, la Comisión podrá imponer una nueva multa, duplicando sucesivamente el monto de la última multa impuesta, hasta el límite de setecientas (700) UIT. Las multas impuestas no impiden a la Comisión imponer una sanción distinta al final del procedimiento.

     Artículo 57.- Multas coercitivas por incumplimiento de medidas correctivas.-

     57.1.- Si el obligado a cumplir una medida correctiva ordenada por la Comisión en su resolución final no lo hiciera, se le impondrá una multa coercitiva equivalente al veinticinco por ciento (25%) de la multa impuesta por la realización del acto de competencia desleal declarado. La multa coercitiva impuesta deberá ser pagada dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, vencidos los cuales se ordenará su cobranza coactiva.

     57.2.- En caso de persistir el incumplimiento a que se refiere el párrafo anterior, la Comisión podrá imponer una nueva multa coercitiva, duplicando sucesivamente el monto de la última multa coercitiva impuesta, hasta que se cumpla la medida correctiva ordenada y hasta el límite de dieciséis (16) veces el monto de la multa coercitiva originalmente impuesta.

     57.3.- Las multas coercitivas impuestas no tienen naturaleza de sanción por la realización de un acto de competencia desleal.

TÍTULO VII

PRETENSIÓN DE INDEMNIZACIÓN

     Artículo 58.- Indemnización por daños y perjuicios.-

     58.1.- Cualquier perjudicado por actos de competencia desleal declarados por la Comisión o, en su caso, por el Tribunal, podrá demandar ante el Poder Judicial la pretensión civil de indemnización por daños y perjuicios contra los responsables identificados por el INDECOPI.

     58.2.- Quienes hayan sido denunciados temeraria o falsamente, con dolo o negligencia, también podrán ejercitar dicha acción.

TÍTULO VIII

GLOSARIO

     Artículo 59.- Definiciones.-

     Para efectos de esta Ley se entenderá por:

     a) Agencia de publicidad: a toda persona, natural o jurídica, que brinde servicios de diseño, confección, organización y/o ejecución de anuncios y otras prestaciones publicitarias;

     b) Anuncio: a la unidad de difusión publicitaria;

     c) Anunciante: a toda persona, natural o jurídica, que desarrolla actos cuyo efecto o finalidad directa o indirecta sea concurrir en el mercado y que, por medio de la difusión de publicidad, se propone: i) ilustrar al público, entre otros, acerca de la naturaleza, características, propiedades o atributos de los bienes o servicios cuya producción, intermediación o prestación constituye el objeto de su actividad; o, ii) motivar transacciones para satisfacer sus intereses empresariales;

     d) Publicidad: a toda forma de comunicación difundida a través de cualquier medio o soporte, y objetivamente apta o dirigida a promover, directa o indirectamente, la imagen, marcas, productos o servicios de una persona, empresa o entidad en el ejercicio de su actividad comercial, industrial o profesional, en el marco de una actividad de concurrencia, promoviendo la contratación o la realización de transacciones para satisfacer sus intereses empresariales;

     e) Campaña publicitaria: a los anuncios difundidos, en un mismo espacio geográfico y temporal, por el mismo anunciante, a través de diversos medios tales como televisión, radio, catálogos de ventas, folletos, diarios, revistas, paneles e Internet, entre otros, respecto de los mismos productos y presentando el mismo mensaje publicitario principal;

     f) Medio de comunicación social: a toda persona, natural o jurídica, que brinde servicios en cualquiera de las formas a través de las cuales es factible difundir publicidad, ya sea de manera personalizada o impersonal, en el territorio nacional, por medios tales como correspondencia, televisión, radio, teléfono, Internet, facsímil, diarios, revistas, afiches, paneles, volantes o cualquier otro medio que produzca un efecto de comunicación similar;

     g) Norma de difusión: a toda norma referida a las características, modalidades y prohibiciones de la divulgación al público de la publicidad, con excepción de aquéllas referidas a la ubicación física de anuncios, las cuales tienen finalidad de orden urbanístico y no de regulación del mensaje publicitario;

     h) Promoción de ventas: a toda aquella acción destinada a incentivar la transacción sobre bienes o servicios en condiciones de oferta excepcionales y temporales, que aparecen como más ventajosas respecto de las condiciones de la oferta ordinaria o estándar. Puede consistir en reducción de precios, incremento de cantidad, concursos, sorteos, canjes u otros similares;

     i) Publicidad en producto: a toda publicidad fijada en el empaque, en el envase o en el cuerpo del producto. El rotulado no tiene naturaleza publicitaria, por lo que al no considerarse publicidad en producto está fuera del ámbito de aplicación de esta Ley;

     j) Publicidad testimonial: a toda publicidad que puede ser percibida por el consumidor como una manifestación de las opiniones, creencias, descubrimientos o experiencias de un testigo, a causa de que se identifique el nombre de la persona que realiza el testimonial o ésta sea identificable por su fama o notoriedad pública;

     k) Rotulado: a la información básica comercial, consistente en los datos, instructivos, antecedentes o indicaciones que el proveedor suministra al consumidor, en cumplimiento de una norma jurídica o en virtud a estándares de calidad recomendables, expresados en términos neutros o meramente descriptivos, sin valoraciones o apreciaciones sobre las características o beneficios que la información aporta al producto, es decir, sin la finalidad de promover su adquisición o consumo; y, l) Testigo: a toda persona natural o jurídica, de derecho público o privado, distinta del anunciante, cuyas opiniones, creencias, descubrimientos o experiencias son presentadas en publicidad.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES

     PRIMERA.- Competencia primaria.-

     El control de las conductas desleales se encuentra regido por el principio de competencia primaria, el cual corresponde al INDECOPI y al Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones - OSIPTEL, según lo establecido en las leyes respectivas. No podrá recurrirse al Poder Judicial sin antes haber agotado las instancias administrativas ante dichos organismos.

     SEGUNDA.- Derechos de los consumidores.-

     Los actos de competencia desleal prohibidos por esta Ley son sancionados independientemente de la afectación directa que pudieran producir en perjuicio de los derechos de los consumidores. En caso existan consumidores afectados como consecuencia de un acto de competencia desleal, corresponderá a la autoridad competente en materia de protección al consumidor, aplicar las disposiciones que tutelan tales derechos según la ley de la materia.

     TERCERA.- Investigación de conductas con efectos fuera del país.-

     En el marco exclusivo de un acuerdo internacional, y en aplicación del principio de reciprocidad, la Comisión podrá investigar, de conformidad con la presente Ley, actos de competencia desleal desarrollados en el territorio nacional pero con efectos en uno o más países que forman parte del referido acuerdo.

     CUARTA.- Exclusividad de competencia administrativa y alcance de las excepciones.-

     Los órganos competentes para la aplicación de esta Ley conforme a lo dispuesto en el Título IV tienen competencia exclusiva a nivel nacional para la determinación y sanción de actos de competencia desleal.

     La competencia administrativa para la aplicación de esta Ley podrá ser asumida por órgano administrativo distinto únicamente cuando una norma expresa con rango legal lo disponga.

     La aplicación de la presente Ley al mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones estará a cargo del Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones - OSIPTEL de conformidad con lo dispuesto en la Ley Nº 27336 - Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL. En tal sentido, las instancias competentes, las facultades de las mismas y los procedimientos que rigen su actuación serán los establecidos en su marco normativo.

     Cuando el acto de competencia desleal que se determina y sanciona es uno que se ha desarrollado mediante la actividad publicitaria, la competencia administrativa únicamente corresponde a los órganos competentes para la aplicación de esta Ley, conforme a lo dispuesto en el Título IV, sin excepción alguna.

     QUINTA.- Actos de competencia desleal vinculados a la afectación de derechos de propiedad intelectual.-

     La competencia administrativa para la aplicación de esta Ley en la determinación y sanción de actos de competencia desleal en la modalidad de actos de confusión y actos de explotación indebida de la reputación ajena que se encuentren vinculados a la afectación de derechos de propiedad intelectual se encuentra asignada a la Comisión de Propiedad Intelectual correspondiente, conforme lo indique la legislación especial en dicha materia, y únicamente si la denuncia de parte fuera presentada por el titular del derecho o por quien éste hubiera facultado para ello.

     SEXTA.- Normas supranacionales.-

     Las normas comunitarias o supranacionales que tipifican actos de competencia desleal serán aplicadas por los órganos competentes que indica la presente Ley, siempre que no exista conflicto con la distribución de competencias que estas normas puedan determinar. La interpretación de dichas normas comunitarias o supranacionales reconocerá la preeminencia que les corresponda.

     SÉPTIMA.- Vigencia y aplicación.-

     La presente Ley entrará en vigencia luego de treinta (30) días calendario de la fecha de su publicación en el Diario Oficial El Peruano y será aplicable inmediatamente en todas sus disposiciones, salvo en las que ordenan el procedimiento administrativo, incluidas las que determinan la escala de sanciones, las que serán aplicables únicamente a los procedimientos iniciados con posterioridad a su vigencia.

     OCTAVA.- Aplicación de la presente ley a los servicios financieros

     La presente Ley no afecta la vigencia ni la aplicabilidad de la Ley Complementaria a la Ley de Protección al Consumidor en materia de servicios financieros, aprobada mediante Ley Nº 28587, ni a sus normas reglamentarias emitidas conforme a su única disposición transitoria, las que continúan en pleno vigor y prevalecen sobre la presente Ley. Por tanto, las disposiciones de la presente Ley que alcancen al sistema financiero, sólo serán aplicables en concordancia con la Ley Nº 28587 y sus normas reglamentarias.

     Lo dispuesto en los incisos d), e) y f) del artículo 17 de la presente Ley únicamente resultará aplicable para los servicios prestados o publicitados por empresas no sujetas a la supervisión de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.(*)

(*) La presente Disposición quedó derogada por la Primera Disposición Complementaria Derogatoria de la Ley N° 29571, publicada el 02 septiembre 2010, a partir de la vigencia de la citada Ley, a los treinta (30) días calendario contados a partir del día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano.

DISPOSICIONES DEROGATORIAS

     PRIMERA.- Derogación genérica.-

     Esta Ley es de orden público y deroga todas las disposiciones legales o administrativas, de igual o inferior rango, que se le opongan o contradigan.

     SEGUNDA.- Derogación expresa.-

     Quedan derogadas expresamente a partir de la vigencia de la presente Ley, las siguientes normas:

     a) El Decreto Ley Nº 26122 y sus normas modificatorias, complementarias y sustitutorias;

     b) El Decreto Legislativo Nº 691 y sus normas modificatorias, complementarias y sustitutorias;

     c) El Decreto Supremo Nº 039-2000-ITINCI en cuanto aprueba el texto único ordenado de los instrumentos normativos indicados en los literales a) y b) precedentes;

     d) El Decreto Supremo Nº 20-94-ITINCI y sus normas modificatorias, complementarias y sustitutorias; y,

     e) Los artículos 238, 239 y 240 del Código Penal.

     Toda referencia legal o administrativa a las materias reguladas por disposiciones contenidas en el Decreto Ley Nº 26122, el Decreto Legislativo Nº 691 y el Decreto Supremo Nº 20-94-ITINCI, así como de sus normas modificatorias, complementarias o sustitutorias se entienden efectuadas a la presente Ley en lo que sea aplicable, según corresponda.

     POR TANTO:

     Mando se publique y cumpla, dando cuenta al Congreso de la República.

     Dado en la Casa de Gobierno, en Lima a los veinticinco días del mes de junio del año dos mil ocho.

     ALAN GARCÍA PÉREZ

     Presidente Constitucional de la República

     JORGE DEL CASTILLO GÁLVEZ

     Presidente del Consejo de Ministros

 

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Precedente de observancia obligatoria sobre actos de confusión y explotación de la reputación ajena.

RESOLUCION N° 1091-2005/TDC-INDECOPI

EXPEDIENTE N° 104-2004/CCD

COMISIÓN DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA

DESLEAL (LA COMISIÓN)

BEMBOS S.A.C. (BEMBOS)

RENZO'S POLLERÍA RESTAURANT SNACK S.R.L.

(RENZOS)

COMPETENCIA DESLEAL CONFUSIÓN

PROCEDENCIA

DENUNCIANTE DENUNCIADO

MATERIA

ACTIVIDAD

EXPLOTACIÓN DE LA REPUTACIÓN AJENA GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA COSTAS Y COSTOS RESTAURANTES, BARES Y CANTINAS

 

 

 

 

SUMILLA: en el procedimiento seguido por Bembos S.A.C. contra Renzo's Pollería Restaurant Snacks S.R.L. por actos de confusión y aprovechamiento de la reputación ajena, la Sala ha resuelto confirmar la Resolución N° 030-2005/CCD-INDECOPI, emitida el 7 de marzo de 2005 por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, en los extremos apelados en que declaró fundada la denuncia contra Renzo's Pollería Restaurant Snacks S.R.L. y las medidas complementarias ordenadas.

Asimismo, se confirma dicha resolución en el extremo en que aprobó, como precedente de observancia obligatoria, los alcances del artículo 4° del Decreto Ley N° 26122, Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, relativo a los límites de la libertad de imitación de prestaciones o iniciativas empresariales ajenas así como las distintas modalidades del acto de confusión previsto en el artículo 8° de la referida Ley, y los criterios para determinar su configuración.

SANCIÓN: Amonestación

Lima, 5 de octubre de 2005 I ANTECEDENTES

El 20 de agosto de 2004, Bembos denunció a Renzos por competencia desleal en la modalidad de actos de confusión y aprovechamiento de la reputación ajena, debido a que el local de esta última, ubicado en el distrito de San Juan de Miraflores, contaba con una estructura casi idéntica a los locales de Bembos, empleando los colores rojo, amarillo y azul en las combinaciones distintivas de estos, así como las mismas figuras geométricas en mayólicas ubicadas en la parte inferior de las paredes externas y, ventanas circulares y rectangulares con la misma disposición. Agregó que las similitudes no se restringían al aspecto exterior del local, sino que incluían el mismo diseño de

M-SDC-02/1C

RESOLUCION N° 1091-2005/TDC-INDECOPI EXPEDIENTE N° 104-2004/CCD

interiores, específicamente, la disposición y color de mobiliario, luminaria, pisos y decoración en general[1].

Bembos señaló que su estética arquitectónica no podía ser considerada parte de una moda actual a fin de justificar la libre imitación por parte de la denunciada, la cual pretendía aprovechar la reputación de Bembos en el mercado de comida rápida, construida por más de 15 años.

Mediante Resolución N° 1 la Comisión admitió a trámite la denuncia y dispuso la realización de una inspección al local de la denunciada[2]. Posteriormente, mediante Resolución N° 3 se ordenó, en calidad de medida cautelar, el cierre temporal del local de Renzos en tanto presentara, en su aspecto interno y externo, elementos que pudieran generar confusión en los consumidores sobre su origen empresarial con respecto a los locales de Bembos.

En sus descargos, Renzos señaló que no competía en el mercado de comida rápida de Bembos, no sólo por la diferencia de prestaciones y los términos de atención al público, sino también por los distintos segmentos a los que se dirigían: a diferencia de Renzos, Bembos se ubicaba en distritos de condición económica media y alta, todo lo cual incidía en la capacidad de diferenciación de los consumidores que era relevante para determinar la existencia o no de riesgo de confusión, directa o indirecta. En este sentido, precisó que el diseño de su local respondía a una tendencia moderna y actual en el que primaban los colores fuertes para captar la atención del público, siendo legítimo la imitación de iniciativas empresariales en la medida que no afecten derechos de exclusiva ni obstaculicen la permanencia de los competidores en el mercado, remarcando que Bembos no poseía derechos de exclusiva sobre los colores empleados.

En este extremo, precisó que su local contaba con elementos que lo distinguían de los de Bembos, tales como una cascada en la parte central, un horno empotrado, una pantalla gigante, un bar para la exhibición de licores, entre otros, además de carecer de los acabados exclusivos de Bembos. Respecto a la ubicación del mobiliario señaló que colocar las mesas al lado de las ventanas era habitual en este tipo de negocios[3].

RESOLUCION N° 1091-2005/TDC-INDECOPI EXPEDIENTE N° 104-2004/CCD

Posteriormente, el 26 y el 29 de octubre de 2004, Renzos informó a la Comisión que las fotografías presentadas por Bembos para sustentar los presuntos actos de competencia desleal sólo correspondían a uno de sus locales, respecto del cual se había destacado el área lateral que poseía una estructura rectangular similar a la de Renzos, y no el frontis con los aleros triangulares característicos de sus locales. Sin perjuicio de ello, informó que había procedido a variar sus colores, incluyendo el verde y el anaranjado, en cumplimiento de la medida cautelar ordenada, adjuntando nuevas fotografías para acreditar dichos cambios[4].

El 8 y el 29 de noviembre de 2004, la Comisión y la Unidad de Fiscalización del Indecopi efectuaron diligencias de inspección a los locales de ambas partes, a efecto de verificar los cambios señalados por Renzos y las presuntas similitudes con los establecimientos de Bembos[5].

El 25 de noviembre de 2004, Renzos formuló una observación contra el Informe N° 124-2004-FYE/AFI correspondiente a la inspección efectuada en sus instalaciones, por considerar que el funcionario a cargo de la diligencia emitió valoraciones subjetivas sobre la similitud con el local de la denunciante y no se limitó a registrar los elementos observados en su local. Asimismo, señaló que existía un trato discriminatorio ya que sólo se filmó su establecimiento, en tanto que a la denunciante le bastaba presentar fotografías para acreditar los elementos internos y externos de sus locales.

El 7 de marzo de 2005, mediante la Resolución N° 030-2005/CCD-INDEC0PI, la Comisión calificó como tacha la observación formulada por Renzos declarándola inadmisible, asimismo declaró fundada la denuncia contra Renzos por actos de competencia desleal en las modalidades de confusión y aprovechamiento de la reputación ajena, previstas en los artículos 8° y 14° de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, sancionándola con una multa de 5 UIT y prohibiéndole, en calidad de medida complementaria, que presente - tanto en el aspecto interno como externo del establecimiento denunciado o cualquier otro bajo su conducción - elementos que puedan generar confusión en los consumidores sobre su origen empresarial o, un riesgo de asociación respecto a los establecimientos de Bembos o, finalmente, una explotación indebida de la reputación de ésta última en el mercado.

La Comisión estableció un precedente de observancia obligatoria sobre los límites del derecho a la libre imitación de iniciativas empresariales, previsto en el artículo 4° de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, entre ellos,

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el deber de diferenciación que, en observancia de la buena fe comercial, obliga a evitar imitaciones susceptibles de generar la confusión prevista en el artículo 8° de la Ley, en cualquiera de sus modalidades: directa, indirecta o en vía de asociación, asimismo estableció los criterios a tener en cuenta para determinar cuando se produce un acto de confusión.

El 20 de abril de 2005, Renzos apeló la Resolución N° 030-2005/CCD- INDECOPI, reiterando los argumentos señalados en sus descargos. Asimismo, destacó que el Informe N° 124-2004-FYE/AFI en el que ésta se sustentaba, no incluyó los elementos que diferenciaban su local de los de Bembos.

El 17 de mayo de 2005, el Expediente fue elevado a la Sala. El 4 de agosto de 2005, Renzos solicitó el uso de la palabra, el Informe oral tuvo lugar con la presencia de ambas partes el 5 de octubre de 2005.

II                 CUESTIONES EN DISCUSIÓN

(i)               Determinar si Renzos incurrió en actos de competencia desleal en las modalidades de confusión y aprovechamiento de la reputación ajena contra Bembos tomando en cuenta la similitud existente entre el aspecto interno y externo de su local con los establecimientos de la denunciante y, de ser el caso;

(ii)              si corresponde confirmar el precedente de observancia obligatoria establecido por la Resolución N° 030-2005/CCD-INDECOPI, que interpretó los alcances del artículo 4° de la Ley de Represión de la Competencia Desleal relativo a los límites del derecho a la libre imitación de iniciativas empresariales así como las modalidades de confusión previstas en el artículo 8°.

III               ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

III.1. Sobre los actos de confusión y aprovechamiento de la reputación ajena

De acuerdo al artículo 6° de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal toda conducta que resulte contraria a la buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de las actividades económicas y, en general, a las normas de corrección que deben regir las actividades económicas, constituye un acto ilícito y prohibido.

En este sentido, la Ley califica en su artículo 8°, como acto de competencia desleal a toda conducta destinada a crear confusión o un riesgo de confusión en los consumidores, respecto a la actividad, las prestaciones, los productos o el

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establecimiento ajenos[6]. En términos similares, establece en su artículo 14° que la explotación de la reputación ajena es un acto de competencia desleal, definiéndola como el aprovechamiento indebido, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado, mediante el empleo de los medios de identificación asociados a él[7].

Las normas de represión de la competencia desleal se orientan a garantizar la buena fe comercial y la lealtad competitiva sancionando los actos contrarios a ellas. Así, la persecución de los actos de confusión y de aprovechamiento de la reputación ajena, busca que la competencia se desarrolle por la eficiencia o las propias prestaciones de los competidores, sancionando las conductas de aquellos agentes económicos que indebidamente asimilen o intenten asimilar para sí la posición ganada en el mercado por otros competidores.

En el presente caso, la Resolución N° 030-2005/CCD-INDEC0PI declaró fundada la denuncia de Bembos contra Renzos por actos de confusión y aprovechamiento de la reputación ajena, considerando, respecto a la confusión que, aun cuando los métodos de atención de ambas partes y el segmento del mercado al que se dirigían, resultaban suficientes para evitar que los consumidores asumieran que las prestaciones de Renzos correspondían a las de Bembos, esto es, impedían una confusión directa sobre tales prestaciones, sí existían elementos similares - sobre el diseño y disposición de colores e instalaciones empleados por la denunciada - suficientes para generar una confusión indirecta o una asociación con Bembos. Ello, toda vez que en función a dichas similitudes un consumidor podía asumir que aún cuando se tratase de servicios distintos correspondían a un mismo proveedor o, a proveedores distintos pero asociados.

En su apelación, Renzos señaló que la Comisión no tomó en cuenta los elementos diferenciadores señalados en sus descargos, reiterando las observaciones formuladas al Informe N° 124-2004-FYE/AFI. Asimismo, agregó que sin prueba alguna se tuvo por cierta la afirmación de Bembos sobre su presencia en el mercado de comida rápida (15 años) y que no se consideró que los segmentos del mercado en que competían eran distintos al igual que sus prestaciones.

 

RESOLUCION N° 1091-2005/TDC-INDECOPI EXPEDIENTE N° 104-2004/CCD

Contrariamente a lo señalado por Renzos, la resolución recurrida sí consideró los elementos diferenciadores citados en su apelación, tales como los métodos de atención al público, el nivel socioeconómico al que se dirigían sus servicios y la existencia de elementos decorativos propios en su local, siendo precisamente en mérito a estos elementos que desestimó el riesgo de confusión directa con las prestaciones y establecimiento de la denunciante:

"Por las consideraciones antedichas, la Comisión considera que queda descartada, en el presente caso, la posibilidad de que el consumidor pueda ser víctima de una confusión directa. La Comisión aprecia que los diferentes platos ofrecidos por la denunciada respecto de la denunciante (pollos a la brasa frente a sándwiches a base de hamburguesas), la existencia al interior de su establecimiento de una cascada y cuadros de escenas religiosas, los diferentes métodos de atención al público que corresponden a cada una, así como los diferentes segmentos del mercado al que se dirigen sus prestaciones permiten que un consumidor pueda diferenciar un establecimiento de Renzos respecto de uno de los establecimientos de Bembos. En este sentido, no es posible advertir una extrema similitud en la presentación o apariencia general de los servicios prestados por cada una de las partes en sus establecimientos."

Cabe precisar que la verificación de los elementos diferenciadores citados[8], no fue materia de la inspección que dio origen al Informe N° 124-2004-FYE/AFI[9], de allí que el Área de Fiscalización del Indecopi no haya incurrido en subjetividad alguna al omitirlos en sus actas de verificación. La revisión de tales actas permite apreciar que no se emitió opinión o valoración alguna sobre la similitud de los establecimientos de ambas partes, puesto que consignar que en el local de Renzos se verificarían los elementos externos e internos que serían distintivos de los locales de la denunciante, el AFI únicamente estaba precisando el alcance de la diligencia.

La Sala coincide con la Comisión respecto a que Renzos generó un riesgo de confusión indirecta en los consumidores sobre el origen empresarial de sus prestaciones o un riesgo de asociación con respecto a Bembos. Ello, en mérito a la apariencia general que presentaba su establecimiento, constituida por la distribución de colores amarillo, azul y rojo, tanto en la fachada como en las paredes y columnas internas, el uso de figuras geométricas de color gris oscuro en mayólicas de color plomo claro ubicadas en la parte baja de la estructura de su local y, en general, el uso de artículos de iluminación, en diseños y ubicaciones similares a los de Bembos, así como mobiliario cuya ubicación,

RESOLUCION N° 1091-2005/TDC-INDECOPI EXPEDIENTE N° 104-2004/CCD

forma y colores, en conjunto, identifican o se asocian a Bembos en el mercado de comida rápida, aún cuando no cuente con una protección reforzada o derechos de exclusiva sobre estos elementos individualmente considerados.

En este extremo, si bien el artículo 4° de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal reconoce el derecho a la libre imitación de iniciativas empresariales, también establece límites a su ejercicio, siendo el más genérico de ellos el cumplimiento de sus disposiciones y no sólo los derechos de exclusiva, como sostuvo Renzos:

Artículo 4°.- No se considerará como acto de competencia desleal la imitación de prestaciones o iniciativas empresariales ajenas, salvo en lo que en esta Ley se dispone o en lo que lesione o infrinja un derecho de exclusiva reconocido por la Ley.

Así, un límite al derecho de libre imitación de iniciativas empresariales es el deber de diferenciación que debe observar el competidor con respecto a las prestaciones o establecimiento ajenos, a fin de evitar que se configuren supuestos de confusión y aprovechamiento de la reputación ajena.

La existencia de confusión indirecta o de riesgo de asociación no supone que las prestaciones o elementos identificadores del proveedor afectado, sean idénticas a las empleadas por el infractor - lo que es propio de la confusión directa - bastando que sean similares, de allí que las alegaciones de Renzos respecto a que Bembos posee elementos distintos a los de su establecimiento (como los aleros triangulares en su frontis) no enerven el riesgo de confusión determinado en primera instancia.

De otro lado, con respecto a la presencia de Bembos en el mercado, la Sala considera que más allá del periodo en que haya operado efectivamente en él, lo relevante para determinar la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de confusión y aprovechamiento de la reputación ajena es que la afectada haya precedido en operaciones a la denunciada y que haya alcanzado un posicionamiento que explique o sustente la imitación de sus iniciativas por parte de los competidores entrantes, situaciones que no han sido cuestionadas en el procedimiento, ya que a lo largo del mismo, Renzos reconoció que imitó las iniciativas de la denunciante, aunque precisando que ello resultaba legítimo.

Finalmente, en la medida que Renzos generó un riesgo de confusión indirecta o de asociación frente a Bembos, se ha configurado a su vez un supuesto de aprovechamiento de la reputación ajena previsto en el artículo 14° de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, aún cuando esta figura no se restrinja a los beneficios obtenidos por actos de confusión, pudiendo concurrir con otras modalidades de competencial desleal como es el caso de la publicidad adhesiva y comparativa subjetiva.

RESOLUCION N° 1091-2005/TDC-INDECOPI EXPEDIENTE N° 104-2004/CCD

Atendiendo, a lo expuesto corresponde confirmar la Resolución N° 030- 2005/CCD-INDECOPI en el extremo apelado en que declaró fundada la denuncia de Bembos contra Renzos por actos de competencia desleal en las modalidades de confusión y explotación de la reputación ajena y, consecuentemente la medida complementaria ordenada, ordenada a Renzos consistente en la prohibición de presentar - tanto en el aspecto interno como externo del establecimiento denunciado o cualquier otro bajo su conducción - elementos que puedan generar confusión en los consumidores sobre su origen empresarial y que puedan generar un riesgo de asociación respecto a los establecimientos de Bembos o, una explotación indebida de la reputación de ésta última en el mercado.

3.2. Graduación de la sanción

Las sanciones de tipo administrativo tienen por principal objeto disuadir o desincentivar la realización de infracciones por parte de los administrados. El fin de las sanciones es, en último extremo, adecuar las conductas al cumplimiento de determinadas normas.

Para lograr dicho objetivo, es preciso que la magnitud de las sanciones administrativas sea mayor o igual al beneficio esperado por los administrados por la comisión de las infracciones. De lo contrario, los administrados recibirían el mensaje de que, aún en caso que las conductas infractoras fuesen detectadas, el beneficio obtenido con la infracción será superior a la sanción administrativa, razón por la que podrían optar por cometer la infracción. Por ello, el artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, al desarrollar el principio de razonabilidad, señala que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción.

Sin embargo, no en todos los casos será suficiente con fijar una sanción que sea mayor o igual al beneficio esperado por el infractor a partir de la transgresión de la norma. Deberá tenerse en cuenta también la posibilidad de detección de la infracción.

En efecto, en caso que la infracción sea difícil de detectar, al momento de decidir si lleva a cabo la conducta prohibida, el administrado puede considerar que, pese a que el beneficio esperado no superase a la sanción esperada, le conviene infringir la norma, pues no existe mayor probabilidad de ser detectado. Por ello, para desincentivar una infracción que difícilmente será detectada es necesario imponer una multa más elevada a los infractores, a efectos de que reciban el mensaje de que, si bien puede ser difícil que sean hallados responsables, en caso que ello ocurra, recibirán una sanción significativamente mayor. Ello, con el objeto que los agentes consideren los costos de la conducta y sean incentivados a desistir de llevarla a cabo.

RESOLUCION N° 1091-2005/TDC-INDECOPI

EXPEDIENTE N° 104-2004/CCD

De tal modo, la multa deberá ser calculada en función al beneficio esperado dividido entre la probabilidad de detección. Ello garantiza que las sanciones administrativas tengan realmente un efecto disuasivo.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que, en la medida que el procedimiento por infracción a la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal es de carácter especial, se rige por las normas específicas contenidas en el Decreto Ley N° 26122. Ello, sin perjuicio de que, por tratarse de un procedimiento de naturaleza sancionadora, las normas especiales deben ser interpretadas en concordancia con los principios generales que rigen este tipo de procedimientos.

Al respecto, el artículo 24° de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal[10], establece que la sanción será determinada teniendo en consideración la gravedad de la falta, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular, se considere adecuado adoptar.

En el presente caso, la Comisión sancionó a Renzos con una multa de 5 UIT tomando en cuenta el volumen de ventas (S/. 72 815,00) alcanzado hasta la fecha en que le fue notificada la denuncia - monto frente al cual el gasto de S/. 3 000,00 que declaró realizar para cumplir la medida correctiva y diferenciarse de Bembos, resultaba sumamente reducido. Asimismo, tomó en cuenta que dichos actos habían sido capaces de afectar la inversión efectuada por Bembos para dotar de una apariencia particular a sus locales induciendo a error a los consumidores y, la necesidad de disuadir conductas parasitarias de dicho tipo en el mercado.

Al respecto, la Sala asume como propias las consideraciones de la resolución de primera instancia[11], en lo referido a la capacidad de la conducta de Renzos de afectar la inversión efectuada por Bembos para distinguir sus locales en el mercado, con la consiguiente inducción potencial a error a los consumidores. En vista de ello, en principio, correspondería confirmar la resolución apelada, que sancionó a Renzos con una multa ascendente a cinco (5) Unidades Impositivas Tributarias. No obstante, la Sala reconoce que, a efectos de

RESOLUCION N° 1091-2005/TDC-INDECOPI EXPEDIENTE N° 104-2004/CCD

graduar la sanción, es importante tener en cuenta los factores atenuantes verificados en el presente procedimiento.

La Sala considera como factores atenuantes los siguientes: (i) no se ha logrado verificar un daño actual y real sino potencial como resultado de la conducta de Renzos; (ii) el impacto potencial de la conducta de Renzos ha sido eliminado a través del cambio de colores efectuado por la empresa infractora; (iii) la tendencia existente en el rubro de restaurantes hacia cierta estandarización en la presentación; y, (iv) las diferentes prestaciones ofrecidas por Renzos y Bembos, tal como se evidencia de la carta de platos de Renzos que obra en el expediente y de la ubicación geográfica de dicho restaurante.

Atendiendo a lo expuesto, en la medida que se han acreditado situaciones atenuantes de la gravedad determinada por la Comisión, corresponde modificar la sanción impuesta a Renzos por la Comisión, variando la multa ascendente a cinco (5) Unidades Impositivas Tributarias a una amonestación.

3.3. Precedente aprobado mediante            la Resolución N° 030-2005/CCD- INDECOPI

En aplicación del artículo 43° del Decreto Legislativo N° 807[12], la Resolución

N° 030-2005/CCD-INDECOPI estableció el siguiente precedente de observancia obligatoria:

  1. - El denominado "derecho a imitar", que consiste en que un concurrente en el mercado puede lícitamente imitar las iniciativas empresariales de otro concurrente, constituye una de las manifestaciones de la libertad de iniciativa privada en materia económica, consagrada y protegida por artículo 58 de la Constitución Política del Perú. Sin embargo, el denominado "derecho a imitar" no puede ser ejercido por las empresas de modo irrestricto, debe ser ejercido respetando los límites que el ordenamiento jurídico establece.
  2. -   Un primer límite a la imitación consiste en el respeto que los concurrentes en el mercado deben tener por los derechos de propiedad intelectual de terceros, como es el caso de las marcas que otorgan protección sobre determinados signos, de patentes que otorgan protección sobre determinadas invenciones y de titularidades de derechos de autor que otorgan protección sobre determinadas obras, entre otros. Mediante los derechos de propiedad intelectual, el titular de un signo, invención u obra goza de una protección tal que la imitación de otro concurrente respecto de estos elementos es ilícita, según lo precisado por las normas en la materia.

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EXPEDIENTE N° 104-2004/CCD

  1. -   Un segundo límite a la imitación consiste en el"deber de diferenciación" que corresponde a los concurrentes en el mercado. Este deber es exigido por las normas que reprimen la competencia desleal y significa que, si bien los concurrentes tienen "derecho a imitar", tienen como contraparte la obligación de evitar, en observancia de la buena fe comercial, que alguna imitación sea capaz de: i) generar confusión respecto del origen empresarial de los bienes o servicios que colocan en el mercado, así como sobre los establecimientos utilizados para tal fin; ii) conllevar que el concurrente imitado no pueda diferenciarse o afirmarse en el mercado por causa de una imitación sistemática; o, iii) significar una explotación indebida de la reputación que corresponde a otro concurrente en el mercado. Estas tres conductas son consideradas contrarias a la buena fe comercial que rige las actividades comerciales y son ejemplificadas como actos de competencia desleal, respectivamente, en los artículos 8, 13 y 14 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, siendo prohibidas por el artículo 6 de la misma ley, que constituye la tipificación expresa exigida por el artículo 230.4 de la Ley del Procedimiento Administrativo General para aplicar las sanciones correspondientes.
  2. -    En particular, sobre los actos de confusión respecto del origen empresarial, cabe precisar que la confusión puede ser de tres tipos: a) directa, b) indirecta y c) de riesgo asociativo. En los tres casos bastará que exista un riesgo de confusión para considerar la conducta como un acto de competencia desleal.

La confusión directa ocurre cuando los consumidores pueden asumir que los bienes, servicios o establecimientos de un concurrente en el mercado guardan identidad con los que corresponden a otro concurrente, viéndose inducidos a error por no ser ello cierto. Esta confusión podría ocurrir a causa de una extrema similitud en signos, presentación o apariencia general de los bienes, los servicios o los establecimientos en cuestión.

La confusión indirecta ocurre cuando los consumidores pueden diferenciar claramente bienes, servicios o establecimientos distintos, pero pueden pensar, equivocadamente, que pertenecen al mismo concurrente en el mercado, cuando en realidad pertenecen a dos concurrentes distintos. Esta confusión podría ocurrir a causa de algunas similitudes en signos, presentación o apariencia general de los bienes, servicios o establecimientos en cuestión.

La confusión en la modalidad de riesgo de asociación ocurre cuando los consumidores pueden diferenciar los bienes, servicios o establecimientos de un concurrente en el mercado frente a los de otro concurrente, pero pueden, como consecuencia de la similitud existente entre algunos elementos que caracterizan las ofertas de ambos, considerar que entre estos existe vinculación económica u organizativa, cuando en realidad dicha vinculación no existe. Esta confusión podría ocurrir a causa de una mínima similitud en signos, presentación o apariencia general de los bienes, servicios o establecimientos en cuestión .

5.- Finalmente, a efectos de evaluar si se produce un acto de confusión respecto de elementos sobre los que no recae derecho de propiedad intelectual alguno, la autoridad administrativa, para determinar si un concurrente ha infringido el "deber de diferenciación" que le es exigible, debe evaluar fundamentalmente que los signos, presentación y/o apariencia general de los bienes, servicios o establecimientos que corresponden al concurrente presuntamente afectado por la imitación, cuando menos: i) sean capaces individualmente o en conjunto de generar un efecto identificador del origen empresarial y diferenciador de la oferta de este concurrente frente a los demás concurrentes en el mercado; ii) no sean una respuesta a necesidades propias de la actividad económica que este concurrente realiza; iii) no sean un estándar en el mercado; y, iv) conformen una apariencia que pueda ser evitada por los demás concurrentes sin incurrir en elevados costos de diferenciación.

 

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EXPEDIENTE N° 104-2004/CCD

La Sala coincide con la interpretación desarrollada por la Comisión sobre los límites al derecho de imitación de iniciativas empresariales, establecido en el artículo 4° de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, y sobre las distintas modalidades del acto de confusión previsto en su artículo 8°, así como los criterios para determinar su configuración. En este sentido, atendiendo a que la resolución recurrida interpreta de modo expreso y con carácter general la legislación, corresponde solicitar al Directorio del Indecopi que ordene su publicación en el diario oficial El Peruano.

3.4. El pago de las costas y costos del procedimiento

En la medida que en este caso se ha acreditado que Renzos infringió la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, de conformidad con lo establecido por el artículo 7 de la Ley sobre Facultades, Normas y Organización del INDECOPI[13], corresponde ordenar a dicha empresa infractora que asuma el pago de las costas y costos incurridos por Bembos durante la tramitación de este procedimiento.

IV RESOLUCIÓN DE LA SALA

PRIMERO: confirmar la Resolución N° 030-2005/CCD-INDECOPI, emitida el 7 de marzo de 2005 por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, que (i) declaró fundada la denuncia contra Renzo's Pollería Restaurant Snack S.R.L. por actos de competencia desleal en las modalidades de confusión y aprovechamiento de la reputación ajena, previstas en los artículos 8° y 14° de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal; y, (ii) prohibió a Renzo's Pollería Restaurant Snack S.R.L., en calidad de medida complementaria, que presente -tanto en el aspecto interno como externo del establecimiento denunciado o cualquier otro bajo su conducción- elementos que puedan generar confusión en los consumidores sobre su origen empresarial o, un riesgo de asociación respecto a los establecimientos de Bembos o, finalmente, una explotación indebida de la reputación de ésta última en el mercado.

SEGUNDO: modificar la sanción de multa ascendente a 5 UIT impuesta por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal a Renzo's Pollería Restaurant Snack S.R.L., dejándola establecida en una sanción de amonestación.

TERCERO: ordenar a Renzo's Pollería Restaurant Snack S.R.L. que asuma el pago de las costas y costos incurridos por Bembos S.A.C. durante la tramitación de este procedimiento.

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CUARTO: de acuerdo con lo establecido en el artículo 43 del Decreto Legislativo N° 807, confirmar que la Resolución N° 030-2005/CCD-INDECOPI constituye precedente de observancia obligatoria en la aplicación del siguiente principio:

  1. - El denominado "derecho a imitar", que consiste en que un concurrente en el mercado puede lícitamente imitar las iniciativas empresariales de otro concurrente, constituye una de las manifestaciones de la libertad de iniciativa privada en materia económica, consagrada y protegida por artículo 58 de la Constitución Política del Perú. Sin embargo, el denominado "derecho a imitar" no puede ser ejercido por las empresas de modo irrestricto, debe ser ejercido respetando los límites que el ordenamiento jurídico establece.
  2. -   Un primer límite a la imitación consiste en el respeto que los concurrentes en el mercado deben tener por los derechos de propiedad intelectual de terceros, como es el caso de las marcas que otorgan protección sobre determinados signos, de patentes que otorgan protección sobre determinadas invenciones y de titularidades de derechos de autor que otorgan protección sobre determinadas obras, entre otros. Mediante los derechos de propiedad intelectual, el titular de un signo, invención u obra goza de una protección tal que la imitación de otro concurrente respecto de estos elementos es ilícita, según lo precisado por las normas en la materia.
  3. -   Un segundo límite a la imitación consiste en el "deber de diferenciación" que corresponde a los concurrentes en el mercado. Este deber es exigido por las normas que reprimen la competencia desleal y significa que, si bien los concurrentes tienen "derecho a imitar", tienen como contraparte la obligación de evitar, en observancia de la buena fe comercial, que alguna imitación sea capaz de: i) generar confusión respecto del origen empresarial de los bienes o servicios que colocan en el mercado, así como sobre los establecimientos utilizados para tal fin; ii) conllevar que el concurrente imitado no pueda diferenciarse o afirmarse en el mercado por causa de una imitación sistemática; o, iii) significar una explotación indebida de la reputación que corresponde a otro concurrente en el mercado. Estas tres conductas son consideradas contrarias a la buena fe comercial que rige las actividades comerciales y son ejemplificadas como actos de competencia desleal, respectivamente, en los artículos 8, 13 y 14 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, siendo prohibidas por el artículo 6 de la misma ley, que constituye la tipificación expresa exigida por el artículo 230.4 de la Ley del Procedimiento Administrativo General para aplicar las sanciones correspondientes.
  4. -    En particular, sobre los actos de confusión respecto del origen empresarial, cabe precisar que la confusión puede ser de tres tipos: a) directa, b) indirecta y c) de riesgo asociativo. En los tres casos bastará que exista un riesgo de confusión para considerar la conducta como un acto de competencia desleal.

La confusión directa ocurre cuando los consumidores pueden asumir que los bienes, servicios o establecimientos de un concurrente en el mercado guardan identidad con los que corresponden a otro concurrente, viéndose inducidos a error por no ser ello cierto. Esta confusión podría ocurrir a causa de una extrema similitud en signos, presentación o apariencia general de los bienes, los servicios o los establecimientos en cuestión.

La confusión indirecta ocurre cuando los consumidores pueden diferenciar claramente bienes, servicios o establecimientos distintos, pero pueden pensar, equivocadamente, que pertenecen al mismo concurrente en el mercado, cuando en realidad pertenecen a dos concurrentes distintos. Esta confusión podría ocurrir a causa de algunas similitudes en

RESOLUCION N° 1091-2005/TDC-INDECOPI EXPEDIENTE N° 104-2004/CCD

signos, presentación o apariencia general de los bienes, servicios o establecimientos en cuestión.

La confusión en la modalidad de riesgo de asociación ocurre cuando los consumidores pueden diferenciar los bienes, servicios o establecimientos de un concurrente en el mercado frente a los de otro concurrente, pero pueden, como consecuencia de la similitud existente entre algunos elementos que caracterizan las ofertas de ambos, considerar que entre estos existe vinculación económica u organizativa, cuando en realidad dicha vinculación no existe. Esta confusión podría ocurrir a causa de una mínima similitud en signos, presentación o apariencia general de los bienes, servicios o establecimientos en cuestión .

5.- Finalmente, a efectos de evaluar si se produce un acto de confusión respecto de elementos sobre los que no recae derecho de propiedad intelectual alguno, la autoridad administrativa, para determinar si un concurrente ha infringido el "deber de diferenciación" que le es exigible, debe evaluar fundamentalmente que los signos, presentación y/o apariencia general de los bienes, servicios o establecimientos que corresponden al concurrente presuntamente afectado por la imitación, cuando menos: i) sean capaces individualmente o en conjunto de generar un efecto identificador del origen empresarial y diferenciador de la oferta de este concurrente frente a los demás concurrentes en el mercado; ii) no sean una respuesta a necesidades propias de la actividad económica que este concurrente realiza; iii) no sean un estándar en el mercado; y, iv) conformen una apariencia que pueda ser evitada por los demás concurrentes sin incurrir en elevados costos de diferenciación.

QUINTO: solicitar al Directorio del Indecopi que ordene la publicación de la presente Resolución y de la Resolución N° 030-2005/CCD-INDEC0PI en el diario oficial El Peruano.

Con la intervención de los señores vocales: Julio Baltazar Durand Carrión, Sergio Alejandro León Martínez, José Alberto Oscátegui Arteta, Luis Bruno Seminario De Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibárcena.

JULIO BALTAZAR DURAND CARRIÓN Vicepresidente



[1]  Bembos presentó una serie de fotografías de los salones y la fachada de Renzos en planos comparativos con los ambientes de sus propios locales. Ver fojas 35 a 49 del Expediente.

[2] De fojas 236 a 242 obra el Informe N° 97-2004-FYE/AFI del Área de Fiscalización del Indecopi sobre los resultados de la inspección efectuada al local de Renzos, así como copia del Acta levantada en dicha oportunidad. Las fotografías de Renzos tomadas por el personal del Área de Fiscalización obran de fojas 261 a 265 del Expediente.

[3]  De fojas 180 a 203 obran las fotografías presentadas por Renzos sobre los elementos que distinguían su local de los de Bembos.

[4] Ver fojas 289 a 316 del Expediente.

[5]  El Informe N° 124-2004-FYE/AFI de fecha 9 de noviembre de 2004 da cuenta de la inspección efectuada a Renzos y obra de fojas 321 a 324 del Expediente. El Informe de la Secretaría Técnica de la Comisión de fecha 29 de noviembre de 2004, que comprende los resultados de la inspección a 5 locales de Bembos, obra de fojas 344 a 348 del Expediente.

[6]  LEY SOBRE REPRESION DE LA COMPETENCIA DESLEAL, Artículo 8°.- Actos de confusión: Se considera desleal toda conducta destinada a crear confusión con la actividad, las prestaciones, los productos o el establecimiento ajeno.

El riesgo de confusión a que se vean expuestos los consumidores respecto de la procedencia empresarial de la actividad, producto, establecimiento o prestación es suficiente para determinar la deslealtad de una práctica.

[7] LEY SOBRE REPRESION DE LA COMPETENCIA DESLEAL, Artículo 14°.- Explotación de la reputación ajena:

Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.

En particular, se reputa desleal el empleo o imitación de signos distintivos ajenos, así como el empleo de etiquetas, envases, recipientes u otros medios de identificación que en el mercado se asocien a un tercero.

[8] En esta instancia, Renzos amplió sus observaciones señalando que en la diligencia no se consideraron los elementos que diferenciaban su establecimiento de los locales de Bembos.

[9] Dicha diligencia tuvo por finalidad verificar los cambios que Renzos declaró haber efectuado para dar cumplimiento a la medida correctiva ordenada, específicamente, verificar: (i) el uso y distribución de los colores amarillo, azul y rojo en la fachada, (ii) uso de las figuras geométricas de color plomo claro ubicadas en la parte baja de la estructura del local, (iii) empleó de focos circulares incrustados en el techo, ubicados de forma lineal y continua, (iv) lámparas colgantes de color blanco y de estructura metálica de color negro, suspendidas exclusivamente sobre mesas con asientos tipo banca (v) ubicación, forma y colores de las sillas, bancas, mesas y colectores de basura, (vi) diseño y color del piso y (vii) distribución de colores en las columnas, paredes y techo.

6/14

[10]

10   LEY SOBRE REPRESION DE LA COMPETENCIA DESLEAL, Artículo 24 .- (...) La imposición y graduación de las multas será determinada por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, teniendo en consideración la gravedad de la falta, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión (...).

[11]  Ley del Procedimiento Administrativo General.- Artículo 6.- Motivación del acto administrativo.-

[...]

6.2 Puede motivarse mediante la declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condición de que se les identifique de modo certero, y que por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto.

[12] DECRETO LEGISLATIVO N° 807. Artículo 43.- Las resoluciones de las Comisiones, de las Oficinas y del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación constituirán precedente de observancia obligatoria, mientras dicha interpretación no sea modificada por resolución debidamente motivada de la propia Comisión u Oficina, según fuera el caso, o del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. El Directorio de Indecopi, a solicitud de los órganos funcionales pertinentes, podrá ordenar la publicación obligatoria de las resoluciones que emita la institución en el diario oficial "El Peruano" cuando lo considere necesario por tener dichas resoluciones, las características mencionadas en el párrafo anterior o por considerar que son de importancia para proteger los derechos de los consumidores.

Ley sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi. Artículo 7.- En cualquier procedimiento contencioso seguido ante el Indecopi, la Comisión u Oficina competente, además de imponer la sanción que corresponda, podrá ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso en que haya incurrido el denunciante o el Indecopi. En caso de incumplimiento de la orden de pago de costas y costos del proceso, cualquier Comisión u Oficina del Indecopi podrá aplicar las multas previstas en el inciso b) del artículo 38 del Decreto Legislativo N° 716.

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Precedente de observancia obligatoria sobre concepto de publicidad comercial.

RESOLUCION N° 096-96-TDC EXPEDIENTE N° 089-96-C.C.D.

(Publicada el 23 de diciembre de 1996)

Denunciante:

Denunciado

Productos Rema S.A.

Luz del Sur S.A.

 

 


 

 

Materia:

                                       Publicidad en defensa del consumidor

Publicidad comercial

Denigración

Graduación de la sanción

Lima, 11 de diciembre de 1996

ANTECEDENTES

El 25 de junio de 1996, Productos Rema S.A. denunció ante la Comisión de Represión de la Competencia Desleal -en adelante la Comisión- a Luz del Sur S.A. por infringir las normas contenidas en el Decreto Legislativo N° 691, Ley de Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Admitida a trámite la denuncia y presentados los descargos de Luz del Sur S.A., se realizó una Audiencia de Conciliación sin que las partes celebrarán acuerdo alguno. Posteriormente, la Comisión resolvió el procedimiento en primera instancia, declarando fundada la denuncia por infracción al artículo 7 del Decreto Legislativo N° 691 y sancionando a Luz del Sur S.A. con una multa de dos (2) Unidades Impositivas Tributarias. Esta resolución fue apelada por Productos Rema S.A. y, en consecuencia, el expediente fue elevado a la Sala.

A mayor abundamiento, el anuncio materia de denuncia consistía en un folleto distribuido con el recibo de consumo mensual de servicio eléctrico de los usuarios de Luz del Sur S.A., en cuya carátula aparecía la imagen de un enchufe triple universal de marca REMA, en proceso de combustión. Dicho folleto se titulaba "Lo más importante es su seguridad. Cómo prevenir accidentes eléctricos en su hogar", y consistía en una serie de recomendaciones para el mejor uso del servicio de suministro eléctrico, entre las cuales se mencionaba evitar "el uso de triples o extensiones".

Según la denunciante, el anuncio en cuestión denigraba su producto, haciendo pensar al consumidor que era, en si mismo, peligroso y de alto riesgo para el hogar, induciéndolo a evitar su compra y utilización, lo cual habría afectado la producción de la empresa en general.

Por su parte, como descargo, Luz del Sur S.A. sostuvo que había distribuido cien mil (100,000) ejemplares de dicho folleto a sus usuarios con el recibo de consumo eléctrico del mes de mayo de 1996. Asimismo, señaló que éste tenía como única finalidad "dar recomendaciones de seguridad en el hogar para prevenir accidentes eléctricos ocasionados por posibles desperfectos de equipos o instalaciones interiores". Por otra parte, expresó que la marca del producto consignado en la carátula del folleto era casi imperceptible, agregando que un enchufe triple universal era un producto de uso común cuyo diseño era similar entre las distintas marcas. Así, manifestó que las imagen cuestionada se trataba de "la dramatización de un accidente" y que su posible causa sería el desperfecto en el cable del producto. Finalmente, Luz del Sur S.A. destacó que la denunciante no había acreditado que el referido anuncio le hubiese causado un perjuicio.

En la Resolución N° 068-96-C.C.D. de fecha 1 de agosto de 1996, materia de impugnación, la Comisión consideró que "el riesgo de accidente sería consecuencia de sobrecargar instalaciones con demasiados artefactos o con productos de alto consumo eléctrico" y que la apreciación superficial de la imagen del enchufe triple en proceso de combustión sería susceptible "de generar una impresión inexacta respecto de la seguridad de los enchufes triple, la cual podría afectar negativamente la imagen comercial de los mismos -esto es, que el uso de dichos productos por sí solo es riesgoso". Asimismo, señaló que para determinar la aplicación de la sanción debía de tenerse en cuenta que el anuncio materia de denuncia buscaba "principalmente informar a los consumidores" y que la denunciante no había acreditado el perjuicio económico que la difusión del referido anuncio presuntamente le había ocasionado.

El 16 de agosto de 1996, Productos Rema S.A. interpuso recurso de apelación contra la Resolución emitida por la Comisión por considerar que la sanción impuesta a Luz del Sur S.A. resultaba irrisoria y por no haberse pronunciado acerca del pedido de rectificación publicitaria. Respecto de la multa, señaló que debía adoptarse como criterios para su graduación la magnitud y el grado de difusión del anuncio, el daño ocasionado a la imagen comercial, la marca, el nombre comercial y el goodwill, así como el "tamaño e importancia" de la empresa infractora. En lo referido a la rectificación publicitaria, señaló que éste era el medio idóneo para reparar no sólo la impresión inexacta generada sobre la seguridad de los enchufes triples universales, sino también el perjuicio que le habían ocasionado.

Mediante escrito de fecha 16 de setiembre de 1996, Luz del Sur S.A. absolvió el traslado de la apelación, conferido por esta Sala, señalando que el folleto materia de denuncia era un aviso de servicio social que no tenía como finalidad publicitar enchufes triple universal, ni denigrar dicho producto para obtener un beneficio particular. Así, agregó que la imagen cuestionada era una dramatización que perseguía llamar la atención del consumidor y que la marca del producto era casi imperceptible. Por otra parte, señaló que el folleto distribuido no tenía carácter comercial, razón por la cual la Comisión no tuvo necesidad de aplicar "sanciones para disuadir". De otro lado, respecto al presunto daño generado a la imagen comercial del producto de la denunciante, alegó que éste no había sido demostrado y, en relación a la rectificación publicitaria, reiteró que el folleto cuestionado no había sido difundido en forma masiva.

II.-                  CUESTION EN DISCUSION

De la revisión del expediente, y conforme se desprende de los antecedentes expuestos, esta Sala debe determinar:

  1. Si el anuncio materia de denuncia es una publicidad comercial, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 691; o, de no ser este el caso, si éste se rige por las disposiciones establecidas en la Ley de Competencia Desleal; y,
  2. Si la sanción impuesta es la adecuada.

III.-                 ANALISIS DE LA CUESTION EN DISCUSION

III.1. Publicidad comercial

Esta Sala considera pertinente para el caso determinar de antemano cuál es el ámbito objetivo de aplicación del Decreto Legislativo N° 691, esto es, qué tipo de publicidad se rige por el mencionado Decreto Legislativo.

Al respecto, el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 691 establece que la "publicidad comercial" de bienes y servicios se rige por las normas contenidas en dicha Ley. Asimismo, una interpretación concordada de los artículos 1 y 29 del Decreto Legislativo N° 691, conjuntamente con las normas pertinentes contenidas en el Decreto Ley N° 25868 -Ley de Organización y Funciones del INDECOPI-, lleva a concluir que la citada Comisión y, en segunda instancia administrativa, la presente Sala, son los únicos órganos funcionales de la Administración Pública competentes para supervisar la "publicidad comercial" que se difunda en territorio nacional.

De esta manera, tenemos que el universo de la publicidad que se difunde diariamente en territorio nacional circunscribe un universo menor que la Ley denomina "publicidadcomercial". Este último -el universo de la publicidad comercial- contiene los anuncios que deben regirse por los principios contenidos en la Ley de Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor y cuya supervisión son de competencia exclusiva de la Comisión y de la presente Sala. Por ello, en el presente caso, resulta necesario definir qué debe entenderse por "publicidad comercial".

Para determinar los alcances del término "publicidadcomercial", es imprescindible tener en cuenta que la actividad de órganos funcionales del Indecopi se desarrolla en el ámbito de una economía social de mercado; esto es, en el ámbito de un sistema en que la interacción entre oferentes y demandantes orienta finalmente la asignación de los recursos, determinando la calidad y los precios de los bienes y servicios que se incorporan al mercado. Dentro de esta concepción, no es función del Estado sustituir las decisiones de los oferentes y demandantes. Por el contrario, en este contexto, la actividad de los órganos funcionales del INDECOPI se limita a corregir las fallas que se susciten y que distorsionen el normal desenvolvimiento del mercado -esto es, de las transacciones mercantiles que diariamente se concertan en el territorio nacional-, así como a arbitrar en los conflictos que se presenten entre sus agentes -esto es, entre los oferentes y demandantes-.

"Publicidad", como el propio término lo sugiere, es un acto de comunicación pública. No obstante, la publicidad que supervisan los órganos funcionales del INDECOPI en aplicación del Decreto Legislativo N° 691 no es meramente de carácter comunicativo o informativo. Adicionalmente, dicha norma exige que esta publicidad tenga una finalidad o un efecto ulterior, esto es, que tenga un carácter "comercial". Esto significa que el mensaje de dicha publicidad debe girar en torno a bienes o servicios que puedan ser adquiridos o contratados dentro del ámbito económico de las transacciones mercantiles que diariamente se concertan en el mercado y que aquel, además, debe tener por propósito o como efecto fomentar, directa o indirectamente, tales transacciones, captando o desviando, de manera indebida, las preferencias de los consumidores.

Cabe destacar que esta definición concuerda en parte con la contenida en la legislación y doctrina comparada. Así, por ejemplo, el artículo 2 de la Ley General de Publicidad 34/1988 de España, define a la publicidad comercial como: "Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones". Por otra parte, Fernández-Nóvoa señala que se trata de "las manifestaciones y comunicaciones que a través de los medios técnicos de difusión se hacen al público de los consumidores con el fin de encaminar su atención hacia los servicios y productos de la empresa y, de este modo, promover y fomentar la contratación de tales servicios y productos." (FERNÁNDEZ-NÓVOA, Carlos. Estudios de Derecho de la Publicidad. Universidad de Santiago de Compostela, 1989, p. 57).

Sin embargo, en opinión de la Sala, las definiciones transcritas en el párrafo precedente no son totalmente satisfactorias. En efecto, la Sala considera que pueden presentarse anuncios que, sin tener por finalidad captar o desviar las preferencias de los consumidores, pueden tener, de manera indebida, tal efecto. Así, por ejemplo, una campaña que tiene por finalidad alertar a la población respecto de los peligros de manejar en estado de ebriedad, dirigida por una empresa que fabrica automóviles, en la que se difunde un vehículo fácilmente reconocible de un competidor, destruido tras un accidente, podría tener por efecto desviar la demanda de coches hacia el anunciante. Si bien la finalidad es altruista, el efecto puede ser nocivo para la competencia.

En este sentido, no es labor de los órganos funcionales del INDECOPI identificar la intención subjetiva del anunciante, sino simplemente la consecuencia objetiva del anuncio en el mercado correspondiente. No es necesario incurrir en costosos procesos para probar la existencia de una intencionalidad específica, siendo suficiente que el anuncio tenga por consecuencia objetiva captar o desviar la demanda por bienes o servicios. Así, si bien la probanza de la intención permitiría sancionar al anunciante, de no probarse dicha intención, bastará el análisis de la consecuencia objetiva que puede producir el anuncio.

Conforme a lo expuesto, esta Sala es de la opinión que constituye publicidad comercial, para efectos del Decreto Legislativo N° 691, cualquier forma de comunicación pública que tenga por finalidad o como efecto fomentar, directa o indirectamente, la adquisición de bienes o la contratación de servicios, captando o desviando, de manera indebida, las preferencias de los consumidores.

III.2. Publicidad sin fines comerciales.

Como se señalase anteriormente, el universo de la publicidad comercial se encuentra contenido dentro de un universo mayor que circunscribe la totalidad de la publicidad que se difunde diariamente en territorio nacional. De esta manera tenemos que existen otros tipos de publicidad que no tienen carácter comercial. Así, diariamente encontramos la difusión de anuncios que no tienen por finalidad o como efecto fomentar la adquisición de bienes o la contratación de servicios del anunciante sino que, por ejemplo, persiguen un interés social. Tal es el caso de las campañas publicitarias difundidas con motivo del ahorro de agua potable, así como las campañas de salud pública, de pago de tributos o para la preservación de los delfines. A mayor abundamiento, la doctrina señala que:

"Es evidente que existe un interés, un carácter utilitario en el emisor de los mensajes publicitarios, pero (...) este interés no siempre tiene un carácter utilitario económico (no siempre persigue promover la contratación de personas, bienes o servicios) sino que puede tener un carácter utilitario social como son las campañas publicitarias llamadas institucionales (tales como las de ahorro de energía, moderación en el uso de medicamentos, prudencia en carreteras, etc.)" (PEREZ, Rafael. Ponencia I: El Concepto Jurídico de la Publicidad. En: Jornadas de Derecho de la Publicidad. Madrid: Instituto Nacional de Publicidad, 1980, p.85.)

Otro ejemplo de publicidad carente de contenido comercial lo constituye la propaganda política. Así, si bien muchas veces los políticos suelen realizar promesas en sus campañas electorales que eventualmente pueden no ser cumplidas, éstas carecen de un ánimo mercantil y, por tanto, escapan del ámbito objetivo de aplicación del Decreto Legislativo N° 691.

En suma, la supervisión de aquella publicidad que no tiene un carácter comercial, como por ejemplo la publicidad institucional y la propaganda política, escapa del ámbito objetivo de aplicación del Decreto Legislativo N° 691. Ello guarda relación con lo expresado por el artículo 3 del Decreto Supremo N° 020-94-ITINCI -Reglamento de la Ley de Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor- en el sentido que las disposiciones del Decreto Legislativo N° 691 se restringen al ámbito de la publicidad comercial de bienes y servicios, no siendo aplicables a la propaganda política o a cualquier otra forma de comunicación carente de contenido comercial.

111.3. Aplicación del Decreto Legislativo N° 691 al presente caso.

Conforme a lo expuesto anteriormente, esta Sala es de la opinión que, en el presente caso, el folleto materia de denuncia no constituye una publicidad de índole comercial. En efecto, como se expone a continuación, más que un anuncio que tenga por finalidad o como efecto que su lector adquiera o contrate un determinado producto o servicio, captando o desviando, de manera indebida, las preferencias de los consumidores, el folleto en cuestión resulta ser uno meramente de carácter ilustrativo e informativo.

Anteriormente se ha señalado que para que un anuncio sea de carácter comercial, su mensaje debe girar en torno a bienes o servicios que puedan ser adquiridos o contratados en el mercado y que aquel, además, debe tener por finalidad o como efecto fomentar, directa o indirectamente, tales transacciones, captando o desviando, de manera indebida, las preferencias de los consumidores. En el presente caso, se observa que el folleto denunciado es ajeno a este supuesto.

En el encabezado de la carátula del folleto aludido se consigna en caracteres de color rojo de gran tamaño, la frase "LO MAS IMPORTANTE ES SU SEGURIDAD" y, debajo de dicha frase, en caracteres negros de menor tamaño, la leyenda "Cómo prevenir accidentes eléctricos en su hogar". En la parte central de dicha carátula aparece la imagen de un enchufe triple al cual se le han conectado tres artefactos eléctricos, en pleno proceso de combustión. Una revisión más minuciosa de dicha imagen revela que, en caracteres pequeños, casi imperceptibles al lector, aparece la marca REMA. Por otro lado, en la parte interior del folleto se consignan diversas recomendaciones para prevenir accidentes eléctricos ocasionados por desperfectos o fallas de equipos o instalaciones existentes, entre ellos "Evitar el uso de triples o extensiones" en caso el enchufe o el cordón se recaliente cuando el artefacto esté funcionando.

En opinión de esta Sala, el mensaje publicitario del folleto antes descrito no gira en torno a un bien o un servicio que pueda ser adquirido o contratado, sino a la prevención de accidentes domésticos. En otras palabras, el anunciante no intenta, ni tiene como efecto, vender algo a su lector, sino simplemente brindarle mayor información al usuario del servicio de suministro eléctrico.

Así, dicho folleto intenta ilustrar cómo emplear de manera más segura el servicio de suministro eléctrico y cómo evitar a tiempo accidentes comunes. De esta manera, su mensaje es similar al de una advertencia que un proveedor difunde para prevenir accidentes relacionados al mal uso de sus productos (por ejemplo, "no aplique pomada cerca a los ojos" o "desconecte artefacto si comienza a recalentar"). Distinto sería el caso si el anuncio tuviera por finalidad o como efecto persuadir, al lector del folleto denunciado para que adquiera un bien o contrate un servicio adicional, brindado por aquél (por ejemplo, que compre un detector de incendios o contrate un servicio de revisión de interruptores eléctricos). En este último supuesto, ajeno al presente caso, sí nos encontraríamos frente a una publicidad comercial.

Por lo expuesto hasta el momento, siendo que el folleto cuestionado no constituye un supuesto de publicidad comercial, el Decreto Legislativo N° 691 no resulta ser de aplicación al presente proceso.

III.4. Aplicación del Decreto Ley N° 26122 al presente caso.

No obstante lo señalado anteriormente, debe atenderse a lo dispuesto por el artículo IV del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado mediante Ley N° 26654, el mismo que establece que toda autoridad del Estado que advierta un error u omisión en el procedimiento deberá encausarlo de oficio o a pedido de parte. En tal sentido, es deber de la Sala aplicar el derecho que,

en su opinión, corresponde al presente proceso -esto es, el artículo 11 del Decreto Ley N° 26122, Ley de Represión de la Competencia Desleal-, aun cuando no haya sido invocado por las partes.

Al respecto, cabe destacar que del articulado de la Ley de Represión de la Competencia Desleal no se desprende que las partes involucradas en un proceso necesariamente sean competidores. Por el contrario, el artículo 5 del Decreto Ley N° 26122 establece que para que un acto sea considerado desleal, basta que exista un perjuicio potencial e ilícito a un competidor, a los consumidores o al orden público. Por otro lado, como se ha señalado anteriormente, la actividad de los órganos funcionales del INDECOPI se limita a corregir las fallas que se susciten y que distorsionen el normal desenvolvimiento del mercado -esto es, de las transacciones mercantiles que diariamente se concertan en el territorio nacional-, así como a arbitrar en los conflictos que se presenten entre sus agentes -esto es, entre los oferentes y demandantes-. En este orden de ideas, la conducta denunciada, en tanto potencialmente puede afectar el normal desenvolvimiento de las actividades económicas y, en consecuencia al orden público del mercado, se enmarcaría dentro del ámbito de aplicación del referido Decreto Ley.

El artículo 11 del Decreto Ley N° 26122 establece que se considera desleal la propagación de noticias o la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, el producto, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero o de sus gestores, que puedan menoscabar su crédito en el mercado al no ser exactas, verdaderas y pertinentes.

Esta Sala concuerda con lo señalado por la Comisión, en el sentido que los accidentes que se intentan prevenir en el folleto materia de denuncia con la inclusión de la imagen cuestionada y las referencias a evitar el uso de triples y extensiones, serían consecuencia de sobrecargar instalaciones eléctricas con demasiados artefactos o con productos de alto consumo.

Así, debe tenerse presente que los consumidores no hacen un examen exhaustivo y profundo de los anuncios, razón por la cual no podría exigírseles un análisis experto y detallado de los mismos. Por ello, tal como ha sostenido la Comisión, una apreciación superficial de la imagen del enchufe triple en proceso de combustión materia de denuncia, efectivamente podría generar una impresión inexacta respecto de la seguridad de este producto, dando a entender que su uso es por sí riesgoso, menoscabando así su crédito comercial. Sin embargo, para determinar la legalidad del referido folleto, la Sala considera que la imagen y las frases cuestionadas no deben ser analizadas de manera aislada, fuera del contexto en que éstas fueron difundidas.

En tal sentido, debe atenderse a que un consumidor razonable asume frente a los anuncios, cualesquiera sea su índole, una posición prudente y reflexiva, antes que ingenua. Así, un consumidor en los términos antes expuestos, que aprecia superficialmente las imágenes y afirmaciones dentro del contexto en que se difunden, puede darse cuenta con facilidad que el folleto denunciado no pretende afirmar que los triples y las extensiones son productos peligrosos sino que éste, por el contrario, busca advertir que un empleo inadecuado de los mismos genera riesgos para la seguridad del hogar, hecho que a todas luces es exacto y verdadero.

No obstante lo señalado, la Sala considera que no es pertinente difundir la marca de un producto cuando éste es mostrado a través de un anuncio, en un estado que pueda menoscabar su crédito en el mercado, aun cuando dicho anuncio no constituya una publicidad comercial. Así, por ejemplo, no resultaría pertinente mostrar la marca de un automóvil destruido en un accidente de tránsito, en un comercial que busca alertar a la población respecto del peligro de manejar en estado de ebriedad, aun cuando se tratase de una publicidad institucional promovida por un taller de reparaciones mecánicas. Por estas razones, en el presente caso, se habría infringido el artículo 11 del Decreto Ley N° 26122. Es en este aspecto que el folleto materia de denuncia podría estar denigrando el producto o la marca de la denunciante.

III.5. Graduación de la sanción.

Esta Sala considera que la denunciada pudo haber actuado con mayor prudencia al momento de elaborar el folleto en cuestión. A manera de ejemplo, pudo haber eliminado la marca del enchufe triple fotografiado en su carátula. Por otro lado, independientemente de la infracción sancionada, la denunciada pudo haber empleado una imagen que permitiese comprender con mayor eficacia que el riesgo derivado del empleo de triples o extensiones es consecuencia de sobrecargar instalaciones eléctricas con demasiados artefactos o con productos de alto consumo.

No obstante ello, para graduar la sanción a aplicarse, la Sala considera pertinente resaltar que la marca del enchufe empleado en el folleto cuestionado aparece en caracteres pequeños, casi imperceptibles al lector. En tal sentido, el lector sólo puede apreciar dicha marca si realiza una apreciación más minuciosa de la imagen difundida, hecho que minimiza la posibilidad de afectar negativamente la imagen comercial del producto de la denunciante. Por las razones expuestas, la Sala considera que en el presente caso la infracción es leve y, por tanto, que procede modificar la sanción impuesta a Amonestación.

Por otro lado, Productos Rema S.A. no ha presentado medios probatorios que acrediten que efectivamente se haya menoscabado el crédito comercial de su empresa o de sus productos. Por ello, no habiéndose acreditado la existencia de una distorsión en el mercado que deba ser corregida mediante una rectificación pública, no procede adoptar medidas adicionales.

III.6. Difusión de la presente Resolución.

Finalmente, en aplicación del artículo 43 del Decreto Legislativo N° 807 y atendiendo a que la presente Resolución interpreta de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación, corresponde declarar que ésta constituye un precedente de observancia obligatoria en la aplicación del principio que se enuncia en la parte resoluta. Adicionalmente, corresponde oficiar al Directorio del INDECOPI para que éste ordene la publicación de la misma en el Diario Oficial El Peruano.

IV.-                 RESOLUCION DE LA SALA

PRIMERO: Revocar en parte la Resolución N° 068-96-C.C.D. de fecha 1 de agosto de 1996, emitida por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal; y, en consecuencia, declarar improcedente la denuncia presentada por Productos Rema S.A. contra Luz del Sur S.A. por la presunta infracción del 7 Decreto Legislativo N° 691 y fundada por infracción al artículo 11 del Decreto Ley N° 26122, modificando la sanción impuesta a Amonestación.

SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 41 del Decreto Legislativo N° 807, establecer que la presente resolución constituye un precedente de observancia obligatoria en la aplicación del siguiente principio:

Para efectos de lo dispuesto en el Decreto Legislativo N° 691 y sus normas reglamentarias, constituye publicidad comercial cualquier forma de comunicación pública que tenga por finalidad o como efecto fomentar, directa o indirectamente, la adquisición de bienes o la contratación de servicios, captando o desviando, de manera indebida, las preferencias de los consumidores. No constituye publicidad comercial la propaganda política y la publicidad institucional, entendida esta última como aquella tiene por finalidad promover conductas de relevancia social, tales como el ahorro de energía eléctrica, la preservación del medio ambiente, el pago de impuestos, entre otras.

TERCERO.- Decretar que la Secretaria Técnica pase copias de la presente Resolución, así como de la Resolución de primera instancia, al Directorio de INDECOPI para su Publicación en el Diario Oficial El Peruano, de acuerdo a los términos establecidos en el segundo párrafo del artículo 43 del Decreto Legislativo N° 807.

Con la intervención de los señores vocales: Alfredo Bullard González, Hugo Eyzaguirre Del Sante, Luis Hernández Berenguel, Jorge Vega Castro y Gabriel Ortíz de Zevallos.

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Precedente de observancia obligatoria sobre publicidad encubierta

RESOLUCION N° 289-97-TDC EXPEDIENTE N° 043-97-CCD

(Publicada el 27 de diciembre de 1997)

 

Denunciante:                                                       Procedimiento seguido De Oficio

Denunciado:                                                        Editorial Letras e Imágenes S.A. (Letras e Imágenes)

Materia:                                                                Publicidad comercial Publicidad encubierta Graduación de la sanción

 

Actividad:                                                           Edición de periódicos y revistas

 

 

 

 

SUMILLA: Se confirma en parte la Resolución N° 029-97-CCD de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, en el extremo  que declaró fundada  la denuncia seguida de oficio contra  Editorial Letras e Imágenes S.A. por la infracción del artículo 6 del Decreto Legislativo N°691 y ordenó  el cese definitivo de la difusión de publicidad encubierta en la revista Cosas, en tanto no se distinga adecuadamente este tipo de publicidad respecto de las notas

periodísticas, mediante la inclusión de las frases "publireportaje" o "anuncio contratado" en el texto de tales anuncios. Asimismo, se modifica dicha resolución en cuanto  a la sanción impuesta por la Comisión, la misma que se reduce de

10 (diez) UIT a 1 (una) UIT.

 

Finalmente, se establece como precedente de observancia obligatoria los criterios que deberán tenerse en cuenta para identificar aquellos supuestos que constituyen publicidad encubierta, de conformidad con lo dispuesto por el artículo

6 del Decreto Legislativo N° 691.

 

Lima, 5 de diciembre de 1997.

 

 

 

I.               ANTECEDENTES

 

Mediante Carta de fecha 28 de enero de 1997, la Secretaría Técnica de la Comisión puso en conocimiento de Letras e Imágenes que había llevado a cabo una investigación preliminar a fin de determinar si ciertas notas aparentemente periodísticas publicadas en las ediciones N° 114 y 116 de la revista Cosas  (1) constituían publicidad encubierta. En tal sentido, la Secretaría Técnica de la Comisión indicó haber comprobado que dichos espacios eran contratados, por lo cual Letras e Imágenes se encontraba en la obligación de consignar en ellos los términos "publireportaje" o "anuncio contratado".

 

El día 05 de febrero de 1997, Letras e Imágenes señaló que en los ejemplares N° 114 y 116 de la revista Cosas, así como en todos los demás ejemplares, se consignaba claramente la advertencia: "Los artículos que tienen encabezados de Crónica o Evento son publireportajes", mientras que los artículos que no tenían la calidad de contratados figuraban bajo rúbricas distintas, con lo que se había dado cumplimiento a los dispositivos legales pertinentes. En todas las ediciones, dicha advertencia era colocada en la página donde aparece la información relativa al contenido de cada ejemplar. El día 10 de febrero de 1997, la Comisión respondió a Letras e Imágenes que los términos "publireportaje" o "anuncio contratado" debían ser consignados en el propio texto de cada nota con apariencia periodística que tuviera contenido publicitario, empleando para ello el mismo tipo y dimensión de la letra utilizada en el texto.

 

Mediante carta de fecha 20 de marzo de 1997, la Secretaría Técnica de la Comisión requirió a Letras e Imágenes para que, en la siguiente edición de la revista Cosas, adecuara sus notas publicitarias de apariencia periodística a las normas respectivas y puso en su conocimiento las facultades de la Comisión para iniciar procedimientos de oficio e imponer sanciones por violación al Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.

 

El 14 de abril de 1997, la Secretaría Técnica de la Comisión emitió un informe en el cual mencionó los requerimientos realizados a Letras e Imágenes para que adecuara sus anuncios a la normativa vigente, e hizo referencia a una reunión sostenida con dicha empresa el 21 de febrero de 1997, en la cual se le informó respecto del contenido de las normas sobre publicidad y la racionalidad de las mismas, así como de los precedentes emitidos por la Comisión. Asimismo, hizo referencia a las notas publicadas en las ediciones N° 119, 120 y 121 de la revista Cosas, en las cuales no se había incluido los términos "publireportaje" o "anuncio contratado", ni tampoco se había utilizado diagramación distinta de la empleada para las notas periodísticas, por lo que se estaría produciendo una infracción del artículo 6 del Decreto Legislativo N° 691.

 

En consecuencia, el 15 de abril de 1997 la Comisión inició un procedimiento de oficio contra Letras e Imágenes y ordenó el cese preventivo de la difusión de notas con contenido publicitario publicadas bajo el título "Crónica", en tanto las mismas no incluyeran los términos "publireportaje" o "anuncio contratado" y en tanto utilizaran la misma diagramación y tipo de letra empleados para el caso de las notas periodísticas. Adicionalmente, requirió a la denunciada para que en un plazo no mayor de cinco días hábiles, cumpliera con informar si las notas con contenido publicitario publicadas bajo el título "Evento" constituían anuncios contratados, así como el costo de las mismas.

 

Mediante Oficio N° 860-EX-97-CCD, de fecha 06 de mayo de 1997, la Secretaría Técnica declaró en rebeldía a Letras e Imágenes y dispuso la continuación del procedimiento según su estado. Posteriormente, mediante Oficio N° 875-EX-97-CCD del 13 de mayo de 1997, se requirió a la denunciada para que presentara los comprobantes de pago emitidos ente el 31 de marzo y el 30 de abril de 1997, correspondientes a la publicación de notas en las secciones "Evento" y "Crónica" de la revista Cosas.

 

El día 22 de mayo de 1997, Letras e Imágenes señaló que, a raíz de la orden de cese preventivo dispuesta por Resolución N°

1, se vio forzada a modificar su política editorial y, en consecuencia, a no dar carácter publicitario a los espacios referidos como "Eventos" y "Crónicas". En este sentido, indicó que la sección "Eventos" daba cuenta de hechos producidos en el ambiente empresarial que no constituían publireportajes, puesto que no contenían información proporcionada por el cliente, sino el relato periodístico de un suceso. Del mismo modo, señaló que la sección "Crónicas" daba cuenta de hechos que no necesariamente se habían producido de manera pública y tampoco tenían las características de un aviso contratado.

 

En consecuencia, manifestó que el Indecopi había atribuido la calidad de propagandísticas a dichas notas por la sola circunstancia de que eran pagadas y que, por ello, había decidido modificar su línea editorial y comercial, de modo que las notas "Eventos" y "Crónicas" correspondientes a las ediciones N° 122 y 123 habían sido publicadas por cuenta exclusiva de la revista, sin ser facturadas, lo que le representaba un severo perjuicio económico.

 

Mediante Oficio N° 975-EX-97-CCD del 30 de mayo de 1997, la Secretaría Técnica de la Comisión requirió a Letras e Imágenes para que presentara copia de dos facturas correspondientes a las notas publicadas como "Eventos" en la edición N°122. Asimismo, solicitó copia de los comprobantes de pago correspondientes a las notas publicadas bajo los títulos de "Crónica" y "Evento" en las ediciones N° 119, 120 y 121. Con respecto a las facturas correspondientes a las notas aparecidas en las ediciones N° 119, 120 y 121, Letras e Imágenes señaló que dichos números salieron a circulación en fechas anteriores a la expedición de la Resolución N° 1, por lo que los efectos de la misma no podían aplicarse retroactivamente y, en consecuencia, no se le podía ordenar la presentación de facturas de fechas anteriores a dicha resolución.

 

Mediante Resolución N° 029-97-CCD del 10 de junio de 1997, la Comisión declaró fundada la denuncia seguida de oficio contra Letras e Imágenes por infracciones al artículo 6 del Decreto Legislativo N° 691 y al artículo 7 del Decreto Supremo N°

20-94-ITINCI y convirtió en definitiva la medida cautelar impuesta, ordenando a la denunciada el cese definitivo de la difusión de notas con contenido publicitario publicadas bajo los títulos "Evento" y "Crónica", en tanto siguiera utilizando la misma diagramación y tipo de letra empleados para el caso de las notas con contenido periodístico y no incluyeran en el texto de cada anuncio los términos "publireportaje" o "anuncio contratado". Asimismo, multó a Letras e Imágenes con 10 (diez) UIT (2).

 

El 19 de junio del presente año, Letras e Imágenes apeló de la referida resolución bajo los siguientes argumentos:

 

I.        Indicó que había sido objeto de un acoso hostil, cuya responsabilidad principal recaía en la Secretaría Técnica, y de tratos discriminatorios, en virtud a que existían otras publicaciones del mismo estilo que Cosas, que publicaban notas sin incluir el rótulo o membrete de "publireportaje".

II.        Señaló que los requerimientos efectuados por la Comisión mediante los oficios N°s 947, 975 y 974-EX-97-CCD le fueron notificados el mismo día -4 de junio de 1997-, siendo ello una maniobra para aparentar que había sido una empresa omisa a requerimientos que en realidad no se habían practicado.

III.        Argumentó que la sanción no correspondía a su comportamiento, ya que de acuerdo con el artículo 28 del Decreto Legislativo N° 807 la sanción de multa procedía cuando el obligado a cumplir una medida cautelar no lo hacía, siendo que en su caso había dado inmediato y cabal cumplimiento a la medida cautelar impuesta por la Comisión, además del hecho que la multa no guardaba proporción con la negada infracción y resultaba confiscatoria.

 

Con fecha 24 de junio de 1997, la Comisión concedió el recurso de apelación y elevó los actuados a la Sala. El 29 de agosto se llevó a cabo el informe oral solicitado por Letras e Imágenes mediante escrito de fecha 03 de julio de 1997, con presencia del abogado que actuó en representación de dicha empresa.

 

 

 

II.              CUESTIONES EN DISCUSIÓN

 

De los antecedentes expuestos y del análisis efectuado, a criterio de la Sala, en el presente caso, se debe determinar lo siguiente:

 

a.     Si las notas materia del procedimiento, publicadas en las secciones "Evento" y "Crónica" de la revista Cosas - que edita Letras e Imágenes -, constituyen publicidad encubierta en los términos establecidos en el artículo 6 del Decreto Legislativo N° 691 y en el artículo 7 de su reglamento.

b.     Si, de ser el caso, la denunciada ha infringido lo dispuesto en las normas previamente citadas, al no consignar los términos "publireportaje" o "anuncio contratado" en las notas materia del procedimiento.

c.     Si la sanción impuesta por la Comisión ha sido establecida en forma proporcional a la infracción cometida por la denunciada, de acuerdo a los criterios establecidos en el artículo 16 del Decreto Legislativo N° 691.

 

III.             ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

 

III.1           La publicidad comercial y la publicidad encubierta.

 

La publicidad comercial es uno de los principales medios empleados por los comerciantes para ofrecer sus bienes y servicios en el mercado, con la finalidad de captar las preferencias de los consumidores o desviar las mismas respecto de un producto o servicio de la competencia. En este sentido, el efecto que la publicidad comercial busca producir en los consumidores es obtener que éstos se inclinen por adquirir los bienes o contratar servicios del anunciante, utilizando para ello mecanismos informativos a la vez que persuasivos. En dicho contexto, la persuasión propia de la publicidad comercial se encuentra encaminada a lograr que, ante las diferentes opciones que se ofrecen en el mercado, el consumidor opte por aquélla que el anunciante propone, mostrándola como la mejor opción.

 

Sin embargo, la publicidad de bienes o servicios puede encubrirse bajo diversas formas, tales como noticias, opiniones, material recreativo, etc., y ocultar así su verdadero carácter publicitario. Ante tales situaciones, las normas en materia publicitaria han establecido determinadas pautas con la finalidad de que los consumidores puedan distinguir claramente los anuncios como tales. De este modo, la figura de la publicidad encubierta ha sido recogida en el artículo 6 del Decreto Legislativo N° 691 a través del denominado principio de autenticidad.

 

Conforme a lo dispuesto por el artículo 6 del Decreto Legislativo N° 691, los anuncios deben distinguirse claramente como tales, siendo que, en aquellos casos en que los anuncios se presenten en un medio que contenga noticias, opiniones o material recreativo, deberán presentarse de forma tal que sean reconocibles como anuncios  (3). Por otro lado, el reglamento del

Decreto Legislativo N° 691, aprobado por Decreto Supremo N° 020-94-ITINCI, establece la obligación de consignar los

términos "publireportaje" o "anuncio contratado" en los anuncios que resulten similares a las notas periodísticas  (4).

 

En consecuencia, aquellos anuncios que se muestren bajo la forma de notas periodísticas, entrevistas o reportajes deben consignar necesariamente alguna de las frases indicadas, en el mismo tipo y dimensión de la letra utilizada en el texto, cuando ello sea necesario para evitar que el consumidor atribuya los juicios personales del anunciante - efectuados con ánimo comercial - al supuesto juicio imparcial de una nota periodística.

 

La razón por la que la Ley consagra la obligación de respetar el principio de autenticidad es evidente, ya que la función persuasiva de todo anuncio debe ser claramente identificada como tal por el consumidor. Así, cuando el consumidor aprecia un anuncio que es claramente identificable como tal, reconoce, en el esfuerzo de persuasión, la intención del anunciante de motivarlo a comprar o a contratar. En consecuencia, dicho consumidor toma las afirmaciones hechas por el anunciante con reparos, ya que las reconoce como "testimonio de parte". Esta idea fue recogida por la Sala en el precedente de observancia obligatoria aprobado en la Resolución N°052-96-TRI-SDC (5), que definió qué debe entenderse como apreciación superficial del anuncio por parte de un consumidor razonable, en los siguientes términos:

 

"...los anuncios deberán ser juzgados atendiendo a su contenido y al significado que el consumidor les atribuiría, al sentido común y usual de las palabras, frases y oraciones, y lo que éstas sugieren o afirman sin tener que recurrir a interpretaciones alambicadas, complejas o forzadas prefiriéndose de varias interpretaciones posibles, aquélla que surge más naturalmente a los ojos del consumidor. Esto debe hacerse sin dejar de considerar que el consumidor asume, frente al anuncio publicitado, una posición prudente antes que ingenua al considerar las expresiones en él contenidas como testimonio de parte de quien pretende  inducirlo a consumir un bien o servicio..." (el resaltado es nuestro).

 

Es esta actitud del consumidor la que justifica preservar el principio de autenticidad. En este sentido, si la función persuasiva de un anuncio es ocultada bajo la apariencia de una opinión imparcial (léase, una nota periodística) el consumidor podría percibir las afirmaciones efectuadas como opiniones neutrales y objetivas y, con ello, confiar en que tales expresiones son ajenas al anunciante. Existe así un derecho del consumidor a reconocer los anuncios como tales y, con ello, poder evaluar con mejor sustento el nivel de credibilidad que le atribuye al aspecto persuasivo de cada anuncio.

 

III.2.          Acerca de los criterios que deben tomarse en cuenta para determinar los supuestos que constituyen publicidad encubierta.

 

Para determinar si las notas periodísticas, entrevistas o reportajes difundidos en los medios de comunicación constituyen, por su contenido, anuncios publicitarios, de modo que debieran ser identificados como tales frente a los consumidores, es necesario recoger el criterio desarrollado en el precedente de observancia obligatoria aprobado en la Resolución N° 096-96- TDC (6), mediante el cual se estableció los alcances del término "publicidad comercial" para efectos de la aplicación del Decreto Legislativo N° 691.

 

En este orden de ideas, cuando la información difundida a través de las noticias, reportajes y entrevistas propias de un medio de comunicación posea las características propias de la publicidad comercial, dicha información deberá regirse por las disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo N° 691, el cual regula especialmente, entre otras infracciones, la publicidad encubierta.

 

Según se indicó en el apartado anterior, las normas sobre publicidad encubierta buscan evitar que un consumidor razonable atribuya las apreciaciones personales del anunciante - efectuadas con ánimo comercial - al supuesto juicio imparcial de una nota periodística. Ello debido a que los consumidores, en estos casos, estarían siendo influidos en sus decisiones de consumo por la confianza que tienen en la opinión imparcial del medio de comunicación. Es decir, un consumidor razonable tendrá

mayor confianza en la información que le brinda un medio de comunicación - que ante sus ojos es un tercero imparcial - que en aquella información que proviene de los anuncios publicitarios propiamente dichos, cuya carga persuasiva es percibida directa y conscientemente por este consumidor.

 

En consecuencia, resulta necesario establecer los criterios para identificar aquellos casos en que la apariencia de la información publicitaria difundida por el medio de comunicación puede inducir a los consumidores a creer que se trata de una nota periodística, entrevista o reportaje de carácter imparcial, capaz de influir en su percepción y alterar así el efecto persuasivo del anuncio. A tal efecto, debe recordarse que, en la publicidad encubierta, la percepción del anuncio que hace el consumidor es diferente de aquella que se produciría si la información contenida en él hubiese sido presentada de manera tal que el consumidor pudiera advertir claramente su verdadera naturaleza persuasiva. Para ello, deben tenerse en consideración los siguientes elementos de juicio, que a su vez se encuentran sintetizados en el Anexo 1 que acompaña a la presente

resolución:

 

a)             La publicidad encubierta se presenta de modo tal que un consumidor razonable no podría identificar fácilmente su verdadero carácter.

 

La presunta publicidad encubierta debe encontrarse ubicada en las páginas, columnas o espacios informativos característicos del medio de comunicación. Asimismo, debe contar con similar formato, diseño, caracteres tipográficos, estructura y/o extensión que las notas periodísticas, programas radiales o televisivos, reportajes o entrevistas características del medio de comunicación. De ser el caso, debe atenderse a ciertos rasgos característicos de las notas periodísticas, tales como el título empleado, la indicación del lugar de donde proviene la noticia y otros que pudieran tener efectos similares en la percepción del consumidor. En estos casos, la presentación de la información genera un riesgo substancial de que un consumidor razonable, mediante un análisis superficial (7), considere la publicación como una simple nota periodística, reportaje o artículo.

 

b)             El efecto persuasivo de la publicidad encubierta difiere de aquél que se produciría si la misma información fuese presentada abiertamente como un anuncio publicitario.

 

Lo que preocupa a la Ley es, como ya se dijo, que la publicidad encubierta genere una distorsión en la percepción del consumidor, que haga que el efecto persuasivo del anuncio se encubra bajo una opinión aparentemente imparcial. Por ello, el criterio que se adopte debe descartar supuestos en que dicha distorsión no se presenta, a fin de evitar la imposición de limitaciones innecesarias.

 

Bajo esta perspectiva, no constituirán supuestos de publicidad encubierta aquéllos en los cuales el contenido de la nota periodística, entrevista o reportaje fuese de tal naturaleza que un consumidor razonable no apreciara diferencias, en cuanto al efecto persuasivo contenido en dicho mensaje, ya sea que éste proviniera del medio de comunicación o del propio anunciante. Dichos casos deberán ser considerados como meras notas periodísticas del medio de comunicación - alusivas a un producto, a una empresa o a un género de productos - cuya finalidad es esencialmente informativa y cuyos efectos publicitarios tienen un carácter secundario, poco importante o irrelevante.

 

Esto implica analizar el efecto persuasivo del anuncio. Para este fin, el análisis que efectúe la autoridad, en cada caso, deberá partir de una comparación abstracta entre el efecto persuasivo que tendría la misma información, ya sea que fuese difundida como un anuncio publicitario o como una nota periodística. De este modo, no serán aplicables las disposiciones sobre publicidad encubierta si, una vez efectuado dicho análisis, se llegara a la conclusión de que la información difundida no tendrá un efecto persuasivo substancialmente distinto, en uno u otro caso.

 

Ello ocurrirá, principalmente, por tratarse de información referida a eventos o hechos en los que es indiferente si la información es brindada por el propio anunciante o por un tercero, como por ejemplo, cuando el medio anunciara la apertura de una nueva tienda comercial o comunicara el lanzamiento de un nuevo producto, difundiera una primicia en materia de negocios u otra información desprovista de opiniones que influyan de manera determinante en el consumidor. Es decir, siempre y cuando un consumidor razonable no apreciara diferencias entre la información difundida por el medio de comunicación y una simple nota de prensa.

 

Así, las decisiones de consumo de un consumidor razonable no se verían influidas por el hecho de que una empresa bancaria hubiese abierto una sucursal o hubiese celebrado sus bodas de plata. Si leyera dicha información en un anuncio publicitario, o en una nota periodística, la información que obtendría sería exactamente la misma: existe una nueva sucursal o la empresa tiene un año más de existencia. El efecto persuasivo del hecho no se modifica substancialmente si la información está en un anuncio o en un artículo periodístico. Tampoco existiría diferencia alguna entre un anuncio en el que una cadena de tiendas comerciales comunicara la apertura de un nuevo local y una nota de prensa que diese cuenta de este hecho.

 

En estos supuestos no existiría riesgo de engaño a los consumidores, motivo por el cual no se encuentran bajo los alcances de la normativa sobre publicidad encubierta. De esta forma, en aquellos casos en que no pudiera determinarse la existencia de un efecto persuasivo substancialmente diferente, la publicación será legitima incluso en el caso que se acreditara que el espacio en el que la publicación se produjo ha sido pagado por el proveedor del bien o servicio correspondiente.

 

Debe cuidarse, sin embargo, algunos aspectos que podrían generar el abuso de este tipo de publicaciones. Si la noticia publicada como tal llevara opiniones o calificativos que pudiesen modificar su efecto persuasivo, dependiendo de quién provienen, la autoridad deberá ser más cautelosa. El uso de adjetivos simples, con capacidad persuasiva muy limitada como "Se inaugura moderna agencia" o "Se abre elegante sucursal" no deben despertar preocupación si a los ojos de un consumidor razonable no generan una percepción substancialmente diferente. Sin embargo, opiniones como "La más moderna de Sudamérica" o "La mejor Cocina de Lima", en las que sí se puede apreciar un efecto persuasivo substancialmente diferente, deberán ser identificadas como publireportajes o anuncios contratados, si del texto del anuncio se puede derivar que son una opinión de quien escribe la nota y no de la propia empresa beneficiada con la información.

 

No obstante lo expuesto, el hecho de que algunos supuestos no configuren casos de publicidad encubierta, no impediría que ellos fuesen tratados a la luz de las normas sobre competencia desleal si, por ejemplo, la información vertida a través de una nota de prensa no fuese verdadera. Así, si se dijera que una empresa ha abierto 15 nuevas sucursales, y ello fuese inexacto, podrían aplicarse las normas de competencia desleal contenidas en el Decreto Ley N° 26122. Esto es una derivación del criterio contenido en la Resolución N° 096-96-TDC, recaída en el expediente N° 089-96-CCD seguido por Productos Rema S.A

 

contra Luz del Sur S.A. (8). En dicho expediente, no obstante que la normativa publicitaria no resultaba aplicable a los anuncios materia del procedimiento - debido a que éstos no calificaban como publicidad comercial - la Sala procedió a evaluar el contenido de los mismos en aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley de Represión de la Competencia Desleal.

 

c)             Necesidad de que exista un pago o cualquier otra prueba que acredite la intención del medio de efectuar publicidad encubierta.

 

Una vez establecido que el tipo de información difundida sí genera un efecto persuasivo substancialmente diferente, dependiendo de si estamos frente a un anuncio publicitario o frente a una nota periodística, entonces debe procederse a determinar si existen pruebas que acrediten la intención del medio de efectuar publicidad encubierta.

 

El elemento de juicio de mayor importancia para determinar la intencionalidad del medio de comunicación será la existencia de un pago o contraprestación de cualquier tipo por el espacio en el que se difundió la publicidad encubierta. De este modo, si se lograra acreditar que dicho pago o contraprestación se produjo, entonces la publicación será considerada un publireportaje o anuncio contratado.

 

No obstante ello, cuando no existan tales pruebas, la Comisión - o la Sala, de ser el caso - podrán tener en cuenta cualquier otro elemento de juicio relevante que demuestre que la actuación del medio de comunicación se encontraba encaminada a efectuar publicidad de bienes o servicios, utilizando para tal efecto la apariencia de sus propias noticias, reportajes o entrevistas. Ello sucedería, por ejemplo, si se lograra acreditar que la difusión de la publicidad encubierta se debió a un favor en beneficio de un cliente conocido o a solicitud de este último.

 

En tales casos, será obligatorio colocar los términos "publireportaje" o "anuncio contratado" en el propio texto del anuncio, usando para ello el mismo tipo y dimensión de la letra utilizada en el texto. No es, por tanto, legítimo, colocar la indicación de que se trata de un publireportaje o anuncio contratado en un lugar diferente al del propio texto del anuncio.

 

Consecuentemente, cuando en base a los criterios antes señalados se llegase a determinar que una nota aparentemente periodística constituye un anuncio, serán de aplicación las normas en materia de publicidad encubierta contenidas en el Decreto Legislativo N° 691 y su reglamento.

 

III.3.          Las notas publicadas en la revista "Cosas".

 

Durante el periodo de investigación preliminar efectuado por la Secretaría Técnica de la Comisión, se comprobó que algunas de las notas de apariencia periodística contenidas en las ediciones N° 114, 115 y 116 de la revista Cosas, tenían por objeto promocionar bienes o servicios. Adicionalmente, al pie del postón correspondiente a cada edición - es decir, en la página donde aparece la información relativa al contenido de cada ejemplar y no en el texto de los anuncios - se consignaba la frase "Los artículos que tienen encabezados de Crónica o Evento son Publireportajes", lo cual confirma el hecho que algunas de dichas notas se encontraban orientadas a ofrecer y promover el consumo de bienes o servicios.

 

Sin embargo, en la edición N° 122 la denunciada consignó en el postón de la revista Cosas la frase "Los artículos que tienen el encabezado de Crónica o Evento no son Publireportajes" y, asimismo, señaló que las notas contenidas en dicha edición y en la edición N° 123 no constituían publireportajes, en virtud a que no habían sido facturadas, con excepción de dos avisos.

 

En este sentido, resulta preciso evaluar si tienen naturaleza publicitaria las notas publicadas en la revista Cosas, conforme a los criterios establecidos en la presente resolución, para efectos de determinar si la denunciada ha incurrido o no en infracción a las normas contenidas en el Decreto Legislativo N° 691 y en su reglamento.

 

Por un lado, algunas de las notas denominadas "Eventos" y "Crónicas" tenían las características propias de una nota informativa, cuyos efectos publicitarios - si los hay - tienen un carácter secundario e irrelevante, en términos de un efecto persuasivo en el consumidor diferente de aquél que hubieran tenido si se hubiesen presentado efectivamente como anuncios. En tal sentido, dichos espacios únicamente se encontraban orientados a poner en conocimiento del público temas tales como la apertura de un nuevo local, ciertos eventos o celebraciones propias de una determinada empresa, u otros similares. Estos casos no constituyen publicidad encubierta, conforme a los criterios establecidos en la presente resolución, en la medida que no difieren de una simple nota de prensa. Como ejemplo, tenemos los siguientes:

 

I.        En la edición N° 114, del 20 de diciembre de 1996, páginas 148 y 149, se publicó bajo el encabezado de "Evento", una nota con el título "50 años de McCann Erickson Perú", la cual se encontraba referida a las celebraciones efectuadas por dicha empresa con motivo de su 50 aniversario. Si un consumidor leyera dicha información en un anuncio o en un artículo, su apreciación sobre la información difundida sería la misma: McCann Erickson celebró su aniversario. Asimismo, en la página 171 se publicó bajo el encabezado de "Evento" una nota denominada "Tercera Cena de Proveedores de Santa Isabel", que se encontraba referida a un evento institucional realizado por dicha empresa.

 

Dichas notas, aun cuando hubiesen sido pagadas, no influirán en las decisiones de los consumidores de manera distinta que si se hubieran presentado como anuncios publicitarios, motivo por el cual no constituyen supuestos de publicidad encubierta.

 

II.        En la edición N° 115 de la revista Cosas, del 6 de enero de 1997, página 10, se publicó bajo el encabezado de "Evento", una nota con el título de "Gelateria Laritza en el Polo", en la cual se indicaba lo siguiente: "el 23 de diciembre se inauguró en el centro comercial El Polo la tercera Gelateria Laritza, que se caracteriza por el acogedor ambiente y recuerda una típica pérgola de Italia, con la misma calidad de sus productos y servicio". En este supuesto, podría difundirse la misma información mediante una nota de prensa o a través de un comunicado de la

 

empresa, sin que exista diferencia alguna frente a los ojos de un consumidor razonable. Por ello, tampoco constituye un supuesto de publicidad encubierta, dado que los juicios y adjetivos utilizados son secundarios y de un efecto persuasivo que no tiene efectos substancialmente distintos en caso de tratarse de un anuncio o de una nota periodística.

 

Sin embargo, en dicha revista aparecían otras notas con apariencia periodística cuya principal finalidad era promocionar la prestación de ciertos servicios y que podrían conducir al público a confundir los juicios personales del anunciante con el supuesto juicio imparcial del medio de comunicación, como por ejemplo:

 

I.        En la edición N° 114 del 20 de diciembre de 1996, página 183, se publicó bajo el encabezado de "Evento", un artículo con las mismas características que las notas periodísticas de la revista bajo el título "Grupo Delgado S.A.: Publicidad Innovadora", en el cual se incluían frases como "Una innovadora forma de anunciar a través de un sistema integral que incluye publicidad en exteriores, interiores y los novedosos circuitos cerrados de televisión, está hoy al alcance de las empresas que operan en el país" y "no se trata de una empresa de letreros sino de una

entidad que busca medios selectivos donde las empresas puedan publicitar a bajos costos".

 

En este caso, la opinión sobre la nueva forma de anunciar y los adjetivos vertidos sí pueden generar una apreciación substancialmente diferente en el consumidor, quien puede entender la opinión sobre el nuevo método de anunciar como una afirmación imparcial. Ello modifica substancialmente la percepción del consumidor acerca de los méritos del producto que le es ofrecido.

 

II.        En la edición N° 116 del 20 de enero de 1997, página 21, se publicó bajo el encabezado de "Crónica", un artículo también similar a las notas periodísticas de la revista titulado "Colegio Brüning aprendizaje del futuro", en el cual se consignaba - entre otras - frases tales como "Este centro educativo cuenta con maestros que tienen como reto sustituir la presión por la motivación; la posición pasiva del niño por la activa, creativa y productiva" y "El colegio cuenta con una moderna infraestructura: aulas equipadas con moderna tecnología educativa, biblioteca, videoteca, sala de cómputo, laboratorio de idiomas, laboratorios de física y química, salas de multiuso: danza, teatro, baile, pintura, psicomotricidad, canchas de deporte, auditorio, piscina y cafetería. Se encuentra ubicado en ....".

 

Como se indicó previamente, las apreciaciones vertidas por el anunciante - también en este caso - pueden cambiar de manera substancial si el consumidor percibe el artículo como la opinión de un tercero o si lo comprende como la opinión del propio Colegio.

 

III.        En la edición N° 120 del 17 de marzo de 1997, página 92, se publicó bajo el encabezado de "Crónica" un artículo titulado "Efraín Montesinos. Cirujano Cardiovascular. Pionero de la Cirugía Cardíaca y la Autotransfusión Sanguínea en el Perú", en el cual se incluía frases como:

 

-              "Gracias a su conocimiento de la realidad médica peruana, el doctor Montesinos ha sido tentado por la Clínica Limatambo para poner en marcha un servicio de cirugía cardiovascular que no tenga nada que envidiar al de los Estados Unidos" y

 

-              "La Clínica Limatambo además cuenta con un equipo de profesionales con entrenamiento, certificación y experiencia en los Estados Unidos, tales como el doctor Enrique Calle, certificado por el Board de Cardiología, el doctor Oscar Cepero, certificado por el Board de Anestesiología, el doctor Montesinos, certificado por el Board de Cirugía, la señora Ana Peña Arrieta, certificada como perfusionista y autotransfusionista. Son también parte del equipo los doctores ....".

 

En estos casos, nuevamente, las opiniones vertidas sobre las habilidades y calidades del servicio medico ofrecido pueden cambiar de manera substancial la forma en que el efecto persuasivo del anuncio es percibido por el consumidor.

 

Estas últimas notas, además, fueron publicadas en la revista Cosas antes del 15 de abril de 1997, fecha en que la Comisión emitió su orden de cese preventivo. Sobre el particular, debe recordarse que la denunciada ha manifestado que, como consecuencia de dicha medida cautelar, el directorio de la revista acordó acatar lo dispuesto por la Comisión y modificó su línea editorial y comercial, de modo tal que dejó de cobrar o facturar a las empresas mencionadas en las notas periodísticas que llevaban el título de "Crónica" o "Evento". De lo expuesto, por tanto, se desprende que las notas antes mencionadas, publicadas en ediciones anteriores de la revista Cosas, fueron efectivamente facturadas a las empresas e instituciones mencionadas en ellas.

 

En consecuencia, la Sala considera que las referidas notas de apariencia periodística constituían publireportajes y, en consecuencia, debían sujetarse a las normas contenidas en el artículo 6 del Decreto Legislativo N° 691 y en el artículo 7 de su reglamento.

 

III.4.          La infracción a las normas de publicidad.

 

A lo largo del procedimiento, Letras e Imágenes ha indicado que en ningún momento infringió la normativa publicitaria, toda vez que en las ediciones analizadas durante la investigación de la Secretaría Técnica de la Comisión, así como en las posteriores, había consignado la frase "Los artículos que tienen encabezados de Crónica o Evento son Publireportajes" en el postón de la revista, dando cumplimiento de este modo a las disposiciones pertinentes. Por otro lado, también señaló que en las ediciones

 

N° 122 y 123 tampoco había infringido las normas de publicidad, toda vez que las notas contenidas en dichos números no habían sido facturadas.

 

En este sentido, para determinar si la denunciada ha infringido las normas sobre publicidad, debe tenerse en consideración que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto Legislativo N° 691, los anuncios deben distinguirse claramente como tales, y que, según el artículo 7 de su reglamento, los anuncios que resulten similares a las notas periodísticas deben consignar la frase "publireportaje" o "anuncio contratado".

 

En este caso, las notas publicadas en la revista "Cosas" bajo los encabezados de "Crónica" y "Evento" a las que se ha hecho referencia en la parte final del punto precedente, mantenían la misma diagramación utilizada para las notas con contenido periodístico, generando de este modo confusión en el público lector al no poder distinguir el verdadero carácter publicitario de las notas, por lo que los términos "publireportaje" o "anuncio contratado" debían ser consignados en ellas.

 

Para complementar lo expuesto, cabe señalar que la inclusión de la frase "Los artículos que tienen el encabezado de Crónica o Evento son Publireportajes" no es suficiente para distinguir dichas notas de aquéllas con carácter periodístico, más aun si el artículo 7 del reglamento del Decreto Legislativo N° 691 indica en forma expresa la forma como debe diferenciarse tales anuncios, es decir, consignando los términos "publireportaje" o "anuncio contratado" en el mismo tipo y dimensión de la letra utilizada en el texto.

 

En consecuencia, la Sala considera que la denunciada ha infringido lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto Legislativo N° 691 y en el artículo 7 del Decreto Supremo N° 20-94-ITINCI, al haber difundido anuncios presentándolos como artículos o

reportajes periodísticos, sin consignar en ellos ninguno de los términos requeridos por la norma para diferenciarlos adecuadamente como publicidad.

 

III.5.          La sanción impuesta por la Comisión.

 

Letras e Imágenes, en su escrito de apelación, señaló que la sanción no era proporcional a su comportamiento en el proceso, ni a la infracción cometida, y precisó que "según lo dispuesto por el artículo 28 del Decreto Legislativo N° 807, la sanción de multa procede cuando el obligado a cumplir con una medida cautelar no lo hiciera" (9). Al respecto, indicó que había dado inmediato cumplimiento a dicha medida cautelar al no dar carácter publicitario a las notas publicadas en las ediciones número

122 y siguientes de la revista Cosas.

 

Por otro lado, también refirió que el monto de la multa era elevado y la misma resultaba confiscatoria, ya que sólo dos de las notas aparecidas en la edición número 122 de la revista (páginas 106 y 124), habían sido facturadas. Dichas notas, de acuerdo a las facturas presentadas, tuvieron un importe neto total de US$ 4,143.75, que al tipo de cambio daba un total de S/.

10,980.93. En este sentido, según la apelante, la sanción de 10 UIT (S/. 24,000.00) duplica el monto de su eventual infracción.

 

Sobre el particular, cabe mencionar que la sanción impuesta por la Comisión se realizó mediante una resolución final, en base a la investigación realizada durante todo el procedimiento, de modo que no fue impuesta como consecuencia de un incumplimiento de los términos establecidos en la medida cautelar impuesta por la Comisión. Por tanto, siendo que algunas de las notas publicadas en las distintas ediciones de la revista "Cosas" eran publireportajes y siendo que, tal como se ha señalado en los puntos III.3 y III.4, la denunciada infringió la normativa publicitaria vigente, la imposición de una sanción era procedente, ante lo cual cabe sólo verificar si la misma fue impuesta de manera proporcional a la infracción cometida.

 

En este sentido, debe tenerse en consideración lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 16 del Decreto Legislativo N°

691, de acuerdo al cual la imposición y graduación de las multas se determinan teniendo en consideración la gravedad de la falta, la difusión del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular, considere necesario adoptar la Comisión (10).

 

Al respecto, existen diversos elementos que deben tomarse en cuenta para la determinación de la sanción. En primer lugar, si bien Letras e Imágenes fue informada en más de una oportunidad respecto a la omisión en la cual estaba incurriendo al difundir las notas en cuestión, también lo es que la Secretaría Técnica de la Comisión en sus diferentes comunicaciones a Letras e Imágenes, dio a entender que la característica publicitaria de dicha notas estaba determinada por el hecho que eran

anuncios contratados, es decir, que los anunciantes pagaban por su publicación, lo cual llevó a la denunciada a deducir que su no facturación implicaba que tales notas dejaban de ser publireportajes.

 

En este sentido, no fue sino hasta la emisión de la resolución impugnada que la Comisión expuso en forma clara los criterios que utilizaría para determinar si una nota con apariencia periodística constituía o no publicidad comercial, siendo que mediante dicha resolución impuso la sanción de 10 UIT por infracción a las normas de publicidad.

 

Por tal motivo, un primer elemento de juicio que debe tomarse en cuenta al momento de graduar la sanción impuesta es que Letras e Imágenes no se encontraba en pleno conocimiento respecto de las características propias de los publireportajes cuando se inició el procedimiento, siendo que en un momento consideró que la característica de un publireportaje la constituía el hecho de que fuese pagado. No obstante ello, también es cierto que muchos de los anuncios publicados eran abiertamente publicidad encubierta - lo que podría haberse determinado efectuando un análisis simple de razonabilidad -, cuya advertencia a los consumidores no cumplía con el criterio que claramente enunciaba el artículo 7 del reglamento del Decreto Legislativo N°

691, es decir, consignar los términos "publireportaje" o "anuncio contratado" en el mismo tipo y dimensión de la letra utilizada en el texto.

 

Adicionalmente, debe considerarse que varios de los anuncios considerados ilegales por la Comisión resultan ser legales de acuerdo al criterio establecido en esta resolución y, finalmente, que el efecto producido en el mercado por la publicidad encubierta en este caso no ha tenido magnitud tal que pudiera ser calificado como grave.

 

En consecuencia, esta Sala es de opinión que la multa impuesta por la Comisión, ascendente a 10 (diez) UIT debe ser reducida a 1 (una) UIT.

 

III.6.          Precedente de observancia obligatoria y difusión de la resolución.

 

Por último, en aplicación del artículo 43° del Decreto Legislativo N° 807 y atendiendo a que la presente resolución interpreta de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación, corresponde declarar que la presente resolución constituye un precedente de observancia obligatoria en la aplicación de los principios que se enuncian en la parte resolutiva y oficiar al Directorio del Indecopi para que ordene la publicación de la misma en el Diario Oficial El Peruano.

 

 

 

IV.            RESOLUCIÓN DE LA SALA

 

Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto:

 

PRIMERO: Confirmar en parte la Resolución N° 029-97-CCD de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, en el extremo en que declaró fundada la denuncia seguida de oficio contra Editorial Letras e Imágenes S.A. por infringir el artículo 6 del Decreto Legislativo N° 691. En consecuencia, se ordena el cese definitivo de la difusión en la revista Cosas de notas que tengan las características de publicidad encubierta, en tanto no se distinga adecuadamente este tipo de anuncios respecto de las notas periodísticas mediante la inclusión de los términos "publireportaje" o "anuncio contratado" en el mismo tipo y dimensión de la letra utilizada en el texto.

 

SEGUNDO: Modificar la resolución de primera instancia en el extremo por el cual impuso una sanción de 10 (diez) UIT a

Editorial Letras e Imágenes S.A., la misma que queda establecida en 1 (una) UIT.

 

TERCERO: De conformidad con lo establecido en el articulo 43° del Decreto Legislativo N° 807, declarar que la presente resolución constituye un precedente de observancia obligatoria en la aplicación de los siguientes principios:

 

"Para identificar aquellos casos en que la apariencia de la información publicitaria difundida por el medio de comunicación puede inducir a los consumidores a creer que se trata de una nota periodística, programa radial o televisivo, entrevista o reportaje de carácter imparcial, capaz de influir en su percepción y alterar así el efecto persuasivo del anuncio, debe tenerse en cuenta los siguientes elementos de juicio:

 

a)             La publicidad encubierta se presenta de modo tal que un consumidor razonable no podría identificar fácilmente su verdadero carácter:

 

Es decir que la presunta publicidad encubierta debe encontrarse ubicada en las páginas, columnas o espacios informativos característicos del medio de comunicación. Asimismo, debe contar con similar formato, diseño, caracteres tipográficos, estructura y/o extensión que las notas periodísticas, programas radiales o televisivos, reportajes o entrevistas características del medio de comunicación.

 

b)             El efecto persuasivo de la publicidad encubierta difiere de aquél que se produciría si la misma información fuese presentada abiertamente como un anuncio publicitario:

 

En este punto, el análisis que efectúe la autoridad, en cada caso, deberá partir de una comparación abstracta entre el efecto persuasivo que tendría la misma información, ya sea que fuese difundida como un anuncio publicitario o como una nota periodística. De este modo, no serán aplicables las disposiciones sobre publicidad encubierta si, una vez efectuado dicho análisis, se llegara a la conclusión de que la información difundida no tendrá un efecto persuasivo substancialmente distinto, en uno u otro caso.

 

Debe cuidarse, sin embargo, algunos aspectos que podrían generar el abuso de este tipo de publicaciones. Si la noticia publicada como tal llevara opiniones o calificativos que pudiesen modificar su efecto persuasivo, dependiendo de quién provienen, la autoridad deberá ser más cautelosa.

 

c)             Necesidad de que exista un pago o cualquier otra prueba que acredite la intención del medio de efectuar publicidad encubierta.

 

El elemento de juicio de mayor importancia para determinar la intencionalidad del medio de comunicación será la existencia de un pago o contraprestación de cualquier tipo por el espacio en que fue difundida la publicidad encubierta. No obstante ello, cuando no existan tales pruebas, se podrá tener en cuenta cualquier otro elemento de juicio relevante que demuestre que la actuación del medio de comunicación estuvo encaminada a efectuar publicidad de bienes o servicios, utilizando para ello la apariencia de sus propias noticias, reportajes o entrevistas."

 

CUARTO.- Disponer que la Secretaria Técnica pase copias de la presente resolución, así como de la resolución de Primera Instancia, al Directorio del INDECOPI, para su publicación en el diario oficial El Peruano, de acuerdo a lo establecido en el segundo párrafo del artículo 43 del Decreto Legislativo N° 807.

 

QUINTO.- Incorporar el Anexo 1 que se acompaña como parte integrante de la presente resolución.

 

Con la intervención de los señores  vocales: Alfredo Bullard González, Hugo Eyzaguirre del Sante, Jorge Vega Castro y

Ana María Pacón.

 

 

 

 

(1) "Cosas" es una revista de publicación quincenal editada por Letras e Imágenes.

 

 

 

(2) La Comisión sustentó dicha resolución en el hecho que las notas publicadas en la revista "Cosas" bajo los títulos "Evento" y "Crónica", además de ser pagadas, en la mayoría de los casos, constituían publicidad comercial, ya que describían características y beneficios de los productos y establecimientos que aparecían mencionados en las mismas. Por otro lado, la multa fue determinada teniendo en consideración que la Secretaría Técnica puso en conocimiento de la denunciada, hasta en tres oportunidades, la omisión en la que estaba incurriendo al momento de difundir dichas publicaciones, así como el hecho

que se tuvo una reunión con la denunciada en la cual se le informó sobre el contenido de las normas sobre publicidad encubierta y la racionalidad de las mismas. Adicionalmente, se tuvo en cuenta el hecho que el medio empleado para la difusión de las notas, fue un medio de comunicación masiva.

 

 

 

(3) NORMAS DE LA PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR

 

Artículo 6.- Los anuncios deberán distinguirse claramente como tales, cualquiera que sea su forma y el medio empleado para su difusión. Cuando un anuncio aparezca en un medio que contenga noticias, opiniones, o material recreativo, se presentará de tal forma que sea reconocible como anuncio.

 

(...)

 

 

 

(4) REGLAMENTO DE LA LEY DE NORMAS DE PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR

 

Artículo 7.- De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley, los anuncios que resulten similares a las noticias periodísticas deberán consignar los términos "publireportaje" o "anuncio contratado" en el mismo tipo y dimensión de la letra utilizada en el texto.

 

 

 

(5) Resolución emitida en el expediente N° 187-95-CCD, seguido de oficio por la Comisión de Supervisión de la Publicidad y Represión de la Competencia Desleal contra Liofilizadora del Pacífico S.R.Ltda., Omniagro S.A. y Cuarzo Publicidad S.A. por infracciones al principio de veracidad cometidas con motivo de la difusión de publicidad del producto Manaxx J Gold, especial para fumadores.

 

 

 

(6) Publicada en el diario oficial El Peruano el día 23 de diciembre de 1996. En este caso, la empresa Luz del Sur fue denunciada por una empresa distribuidora de tomacorrientes por actos de denigración realizados a través de frases e

imágenes contenidas en los folletos informativos de la denunciada, relativos a las precauciones que debían adoptarse en el uso de la energía eléctrica. La denuncia fue declarada improcedente por la Sala, debido a que los folletos materia de denuncia no constituían publicidad comercial, ya que no tenían ni por finalidad ni por efecto promover el consumo de bienes o servicios.

 

 

 

(7) Para establecer el sentido del término "análisis superficial", tal como se ha indicado previamente, debe recurrirse al criterio establecido por la Sala en la Resolución N° 052-96-TRI-SDC (ver el penúltimo párrafo de la sección III.1 de la presente resolución).

 

 

 

(8) Ver nota 6 precedente.

 

 

 

(9) LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACION DEL INDECOPI- DECRETO LEGISLATIVO Nº 807

 

Artículo 28.-

 

"Si el obligado a cumplir con una medida cautelar ordenada por la Comisión no lo hiciera, se le impondrá automáticamente una sanción de hasta el máximo de la multa permitida, para cuya graduación se tomará en cuenta los criterios que emplea la Comisión al emitir resoluciones finales. (...)"

 

 

 

(10) NORMAS DE PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR. DECRETO LEGISLATIVO Nº 691. Artículo 16.-

"El incumplimiento de las normas establecidas por este Decreto Legislativo dará lugar a la aplicación de una sanción de amonestación o de multa, sin perjuicio de que la Comisión ordene en su caso la cesación de los anuncios y/o la rectificación publicitaria.

 

Las multas que la Comisión de Represión de la Competencia Desleal podrá establecer por infracciones al presente Decreto Legislativo serán de hasta cien (100) UIT. La imposición y graduación de las multas será determinada por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, teniendo en consideración la gravedad de la falta, la difusión del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión.

 

(...)".

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Precedente de observancia obligatoria sobre publicidad de medicamentos

RESOLUCION N° 0084-1999/TDC-INDECOPI EXPEDIENTE N° 026-1998-CCD

 

 

 

(Publicada el 15 de marzo de 1999)

 

 

 

 

Denunciantes:                                                     Asociación Nacional de Laboratorios

Farmacéuticos ALAFARPE y Otros

Denunciado:                                                         Colfarma Perú S.A. Materia:                                                                 Publicidad

Publicidad de medicamentos

Publicidad comparativa

Principio de legalidad

 

Actividad:                                                            Fabricación de productos farmacéuticos

 

 

 

 

SUMILLA: Se confirma la Resolución Nº 072-1998/CCD-INDECOPI de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal que declaró infundada la denuncia interpuesta por la Asociación Nacional de Laboratorios Farmacéuticos y otros  contra  Colfarma S.A. por presuntas infracciones a la normativa publicitaria vigente, las cuales habrían sido cometidas mediante la difusión de un folleto denominado "Microvademecum" que promocionaba diversos medicamentos haciendo alusión a productos similares identificados con marcas de titularidad de las denunciantes. En este caso la comparación de dichos productos era lícita, toda vez que éstos eran química y farmacológicamente equivalentes. De otro lado, no se acreditó que la denunciada hubiera efectuado publicidad al alcance del público en general de productos de venta bajo receta médica.

 

Asimismo, se aprueba como precedente de observancia obligatoria el criterio de interpretación según el cual, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 26 y 33 de la Ley General de Salud, es lícito efectuar publicidad de medicamentos genéricos haciendo alusión a los productos química y farmacológicamente equivalentes que se distribuyen en el mercado.

 

 

 

Lima, 10 de marzo de 1999.

 

 

 

I                ANTECEDENTES

 

El 9 de marzo de 1998, Alafarpe y otros denunciaron a Colfarma por la presunta comisión de infracciones a las normas sobre competencia desleal mediante la difusión del folleto denominado "Microvademecum", en el cual la denunciada promocionaba diversos productos farmacéuticos genéricos fabricados por su proveedora Pentacoop. Admitida a trámite la denuncia y presentados los descargos correspondientes, la Comisión citó a las partes a una audiencia de conciliación, sin que llegaran a acuerdo alguno. Mediante Resolución Nº 072-1998/CCD-INDECOPI de fecha 15 de diciembre de 1998 la Comisión declaró infundada la denuncia interpuesta por las denunciantes. El 24 de diciembre de 1998, las denunciantes apelaron de la resolución antes mencionada, elevándose el expediente a esta Sala.

 

En su escrito de denuncia, las denunciantes señalaron que Colfarma venía distribuyendo entre los profesionales de la salud y el público en general un folleto denominado "Microvademecum", mediante el cual promocionaba diversos medicamentos genéricos a través de comparaciones inexactas entre dichos productos y los medicamentos de marca elaborados por las denunciantes. Dicha publicidad, según indicaron, inducía a error al consumidor no sólo en cuanto al contenido y prescripción del medicamento, sino también respecto del origen empresarial del mismo (1). En tal sentido, atribuyeron a Colfarma la comisión de las siguientes infracciones:

 

i.        La publicidad realizada por Colfarma daba a entender que los medicamentos genéricos eran equivalentes a los medicamentos de marca, afirmación que no sería veraz, debido a que los medicamentos de marca, además de su principio activo, tenían excipientes que determinaban una distinta forma de asimilación por los pacientes.

ii.        Por este medio, la denunciada promovía la automedicación entre los consumidores, hecho que coincidía con la utilización de un lenguaje simple y de fácil comprensión en sus anuncios.

iii.        Colfarma pretendía aprovecharse del prestigio de los medicamentos de marca incluidos en su publicidad, toda vez que, al no consignar en sus anuncios la procedencia empresarial de los mismos, daba a entender al público que éstos eran fabricados con principios activos elaborados por Pentacoop o que dicho laboratorio producía los referidos medicamentos de marca. Asimismo, en las referencias a estos medicamentos, se indicaba dosis y presentaciones erradas.

 

iv.        Finalmente, Colfarma había efectuado publicidad de medicamentos de venta bajo receta médica dirigida al público en general, siendo que para que se configurase esta infracción bastaba con que la publicidad esté al alcance del público y no que haya sido entregada directamente a los consumidores. Además, el hecho de promocionar este tipo de productos conjuntamente con medicamentos de venta sin receta médica daba a entender que todos los medicamentos eran de libre venta.

 

Por su parte, Colfarma presentó su escrito de descargos con fecha 26 de marzo de 1998. En el cual sostuvo los siguientes argumentos:

 

i.        La publicidad materia de denuncia había sido dirigida exclusivamente a los médicos y químicos farmacéuticos, no al público en general, y tenía por finalidad comparar los medicamentos genéricos distribuidos por Colfarma con sus similares de marca elaborados por diversos laboratorios.

ii.        Respecto a la distribución masiva del "Microvademecum", Colfarma señaló que éste había sido distribuido a

personal especializado y que se había entregado únicamente un ejemplar por botica o farmacia. Añadió que tanto la forma como fue elaborado como el lenguaje utilizado en él demostraban que se encontraba dirigido a profesionales de la salud, toda vez que la terminología utilizada impediría a cualquier consumidor automedicarse.

iii.        Es totalmente lícito hacer comparaciones o hacer mención a otros productos, aún sin contar con autorización expresa de los laboratorios que los representan ni hacer mención a su origen empresarial. Por otro lado, el

contenido y prescripción señalados en el anuncio hacían referencia únicamente a los productos de Colfarma, siendo que la alusión a los productos de las denunciantes tenía como única finalidad ofrecerlos como alternativas.

iv.        Colfarma agregó que el "Microvademecum" no daba a entender que sus productos fuesen equivalentes a los de las denunciantes, sino que hacía alusión a la similitud existente entre los mismos, ello porque el propósito del folleto era mostrar a los productos como similares y no como equivalentes. En este caso, la similitud entre ambas clases de productos había quedado acreditada, ya que los genéricos distribuidos por Colfarma tenían el mismo principio activo que los productos de las denunciantes.

v.        En relación al presunto aprovechamiento de la reputación ajena, Colfarma señaló que el folleto distinguía claramente

cuáles eran sus productos y cuáles eran los de las denunciantes, siendo incluso que la presentación y empaque de los mismos era totalmente distinta.

vi.        Asimismo, precisó que todos sus productos contaban con registro sanitario emitido por la DIGEMID, de conformidad

con la legislación vigente, por lo que la calidad y seguridad de los mismos se encontraba suficientemente acreditada. vii.        Finalmente, concluyó que el anuncio cumplía con los lineamientos de la Comisión sobre publicidad comparativa, ya

que no había hecho afirmaciones falsas ni denigrantes. Por el contrario, la información difundida en el

"Microvademecum" era veraz en las indicaciones y en la forma de presentación de los productos.

 

Mediante Resolución N°072-1998/CCD-INDECOPI de fecha 15 de diciembre de 1998, la Comisión declaró infundada la denuncia presentada por Alafarpe y otros, por los siguientes fundamentos:

 

i.        La Comisión estableció que el anuncio materia de denuncia daba a entender a un consumidor razonable que la información contenida en él sólo estaba referida a la identidad que presentaban los medicamentos genéricos y los medicamentos de marca en cuanto a sus respectivos principios activos. Es decir, que la comparación realizada se refería a la equivalencia farmacéutica existente entre dichos medicamentos.

ii.        De acuerdo a la información que constaba en el expediente, había quedado acreditado que los medicamentos genéricos comercializados por la denunciada eran equivalentes farmacéuticos de los medicamentos de marca fabricados por las denunciantes. Por lo tanto, la comparación realizada cumplía con el requisito de veracidad contenido en el artículo 8 del Decreto Legislativo N°691.

iii.        La Comisión determinó también que el referido anuncio no denigraba los productos de las denunciantes, toda vez que fueron presentados simplemente como equivalentes farmacéuticos y no como productos inferiores a los de Colfarma.

iv.        Asimismo, las denunciantes no acreditaron que la publicidad materia de denuncia se encontrara al alcance del público en general, ni que, de ser este el caso, ello hubiera ocurrido por acciones directas de la denunciada. Por lo tanto, señaló que no se había infringido el principio de legalidad en materia publicitaria, contenido en el artículo 3 del Decreto Legislativo N°691.

v.        Finalmente, la información contenida en la tabla de equivalencias del referido anuncio no resultaba susceptible de generar confusión entre los consumidores respecto del origen empresarial de los productos aludidos, dado que el referido anuncio únicamente se orientaba a presentar los medicamentos genéricos elaborados por Pentacoop, brindando información adicional sobre las marcas que los identificaban en el mercado.

 

Con fecha 24 de diciembre de 1998, las denunciantes apelaron de la resolución emitida por la Comisión reiterando los argumentos expuestos en su denuncia y manifestando lo siguiente:

 

i.        La denunciada infringió el principio de legalidad contenido en el artículo 3 del Decreto Legislativo N°691, toda vez que difundió información acerca de medicamentos de venta con receta a través de medios de comunicación masivos y al alcance del público en general, utilizando un lenguaje sencillo y de fácil entendimiento. De esta forma, Colfarma otorgó al consumidor información suficiente para fomentar la autoprescripción de medicamentos.

ii.        Por otro lado, la tabla de equivalencias contenida en el anuncio materia de denuncia inducía a error a los consumidores, ya que establecía comparaciones inexactas e incompletas al no informar acerca de los efectos deletéreos de dichos productos en la salud de las personas. Por lo tanto, Colfarma había infringido el segundo

párrafo del artículo 4 del Decreto Legislativo N°691.

iii.        Las denunciantes indicaron que no era correcto que la Comisión tomara como punto de comparación la sola equivalencia farmacéutica (2), mas no la bioequivalencia (3) existente entre los medicamentos, tal como se indicaba en el informe remitido por la Organización Mundial de la Salud. En este sentido, la comparación realizada por Colfarma no cumplía con el requisito de veracidad contenido en el artículo 8 del Decreto Legislativo N°691.

iv.        Finalmente, las denunciantes indicaron que la Comisión había interpretado erróneamente los artículos 26 y 33 de la

Ley Nº 26842, desconociendo así la posición que la Organización Mundial de la Salud había asumido en su Informe.

 

Mediante escrito del 23 de febrero de 1999, Colfarma reiteró los argumentos expuestos en sus descargos, en el sentido que no había quedado acreditado que el Microvademecum hubiese sido puesto al alcance del público en general, ni que existiera alguna acción de la empresa orientada a difundirlo en forma masiva. Respecto de las equivalencias, la denunciada añadió que el folleto únicamente hacía referencia a productos similares en base al principio activo, con la finalidad de brindar alternativas a los profesionales de la salud.

 

 

 

II               CUESTIONES EN DISCUSION

 

De los antecedentes expuestos y del análisis efectuado, a criterio de la Sala, en el presente caso, las cuestiones en discusión son las siguientes:

 

a.     Establecer si la referencia a diversos productos farmacéuticos genéricos y a sus similares de marca contenida en el folleto materia de denuncia infringe o no el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691, y

b.     determinar si Colfarma ha difundido al público publicidad de productos farmacéuticos de venta bajo receta médica, en contravención de lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley General de Salud, y, en tal sentido, si ha infringido el principio de legalidad contenido en el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 691.

 

 

 

III              ANALISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSION

 

III.1.          La promoción de los medicamentos genéricos como alternativas de consumo.

 

La política de salud adoptada por nuestra legislación en materia de medicamentos está orientada a promover la prescripción de productos farmacéuticos química y farmacológicamente equivalentes, con la finalidad de incentivar la competencia, reducir costos y ampliar el margen de elección del consumidor, garantizando la salud del paciente. Ello se desprende de los artículos

26 y 33 de la Ley General de Salud, cuando establecen lo siguiente:

 

Artículo 26.- "Sólo los médicos pueden prescribir medicamentos. (...)

 

Al prescribir medicamentos deben consignar obligatoriamente su Denominación Común Internacional (DCI), el nombre de marca si lo tuviere, la forma farmacéutica, posología, dosis (...)"

 

Artículo 33.- "El químico farmacéutico es responsable de la dispensación y de la información y orientación al usuario sobre la administración, uso y dosis del producto farmacéutico, su interacción con otros medicamentos, sus reacciones adversas y sus condiciones de conservación. Asimismo, está facultado para ofrecer al usuario alternativas de medicamentos química y farmacológicamente

equivalentes al prescrito en la receta en igual forma farmacéutica y dosis." (el

subrayado es nuestro)

 

Ello no implica desconocer o descartar el acceso a ciertas marcas reconocidas, sino simplemente fomentar que se dé más opciones a los consumidores, ya que la salud, además del problema de la seguridad y eficacia de los medicamentos, depende también del acceso de la población a los mismos, lo que incluye generar precios competitivos en el mercado farmacéutico.

 

Debe señalarse además que la política adoptada por nuestra legislación en esta materia sigue los criterios establecidos por la Organización Panamericana de la Salud (OPS) en relación a las comparaciones entre medicamentos química y farmacológicamente equivalentes. Conforme se indica en el documento denominado "Elementos Técnicos de una Política de Medicamentos Genéricos" elaborado por el doctor Marcelo Vernengo para la OPS (4), que obra en el expediente de fojas 484 a

535, una "política integral de medicamentos genéricos puede sin duda contribuir a una mayor accesibilidad y equidad en el

suministro de estos insumos (...)".

 

Así, según el doctor Vernengo, un aspecto fundamental que deben tener en cuenta las autoridades al diseñar políticas de salud para los países en desarrollo es crear mecanismos adecuados que permitan brindar información acerca de los medicamentos genéricos  (5), que son alternativas de consumo más económicas frente a determinados productos reconocidos por los consumidores por ciertas marcas.

 

Al respecto, el referido documento señala que desde "hace varios años algunos países han iniciado políticas tendientes a promover una mayor competencia en el mercado farmacéutico como una manera de inducir a una contención de los precios de los medicamentos y del gasto en salud". Por otro lado, "las prácticas de mercado de la industria farmacéutica se basan en promover el carácter único de cada producto farmacéutico con respecto a su eficacia para atender un problema de salud. Si, por el contrario, se documenta y enfatiza la similaridad de los medicamentos genéricos entre si y con los productos innovadores, se producirá una mayor competencia en el campo farmacéutico promoviendo una contención en el costo de la atención de la salud".

 

En tal sentido, dicho documento sostiene que "La utilización de una marca comercial en la prescripción indica, en realidad, una preferencia por un determinado origen comercial del medicamento prescrito (...). La selección de uno de estos productos de

 

marca tiene plena justificación solamente en los casos en que existen evidencias concretas de su diferenciación terapéutica con cualquier producto similar que exista en el mercado" (el subrayado es nuestro).

 

En relación a la equivalencia farmacéutica de los medicamentos genéricos y de marca, afirma que existen "suficientes evidencias experimentales de que una gran mayoría de los medicamentos disponibles en el mercado que son equivalentes farmacéuticos no presentan diferencias clínicamente comprobables de su eficacia terapéutica e inocuidad, cuando cumplen con los requisitos de calidad establecidos legalmente y se emplean en su fabricación procedimientos adecuados".

 

Ahora bien, en concordancia con el criterio establecido por nuestra legislación, las autoridades de salud utilizan diversos mecanismos para promover la sustitución genérica, entre los cuales se encuentran la publicación de comparaciones entre medicamentos genéricos y diversas marcas reconocidas, como un medio adecuado para difundir información a nivel de los profesionales de salud respecto de los productos farmacéuticos alternativos que existen en el mercado. Este mecanismo tiene por finalidad satisfacer de la mejor manera posible los requerimientos de los consumidores de distintas zonas geográficas y niveles socio-económicos.

 

Así, el Ministerio de Salud ha publicado una Guía Farmacopéutica Nacional, documento oficial que incluye equivalencias entre diversos medicamentos genéricos y de marca, a fin de proporcionar información adecuada a los profesionales que prescriben y dispensan estos medicamentos, orientada a promover la sustitución genérica. A mayor abundamiento, cabe señalar que

existen otros documentos oficiales en los que se establece equivalencias entre productos farmacéuticos genéricos y de marca, tales como "Medicamentos en el Perú - Monofármacos - Denominación Común Internacional y Lista Básica de Emergencia", publicado en diciembre de 1990 por el Ministerio de Salud y "Medicamentos en el Perú - Catálogo de Medicamentos Registrados, Catálogo de Monofármacos, Lista de Medicamentos esenciales" publicado en 1993 también por el Ministerio de Salud.

 

La Sala considera entonces que, en concordancia con la política en materia de medicamentos genéricos adoptada por nuestra legislación, puede difundirse información relativa a las distintas opciones de medicamentos que se distribuyen en el mercado, teniendo como base la equivalencia farmacéutica. En efecto, ello permite que los profesionales que prescriben y dispensan productos farmacéuticos a los consumidores estén mejor informados y puedan ayudar a estos últimos a tomar decisiones adecuadas.

 

En consecuencia, debe entenderse que, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 33 de la Ley General de Salud, es lícito efectuar publicidad de medicamentos genéricos haciendo alusión a los productos química y farmacológicamente equivalentes que se distribuyen en el mercado.

 

III.2.          Las comparaciones realizadas por Colfarma a través del folleto denominado "Microvademecum".

 

En el presente caso, las denunciantes indicaron que Colfarma venía promocionando sus medicamentos mediante comparaciones inexactas con productos farmacéuticos cuyas marcas eran identificadas en el mercado, toda vez que presentaba a tales productos como equivalentes. De acuerdo a las denunciantes esta comparación sería falsa, toda vez que "los medicamentos, además de la sustancia activa contienen determinados excipientes, los mismos que determinan que dicha sustancia activa sea o no ingerida por el organismo de determinado paciente".

 

Adicionalmente, señalaron que los medicamentos son elaborados de forma distinta por cada laboratorio, lo que determina que tengan distintos efectos en la salud de los consumidores. En este sentido, resultaría temerario, según lo afirmado por las denunciantes, que Colfarma dé a entender en la publicidad de sus medicamentos que éstos son equivalentes a determinados productos de marcas reconocidas en el mercado.

 

Sobre el particular, Colfarma indicó que "en el encarte mencionado se puede leer claramente la palabra "similar" al referirse a otros productos". De ello se desprendía, en opinión de dicha empresa, que en ningún momento fue su intención presentar sus productos como equivalentes, sino simplemente como similares a los de marca..

 

En la resolución apelada, la Comisión consideró que era posible hacer publicidad de medicamentos genéricos haciendo alusión a los productos de marcas reconocidas en el mercado que eran química y farmacológicamente equivalentes. En virtud de ello, concluyó que la denunciada no había infringido el requisito de veracidad de la publicidad comparativa (6).

 

La publicidad efectuada por Colfarma en este caso tenía como finalidad informar a los profesionales de la salud que dicha empresa se dedicaba a distribuir en el Perú productos farmacéuticos genéricos elaborados por Pentacoop, pretendiendo así fomentar la prescripción de tales medicamentos como una alternativa de consumo frente a los productos química y farmacológicamente equivalentes que se distribuyen en el mercado.

 

Por lo tanto, de acuerdo a los criterios establecidos por la Ley General de Salud a los que se ha hecho referencia en el punto III.1 de esta resolución, se puede concluir que la publicidad realizada por Colfarma es lícita, toda vez que promociona medicamentos haciendo alusión a los productos química y farmacológicamente equivalentes que se distribuyen en el mercado. Este tipo de publicidad, como se ha indicado anteriormente, guarda coherencia con la opción adoptada por nuestra legislación en materia de medicamentos.

 

Adicionalmente, la Sala considera pertinente indicar que algunos de los principios activos de los productos comparados incluso se encuentran comprendidos en tablas de equivalencia difundidas por el propio Ministerio de Salud, entidad que de acuerdo a la política adoptada por nuestra legislación en materia de medicamentos promueve la prescripción y la sustitución genérica. De este modo, tal como se aprecia en el anexo 4 de la resolución apelada, varios de los medicamentos comparados en el anuncio de Colfarma se encuentran consignados en la Guía Farmacopéutica Nacional publicada por el Ministerio de Salud, la misma que obra a fojas 253 y siguientes del expediente.

 

En virtud de lo anteriormente expuesto, se puede determinar que el tipo de comparaciones realizadas por la denunciada no sólo son utilizadas por ella, sino también por las propias autoridades de salud, que encuentran en ellas un medio adecuado para difundir a nivel de los profesionales de salud la información respecto de los productos farmacéuticos alternativos que existen en el mercado.

 

En consecuencia, por los argumentos antes expuestos, esta Sala considera que la publicidad de medicamentos realizada por Colfarma a través del folleto denominado Microvademecum, en el cual se hacía alusión a determinados productos química y farmacológicamente equivalentes cuyas marcas pertenecían a las denunciantes, no infringe el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691 y, por el contrario, refuerza la competencia y la existencia de información para una adecuada decisión de los consumidores.

 

III.3.          La infracción del principio de legalidad.

 

De acuerdo al criterio establecido por el artículo 71 de la Ley N° 26842, Ley General de Salud, "La promoción y publicidad de productos farmacéuticos autorizados para venta bajo receta médica, se encuentra restringida a los profesionales que los prescriben y dispensan. En el caso de tratarse de publicidad gráfica podrá hacerse únicamente a través de revistas especializadas, folletos, prospectos o cualquier otra forma impresa que contenga información técnica y científica. Por excepción, está permitida la difusión de anuncios de introducción y recordatorios dirigidos a los profesionales de los Cuerpos Médico y Farmacéutico a través de medios al alcance del público en general. (...)" (7). Adicionalmente, el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 691, establece que los anuncios publicitarios deben respetar la Constitución y las leyes.

 

En este orden de ideas, si la venta de un medicamento o producto farmacéutico no requiere de receta médica, su publicidad podrá estar dirigida al público en general. Por otro lado, si la venta del medicamento o producto farmacéutico requiere de prescripción médica, su difusión deberá estar circunscrita a medios especializados - esto es, no podría estar al alcance del público en general -. Dicha regla tiene por finalidad evitar en lo posible los efectos dañinos que podría originar la automedicación por parte de los consumidores.

 

La Comisión indicó que las denunciantes no habían acreditado que la publicidad materia de denuncia hubiera estado al alcance del público en general. En efecto, si bien es cierto que las denunciantes presentaron como prueba uno de los folletos distribuidos por Colfarma, no ha quedado acreditado en el procedimiento que dicho folleto se hubiera encontrado al alcance del público en general.

 

Sobre este particular, la Sala ha establecido como criterio en la Resolución N° 200-97-TDC  (8), que "... la prohibición establecida para la publicidad de medicamentos de venta bajo receta médica constituye una regla "per se" ilegal, es decir, que basta comprobar el hecho objetivo de la existencia de publicidad de este tipo de medicamentos al alcance del público en general para determinar la existencia de una infracción. En ese orden de ideas, (...) para concluir que se ha cometido una infracción a la prohibición contenida en la Directiva N° 007-93-DG-DIGEMID, es menester que se haya comprobado que la publicidad del medicamento de venta bajo prescripción médica (...) estaba al alcance del público en general y que ello sea consecuencia de las acciones llevadas a cabo por el denunciado".

 

De este modo, siguiendo el criterio establecido en la Resolución N°200-97-TDC, la Sala considera que para determinar la comisión de una infracción al principio de legalidad resulta necesario, en primer lugar, comprobar la existencia de publicidad al alcance del público en general de algún producto de venta bajo receta médica. En segundo lugar, debe determinarse la responsabilidad de la denunciada respecto de la supuesta infracción, es decir, que la infracción hubiera sido producto de acciones atribuibles a Colfarma. Ello por cuanto podría suceder, por ejemplo, que la publicidad hubiese sido entregada únicamente al boticario, quien podría cometer el descuido de dejar la misma al alcance del público en general.

 

En consecuencia, no podría dictarse una sanción por una infracción de esta naturaleza si es que no se ha determinado el hecho que da origen a la imputación realizada y el grado de participación del denunciado en la producción del mismo.

 

En este caso, como se ha señalado previamente, no ha quedado acreditado que la denunciada hubiera infringido el artículo 71 de la Ley General de Salud, toda vez que no ha sido comprobada la existencia de publicidad al alcance del público consumidor de productos de venta bajo receta médica. Por tanto, debe concluirse que la empresa denunciada no ha infringido el principio de legalidad contenido en el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 691.

 

Por lo tanto, la Sala considera que corresponde declarar infundada en todos sus extremos la denuncia planteada contra

Colfarma por presuntas infracciones al Decreto Legislativo N° 691.

 

III.4.          Precedente de observancia obligatoria y difusión de la resolución.

 

Por último, en aplicación del artículo 43 del Decreto Legislativo N° 807 y, atendiendo a que tanto esta resolución como la de primera instancia han interpretado de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación vigente, corresponde declarar que dichas resoluciones establecen un precedente de observancia obligatoria en la aplicación del principio que se enuncia en la parte resolutiva de la presente resolución.

 

En tal sentido, corresponde disponer que la Secretaría Técnica oficie al Directorio del Indecopi para que ordene la publicación de dichas resoluciones en el diario oficial "El Peruano".

 

 

 

IV             RESOLUCION DE LA SALA

 

Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto lo siguiente:

 

PRIMERO: Confirmar la Resolución Nº 072-1998/CCD-INDECOPI emitida por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, que declaró infundada la denuncia presentada por la Asociación Nacional de Laboratorios Farmacéuticos -Alafarpe- y otros contra Colfarma Perú S.A. por presuntas infracciones a los artículos 3, 4 y 8 del Decreto Legislativo N° 691.

 

SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Decreto Legislativo Nº 807, declarar que la presente resolución constituye precedente de observancia obligatoria en cuanto establece el siguiente criterio:

 

"De conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 33 de la Ley General de Salud, debe entenderse que es lícito efectuar publicidad de medicamentos genéricos haciendo alusión a los productos química y farmacológicamente equivalentes que se distribuyen en el mercado".

 

TERCERO: Disponer que la Secretaría Técnica remita al Directorio del Indecopi copia de la presente Resolución para su publicación en el diario oficial El Peruano de conformidad con el artículo 43 del Decreto Legislativo Nº 807.

 

Con la intervención de los señores  vocales: Hugo Eyzaguirre del Sante, Gabriel Ortiz de Zevallos Madueño, Mario

Pasco Cosmópolis y Liliana Ruiz de Alonso.

 

 

 

 

 

 

(1) Cabe precisar que la denuncia fue presentada por infracciones a las normas sobre Competencia Desleal recogidas en el Decreto Ley Nº 26122. Sin embargo, dado que los hechos denunciados se encontraban referidos exclusivamente a la difusión de anuncios publicitarios, la Comisión, al admitir a trámite la denuncia, consideró que para el caso sólo resultaban aplicables las normas que regulan la actividad publicitaria contenidas en el Decreto Legislativo Nº 691.

 

(2) En el informe elaborado por la Organización Panamericana de la Salud, que obra de fojas 369 a 371 se define equivalencia farmacéutica como la "condición que existe entre equivalentes farmacéuticos. Definiéndose como Equivalentes Farmacéuticos a los medicamentos que contienen cantidades idénticas de idénticos principios activos, por ej. la misma sal o éster del principio activo, en idénticas formas farmacéuticas, pero no necesariamente contienen los mismos excipientes. En consecuencia, dos equivalentes farmacéuticos pueden mostrar diferentes biodisponibilidades y actividades farmacológicas".

 

(3) Asimismo, la Organización Panamericana de la Salud ha definido bioequivalencia como la "condición que se da entre dos productos farmacéuticos que son equivalentes farmacéuticos y que muestran una misma o similar biodisponibilidad según una serie de criterios".

 

(4) La Organización Panamericana de la Salud es una institución que se encarga de orientar a los gobiernos miembros en relación a aquellas estrategias y programas que puedan mejorar la situación de salud en sus respectivos países.

 

(5) Conforme señala el doctor Vernengo, "existen dos tipos o clases de medicamentos genéricos distinguiéndose por las características del rotulado y por su disponibilidad en el mercado:

 

1. Medicamentos considerados Básicos o "Commodities":

 

En este caso se trata de medicamentos rotulados exclusivamente con nombres genéricos los que también se han definido como básicos o "commodities". (...). Se refiere a productos de gran volumen de comercialización con un bajo valor agregado debido a su poco contenido tecnológico y por encontrarse su elaboración o comercialización, tanto técnica como legalmente en el dominio público. Constituyen un sector más reducido del mercado de genéricos.

 

En general, en los países en vías de desarrollo (especialmente los países latinoamericanos) se considera medicamentos genéricos a aquellos rotulados exclusivamente con el nombre genérico y que frecuentemente están incluidos en los Formularios Nacionales de Medicamentos.

 

2.     Medicamentos Genéricos no protegidos por la Ley de Patentes:

 

El segundo grupo de medicamentos genéricos está constituido por los productos de desarrollo relativamente reciente que han dejado de estar protegidos por alguna patente sea porque ésta ha expirado, o porque el país no posee una legislación patentaria que proteja a las sustancias farmacéuticas tal como ocurre aún en la actualidad en la Argentina, Brasil y otros países latinoamericanos. (...).

 

En los Estados Unidos y en otros países industrializados se considera como medicamentos genéricos solamente a aquellos que se introducen en el mercado al término de la vigencia de las patentes que protegen a los productos innovadores. (...)."

 

(6) En el presente caso debe tenerse en cuenta que, conforme a lo señalado por la Comisión en la resolución apelada, el anuncio materia de denuncia constituye una publicidad comparativa, por lo que resulta de aplicación el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691 (y no el artículo 4 del citado decreto legislativo) que establece lo siguiente:

 

NORMAS DE LA PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR, Artículo 8.- Es lícito hacer comparaciones expresas de productos, incluyendo lo relativo a precios, si la comparación no denigra a los competidores ni confunde a los consumidores.

 

Toda comparación debe ser específica, veraz y objetiva, y debe dar una apreciación de conjunto de los principales aspectos de los productos comparados.

 

(7)Este criterio se encontraba recogido en la Directiva N°007-93-DG-DIGEMID.

 

(8) Emitida en el procedimiento seguido de oficio por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal contra Shering

Farmacéutica Peruana S.A. por la presunta comisión de publicidad de medicamentos de venta bajo receta médica.

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Precedente de observancia obligatoria sobre el principio de lealtad

 

 

 

 

PROCEDENCIA   :       COMISIÓN   DE   REPRESIÓN   DE   LA   COMPETENCIA DESLEAL (LA COMISIÓN)

DENUNCIANTE   :       THE COCA-COLA COMPANY (COCA-COLA)

DENUNCIADAS   :       EMBOTELLADORA DON JORGE S.A.C. (DON JORGE) PANORAMA INTERNACIONAL S.A. (PANORAMA)

MATERIA               :       PUBLICIDAD COMPETENCIA DESLEAL PUBLICIDAD COMPARATIVA PUBLICIDAD ADHESIVA PUBLICIDAD TESTIMONIAL PRINCIPIO DE LEALTAD PRINCIPIO DE AUTENTICIDAD PRINCIPIO DE VERACIDAD

RESPONSABILIDAD DE LA AGENCIA DE PUBLICIDAD GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN

MEDIDAS COMPLEMENTARIAS

PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA PUBLICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN

ACTIVIDAD          :       ELABORACIÓN DE BEBIDAS NO ALCOHÓLICAS

 

SUMILLA: en el procedimiento seguido por The Coca-Cola Company contra Embotelladora Don Jorge S.A.C. y Panorama Internacional S.A., por presunta infracción a las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, la Sala ha resuelto lo siguiente:

 

(i)        declarar infundado el pedido de nulidad de la Resolución N° 4 del 28 de abril de 2003, mediante la cual, la Comisión de Represión de la Competencia Desleal concedió el recurso de apelación de fecha 15 de abril de 2003 interpuesto por The Coca Cola Company;

(ii)      denegar  el  pedido  de  informe  oral  presentado  por  The  Coca  Cola

Company;

(iii)      revocar  la  Resolución  N°  029-2003/CCD-INDECOPI  que  (i)  declaró infundada la denuncia de fecha 7 de mayo de 2002 presentada por The Coca       Cola   Company   contra   Embotelladora   Don   Jorge   S.A.C.   y Panorama Internacional S.A. por presuntas infracciones al artículo 8 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor; (ii) denegó la solicitud presentada por The Coca Cola Company para que se ordene la publicación de la resolución; y, (iii) denegó la solicitud presentada por Embotelladora Don Jorge S.A.C. para que se ordene a The Coca Cola Company el pago de las costas y costos incurridos por su empresa;

 

 

 

 

M-SDC-02/1B

 

 

 

(iv)      declarar fundada la denuncia presentada por The Coca Cola Company contra Embotelladora Don Jorge S.A.C. y Panorama Internacional S.A. por infracción al artículo 8 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor;

(v)      sancionar a Embotelladora Don Jorge S.A.C. y Panorama Internacional

S.A. con una amonestación;

(vi)      ordenar a Embotelladora Don Jorge S.A.C. y a Panorama Internacional S.A., en calidad de medida complementaria, el cese definitivo de la difusión del anuncio materia de denuncia así como de otros anuncios que       entablen   una   comparación,   basada   en   características   no comprobables, entre los productos identificados con las marcas "Perú Cola" y "Coca Cola";

(vii)     de  conformidad  con  lo  establecido  en  el  artículo  43  del  Decreto Legislativo N° 807, declarar que la presente resolución constituye precedente de observancia obligatoria en la aplicación del principio que se desarrolla en la parte resolutiva de la presente resolución;

(viii)    solicitar  al  Directorio  del  Indecopi  que  ordene  la  publicación  de  la presente Resolución en el diario oficial El Peruano.

 

Ello debido a que se ha acreditado que Embotelladora Don Jorge S.A.C., con la participación de Panorama Internacional S.A., utilizó la marca de su competidor The Coca Cola Company, con la intención de equiparar el sabor de  su marca "Perú Cola"  con  aquel  de  "Coca  Cola",  agregando  que  ello constituía una ventaja para "Perú Cola" pues su precio sería menor al de "Coca Cola". Así, Embotelladora Don Jorge S.A.C. se aprovechó de la reputación de su  competidor  The  Coca  Cola  Company.  Dicho aprovechamiento de la reputación de su competidor fue indebido, ya que Embotelladora Don Jorge S.A.C. no transmitió ninguna información a los consumidores -es decir, no los benefició de modo alguno- pero, en cambio, sí le produjo un daño a The Coca Cola Company  ya  que  la  difusión  de  su mensaje  publicitario  tenía,  por  lo  menos,  la  potencialidad  de  detraer  la clientela de aquella empresa. Por tanto, la conducta de Embotelladora Don Jorge   S.A.C.,   consistente   en   la   difusión   del   anuncio   materia   de denuncia - hecho   en   el   cual   participó   Panorama   Internacional   S.A.C., constituye publicidad comparativa ilícita ya que vulnera el principio de lealtad publicitaria y tiene la naturaleza de un acto de competencia desleal en la modalidad de explotación de la reputación ajena.

 

SANCIÓN:    Amonestación

 

Lima, 10 de diciembre de 2003

 

 

 

I.          ANTECEDENTES

 

El 7 de mayo de 2002, COCA-COLA denunció a DON JORGE y a PANORAMA1  por presuntas infracciones a las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor en la difusión de la campaña publicitaria del producto "Perú Cola". En su denuncia, la actora solicitó: a) la declaración del acto publicitario como un incumplimiento de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor; b) el cese definitivo de la publicidad  infractora;  c)  la  imposición  de  una  multa  a  la  infractora;  y,  d)  la publicación de la resolución condenatoria.

 

Mediante Resolución N° 1 del 9 de mayo de 2002, la Comisión admitió a trámite la denuncia y requirió a las denunciadas para que presenten diversa información relacionada con los hechos materia de denuncia2; asimismo, les ordenó, como medida cautelar, el cese preventivo de la difusión del anuncio materia de denuncia, así  como  de  otros  anuncios  en  tanto  los  mismos  presentaran  imágenes  del producto "Perú Cola" utilizando una etiqueta similar a la empleada por la denunciante para su producto "Coca-Cola".

 

El 13 de mayo de 2002, DON JORGE presentó apelación contra la medida cautelar decretada por la Comisión. Mediante Resolución N° 2 del 14 de mayo de 2002, la Comisión concedió el recurso de apelación. El 26 de junio de 2002, mediante Resolución N° 475-2002/TDC-INDECOPI, esta Sala revocó la medida cautelar dictada en primera instancia.

 

El 16 de mayo de 2002, DON JORGE y PANORAMA negaron y contradijeron la denuncia en todos sus extremos.

 

El 10 de diciembre de 2002, COCA-COLA solicitó a la Comisión que se ordenara a las denunciadas, como medida cautelar, el cese preventivo del anuncio materia de denuncia. Mediante Resolución N° 3 del 12 de diciembre de 2002, la Comisión denegó la medida cautelar solicitada.

 

El 26 de febrero de 2003, mediante Proveído N° 5, la Comisión citó a las partes al informe oral a realizarse el 11 de marzo de 2003. Dicho informe oral se llevó a cabo con la asistencia de todas las partes.

 

1 PANORAMA fue denunciada como responsable solidario, en su condición de agencia de publicidad.

 

2  La Comisión requirió a DON JORGE y PANORAMA la presentación de la siguiente información: a) fecha de inicio de la difusión del anuncio materia de denuncia; b) cantidad y/o frecuencia de anuncios que se hubieran difundido hasta la notificación de la Resolución N° 1; c) medios de comunicación empleados para su difusión, debiendo presentar copia de los anuncios difundidos; d) los medios probatorios idóneos que acreditaran que los testimonios de los señores Scott McInnes, Robert I. Fleming y Bryan A. Griffin y de la señora Katty E. McCune cumplen con los siguientes requisitos: (i) son testimonios auténticos; (ii) son testimonios relacionados con la experiencia reciente de estas personas; y, (iii) que estas personas han dado su autorización expresa y escrita para que utilicen sus testimonios en el anuncio materia de denuncia; y, e) la información correspondiente a la metodología utilizada para realizar las pruebas a las cuales se hace referencia en el anuncio materia de denuncia.

 

 

 

El     18     de     marzo     de     2003,     la     Comisión     emitió     la     Resolución N° 029-2003/CCD-INDECOPI, mediante la cual: i) declaró infundada la denuncia por presuntas infracciones al artículo 8 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor; ii) denegó la solicitud presentada por COCA-COLA para que se ordene la publicación de la resolución; y, iii) denegó la solicitud presentada por DON JORGE para que se ordene a COCA-COLA el pago de las costas y costos incurridos por su empresa durante la tramitación del procedimiento.3

 

El 15 de abril de 2003, COCA-COLA presentó apelación contra la Resolución N° 029-2003/CCD-INDECOPI. Mediante Resolución N° 4 del 28 de abril de 2003, la Comisión concedió el recurso de apelación. El 13 de junio de 2003, el expediente fue elevado a esta Sala.

 

El 25 de junio de 2003, COCA-COLA solicitó el uso de la palabra. El mismo día, DON JORGE contestó la apelación, negando y contradiciendo sus fundamentos. El

26 de junio de 2003, PANORAMA contestó la apelación en términos similares a los utilizados por DON JORGE.

 

En su denuncia, COCA-COLA manifestó lo siguiente:

 

(i)        DON JORGE se encontraba difundiendo una campaña publicitaria en la que se muestra al producto "Perú Cola" como uno muy similar a su producto "Coca-Cola";

(ii)       el uso por parte de "Perú Cola" de una etiqueta similar a la empleada por "Coca-Cola" ocasionaba que el público consumidor erróneamente asuma que ambos productos eran fabricados por COCA-COLA;

(iii)      DON  JORGE  se  estaría  aprovechando  del  buen  prestigio  que  la  marca "Coca-Cola" ostenta en el mercado, con una simple imitación del producto y ofreciéndola a un menor precio;

(iv)      en  el  anuncio  publicitario  se  afirma  que  el  sabor  de  "Perú  Cola"  es semejante -al grado de confusión - al sabor característico de "Coca-Cola". Sin embargo, de acuerdo a las pruebas realizadas por Apoyo, Opinión y Mercado, por encargo de COCA-COLA, "Perú Cola" no tiene un sabor semejante al de "Coca-Cola";

(v)       la empresa denunciada debía presentar las pruebas de la autenticidad e idoneidad  de  las  pruebas  de  sabor  efectuadas  por  los  señores  Scott McInnes, Katty E. McCune, Robert I. Fleming y Bryan A. Griffin, los personajes mostrados en el anuncio; y,

 

 

 

 

3  Al momento de emitirse la Resolución N° 029-2003/CCD-INDECOPI, hubo un voto en discordia del señor miembro de la Comisión Fernando Cantuarias Salaverry, quien opinó que la denuncia debía declararse fundada debido a la existencia de una infracción al límite de no inducir a error a los consumidores, contenido en el artículo 8 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.

 

 

 

(vi)      la  empresa  denunciada  debía  exhibir  la  autorización  de  los  señores mencionados para utilizar su testimonio con fines publicitarios.

 

DON JORGE contestó la denuncia exponiendo los siguientes argumentos:

 

(i)        el anuncio respetaba las normas publicitarias dado que las comparaciones relativas al sabor de los productos "Coca Cola" y "Perú Cola" se ajustaban a lo establecido por el artículo 8 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor;

(ii)       los argumentos de COCA-COLA resultaban contradictorios por cuanto dicha empresa afirmaba, por un lado, que existiría una supuesta similitud entre las etiquetas de los mencionados productos y, por otro lado, que en el anuncio materia de denuncia se hacía una comparación de los sabores de ambas bebidas,  lo  cual  hacía  posible  que  cualquier  consumidor  observara  que "Coca Cola" y "Perú Cola" no sólo eran marcas distintas sino que, además, provenían de empresas diferentes y que competían entre sí;

(iii)      las afirmaciones contenidas en el anuncio no fueron presentadas como la opinión generalizada de los consumidores, sino como testimonios de las personas que aparecían en el mismo, contando para ello con las autorizaciones correspondientes;

(iv)      el anuncio apelaba al humor y se refería al sabor de las bebidas, elemento que era subjetivo; y,

(v)       con relación a la supuesta confusión entre las etiquetas de "Coca Cola" y "Perú Cola", el diseño y la combinación de colores del producto "Perú Cola" era la usual en el mercado peruano de colas negras, ya que la misma era empleada  por   otros   fabricantes   de   estas   bebidas,   las   cuales   se diferenciaban entre sí por su denominación.

 

En su contestación a la denuncia, PANORAMA señaló que el tema de fondo era en realidad una denuncia por supuesta infracción marcaria y no sobre el contenido del anuncio como tal, por lo que no existía responsabilidad solidaria entre PANORAMA y DON JORGE. No obstante, PANORAMA hizo suyos los argumentos expuestos por DON JORGE en su contestación a la denuncia.

 

En su escrito de apelación, COCA COLA, además de reiterar los argumentos vertidos en su denuncia, señaló que el procedimiento no debía entenderse únicamente como una simple imitación de marca, sino también como un aprovechamiento del prestigio de la marca "Coca Cola", lo cual constituiría un acto desleal que requiere ser revisado en conjunto y teniendo a la vista el principio de la buena fe en los negocios.

 

 

 

DON JORGE señaló en su absolución del traslado de la apelación que esta última sería inadmisible al haber sido incorrectamente planteada ya que fue dirigida a la Sala de Defensa de la Competencia y no a la Comisión de Represión de la Competencia Desleal.

 

Al  respecto,  mediante  Resolución  N°  4  del  28  de  abril  de  2003,  la  Comisión concedió el recurso de apelación interpuesto por COCA-COLA, por lo que la pretensión  de  DON  JORGE  será  analizada  como  solicitud  de  declaratoria  de nulidad del concesorio de apelación. Finalmente, DON JORGE, reiteró los argumentos vertidos durante la tramitación del procedimiento en primera instancia.

 

PANORAMA presentó exactamente los mismos argumentos que DON JORGE en su escrito de absolución del traslado de la apelación.

 

II.         CUESTIONES EN DISCUSIÓN

 

(i)       Determinar si corresponde declarar la nulidad del concesorio de apelación.

(ii)       Determinar si corresponde conceder el informe oral solicitado por COCA COLA.

(iii)      Determinar la licitud del anuncio.

(iv)     Graduar la sanción, en caso se verificara alguna infracción.

(v)       Determinar si corresponde ordenar medidas complementarias, en caso se verificara alguna infracción.

(vi)     Determinar si corresponde ordenar la publicación de la presente resolución.

 

III.        ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

 

III.1.     La validez del concesorio de apelación

 

DON JORGE ha cuestionado que el recurso de apelación interpuesto por COCA COLA hubiera sido presentado ante la Sala de Defensa de la Competencia y no ante la Comisión de Represión de la Competencia Desleal. Sin embargo, como la Comisión concedió la apelación el pedido es analizado como una solicitud de declaración de nulidad del concesorio de apelación.

 

Al respecto, la Ley del Procedimiento Administrativo General descarta las declaraciones de nulidad de actos por cuestiones meramente formales, las mismas que, además, son perfectamente subsanables con mínimo costo por parte de la Administración, como ha ocurrido en este caso mediante su traslado a la instancia correspondiente y la expedición por parte de ésta del concesorio de la apelación.

 

 

En  efecto,  los  principios  de  informalismo  y  eficacia4,  ratifican  lo  señalado  y descartan de plano la alegación formulada por DON JORGE que en este acto se declara infundada.

 

III.2.     El informe oral solicitado por COCA COLA

 

El 25 de junio de 2003, COCA COLA solicitó que se le conceda el uso de la palabra. No obstante, esta Sala considera que cuenta con los elementos de juicio necesarios para emitir pronunciamiento sobre la cuestión en discusión, por lo que resulta innecesario conceder el uso de la palabra a las partes. En consecuencia, en ejercicio de la facultad de la Sala para conceder la realización de audiencias, recogida en el artículo 35 del Decreto  Legislativo N° 8075 corresponde denegar el pedido de informe oral formulado por COCA COLA.

 

III.3.     Determinación de la licitud del anuncio

 

III.3.1.  Naturaleza publicitaria del anuncio materia de denuncia

 

De acuerdo con las manifestaciones y pruebas que obran en el expediente, DON JORGE difundió en televisión un anuncio con las siguientes características:

 

La primera imagen es la de una persona que se acerca a una pareja de turistas que está paseando por el frontis de una iglesia y les invita una bebida de color negro a la vez que pregunta "¿Adivinas qué sabor es?"; el caballero prueba la bebida y responde "Um, es Coca Cola", a la vez que en la pantalla aparece su nombre, número de pasaporte y su nacionalidad (Scott Mc Innes, 569267, USA). A continuación aparece un grupo de turistas en un restaurante en el cual se está tocando música andina, uno de los cuales levanta un vaso conteniendo una bebida de color negro y afirma "Coca Cola es lo mejor", mientras que, al igual que el caso anterior, se incluye su nombre, número de pasaporte y nacionalidad (Katty Mc Cune, 301194495, USA). La siguiente imagen es la de una pareja

 

4   Ley  del  Procedimiento  Administrativo  General.  Título  Preliminar.  Artículo  IV.-  Principios  del  procedimiento administrativo

1.   El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia

de otros principios generales del Derecho Administrativo:

 

(...)

 

 

 

 

(...)


 

1.6.   Principio de informalismo.- Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público.

 

1.10. Principio de eficacia.- Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realización no incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisión final, no disminuyan las garantías del procedimiento, ni causen indefensión a los administrados.

En  todos  los  supuestos  de  aplicación  de  este  principio,  la  finalidad  del  acto  que  se  privilegie  sobre  las formalidades no esenciales deberá ajustarse al marco normativo aplicable y su validez será una garantía de la finalidad pública que se busca satisfacer con la aplicación de este principio.

 

 

5 Decreto Legislativo N° 807. Artículo 35.-

Una vez puesto en conocimiento de la Comisión lo actuado para la resolución final, las partes podrán solicitar la realización de un informe oral ante ésta. La actuación o denegación de dicha solicitud quedará a criterio de la Comisión, según la importancia y trascendencia del caso.

 

 

de turistas que está en unas ruinas andinas, uno de ellos prueba una bebida de color negro y afirma "Yea baby, it's Coca Cola"; al igual que en los casos anteriores, se indica el nombre,  número  de  pasaporte  y  nacionalidad  de  esta  persona  (Robert  Fleming,

112605092, USA). La siguiente imagen corresponde a un grupo de turistas que está en la selva, uno de los cuales sostiene un vaso conteniendo una bebida de color negro a la vez que dice "Always Coca Cola", a la vez que figura el nombre, número de pasaporte y nacionalidad de dicha persona (Bryan Grifin, 701459732, USA). Seguidamente, aparecen las imágenes de estas personas en los mismos lugares, todas sonriendo y sosteniendo un vaso de vidrio con una bebida de color negro, mientras la voz en off dice que "Todos ellos pensaban que el sabor de Coca Cola era inigualable hasta que conocieron Perú...", luego de lo cual sale la imagen de tres botellas de la bebida "Perú Cola" mientras que la voz en off señala "...la nueva Perú Cola". A continuación, salen nuevamente las cuatro personas mencionadas anteriormente diciendo "¿No era Coca Cola?", a lo que la voz en off responde señalando "Es Perú Cola, lo mejor de lo nuestro"; mientras aparece la imagen de cinco botellas del producto y de una mujer que está tomando un vaso del mismo, junto con la frase "Pídela... Cuesta Menos!" y una figura circular que dice "Un producto del grupo JPM". Finalmente, aparece el nombre y el logo de la agencia de publicidad encargada de elaborar el anuncio, Panorama Internacional S.A.6

 

El anuncio en cuestión se encuentra dentro de los alcances de la noción de publicidad que se desarrolla a nivel doctrinario7  y, a manera de ilustración, al mismo también  le  resulta  de  aplicación  la  definición  de  publicidad  recogida  en  la legislación española que, a la letra, identifica a la publicidad como: "toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones."8

 

El anuncio materia de este procedimiento responde al interés de DON JORGE por promover la adquisición de sus bebidas gaseosas identificadas con la marca "Perú Cola". En consecuencia, el mencionado anuncio constituye una manifestación de la publicidad comercial.

 

Atendiendo a lo señalado, esta Sala procederá a efectuar el análisis de licitud o ilicitud de la publicidad comercial. Sin embargo, es importante destacar que el análisis que se efectúa a continuación no incide en la utilización en el anuncio de la etiqueta de la marca “Coca Cola” pues ello significaría desatender el mandato legal contenido en el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 6919  que exige una apreciación

 

 

6 Descripción del anuncio del producto "Perú Cola" elaborada por la Comisión. A fojas 191-192 del expediente.

 

7 TATO PLAZA, Anxo. La Publicidad Comparativa. Madrid: Marcial Pons, 1996. p.19.

 

8 Artículo 2 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. (España)

 

9 Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Artículo 2.-

Las normas deben interpretarse y aplicarse de buena fe, en armonía con los principios de la ética o deontología publicitaria generalmente aceptados.

Los anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta el hecho que el consumidor queda influenciado mediante un examen superficial del mensaje publicitario.

Las normas se aplican a todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los números, hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros.

 

 

integral del anuncio. Asimismo, la alegada indebida utilización de dicho signo distintivo podría constituir -de manera directa y aislada- un acto de competencia desleal en la modalidad de actos de confusión, tipificado en el artículo 8 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, que no es objeto de este procedimiento.

 

III.3.2.  El carácter comparativo del anuncio materia de denuncia

 

En su denuncia, COCA COLA indicó que en el anuncio publicitario se afirmaba que el sabor de Perú Cola era semejante -al grado de confusión- con el sabor de su producto Coca-Cola".10  En otras palabras, la accionante ha alegado que el anuncio publicitario contiene un mensaje publicitario comparativo en cuanto al elemento "sabor" de los refrescos de cola "Perú Cola" y "Coca Cola" y que dicho mensaje sostiene que ambos sabores son idénticos al extremo de generar confusión.

 

Esta Sala considera que el mensaje publicitario contenido en el anuncio materia de denuncia se encuentra orientado a transmitir que "Perú Cola" tiene el mismo sabor que "Coca Cola", a tal grado que los consumidores confunden el sabor de ambas bebidas, pero con un elemento adicional de ventaja para el anunciante: el precio de “Perú Cola” es un precio menor.

 

La  publicidad  comparativa  cuenta  con  dos  elementos  característicos:  i)  la referencia conjunta a la oferta propia y a la ajena; y,  ii)  la  finalidad  de  dicha referencia conjunta es presentar las ventajas de la oferta propia frente a las desventajas de la oferta competidora.11  Para que exista publicidad comparativa, es necesario que haya una referencia inequívoca a uno o varios competidores determinados.12

 

En el anuncio en cuestión son dos los productos que se comparan, ambos claramente identificados, y el propósito de la misma es evidenciar la ventaja del producto “Perú Cola” en cuanto a su identidad de sabor con el producto “Coca Cola” y su menor precio. En consecuencia, el anuncio tiene la condición de publicidad comparativa, por lo que corresponde analizar la licitud o ilicitud de la misma teniendo a la vista la satisfacción de sus requisitos legales, a los efectos de determinar la existencia o no de una infracción.

 

El artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, declara la licitud del uso de comparaciones publicitarias, siempre y cuando se cumpla con los principios que rigen la actividad publicitaria en general.13

 

 

10 A fojas 13 del expediente.

 

11 Cfr. TATO PLAZA, Anxo. Op.cit., p.20.

 

12 TATO PLAZA, Anxo. Op.cit., p.51-52.

 

13 Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Artículo 8.-

 

 

 

El enunciado de esta norma establece claramente que la publicidad comparativa es un instrumento posible de ser utilizado en el libre juego de la competencia entre concurrentes en el mercado, sin embargo dicha norma es también el punto de partida para descubrir cuáles son los límites legales en el ejercicio de tal actividad.

 

No es la primera vez esta Sala ha discutido e intentado definir el alcance de la publicidad comparativa a partir de lo señalado por el legislador en el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691.

 

En efecto, en un pronunciamiento del 2 de julio de 1997, y cuando el texto del artículo  8  de  la  norma  se  encontraba  en  su  versión  original14,  mediante  la expedición  de  la  Resolución  N°  168-97-TDC,  publicada  en  el  diario  oficial  El Peruano el 29 de julio de 1997, la Sala desarrolló la siguiente interpretación:

 

1. De acuerdo a lo establecido en el primer párrafo del artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 691,  es  lícito  hacer  comparaciones expresas  de  productos  en  la  publicidad. Esta modalidad denominada publicidad comparativa se caracteriza particularmente por ser específica, objetiva y brindar una apreciación de conjunto de los principales aspectos de los productos  comparados.  Asimismo,  las  comparaciones  expresas  de  productos  deben cumplir con los requisitos exigidos a toda publicidad comercial, es decir: no deben infringir el  principio de  veracidad, contenido en  el  artículo  4  del  Decreto Legislativo Nº  691, engañando por implicancia u omisión-; ni deben infringir el principio de lealtad, contenido en el artículo 7 del Decreto Legislativo Nº 691, induciendo a los consumidores a confusión o denigrando a los competidores.

 

2. No constituyen publicidad comparativa aquellos anuncios en donde la confrontación entre productos o servicios no se realiza de manera específica, objetiva y no brinda una apreciación de conjunto de los principales aspectos de los productos comparados. Estos tipos de anuncios constituyen publicidad comercial común y, en tal sentido, se rigen por las normas generales contenidas en el Decreto Legislativo Nº 691. (Subrayado añadido)

 

Este razonamiento estuvo marcado por dos ideas principales: la primera de ellas (contenida en el primer artículo) consistía en identificar a la objetividad como una característica de la publicidad comparativa y no como un requisito de licitud de la misma; mientras que la segunda (contenida en el artículo segundo) dejaba fuera del ámbito de la publicidad comparativa a aquella publicidad que contuviera frases subjetivas, debiendo la misma evaluarse bajo las reglas de la publicidad común15.

 

 

Es lícito hacer comparaciones expresas de productos, siempre y cuando no se engañe a los consumidores ni se denigre a los competidores.

14  Texto original del Artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor:

Es lícito hacer comparaciones expresas de productos, incluyendo lo relativo a precios, si la comparación no denigra a los competidores ni confunde a los consumidores.

Toda comparación debe ser específica, veraz y objetiva, y debe dar una apreciación de conjunto de los principales aspectos de los productos comparados.

 

15  En los considerandos de dicho pronunciamiento se mencionaba lo siguiente: Atendiendo a lo expuesto, cuando en un anuncio se realice una comparación que no sea expresa - esto es por no tener las tres características analizadas -, aquél constituye un anuncio publicitario comercial común y se rige por las normas generales del Decreto Legislativo Nº 691. A manera de ejemplo, si en un anuncio se confrontan dos productos claramente identificados - es decir mostrando la marca

 

 

 

La interpretación realizada por esta Sala en dicha oportunidad no contribuyó al establecimiento de una regla clara, por el contrario, ha generado una serie de dificultades en el mercado en cuanto a la interpretación respecto de cuáles son los requisitos que se deben satisfacer en la utilización de la publicidad comparativa como un instrumento de la competencia justa en el mercado.

 

Esta situación de falta de claridad, además, se vio agravada por dos circunstancias adicionales: el 18 de julio del 2000 y cuando todavía se encontraba en trámite la impugnación del pronunciamiento interpretativo emitido por esta Sala, el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691, al cual se refería el pronunciamiento administrativo, fue modificado por el artículo 5 de la Ley N° 27311, con el propósito de contribuir a la interpretación realizada en el sentido que la condición de objetividad era una característica y no un requisito para la validez16. Asimismo, el 22 de mayo de 2001, la referida Resolución N° 168-97-TDC fue declarada nula, en última y definitiva instancia, por sentencia de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República.

 

Los hechos referidos y el propio caso propuesto plantean la necesidad de que la Sala realice una revisión integral del tema de la publicidad comparativa con el propósito de dar cumplimiento al principio de predictibilidad17  que sustenta al procedimiento   administrativo   y   de   definir   reglas   claras   para   los   agentes económicos.

 

Como se ha señalado en la parte introductoria de este análisis la publicidad comparativa cuenta con dos elementos característicos: (i) la referencia conjunta e inequívoca  a  la  oferta  propia  y  a  aquella  de  uno  o  varios  competidores determinados; y, (ii) la finalidad de dicha referencia conjunta es presentar las ventajas de la oferta propia frente a las desventajas de la oferta competidora.

 

El mensaje publicitario contenido en el anuncio materia de denuncia, consiste en señalar que "Perú Cola" tiene el mismo sabor que "Coca Cola", a tal grado que los consumidores confunden el sabor de ambas bebidas, pero con la ventaja de un

 

 

 

que identifica a los mismos- pero, sin embargo, dicha confrontación no es objetiva, dicho anuncio constituye publicidad comercial común que será lícita siempre y cuando no infrinja los principio(sic) de veracidad y lealtad. (Subrayado añadido)

16Segundo párrafo del texto original del artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691:  "Toda  comparación  debe  ser específica,  veraz  y  objetiva,  y  debe  dar  una  apreciación  de  conjunto  de  los  principales  aspectos  de  los  productos

comparados." [Eliminado en la reforma]

 

17Ley  del  Procedimiento  Administrativo  General.  Título  Preliminar.  Artículo  IV.-  Principios  del  procedimiento administrativo

1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia

de otros principios generales del Derecho Administrativo: (...)

1.15. Principio  de  predictibilidad.-  La  autoridad  administrativa  deberá  brindar  a  los  administrados  o  sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada trámite, de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cuál será el resultado final que se obtendrá.

 

 

precio menor. La referencia al competidor “Coca Cola” es inequívoca, así como también la comparación beneficiosa para el producto “Perú Cola”, por lo que no existe duda respecto del carácter comparativo del anuncio objeto del presente procedimiento.

 

III.3.3.  El principio de lealtad como ordenador de la actividad publicitaria

 

El principio de lealtad es uno de los principios que ordenan e informan toda la actividad publicitaria. El principio de lealtad es recogido expresamente en el artículo

7 del Decreto Legislativo N° 691, cuyo texto es el siguiente:

 

Artículo 7.- Todo anuncio debe respetar la libre y leal competencia mercantil. (…)

 

El principio de lealtad tiene como objetivo salvaguardar la leal competencia en el mercado, entendida como aquella competencia guiada por la buena fe comercial y el respeto a las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas, de modo que las actividades económicas se desenvuelvan de manera normal y pacífica.  El concepto de lealtad establece el límite entre lo que resulta tolerable por el sistema legal como una práctica propia de la concurrencia en el mercado y aquella otra conducta que constituye una infracción que merece ser sancionada.

 

Lo señalado evidencia que el bien jurídico tutelado por las normas de represión de la competencia desleal es precisamente la concurrencia justa, ajustada al ordenamiento jurídico y que el exceso resulta inaceptable para la sociedad y el derecho. En ese contexto, la publicidad debe ser evaluada como un instrumento de la competencia -quizá el más importante- que tiene como substrato una acción en concurrencia por ganar la preferencia de los consumidores en desmedro de otro competidor.

 

En la misma línea de lo señalado, el artículo 6 de la Ley sobre Represión de la

Competencia Desleal, dispone lo siguiente:

 

Artículo  6.-  Se  considera  acto  de  competencia desleal  y,  en  consecuencia, ilícito  y prohibido, toda conducta que resulte contraria a la buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de actividades económicas y, en general, a las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas. (Subrayado añadido)

 

Puede observarse que el artículo 6 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal  considera  acto  de  competencia  desleal  y,  por  tanto,  reprimible  y sancionable de conformidad con lo dispuesto por el artículo 118  de la misma Ley, a toda   conducta   que   resulte   contraria   a   la   buena   fe   comercial,   al   normal

 

18 Decreto Ley N° 26122, Ley sobre Represión de la Competencia Desleal. Artículo 1.-

La presente Ley tiene por objeto evitar, desalentar y sancionar los actos contrarios a la libre competencia en actividades económicas.

 

 

desenvolvimiento de actividades económicas y a las normas de corrección que deben  regir  en  las  actividades  económicas.  La  norma  no  excluye  de  ninguna manera a la actividad publicitaria que resulte contraria a la buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de actividades económicas y a las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas de la calificación como actos de competencia desleal; por el contrario, el texto expreso y el sentido de la norma están dirigidos a incluir dicha conducta dentro de su ámbito de aplicación.

 

Atendiendo a lo señalado, cualquier vulneración del principio de lealtad publicitaria devendrá necesariamente en un acto de competencia desleal, que contará con la particularidad de haberse materializado en el terreno publicitario. En otras palabras, la difusión de un mensaje publicitario que contravenga el principio de lealtad tendrá la naturaleza de acto de competencia desleal cuya materialización ha ocurrido en forma de anuncio publicitario.

 

En consecuencia, esta Sala considera que los cuerpos legales de represión de la competencia desleal y las normas de publicidad en defensa del consumidor no son excluyentes ni incompatibles, sino que, por el contrario, existe entre ellos una relación de género a especie en virtud de la cual los vacíos legales que pudieran presentarse o las necesidades de complementariedad en la interpretación en las normas  de  publicidad  deben  llenarse  con  las  normas  de  represión  de  la competencia desleal.

 

III.3.4.  La  comparación  subjetiva  como  acto  de  competencia  desleal  en  la modalidad de explotación de la reputación ajena

 

La publicidad adhesiva es aquella modalidad publicitaria en la que el anunciante equipara la oferta propia con la oferta ajena, con la finalidad o efecto de aprovecharse indebidamente de la reputación del competidor en el mercado.19   En otras palabras y tal como lo señala la doctrina:

 

(...) en la publicidad adhesiva, el anunciante equipara los productos o servicios propios a los  productos  o  servicios  del  competidor;  con  el  fin  de  aprovecharse del  goodwill  y renombre  de  que  gozan  las  mercancías  del  competidor,  el  anunciante  resalta,  por diferentes medios, las características comunes a sus mercancías y a las mercancías del competidor.20

 

Debe aclararse que el aprovechamiento indebido de la reputación del competidor es logrado mediante la equiparación de las supuestas características de la oferta propia con aquellas atribuidas al competidor, es decir, a través de una equiparación entablada sobre la base de elementos subjetivos. Por el contrario, la equiparación

 

 

19 TATO PLAZA, Anxo. Op.cit., p. 45.

 

20 FERNÁNDEZ NÓVOA, Carlos. Estudios de Derecho de la Publicidad. Santiago de Compostela: Universidad de Santiago de Compostela, 1989. p.206. En TATO PLAZA, Anxo. Op.cit., loc.cit. Subrayado añadido.

 

 

de ofertas basada en hechos comprobables en la realidad, es decir, objetivos, y que, a la vez, sea veraz, no calificará como un aprovechamiento indebido de la reputación ajena. Esto último debido a la función informativa de dicha equiparación objetiva, la cual tiene un efecto beneficioso para el consumidor, cuyo interés es superior al del competidor bajo el modelo social de represión de la competencia desleal asumido por el ordenamiento nacional.

 

Lo anteriormente expuesto implica que, si bien es cierto que ambas -la publicidad comparativa  y  la  publicidad  adhesiva-  contienen  una  referencia  conjunta  al producto  anunciado  y  al  producto  competidor,  es  más  cierto  aún  que  en  la publicidad      comparativa,   la   finalidad   de   dicha   referencia   conjunta   es   la diferenciación de ambas ofertas a fin de resaltar las ventajas propias frente a las desventajas del competidor; mientras que, por el contrario, en la publicidad adhesiva,  la  finalidad  de  la  referencia  conjunta  es  la  equiparación  de  ambas ofertas, es decir, resaltar las semejanzas y negar las diferencias.

 

Una diferencia adicional entre la publicidad comparativa y la publicidad adhesiva la constituye el hecho de poder encontrar dos clases de publicidad comparativa: (i) la lícita; y, (ii) la ilícita; mientras que la publicidad adhesiva siempre será ilícita, tal como se explicará a continuación.

 

Al tener la finalidad o el efecto de aprovecharse indebidamente de la reputación del competidor en el mercado, es claro que la publicidad adhesiva atenta directamente contra el principio de lealtad, recogido en el artículo 7 del Decreto Legislativo N° 691 y, a través de éste, contra el ordenamiento en materia de represión de la competencia desleal.

 

El artículo 14 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal dispone lo siguiente:

 

Artículo 14.- Explotación de la reputación ajena

Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas  de  la  reputación industrial,  comercial  o  profesional  adquirida  por  otro  en  el mercado.

En particular, se reputa desleal el empleo o imitación de signos distintivos ajenos, así como el empleo de etiquetas, envases, recipientes u otros medios de identificación que en el mercado se asocien a un tercero. (Subrayado añadido)

 

Debe recordarse que la publicidad adhesiva es aquella modalidad publicitaria en la que el anunciante equipara la oferta propia con la oferta ajena sobre la base de elementos subjetivos, con la finalidad o efecto de aprovecharse indebidamente de la reputación del competidor en el mercado. Es importante resaltar que no se trata de cualquier tipo de aprovechamiento sino de uno indebido21, logrado mediante la

 

 

21 Cabe anotar que la simple equiparación de ofertas, basada en hechos comprobables en la realidad y que, a la vez, sea veraz, no calificará como un aprovechamiento indebido de la reputación ajena. Ello debido a la función informativa de dicha equiparación, la cual tiene un efecto beneficioso para el consumidor, cuyo interés es superior al del competidor bajo el

 

 

equiparación de las supuestas características de ambas ofertas -la propia y la del competidor-, lo cual corresponde exactamente a la definición de un acto de competencia desleal en la modalidad de explotación de la reputación ajena. Por tanto, tal como se señalara líneas arriba, la publicidad adhesiva siempre será ilícita, debido a su naturaleza de acto de competencia desleal.

 

En el caso de la publicidad comparativa, el texto vigente del artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, establece como principio general la licitud de la publicidad comparativa, de la siguiente manera:

 

Artículo 8.- Es lícito hacer comparaciones expresas de productos, siempre y cuando no se engañe a los consumidores ni se denigre a los competidores.

 

Es claro que el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691 permite el uso de la publicidad comparativa, sin embargo, debe recordarse que dicha modalidad publicitaria se encuentra sometida también a los principios que rigen la actividad publicitaria en general, tales como el principio de veracidad, el principio de lealtad, el principio de legalidad y el principio de autenticidad. En tal sentido, los anuncios comparativos que respeten dichos principios serán calificados como publicidad comparativa  lícita,  mientras  que  aquellos  que  los  vulneren  serán  considerados como publicidad comparativa ilícita.

 

Un punto de conexión entre la publicidad adhesiva -siempre ilícita- y la publicidad comparativa ilícita es que ambas vulneran el principio de lealtad. Por el contrario, la publicidad comparativa lícita respeta dicho principio y todos los demás del ordenamiento jurídico.

 

La publicidad comparativa -lícita e ilícita- representa necesariamente un daño al competidor aludido por diferenciación, debido a la detracción potencial o real de su clientela como resultado del anuncio comparativo. No obstante ello, dicho daño al competidor se justifica o, dicho de otra manera, se transforma en un daño tolerado y  permitido  en  el  caso  de  la  publicidad  comparativa  lícita  pues  éste  tipo  de publicidad goza de un elemento justificador consistente en su carácter informativo, el cual beneficia el interés superior del consumidor.

 

En otras palabras, la publicidad comparativa en cualquier modalidad representa en sí misma un daño al agente competidor respecto del cual se realiza la comparación con el objetivo de detraer su clientela. Sin embargo, sólo la publicidad comparativa lícita logra ser tolerada por el ordenamiento jurídico en la medida que cumple la finalidad superior de trasladar información al consumidor en un mercado. El interés superior del consumidor releva de protección el derecho privado del competidor

 

 

 

modelo social de represión de la competencia desleal asumido por el ordenamiento nacional.

 

 

afectado, ello siempre y cuando la publicidad comparativa se encuentre dentro de los límites que la licitud le impone.

 

La superación del derecho singular del agente que va a sufrir el daño, sin poder alegar una conducta sancionable de su competidor se sustenta en el hecho que el artículo 5 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal recoge el modelo social de represión de la competencia desleal, al considerar como requisito para la calificación del acto de competencia desleal al perjuicio potencial al competidor, a los consumidores o al orden público.22

 

En este modelo, para la calificación de una conducta como acto de competencia desleal no se requiere la existencia de una relación de competencia directa.23   El modelo social permite justificar el daño sufrido por el competidor debido a los beneficios obtenidos por el consumidor y el servicio del interés público, consistente en que el mercado se vea aprovisionado de información relacionada con los bienes y servicios transados en él.

 

En tal sentido, el daño sufrido por el competidor debido al uso de publicidad comparativa lícita será considerado un daño aceptable y natural, es decir, un daño concurrencial lícito. Esta licitud del daño concurrencial producto del uso de publicidad comparativa es consistente con el interés superior del consumidor aceptado por el modelo social y, por su intermedio, por el ordenamiento jurídico nacional.

 

En la línea de lo señalado corresponde identificar ¿cuándo la publicidad comparativa lícita deja de ser informativa y se transforma en ilícita? Esto sucede cuando la publicidad comparativa pierde su carácter informativo -es decir, deja de transmitir información al consumidor- y únicamente tiene por objeto o efecto el aprovecharse indebidamente de la reputación del competidor a fin de resaltar supuestas ventajas de la oferta propia sobre supuestas desventajas de la oferta ajena.

 

La falta de carácter informativo de la publicidad comparativa se produce cuando el anunciante utiliza opiniones o afirmaciones no comprobables, ya que es imposible

 

 

22 Ley sobre Represión de la Competencia Desleal. Artículo 5.-

Para la calificación del acto de competencia desleal no se requerirá acreditar un daño efectivo o un comportamiento doloso, bastando el perjuicio potencial e ilícito al competidor, a los consumidores o al orden público.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se considerará acto de competencia desleal grave el que se encuentre específicamente dirigido a alejar o sustraer ilícitamente la clientela de un competidor.

 

23  "La evolución que comentamos hace que entre en crisis la denominada "relación de competencia", hasta ese momento presupuesto de aplicación de la disciplina. En efecto, el nuevo cuadro de intereses y valores dentro del cual se va acomodando progresivamente la institución, y la remodelación del ilícito concurrencial en torno al abuso del derecho, han originado dicha crisis, pues ya no se exige para la aplicación de la normativa la relación entre empresarios competidores: lo que ahora se persigue es proteger los intereses de todos los participantes (es decir, también de los consumidores), así como también los objetivos políticos, económicos y sociales del sistema." Cfr. KRESALJA, Baldo. Comentarios al decreto ley 26122 sobre represión de la competencia desleal. p.20-21.  En Derecho. Lima. N° 43 (1993).

 

 

para el consumidor comprobar si las supuestas ventajas anunciadas -por ejemplo, belleza, sabor, aroma, elegancia- existen en realidad. Esta falta de carácter informativo provoca que el competidor aludido sufra un daño -materializado en la detracción potencial o real de clientela- sin que el consumidor se vea beneficiado por ello con alguna información de consumo. Puede observarse que el efecto neto de este tipo de publicidad comparativa es negativo y, por ello, inaceptable para el modelo social de represión de la competencia desleal.

 

Finalmente, puede observarse que los actos de explotación de la reputación ajena entre los que se encuentra la publicidad comparativa ilícita tienen un triple impacto negativo. En primer lugar, brindan una ventaja competitiva indebida a los competidores desleales que se valen de ellos, al permitirles aprovecharse del posicionamiento de sus competidores. En segundo lugar y como consecuencia de lo anterior, afectan a los competidores cuyo posicionamiento en el mercado se ve diluido  y  debilitado.  Por  último  y  en  tercer  lugar,  inducen  a  error  a  los consumidores, haciendo que piensen o puedan pensar, sin ningún motivo real, que el producto anunciado presenta ciertas ventajas que no presenta el producto competidor. Debido al triple impacto negativo de los actos de explotación de la reputación ajena, éstos se encuentran prohibidos como actos de competencia desleal.

 

III.3.5.  El caso materia del procedimiento

 

En el presente procedimiento, el mensaje publicitario contenido en el anuncio materia de denuncia, consiste en señalar que "Perú Cola" tiene el mismo sabor que "Coca Cola", a tal grado que los consumidores confunden el sabor de ambas bebidas, pero con la ventaja que "Perú Cola" cuesta menos que "Coca Cola". Dicho mensaje publicitario es un mensaje propio de la modalidad publicitaria denominada publicidad comparativa.

 

La comparación efectuada por el anuncio materia de denuncia entre los refrescos de cola de las marcas competidoras "Perú Cola" y "Coca Cola" en cuanto a los elementos "sabor" y "precio" no transmite ninguna información a los consumidores de refrescos de cola. Ello debido a que el "sabor" es un elemento subjetivo, opinable, imposible de ser mensurado de alguna manera. Al ser un elemento subjetivo, toda afirmación respecto del elemento "sabor" será imposible de ser comprobada en la realidad, por lo que será una afirmación vacía de contenido que no transmite ninguna información -y, por tanto, no beneficia de modo alguno- a los consumidores; sin embargo, dicha afirmación respecto del elemento "sabor" sí habrá utilizado la marca del competidor y le habrá producido un daño, consistente en la detracción potencial o real de su clientela.

 

En  el  presente  caso,  DON  JORGE  utilizó  la  marca  de  su  competidor  "Coca Cola" - una marca notoria, ampliamente conocida en el mercado de refrescos de cola-, con la intención de equiparar el sabor de su marca "Perú Cola" con aquel de

 

 

"Coca Cola", agregando que ello constituía una ventaja para "Perú Cola" pues su precio sería menor al de "Coca Cola".

 

Con su acción DON JORGE se aprovechó de la reputación de su competidor COCA COLA, no transmitió ninguna información a los consumidores -es decir, no los benefició de modo alguno- pero, en cambio, sí le produjo un daño a COCA COLA ya que la difusión de su mensaje publicitario tenía, por lo menos, la potencialidad de detraer la clientela de aquella empresa.

 

Por tanto, la conducta de DON JORGE, consistente en la difusión del anuncio materia de denuncia, constituye publicidad comparativa ilícita al vulnerar el principio de lealtad publicitaria y ser un acto de competencia desleal en la modalidad de explotación de la reputación ajena.

 

III.3.5.  El uso de testimoniales en un contexto comparativo

 

El anuncio materia de denuncia ha sido presentado bajo la forma de publicidad testimonial,  modalidad  publicitaria  en  principio  lícita,  de  conformidad  con  lo dispuesto  por  el  artículo  5  del  Decreto  Legislativo  N°  691,  cuyo  texto  es  el siguiente:

 

Artículo 5.- Los anuncios no deben contener o referirse a ningún testimonio, a menos que sea auténtico y relacionado con la experiencia reciente de la persona que lo da.

La difusión de un testimonio con fines publicitarios requiere de una autorización expresa y escrita del testigo.

 

El artículo 5 del Decreto Legislativo N° 691 recoge una manifestación del principio de autenticidad publicitaria24, el cual, a su vez, es una sub-especie del principio de veracidad. La autenticidad del testimonio se encuentra referida, en general, a la experiencia real del testigo con el producto.

 

Al respecto, el anuncio materia de denuncia es un anuncio que hace referencia expresa a supuestos testimonios de ciudadanos extranjeros, que son los que “sufren” la confusión de sabor de los productos.

 

Esta Sala ha determinado que entablar una comparación sobre la base de un elemento subjetivo como el sabor tiene la naturaleza de acto de competencia desleal. El haber presentado dicha comparación subjetiva bajo la forma de un testimonial tiene un doble efecto: (i) por un lado, acentúa la subjetividad del elemento sujeto a comparación,  ya  que  se  presenta  como  una  opinión  de  un consumidor -las opiniones no son ni verdaderas ni falsas, son simplemente imposibles de verificar en la realidad-; y, (ii) por otro lado, incrementa la confianza

 

 

 

24 El artículo 6 del Decreto Legislativo N° 691 también recoge el principio de autenticidad.

 

 

de los consumidores acerca del mensaje publicitario transmitido, dado que, supuestamente, proviene de terceros no relacionados con el anunciante.

 

La defraudación de la confianza de los consumidores -producto de la imposibilidad material  de  comprobar  las  afirmaciones  vertidas  en  el  anuncio  materia  de denuncia- y la manera de ejecución de dicho anuncio -su presentación no corresponde a las actividades normales de los supuestos testigos sino a una actuación propia de modelos sujetos a un guión- impiden considerar auténticos los presuntos   testimonios   mostrados   en   el   comercial   de   DON   JORGE.   En consecuencia, el anuncio materia de denuncia también ha infringido el principio de autenticidad.

 

Adicionalmente a ello, la presentación de una comparación subjetiva bajo la forma de un testimonial es susceptible de inducir a error a los consumidores respecto de una característica manifiestamente imposible de comprobar, tal como el sabor de un refresco de cola. La presentación de la comparación subjetiva bajo la forma de testimonios hace posible que los consumidores se vean inducidos, erróneamente, a pensar que, efectivamente, el sabor de "Perú Cola" es igual al de "Coca Cola" -lo cual jamás se podrá determinar con exactitud en la realidad- o, peor aún, que gran parte de los consumidores que han probado ambos productos prefieren "Perú Cola" debido a que tiene el mismo sabor que "Coca Cola" pero a un precio menor. Dicha inducción a error al consumidor constituye una infracción al principio de veracidad.

 

En cuanto al principio de veracidad, el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor25, señala que los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las condiciones de venta. Esta es la expresión legislativa del principio de veracidad de la publicidad.

 

El artículo 4 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor consiste en que, en toda actividad publicitaria, se respete la verdad, evitando que se deformen los hechos o se induzca a error.26   Esta Sala reconoce que el referido

 

 

25 Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Artículo 4.-

Los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad, o exageración, puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las condiciones de venta.

Los anuncios de productos peligrosos deberán prevenir a los consumidores contra los correspondientes riesgos.

Los anuncios que expresen precios deberán consignar el precio total del bien o servicio, incluido el Impuesto General a las Ventas que corresponda. Cuando se anuncie precios de ventas al crédito deberá incluirse, además el importe de la cuota inicial, el monto total de los intereses y la tasa de interés efectiva anual, el monto y detalle de cualquier cargo adicional, el número de cuotas o pagos a realizar y su periodicidad.

 

26 Este es el sentido general del principio de veracidad según la legislación comparada actual y pasada. Cfr. FERNÁNDEZ- NÓVOA, Carlos. La sujeción de las expresiones publicitarias al principio de veracidad. p.374. En Actas de Derecho Industrial. Madrid. t.2 (1975)

 

 

principio de veracidad "no debe ser aplicado indiscriminadamente a toda suerte de expresiones  publicitarias.  Antes  al  contrario,  con  respecto  a  la  aplicación  del principio   de   veracidad,   deben   diferenciarse   varios   tipos   de   expresiones publicitarias. Estos tipos son, fundamentalmente, los tres siguientes: expresiones triviales y formuladas en términos generales; afirmaciones o apreciaciones carentes de contenido comprobable; alegaciones concretas y comprobables."27

 

El primer tipo de expresiones publicitarias corresponde a aquellas expresiones triviales que son hechas generalmente a través de frases vacías que los consumidores interpretan como incitaciones a adquirir el producto anunciado, por lo que no contienen alegaciones comprobables respecto al producto anunciado, estando exentas, por tanto, de la aplicación del principio de veracidad.28   Este tipo de expresiones publicitarias corresponde a la denominada incitación publicitaria a contratar. Debe hacerse notar que las expresiones publicitarias de este tipo no contienen alegaciones comprobables respecto al producto anunciado pero, a la vez, no contienen alegaciones de ningún tipo respecto a productos competidores ya que, en caso contrario, la expresión publicitaria dejaría de ser una incitación publicitaria a contratar y se convertiría en publicidad comparativa o en publicidad adhesiva, según el caso.

 

La segunda categoría de expresiones publicitarias está compuesta por las afirmaciones carentes de contenido comprobable, más conocidas como juicios estimativos o valorativos. Ellas se limitan a exteriorizar una opinión del anunciante, la cual -como todas las opiniones- es subjetiva e imposible de comprobar objetivamente. Por tanto, las expresiones publicitarias conocidas como juicios estimativos  o  valorativos,  quedan  también  fuera  del  ámbito  de  aplicación  del principio de veracidad.29   No obstante, debe aclararse que los juicios estimativos o valorativos no tienen naturaleza comparativa sino que únicamente son opiniones del anunciante acerca de la oferta propia, sin alusión o referencia alguna a la oferta del competidor. Esta última característica diferencia al juicio estimativo o valorativo de otras modalidades publicitarias tales como la publicidad comparativa, la publicidad adhesiva o la denigración publicitaria -incluyendo dentro de esta última a la publicidad de tono estrictamente personal.

 

Al respecto, la difusión de expresiones publicitarias cuyo contenido fuera opiniones del anunciante respecto del producto competidor destinadas a resaltar las ventajas de la oferta propia y las desventajas de la oferta ajena, constituiría publicidad comparativa ilícita, al infringir el principio de lealtad y configurar un acto de competencia desleal en la modalidad de acto de explotación de la reputación ajena, ello debido a la exigencia del modelo social de represión de la competencia desleal

 

27 Ibid., p. 374-375.

 

28 Ibid., p.375.

 

29 Ibid., p.376.

 

 

de la verificación de un beneficio al interés superior de los consumidores para que se acepte el daño al competidor que inevitablemente se produce mediante la difusión de la comparación.

 

De  otro  lado,  la  difusión  de  expresiones  publicitarias  cuyo  contenido  fuera opiniones del anunciante respecto del producto competidor destinadas a equiparar ambas ofertas, constituiría  publicidad  adhesiva,  es  decir,  publicidad manifiestamente ilícita, al infringir el principio de lealtad y configurar un acto de competencia desleal en la modalidad de acto de explotación de la reputación ajena, consistente en el aprovechamiento indebido de la imagen de la marca del competidor.

 

En cuanto a la diferencia entre el juicio estimativo o valorativo y la denigración publicitaria, en la primera se presentan únicamente opiniones acerca de la oferta propia,     mientras     que,     en     la     segunda,     se     presentan     únicamente opiniones - negativas-   acerca   de   la   oferta   del   competidor.   La   denigración publicitaria corresponde a una competencia de destrucción, por lo que es considerada un acto típico de competencia desleal. Una sub-especie de la denigración publicitaria la constituye la publicidad de tono estrictamente personal, en la cual, el anunciante establece una contraposición entre sí y su competidor, pero no en torno a sus respectivas ofertas sino en cuanto a sus características personales. Dichas características personales -tales como, por ejemplo, raza, nacionalidad, credo o ideas políticas- no son relevantes para el proceso de elección de  un producto por el  consumidor  y,  además,  su  difusión  no  es  propia  de  la conducta de un leal y honesto comerciante y, menos aún, es permisible dentro de una sociedad democrática y respetuosa de la dignidad del ser humano.

 

"El tercer tipo de expresiones publicitarias se determina por vía de exclusión frente a los dos tipos anteriores. Dos son, en efecto, los rasgos distintivos de este tercer tipo de expresiones publicitarias. A saber: por contraste con las expresiones del primer tipo, se trata de expresiones publicitarias concretas; y por contraste con las expresiones publicitarias del segundo tipo, se trata de expresiones publicitarias comprobables."30    Es a este tercer tipo de expresiones publicitarias al que debe aplicarse  siempre  el  principio  de  veracidad,  ya  que  estas  expresiones  tienen carácter informativo y porque existen pautas objetivas para fijar su exactitud o inexactitud.31

 

En síntesis, de la descripción y explicación de las tres categorías de expresiones publicitarias, puede observarse claramente que el anuncio materia de denuncia no contiene expresiones publicitarias que correspondan al juicio estimativo o valorativo sino que, por el contrario, contiene expresiones publicitarias emitidas en un entorno

 

 

30 Ibid., p.378.

 

31 Ibid., p.378-379.

 

 

comparativo, dirigidas a resaltar supuestas ventajas -no comprobables- de la oferta propia sobre aquella del competidor. Así, el consumidor no tendrá jamás la posibilidad de verificar si aquello manifestado por el anunciante es cierto o no -ya que ello es imposible materialmente- y, en consecuencia, el consumidor se verá confundido e inducido a error al momento de efectuar su decisión de consumo.

 

Aún cuando lo señalado líneas arriba bastaría para determinar la existencia de una infracción al principio de veracidad -no por engaño directo ni por omisión de información sino por la difusión de un comercial estructurado de tal manera que induce a error al consumidor32-, existe una agravante: los supuestos testigos del anuncio de DON JORGE serían ciudadanos extranjeros, exactamente, ciudadanos de los Estados Unidos de América, es decir, del país de origen de la bebida "Coca Cola", lo cual daría a entender que, hasta los consumidores habituales por excelencia de "Coca Cola" encuentran que el sabor de dicha bebida es el mismo que el de "Perú Cola", reforzando el mensaje publicitario transmitido y, con ello, el efecto de inducción a error al consumidor. En vista de ello, se ha verificado la existencia de una infracción al principio de veracidad por inducción a error al consumidor.

 

Finalmente, el uso de testimonios en publicidad comparativa requerirá que el anunciante cuente previamente con los estudios y pruebas documentales necesarias que sustenten tanto la existencia como el contenido y el sentido de las afirmaciones publicitarias vertidas en él, exigencia que no se cumple en este caso.

 

Por lo expuesto, corresponde revocar la resolución apelada en el extremo en que declaró infundada la denuncia y, reformándola, declararla fundada por la infracción al artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, concordado con los artículos 4, 5 y 7 de la misma norma así como con los artículos 1, 5, 6, 9 y 14 del Decreto Ley N° 26122, Ley sobre Represión de la Competencia Desleal.

 

III.3.6.  Interpretación de los alcances del artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691

 

Una vez aclarada la noción de "publicidad comparativa", es posible extraer del análisis efectuado líneas arriba, los siguientes principios interpretativos para la determinación de la licitud de la publicidad comparativa bajo los alcances de los dispuesto en el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691:

 

 

32 Adicionalmente al artículo 4 del Decreto Legislativo N° 691, debe recordarse el texto expreso del artículo 9 de la Ley sobre

Represión de la Competencia Desleal, referido a los actos de engaño, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 9.- Actos de engaño:

Se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcance respecto de la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad y cantidad, y en general, las ventajas realmente ofrecidas por los productos o prestaciones.

(...) (Subrayado añadido)

 

 

1.  La publicidad comparativa tiene dos elementos característicos: (i) la referencia conjunta e inequívoca a la oferta propia y a aquella de uno o varios competidores determinados; y, (ii) la finalidad de dicha referencia conjunta es presentar las ventajas de la oferta propia frente a las desventajas de la oferta competidora.

2.  El artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691 permite el uso de la publicidad comparativa como instrumento de la acción de concurrencia, sin embargo, dicha modalidad publicitaria se encuentra sometida a los principios que rigen toda la actividad publicitaria. En tal sentido, los anuncios comparativos que respeten dichos principios serán calificados como publicidad comparativa lícita, mientras que aquellos que los vulneren serán calificados como publicidad comparativa ilícita.

3. El daño sufrido por el competidor debido al uso de publicidad comparativa lícita constituye un daño concurrencial lícito, en aplicación del modelo social de represión de la competencia desleal, recogido en el artículo 5 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, el cual justifica dicho daño en razón del interés superior del consumidor que se ve beneficiado por la información transmitida por la publicidad.

4.  La publicidad comparativa se convierte en ilícita al vulnerar el principio de lealtad, adquiriendo  la  calidad  de  acto  de  competencia  desleal.  Esto  sucede  cuando  la publicidad  comparativa pierde  su  carácter  informativo  -es  decir,  deja  de  transmitir información al consumidor- teniendo por objeto o efecto el aprovecharse indebidamente de la reputación del competidor a fin de resaltar supuestas ventajas de la oferta propia sobre supuestas desventajas de la oferta ajena.

5.  La publicidad comparativa pierde su carácter informativo cuando el anunciante utiliza opiniones o afirmaciones no comprobables, es decir, de carácter subjetivo, ya que es imposible para el consumidor comprobar si las supuestas ventajas anunciadas existen en realidad. Esta falta de carácter informativo, es decir, de objetividad, provoca que el competidor aludido sufra un daño -materializado en la detracción potencial o real de clientela- sin que el consumidor se vea beneficiado por ello. El efecto neto de este tipo de publicidad comparativa es negativo y, por ello, inaceptable para el modelo social de represión de la competencia desleal al que responde el ordenamiento nacional en materia publicitaria.

6.  La utilización de testimonios en un contexto comparativo es lícita, siempre y cuando el anunciante presente de manera objetiva el testimonio y para lo cual cuente previamente con las pruebas documentales suficientes que sustenten no sólo la existencia sino el contenido y el sentido de las afirmaciones publicitarias vertidas en el comercial.

 

III.4.     Graduación de la sanción

 

III.4.1   Objeto y finalidad de la sanción administrativa

 

Las sanciones de tipo administrativo tienen por principal objeto disuadir o desincentivar la realización de infracciones por parte de los administrados. El fin de las sanciones es, en último extremo, adecuar las conductas al cumplimiento de determinadas normas. A manera de ejemplo, el fin de las multas de tránsito no es sólo castigar la conducta ilícita de los automovilistas imprudentes, sino que no vuelvan  a  efectuar  maniobras  que  constituyan  imprudencia  temeraria.  En  el ejemplo, a la administración le interesa que con la sanción o la amenaza de ella, se induzca al administrado a no infringir las normas, de modo que el tránsito sea más seguro33.

 

 

33 NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 2ª.ed.  reimp. 2000. Madrid: Técnos, 2000. p. 145.

 

 

 

 

 

Asimismo, debe tenerse en cuenta que en muchos supuestos no se requiere que una conducta genere un daño efectivo para que sea calificada como infracción y sea sancionada. En tales casos, la potencial afectación al bien jurídico protegido por la norma, justifica que se sancione la conducta. Un ejemplo de ello son las infracciones de tránsito por exceso de velocidad, en ellas no se requiere que el conductor haya atropellado a algún peatón u ocasionado un choque para imponerle una sanción, bastará que se verifique la conducta infractora, en atención a los efectos potenciales de su conducta sobre los bienes jurídicos protegidos por las normas de tránsito, como son la seguridad de los peatones y conductores.

 

Para lograr dicho objetivo, es preciso que la magnitud de las sanciones administrativas sea mayor o igual al beneficio esperado por los administrados por la comisión  de  las  infracciones.  De  lo  contrario,  los  administrados  recibirían  el mensaje de que, aún en caso que las conductas infractoras fuesen detectadas, el beneficio obtenido con la infracción será superior a la sanción administrativa, razón por la que podrían optar por cometer la infracción. Por ello, el artículo 203 de la Ley del   Procedimiento   Administrativo   General,   al   desarrollar   el   principio   de razonabilidad, señala que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción.

 

Sin embargo, no en todos los casos será suficiente con fijar una sanción que sea mayor o igual al beneficio esperado por el infractor a partir de la transgresión de la norma. Deberá tenerse en cuenta también la posibilidad de detección de la infracción.

 

En efecto, en caso que la infracción sea difícil de detectar, al momento de decidir si lleva a cabo la conducta prohibida, el administrado puede considerar que, pese a que el beneficio esperado no superase a la sanción esperada, le conviene infringir la norma, pues no existe  mayor  probabilidad de  ser  detectado.  Por  ello,  para desincentivar una infracción que difícilmente será detectada es necesario imponer una multa más elevada a los infractores, a efectos de que reciban el mensaje de que, si bien puede ser difícil que sean hallados responsables, en caso que ello ocurra, recibirán una sanción significativamente mayor. Ello, con el objeto que los agentes consideren los costos de la conducta y sean incentivados a desistir de llevarla a cabo.

 

De  tal  modo,  la  multa  deberá  ser  calculada  en  función  al  beneficio  esperado dividido entre la probabilidad de detección. Ello garantiza que las sanciones administrativas tengan realmente un efecto disuasivo.

 

 

 

III.4.2   Principios de la potestad sancionadora administrativa

 

La potestad sancionadora otorgada a la Administración Pública debe ser ejercida necesariamente dentro de los parámetros fijados por el ordenamiento y conforme a los principios que deben inspirar el ejercicio del poder punitivo del estado.

 

La Ley del Procedimiento Administrativo General recoge los principios que rigen los procedimientos administrativos en general, así como aquellos principios especiales aplicables a los procedimientos sancionadores.

 

Dentro de los principios generales que son de aplicación a los procedimientos sancionadores debe destacarse el principio de razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido34.

 

Además, los principios especiales que rigen el procedimiento sancionador son enunciados en el artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General35.

 

 

34   Numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

 

35Ley del Procedimiento Administrativo General. Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

1.     Legalidad.-  Sólo  por  norma  con  rango  de  ley  cabe  atribuir  a  las  entidades  la  potestad  sancionadora  y  la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad.

2.     Debido procedimiento.- Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetando las garantías del debido proceso.

3.     Razonabilidad.-  Las autoridades deben  prever  que  la  comisión  de  la  conducta  sancionable  no  resulte  más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de  la  sanción  considere  criterios  como  la  existencia  o  no  de  intencionalidad,  el  perjuicio  causado,  las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de infracción.

4.     Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria.

5.     Irretroactividad.-  Son  aplicables  las  disposiciones  sancionadoras  vigentes  en  el  momento  de  incurrir  el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.

6.     Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes.

7.     Continuación de Infracciones.- Para imponer sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) días desde la fecha de la imposición de la última sanción y se acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la infracción dentro de dicho plazo.

8.     Causalidad.-  La  responsabilidad  debe  recaer  en  quien  realiza  la  conducta  omisiva  o  activa  constitutiva  de infracción sancionable.

9.     Presunción de licitud.- Las entidades deben presumir que los  administrados  han  actuado  apegados  a  sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.

 

 

Para efectos de la graduación de la sanción son de particular importancia los siguientes principios:

 

-             Razonabilidad.-  Las  autoridades  deben  prever  que  la  comisión  de  la conducta  sancionable  no  resulte  más  ventajosa  para  el  infractor  que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de infracción.

 

-             Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor  gravedad,   sin   perjuicio   que   puedan   exigirse   las   demás responsabilidades que establezcan las leyes.

 

III.4.3   Criterios específicos para graduar la sanción

 

Debe tenerse en cuenta que en la medida que el procedimiento por infracción a las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor es de carácter especial, se rige por las normas específicas contenidas en los Decretos Legislativos N°s 691 y

807. Ello, sin perjuicio de que, por tratarse de un procedimiento de naturaleza sancionadora, las normas especiales deben ser interpretadas en concordancia con los principios generales que rigen este tipo de procedimientos.

 

Al respecto, en el artículo 16 del Decreto Legislativo N° 691 se delimita la cuantía de las multas que pueden ser impuestas por la Comisión:

 

Artículo 16.- El incumplimiento de las normas establecidas por este Decreto Legislativo dará lugar a la aplicación de una sanción de amonestación o de multa, sin perjuicio de que la Comisión ordene en su caso la cesación de anuncios y/o la rectificación publicitaria.

Las multas que la Comisión de Represión de la Competencia Desleal podrá establecer por infracciones al presente Decreto Legislativo serán de hasta cien (100) UIT. La imposición y graduación de las multas será determinada por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, teniendo en consideración la gravedad de la falta, la difusión del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en  el  mercado y  otros criterios que, dependiendo de  cada caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión.

La rectificación publicitaria se realizará por cuenta del infractor, en la forma que determine la  Comisión de  Represión de  la  Competencia Desleal, tomando en  consideración los medios que resulten idóneos para revertir los efectos que la publicidad objeto de sanción hubiera ocasionado.

 

 

 

 

 

 

10.   Non bis in idem.- No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.

 

 

 

 

 

III.4.4   Aplicación al caso

 

En el presente caso, esta Sala considera que la infracción cometida por DON JORGE es grave, debido al concurso de infracciones que se presenta en la difusión del anuncio materia de denuncia, tales como la infracción al artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691 -debido a la difusión de publicidad comparativa ilícita, lo cual, a la vez, constituye un acto de competencia desleal en la modalidad de acto de explotación de la reputación ajena, tipificado en el artículo 14 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal-, la infracción al principio de veracidad contenido  en  el  artículo  4  del  Decreto  Legislativo  N°  691  -lo  cual,  a  la  vez, constituye un acto de competencia desleal en la modalidad de engaño, tipificado en el artículo 9 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal-, la infracción al principio de autenticidad de los testimoniales contenido en el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 691, y la infracción al principio de lealtad contenido en el artículo 7 del Decreto Legislativo N° 691 -lo cual, al ser una conducta intrínsecamente desleal e impropia de un leal y honesto comerciante, constituye una infracción a la cláusula general de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal.

 

No obstante lo anterior, esta Sala aclara que únicamente está sancionando a DON JORGE por la infracción al artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691 ya que dicha infracción es la más grave y es susceptible de producir los efectos más negativos tanto en el mercado de refrescos de cola como en la propia actividad publicitaria. En otras palabras, la sanción a imponerse mediante esta resolución, corresponde sólo a la infracción al artículo 8 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, en aplicación del principio de subsunción de la pena vigente en el derecho sancionador.

 

En cuanto a la difusión del anuncio infractor, ésta se ha realizado en medios de comunicación masiva, tales como los canales 2, 4, 7, 9 y Canal N -este último correspondiente a la señal de televisión por cable- desde el 28 de abril de 2002 hasta el 9 de mayo de 2002. La cantidad de anuncios difundidos fue de ciento sesentinueve  (169)  anuncios  correspondientes  a  la  versión  de  treinta  (30) segundos y noventiséis (96) anuncios correspondientes a la versión de veinte (20) segundos.36

 

El efecto negativo de la difusión del anuncio infractor es bastante profundo debido a que no se limita a la potencial o real detracción indebida de clientes a COCA COLA sino que se extiende a la defraudación de las expectativas de los consumidores en el mercado de refrescos de cola y, como consecuencia de esto último, se produce el efecto más grave: la disminución de la credibilidad de la

 

 

36 A fojas 102 del expediente.

 

 

publicidad como transmisora de información relevante para el consumidor e instrumento de transparencia del mercado.

 

En vista de lo anterior, correspondería, en principio, imponer a DON JORGE una sanción de multa ascendente a veinte (20) Unidades Impositivas Tributarias. No obstante ello, el carácter masivo de la difusión del anuncio infractor hacía posible y esperable la detección de la infracción por parte de esta autoridad administrativa, por lo que esta Sala califica la posibilidad de detección de la infracción como alta. Este hecho constituye una circunstancia que contribuirá a disminuir la sanción a imponerse a DON JORGE.

 

La alta probabilidad de detección de la infracción cometida por DON JORGE hace que deba disminuirse el monto de la sanción a una multa ascendente a quince (15) Unidades Impositivas Tributarias. De otro lado, el hecho que la Comisión falló en sentido  opuesto  a  esta  Sala,  es  decir,  que  la  discusión  en  el  presente procedimiento no versara sobre los hechos -los cuales, debido a la masividad de la difusión del anuncio infractor, han quedado totalmente acreditados- sino sobre cuestiones de derecho, tales como la interpretación sistemática de los alcances, contenido y sentido del artículo 8 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, constituye una circunstancia que determina la reducción de la multa a imponerse a DON JORGE de quince (15) Unidades Impositivas Tributarias a diez (10) Unidades Impositivas Tributarias.

 

Finalmente, el hecho de la previa difusión masiva del antiguo precedente de observancia obligatoria, sancionado mediante la Resolución N° 168-97-TDC que, aunque referido al texto original del artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691, indudablemente brindaba información susceptible de inducir a error a los administrados -el mensaje implícito en dicho precedente era que el uso de afirmaciones no comprobables en publicidad comparativa no afectaba los principios de lealtad y veracidad-, hace que esta Sala considere conveniente variar la sanción de multa a una sanción de amonestación a fin de que el administrado -en este caso, DON JORGE- no se vea gravado por las posibles consecuencias de una anterior actuación errada de la autoridad administrativa.

 

III.4.5.  La responsabilidad solidaria de PANORAMA

 

El artículo 13 del Decreto Legislativo N° 691 establece que la responsabilidad por la infracción de las normas publicitarias de contenido es solidaria entre el anunciante y la agencia de publicidad37. El sentido de dicha disposición consiste en establecer

 

 

37 Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Artículo 13.-

Tratándose del contenido de los anuncios se considera responsable a la persona natural o jurídica anunciante. En el caso de las normas de difusión será responsable el titular del medio de comunicación social.

Por ser la publicidad un servicio profesional, existe responsabilidad solidaria entre el anunciante y la agencia de publicidad, o quien haya elaborado el anuncio, cuando la infracción se encuentre en un contenido publicitario distinto de las características propias del producto anunciado.

 

 

legalmente la solidaridad en el pago de la obligación resultante de la infracción. Así, la disposición del artículo 13 del Decreto Legislativo N° 691 únicamente tiene sentido cuando se impone una sanción de multa, siendo el anunciante y la agencia de publicidad responsables solidariamente por su pago.

 

En el presente caso, dado que la sanción impuesta es la de amonestación, carece de objeto declarar que DON JORGE y PANORAMA son responsables solidarias, pues no existe pago alguno que efectuar. No obstante ello, se aclara que PANORAMA, como agencia de publicidad, también es infractora del artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691 y que, por tanto, la sanción de amonestación le alcanza también en calidad de infractora, no aplicándose únicamente el criterio de la responsabilidad solidaria en el pago de la sanción debido a la inexistencia de un pago por efectuar.

 

III.5.     Medidas complementarias

 

En aplicación del artículo 16 del Decreto Legislativo N° 691 y, dado que en el presente procedimiento se ha acreditado que el anuncio materia de denuncia infringió lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691, corresponde ordenar a DON JORGE y a PANORAMA, en calidad de medida complementaria, el cese definitivo de la difusión del anuncio infractor así como de otros anuncios que entablen una comparación, basada en características no comprobables, entre los productos identificados con las marcas "Perú Cola" y "Coca Cola".

 

III.6.     Difusión de la presente resolución

 

En aplicación del artículo 43 del Decreto Legislativo N° 80738  y atendiendo a que la presente resolución interpreta de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación, corresponde declarar que ésta constituye un precedente de observancia obligatoria en la aplicación del principio que se enuncia en la parte resolutiva. Adicionalmente, corresponde oficiar al Directorio del Indecopi para que éste ordene la publicación de la misma en el diario oficial El Peruano.

 

 

 

 

 

 

 

38  Decreto Legislativo N° 807. Artículo 43.-

Las resoluciones de las Comisiones, de las Oficinas y del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual  que  al  resolver  casos  particulares  interpreten  de  modo  expreso  y  con  carácter  general  el  sentido  de  la legislación constituirán precedente de observancia obligatoria, mientras dicha interpretación no sea modificada por resolución debidamente motivada de la propia Comisión u Oficina, según fuera el caso, o del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual.

El Directorio de Indecopi, a solicitud de los órganos funcionales pertinentes, podrá ordenar la publicación obligatoria de las resoluciones que emita la institución en el diario oficial "El Peruano" cuando lo considere necesario por tener dichas resoluciones, las características mencionadas en el párrafo anterior o por considerar que son de importancia para proteger los derechos de los consumidores.

 

 

 

IV.        RESOLUCIÓN DE LA SALA

 

PRIMERO: declarar infundado el pedido de nulidad de la Resolución N° 4 del 28 de abril de 2003, mediante la cual, la Comisión de Represión de la Competencia Desleal concedió el recurso de apelación de fecha 15 de abril de 2003 interpuesto por The Coca Cola Company.

 

SEGUNDO: denegar el pedido de informe oral presentado por The Coca Cola

Company.

 

TERCERO: revocar la Resolución N° 029-2003/CCD-INDECOPI que (i) declaró infundada la denuncia de fecha 7 de mayo de 2002 presentada por The Coca Cola Company contra Embotelladora Don Jorge S.A.C. y Panorama Internacional S.A. por presuntas infracciones al artículo 8 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor; (ii) denegó la solicitud presentada por The Coca Cola Company para que se ordene la publicación de la resolución; y, (iii) denegó la solicitud presentada por Embotelladora Don Jorge S.A.C. para que se ordene a The Coca Cola Company el pago de las costas y costos incurridos por su empresa.

 

CUARTO: declarar fundada la denuncia de fecha 7 de mayo de 2002 presentada por The Coca Cola Company contra Embotelladora Don Jorge S.A.C. y Panorama Internacional S.A. por la infracción al artículo 8 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.

 

QUINTO: sancionar a Embotelladora Don Jorge S.A.C. y Panorama Internacional

S.A. con una amonestación.

 

SEXTO: ordenar a Embotelladora Don Jorge S.A.C. y a Panorama Internacional S.A., en calidad de medida complementaria, el cese definitivo de la difusión del anuncio infractor así como de otros anuncios que entablen una comparación, basada en características no comprobables, entre los productos identificados con las marcas "Perú Cola" y "Coca Cola".

 

SÉPTIMO: de conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Decreto Legislativo N° 807, declarar que la presente resolución constituye precedente de observancia obligatoria en la aplicación del siguiente principio:

 

1.   La publicidad comparativa tiene dos elementos característicos: (i) la referencia conjunta e inequívoca a la oferta propia y a aquella de uno o varios competidores determinados; y, (ii) la finalidad de dicha referencia conjunta es presentar las ventajas de la oferta propia frente a las desventajas de la oferta competidora.

2.   El artículo 8 del Decreto Legislativo N° 691 permite el uso de la publicidad comparativa como  instrumento  de  la  acción  de  concurrencia,  sin  embargo,  dicha  modalidad publicitaria se encuentra sometida a los principios que rigen toda la actividad publicitaria. En  tal  sentido,  los  anuncios  comparativos  que  respeten  dichos  principios  serán

 

 

calificados como publicidad comparativa lícita, mientras que aquellos que los vulneren serán calificados como publicidad comparativa ilícita.

3.   El  daño  sufrido  por  el  competidor  debido  al  uso  de  publicidad  comparativa  lícita constituye un daño concurrencial lícito, en aplicación del modelo social de represión de la competencia desleal, recogido en el artículo 5 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, el cual justifica dicho daño en razón del interés superior del consumidor que se ve beneficiado por la información transmitida por la publicidad.

4.   La  publicidad comparativa se  convierte en  ilícita al  vulnerar el  principio de  lealtad, adquiriendo la calidad de acto de competencia desleal. Esto sucede cuando la publicidad comparativa pierde su carácter informativo -es decir, deja de transmitir información al consumidor-  teniendo  por  objeto  o  efecto  el  aprovecharse  indebidamente  de  la reputación del competidor a fin de resaltar supuestas ventajas de la oferta propia sobre supuestas desventajas de la oferta ajena.

5.   La publicidad comparativa pierde su carácter informativo cuando el anunciante utiliza opiniones o afirmaciones no comprobables, es decir, de carácter subjetivo, ya que es imposible para el consumidor comprobar si las supuestas ventajas anunciadas existen en realidad. Esta falta de carácter informativo, es decir, de objetividad, provoca que el competidor aludido sufra un daño -materializado en la detracción potencial o real de clientela- sin que el consumidor se vea beneficiado por ello. El efecto neto de este tipo de publicidad comparativa es negativo y, por ello, inaceptable para el modelo social de represión de  la  competencia desleal al  que  responde el  ordenamiento nacional en materia publicitaria.

6.   La utilización de testimonios en un contexto comparativo es lícita, siempre y cuando el anunciante presente de manera objetiva el testimonio y para lo cual cuente previamente con las pruebas documentales suficientes que sustenten no sólo la existencia sino el contenido y el sentido de las afirmaciones publicitarias vertidas en el comercial.

 

OCTAVO: solicitar al Directorio del Indecopi que ordene la publicación de la presente Resolución en el diario oficial El Peruano.

 

NOVENO: aprobar el anexo interpretativo orientador que se incluye como parte integrante del presente pronunciamiento.

 

Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio Durand Carrión, Santiago Francisco Roca Tavella, Luis Bruno Seminario De Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibárcena.

 

 

 

 

 

 

 

 

JUAN FRANCISCO ROJAS LEO Presidente

 

 

ANEXO

¿CUÁL ES LA NORMA BASE DE LA PUBLICIDAD COMPARATIVA?

Decreto Legislativo N° 691. Artículo 8.- Es lícito hacer comparaciones expresas de productos, siempre y cuando no se engañe a los consumidores ni se denigre a los competidores.

La publicidad comparativa es, EN PRINCIPIO, lícita. ¿Quiere ello decir que será SIEMPRE lícita?  NO. Al igual que en el caso de la publicidad en general, la publicidad comparativa DEBE RESPETAR los principios que rigen la actividad publicitaria, entre ellos: veracidad y  LEALTAD.

 

 

 

EL PRINCIPIO DE LEALTAD

Decreto Legislativo N° 691. Artículo 7.-  Todo anuncio debe respetar la libre y leal competencia mercantil.

Los anuncios no deberán imitar el esquema general, el texto, el eslogan, la presentación visual, la música o efectos sonoros que otros mensajes publicitarios nacionales o extranjeros cuando la imitación pueda dar lugar a error o confusión.

Los anuncios no deben denigrar ninguna empresa, marca, producto o aviso, directamente o por implicación, sea por desprecio, ridículo o cualquier otra vía.

El principio de lealtad es un principio-guía de la actividad publicitaria en general, significa que todo anunciante debe comportarse como un leal y honesto comerciante. Su contenido es brindado por el artículo 6 del Decreto Ley N° 26122, Ley sobre Represión de la Competencia Desleal.

 

 

 

¿QUÉ ES COMPETENCIA DESLEAL?

Decreto Ley N° 26122. Artículo 6.- Se considera acto de competencia desleal y, en consecuencia, ilícito y prohibido, toda conducta que resulte contraria a la buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de actividades económicas y, en general, a las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas.

¿Se encuentra  incluida  la  publicidad  dentro  del  ámbito  de  aplicación  de  la  Ley  sobre  Represión  de  la Competencia Desleal?  SI. Obsérvese que la ley menciona claramente que  TODA conducta contraria a (i) la buena fe comercial; (ii) el normal desenvolvimiento de actividades económicas; y, (iii) las normas de corrección en las actividades económicas, es considerada un ACTO DE COMPETENCIA DESLEAL, SIN EXCEPCIÓN ALGUNA.

 

 

 

¿POR QUÉ UTILIZAR AFIRMACIONES SUBJETIVAS EN PUBLICIDAD COMPARATIVA ES ILEGAL? Artículo 14.- Explotación de la reputación ajena: Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro

en el mercado.

En particular, se reputa desleal el empleo o imitación de signos distintivos ajenos, así como el empleo de etiquetas, envases, recipientes u otros medios de identificación que en el mercado se asocien a un tercero.

El uso de afirmaciones subjetivas en publicidad comparativa es ILEGAL debido a su naturaleza de ACTO DE COMPETENCIA DESLEAL en la modalidad de EXPLOTACIÓN DE LA REPUTACIÓN AJENA.

En el viejo  MODELO PROFESIONAL de represión de la competencia desleal, la publicidad comparativa se encontraba ABSOLUTAMENTE PROHIBIDA debido a que significaba un daño al competidor.

El  MODELO SOCIAL de represión de la competencia desleal, acepta que la publicidad comparativa produce daño al competidor; SIN EMBARGO, afirma que la publicidad comparativa -en cuanto sirva al INTERÉS SUPERIOR  DEL  CONSUMIDOR  brindándole  INFORMACIÓN-  deberá  ser  tolerada.  En  tal  sentido,  la publicidad comparativa basada en afirmaciones OBJETIVAS (siempre y cuando ellas sean verdaderas) será considerada LEAL y LEGAL, pues produce un DAÑO CONCURRENCIAL LÍCITO a los  competidores.  En cambio, la publicidad comparativa basada en afirmaciones SUBJETIVAS (las cuales no son ni verdaderas ni falsas) será considerada DESLEAL e ILEGAL, pues produce DAÑO a los  competidores  SIN brindar ningún beneficio a cambio a los consumidores: ES UN DAÑO INJUSTIFICADO  Y, POR TANTO, ILÍCITO A LOS COMPETIDORES.

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Precedente de observancia obligatoria sobre publicidad testimonial

 

PROCEDENCIA     :         COMISIÓN DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL (LA COMISIÓN)

DENUNCIANTE     :         NEXTEL DEL PERÚ S.A. (NEXTEL)

DENUNCIADO        :         TELEFÓNICA MÓVILES S.A.C. (TELEFÓNICA MÓVILES)

MATERIA                 :         COMPETENCIA DESLEAL PUBLICIDAD COMERCIAL PUBLICIDAD TESTIMONIAL PRINCIPIO DE AUTENTICIDAD PRINCIPIO DE VERACIDAD GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN COSTAS Y COSTOS

PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA PUBLICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN

ACTIVIDAD            :         SERVICIOS DE TELEFONÍA MÓVIL

 

SUMILLA: en el procedimiento seguido por Nextel del Perú S.A. contra Telefónica Móviles S.A.C., la Sala ha resuelto confirmar la Resolución N° 095-2005/CCD-INDECOPI  emitida  el  24  de  agosto  de  2005  por  la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, que declaró fundada la denuncia por infracción al artículo 5º de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, impuso a Telefónica Móviles S.A.C. una multa ascendente a 12 UIT, y le ordenó como medida complementaria el cese inmediato y definitivo del anuncio objeto de la denuncia, así como el pago de las costas y costos del procedimiento.

 

Ello debido a que ninguno de los testimonios emitidos por las empresas referidas en el anuncio, expresaban lo que la denunciante consignó en éste, es decir, que el uso de la RPM incrementó, de alguna manera, la productividad de dichas empresas, no constituyendo, en consecuencia, publicidad testimonial lícita en los términos del artículo 5º de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.

 

SANCIÓN: 12 UIT

 

Lima, 11 de octubre de 2006

 

I.        ANTECEDENTES

 

El 22 de marzo de 2005, Nextel denunció a Telefónica Móviles por infracciones a lo dispuesto en el artículo 4º y 5° del Decreto Legislativo Nº 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.

 

 

 

 

M-SDC-02/1C

 

 

Nextel señaló que el 25 de febrero de 2005, la denunciada publicó en el diario Perú 21, un anuncio que presentaba un gráfico de barras mediante el cual se mostraba que la contratación del servicio "Red Privada Movistar" (en adelante, RPM) había generado, en cuatro meses, un incremento de más del 100% en la productividad de la empresa Avinka S.A. (en adelante, Avinka). En dicho anuncio se indicaba, además, que varias empresas habían manifestado que su negocio se había incrementado como consecuencia de la contratación del servicio RPM1.

 

Según la denunciante, el referido anuncio contenía las siguientes afirmaciones objetivas que debían ser probadas por Telefónica Móviles:

 

(i)       que la productividad de Avinka se había incrementado en más del 100%

entre setiembre y diciembre de 2004;

(ii)       que  el  incremento  de  la  productividad  de  Avinka  era  consecuencia directa del uso de la RPM; y

(iii)      que las empresas Wong, Laive, Gloria, Santa Isabel, Nestlé y Plaza Vea, entre otras, habían declarado que su negocio había crecido gracias al uso de la RPM.

 

En  consecuencia,  Nextel  solicitó  que  la  Comisión:  a)  determinara  que Telefónica Móviles había infringido el principio de veracidad: b) prohibiera la difusión del anuncio objeto de la denuncia; c) impusiera al denunciado una multa proporcional a la gravedad de las infracciones; y d) condenara al denunciado al pago de costas y costos del procedimiento.

 

Mediante Resolución Nº 1 del 6 de abril de 2005 la Comisión admitió a trámite la denuncia interpuesta por Nextel, por presuntas infracciones de lo dispuesto por los artículos 4º y 5º de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.

 

En sus descargos, Telefónica Móviles manifestó que el anuncio objeto de denuncia formaba parte de la campaña publicitaria denominada “Bienvenidos a la red de negocios Red Privada Movistar (RPM)” que tenía por objeto dar la bienvenida a aquellas empresas que optaron por adquirir el servicio RPM y vieron satisfechas sus expectativas, presentando el servicio en mención como una herramienta que permitió una mejora en la productividad de determinadas empresas. En ese sentido, señaló que el anuncio cuestionado por Nextel no pretendía, en modo alguno, mostrar un análisis cuantitativo sobre el incremento de la productividad como consecuencia del uso de la RPM, sino informar, de manera   cualitativa   respecto   del   incremento   de   la   productividad   en determinadas empresas que gozaban de los beneficios de dicho servicio.

 

 

1  Las empresas en mención son: E. Wong, Gloria S.A., Nestlé de Perú S.A., Supermercados Peruanos S.A. y Laive

S.A.

 

 

 

Respecto de lo manifestado por Nextel en su denuncia, Telefónica Móviles señaló que dicha empresa, lejos de efectuar un análisis integral del anuncio, había sacado de contexto diversas frases con la finalidad de argumentar que en el anuncio en cuestión se había afirmado de manera objetiva que Avinka y otras empresas habían incrementado su productividad como consecuencia directa  del  uso  de  la  RPM,  cuando  ningún  consumidor  razonable  podría efectuar tal conclusión a partir de un análisis superficial e integral del aviso objeto de la denuncia2.

 

Finalmente, Telefónica Móviles señaló que los textos de cada uno de los anuncios integrantes de la campaña publicitaria Bienvenidos a la red de negocios Red Privada Movistar (RPM)” habían sido aprobados previamente a su difusión por las empresas mencionadas en ellos. A fin de sustentar lo anterior, la denunciada presentó copia de seis comunicaciones remitidas por Avinka, Supermercados Peruanos S.A. (en adelante, Supermercados Peruanos), Gloria S.A. (en adelante, Gloria), Nestlé Perú S.A. (en adelante, Nestlé), E.Wong S.A. (en adelante, Wong) y Laive S.A. (en adelante, Laive).

 

Mediante Resolución Nº 095-2005/CCD-INDECOPI del 24 de agosto de 2005, la Comisión declaró infundada la denuncia por presunta infracción al artículo 4º de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, por considerar que Telefónica Móviles no había infringido el principio de veracidad. La Comisión señaló que las imágenes de trozos de pollos (nuggets) que se encuentran dispuestos a manera de barras sobre un  pretendido cuadro estadístico de productividad, no eran percibidas por un consumidor razonable como una información objetiva que pueda ser efectivamente cuantificable en cifras absolutas o relativas a través de un porcentaje, sino que eran apreciadas como un recurso de humor publicitario para transmitir como mensaje que el servicio de la RPM de Telefónica Móviles había contribuido a que Avinka logre una mayor productividad, habiéndose acreditado que, en efecto, dicha empresa había declarado que el servicio de la RPM había contribuido a la mejora de la producción en su empresa.

 

De otro lado, en la referida resolución la Comisión declaró fundada la denuncia por infracción al artículo 5° de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, toda vez que sólo uno de los testimonios referidos por Telefónica Móviles en el anuncio cuestionado cumplía con todos los requisitos previstos en dicha norma. En ese sentido, la Comisión sancionó a Telefónica Móviles con una multa de doce (12) UIT; y ordenó, como medida complementaria, el cese definitivo e inmediato del anuncio denunciado y de otros similares en tanto se refieran a testimonios que no cumplan con lo exigido por el artículo 5° de las

 

2 Al respecto, la denunciada señaló que el gráfico que se presenta en el anuncio publicitario no representa la curva de productividad de la empresa Avinka, toda vez que no consigna números mediante los cuales pueda establecerse un crecimiento porcentual, y menos aún de más del 100% conforme a lo señalado por la denunciante.

 

 

Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, así como el pago de las costas y costos del procedimiento.

 

El  4  de  octubre  de  2005,  Telefónica  Móviles  apeló  la  Resolución  Nº 095-

2005/CCD-INDECOPI señalando que todas las empresas mencionadas en el anuncio objeto de la denuncia habían autorizado la difusión de sus testimonios en forma expresa y escrita, poniendo énfasis en los aspectos que cada una de ellas consideró especialmente relevante con relación a su caso concreto. En ese sentido, señaló que la Comisión pudo requerir información a dichas empresas si consideraba que alguno de los testimonios no era lo suficientemente claro o enfático en cuanto a los efectos de la RPM respecto de sus niveles de productividad.

 

El 27 de enero de 2006, Telefónica Móviles reiteró los fundamentos de su apelación, señalando que la evaluación de los testimonios debía realizarse teniendo en consideración que el mensaje de éstos se refería a la expectativa de crecimiento que el uso del servicio RPM generaba en dichas empresas, y no a la afirmación categórica que dicho servicio había hecho crecer su negocio. Asimismo, señaló que los requisitos previstos por el artículo 5º de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, están orientados a proteger a las personas cuyos nombres son utilizados en un determinado anuncio publicitario, siendo que, en este caso, todas las empresas mencionadas estuvieron de acuerdo con la utilización  de  su  nombre  comercial  y  con  el  contenido  del anuncio materia de denuncia, por lo que no habían incurrido en infracción a la referida norma.

 

Finalmente, Telefónica Móviles solicitó se conceda el uso de la palabra a sus representantes a fin de exponer sus argumentos a la Sala. La audiencia de informe oral se llevó a cabo el 19 de abril de 2006 con la asistencia de ambas partes.

 

II.       CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

 

Determinar si la publicidad testimonial utilizada por Telefónica Móviles en su anuncio “Avinka. Bienvenida  a  ser  más  productiva.  Bienvenida  a  la  RPM”, cumple con los requisitos previstos en  el artículo 5º de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.

 

III.      ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

 

III.1    La licitud de la publicidad testimonial

 

La publicidad testimonial es una modalidad publicitaria que consiste en utilizar las declaraciones de personas naturales o jurídicas, distintas al anunciante, a fin de incrementar el interés de los consumidores respecto de sus productos.

 

 

En ese sentido, la publicidad testimonial cuenta con tres características que la definen: a) interviene una persona distinta del anunciante; b) dicha persona no actúa como portavoz del anunciante; y, c) se presenta la opinión de la persona, objetiva o subjetiva, sobre el producto o servicio del anunciante.

 

En la actualidad la tendencia de las empresas a utilizar declaraciones testimoniales en sus anuncios ha ido en aumento dado que se considera a la publicidad testimonial como un vehículo efectivo para la venta de productos por la  aceptación  que  tiene  entre  los  consumidores,  lo  que  redunda  en  el incremento del volumen de ventas, la popularidad y el reconocimiento del producto o servicio. En efecto, como apunta Kotler, “la capacidad de atraer la atención a los anuncios y de ofrecer una fuente creíble ha convertido a los

testimonios en un elemento muy popular.” 3

 

En esa búsqueda, los anuncios de estilo testimonial, según el caso, pueden mostrar a un consumidor espontáneo que emite una apreciación respecto de su experiencia personal con el producto o servicio anunciado o, lo que se da en mayor medida, cuentan con la participación de un líder de opinión, una celebridad o un experto. Ello dado que, como señala Kotler4, los líderes de opinión  ejercen  una  mayor  influencia  en  las  personas  en  razón  de  sus

capacidades, conocimientos, personalidad u otras características especiales,

por lo que son mayormente utilizados por las empresas para transmitir testimonios tendientes a promocionar sus productos5.

 

En ese mismo orden de ideas, las opiniones emitidas por un especialista en alguna materia vinculada al producto anunciado, tienen mayor influencia en los consumidores que las aseveraciones efectuadas por el anunciante respecto de las bondades del mismo.

 

Lo anterior se evidencia, por ejemplo, cuando en un anuncio se presenta a un técnico especialista en electrodomésticos, aseverando que determinado detergente prolonga la vida útil de la máquina lavadora –más allá de su capacidad para eliminar las manchas y/o proteger las prendas–, lo que genera en el consumidor un sentimiento de seguridad dado que el producto anunciado estaría contando con el aval de un profesional a quien se aprecia como un

 

3 KOTLER, Philip y otro. Fundamentos de Mercadotecnia. Cuarta Edición. España, 1998. p.100

 

4 KOTLER, Philip y otro. Ob. Cit. p. 98

 

5  Para entender mejor el concepto de líder de opinión, Daniel D’almeida recurre al siguiente ejemplo: “cuando alguien está por cambiar su automóvil, no va directamente a la concesionaria. Habla con sus amigos, o compañeros de trabajo, ve qué autos tienen, porqué virtudes o defectos se caracteriza cada uno de sus coches; en algún momento, se dirige al mecánico de confianza a fin de que avale su decisión. Sucede que el mecánico cumple la función de líder de opinión en ese tema específico, tan cercano a su actividad. Así también, si la empresa Volkswagen estuviera a punto de lanzar un nuevo modelo al mercado, no se tomaría el trabajo de contratar mecánicos que recomendasen el automóvil a sus propios clientes. Pero bien podría realizar un comercial con el testimonio real de verdaderos mecánicos que hubieran probado el coche previamente a su lanzamiento.” En “Publicidad Testimonial, hacia una nueva clasificación”. D’ALMEIDA, Daniel. Universidad de Belgrano. Setiembre de 2004. p. 18.

 

 

tercero, ajeno completamente al afán de lucro que puede tener la empresa que elabora el detergente, y que estaría brindando un consejo de forma desinteresada, basándose únicamente en su experiencia profesional.

 

De lo anterior se observa que la publicidad testimonial recurre directamente a las emociones más que a la lógica de las personas, brindándoles una justificación  para  la  adquisición  de  bienes  o  para  tomar  una  determinada acción.  Más  aún,  algunos  califican  a  la  publicidad  en  general  como  una actividad manipuladora dedicada a alimentar el estímulo consumista y que llega incluso a dictarnos "los alimentos que comemos, los refrescos que bebemos, los  cigarrillos  que  fumamos,  los  coches  que  conducimos  e,  incluso,  el

presidente que elegimos"6

 

Dicha situación, si bien es conveniente para los anunciantes cuyo interés es vender el mayor volumen de productos, puede terminar afectando a los consumidores y con ello, el normal desenvolvimiento del mercado, si se presenta  como  testimonios  declaraciones  que  no  fueron  emitidas  por  la persona a la que se le atribuyen, o que no corresponden a la real opinión de ésta. En efecto, la confiabilidad de los anuncios es la percepción que el público tiene de ellos como un medio de información y persuasión sobre las características de los productos y servicios que se ofrecen en el mercado. Si la publicidad dejara de ser confiable, no cumpliría con sus funciones y constituiría un factor negativo para el normal desarrollo del mercado.

 

En ese sentido, si el mensaje del anuncio presentado en un contexto testimonial es falso o induce a error, no sólo implicaría una afectación al derecho de los consumidores  y  al  interés  general  del  público  que  adquirió  el  producto influenciado por el anuncio, sino que, además, implicará un daño concurrencial ilícito a los competidores en el mercado.

 

Es por ello que, como en el caso de cualquier otra modalidad publicitaria y en tanto es expresada a través de un anuncio, la publicidad testimonial se encuentra sometida también a los principios que rigen la actividad publicitaria en general y al principio de veracidad en particular7. Ello ha sido recogido, a su vez, en el Código de Ética Publicitaria del Perú, emitido por el Consejo Nacional de Autorregulación Publicitaria –CONAR–, que en su artículo 27º establece que

"Los testimonios no constituyen por sí solos prueba  de la veracidad de las opiniones vertidas en el anuncio. Las opiniones deberán sustentarse, en la medida de lo posible, con pruebas independientes sobre su exactitud."

 

 

 

 

6 ACOSTA ESTEVEZ, José. Tutela Procesal de Los Consumidores. Editorial Bosch. España, 1995. p. 42

 

7 Esto es, el principio de legalidad, autenticidad y lealtad, previstos en los artículos 3º, 6º y 7º, respectivamente, de las

Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.

 

 

Asimismo, en el ámbito internacional, la Federal Trade Comission publicó en

19808  el “FTC Guides Concerning Use of Endorsements and Testimonials in advertising”, a fin de establecer lineamientos respecto del enjuiciamiento de la publicidad testimonial. Dichos lineamientos tienen como premisa común que los testimonios deben ser veraces y deben realmente reflejar las creencias, opiniones y/o experiencias del  testigo. Para ello, el referido documento ha establecido la obligación para el anunciante, de verificar la veracidad de las opiniones del testigo.

 

De lo anterior se observa que, en general, la licitud de la publicidad testimonial se relaciona directamente con la veracidad de la misma en sus dos niveles: a) respecto de su emisión, que se encuentra vinculado a la figura del testigo; y b) respecto del contenido del testimonio, vinculado al sentido de las expresiones publicitarias vertidas por el testigo.

 

Respecto del primer nivel, el artículo 5º de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor9  requiere que el testimonio sea auténtico, es decir, debe responder a la experiencia real del testigo con el producto, lo que implica que éste haya probado o haya hecho uso del mismo. Por ello, los testimonios utilizados en publicidad deben obtenerse únicamente de usuarios reales del

producto, y limitarse a declaraciones sobre la experiencia en el uso de éste y

no a otras que excedan las expectativas razonables de los resultados que puedan obtenerse con el mismo10.

 

Lo anterior se encuentra directamente relacionado con la oportunidad en que se emite el testimonio, dado que la norma exige que éste se refiera a una experiencia “reciente” del testigo. En efecto, un testimonio que en su oportunidad fue verdadero, pero que al momento de su difusión ya no tiene vigencia –porque, por ejemplo, el testigo cambió de opinión respecto del producto–, no podría considerarse auténtico.

 

En ese contexto, debe tenerse en consideración que el anuncio que incluye publicidad testimonial, debe respetar estrictamente lo señalado por el testigo dado que, si el testimonio es presentado de manera tal que implique una alteración en el real sentido de sus opiniones, se estará configurando una infracción al principio de veracidad en tanto se induzca a error a los consumidores, principalmente en el caso de testimonios emitidos por personas

 

 

8 Dicho documento se encuentra disponible en el portal electrónico  http://www.ftc.gov/bcp/guides/endorse.htm.

 

9 NORMAS DE LA PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 5.- Los anuncios no deben contener o referirse a ningún testimonio, a menos que sea auténtico y relacionado con la experiencia reciente de la persona que lo da.

La difusión de un testimonio con fines publicitarios requiere de una autorización expresa y escrita del testigo.

 

10  LEMA DEVESA, Carlos y GOMEZ MONTERO, Jesús. Publicidad Testimonial. En: Código de Publicidad. Marcial

Pons Ediciones Jurídicas. Madrid, 1992. pg. 494.

 

 

especialistas en alguna materia relacionada con el producto objeto del anuncio11.

 

El segundo nivel de análisis se encuentra referido al contenido del testimonio, es decir, las afirmaciones efectuadas por el testigo que se encuentran orientadas a promover la adquisición o uso del producto o servicio que ha probado.  En  este  punto  del  análisis,  para  la  aplicación  del  principio  de veracidad, es necesario tener en consideración que en un anuncio publicitario las  afirmaciones  pueden  ser  opiniones  meramente  subjetivas  o,  por  el contrario, referirse a datos objetivos y, por consiguiente, comprobables.

 

En efecto, en Derecho de la Publicidad, el principio de veracidad consiste en que, en toda actividad publicitaria, se respete la verdad, evitando que se deformen los hechos –publicidad falsa– o se induzca a error –publicidad engañosa–. Sin embargo, en anterior pronunciamiento esta Sala ha establecido como criterio12 que dicho principio no debe ser aplicado indiscriminadamente a toda   suerte   de   expresiones   publicitarias,   sino   únicamente   a   aquéllas alegaciones concretas y comprobables de carácter informativo, respecto de las cuales existen pautas objetivas para fijar su exactitud o inexactitud. Ello dado que las expresiones triviales y las afirmaciones o apreciaciones carentes de

contenido  comprobable  quedan  fuera  del  ámbito  de  aplicación  del  referido

principio.

 

Como ejemplo para diferenciar los casos de publicidad testimonial de tono subjetivo frente a las de tono objetivo, puede plantearse el caso de un anuncio difundido por el productor a fin de promover su reciente película. Un primer anuncio presenta la opinión favorable de un crítico respecto de la película producida por el anunciante. Si bien su declaración sería considerada por los consumidores como una opinión confiable –partiendo del hecho que se trata de una persona distinta del productor, además de ser un experto–, atendiendo al carácter subjetivo de la misma no sería percibida por éstos como información comprobable.

 

A diferencia del ejemplo anterior, si el anuncio presenta al administrador de una sala de cine afirmando que el número de personas que acudieron a su establecimiento se incrementó a partir del estreno de la película producida por el anunciante, dicha información será percibida por los consumidores como el resultado de la realización de un estudio estadístico efectuado por el referido administrador. Por ello, en este caso se presenta la necesidad que el anunciante

 

11Esta situación ha sido prevista por la Federal Trade Comission en su “FTC Guides Concerning Use of Endorsements and Testimonials in advertising”, en el caso de testimonios emitidos por un “experto”, entendido éste como la persona, natural o jurídica, que posee conocimientos de una materia en particular, superiores a aquellos que poseen las personas ordinarias, como resultado se sus experiencias, estudios o entrenamiento.

 

12Criterio recogido en la Resolución Nº 0338-2006/TDC-INDECOPI emitido el 15 de marzo de 2006 en el procedimiento iniciado de oficio contra el Instituto Científico Naturista S.A.C. y otros.

 

 

cuente previamente con los estudios y pruebas documentales necesarias que respalden el contenido y el sentido de las afirmaciones publicitarias vertidas por el testigo.

 

En este segundo nivel de análisis, en consecuencia, resultará de aplicación el principio de veracidad previsto en el artículo 4º de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, así como los criterios interpretativos aprobados como precedente  de  observancia  obligatoria  en  la  Resolución  Nº 901-2004/TDC- INDECOPI del 7 de diciembre de 2004, únicamente en los casos de publicidad testimonial de carácter objetivo. Asimismo, es necesario tener en consideración que, en un contexto comparativo, únicamente será lícita la utilización de testimonios de carácter objetivo, de acuerdo a lo dispuesto por el precedente de observancia obligatoria aprobado mediante Resolución Nº 0547-2004/TDC- INDECOPI.

 

Por lo anteriormente expuesto, cabe precisar que el cumplimiento de los dos niveles de evaluación de la veracidad en los casos de publicidad testimonial, no se limita a la autorización expresa y por escrito que tiene que realizar el testigo para  efectos  de  la  difusión  de  su  testimonio,  la  misma  que  se  encuentra prevista  como  requisito  adicional  en  el  artículo  5º  de  las  Normas  de  la Publicidad en Defensa del Consumidor. En efecto, dicho requisito no se encuentra relacionado con la veracidad del testimonio, sino con la autenticidad y la protección del derecho a la voz y a la imagen propias, que se encuentran previstos en la Constitución Política del Perú y el Código Civil. Ello es de particular importancia cuando se trata del uso de testimonios de personajes célebres dado que la imagen de dichos personajes tiene un innegable valor comercial que puede ser aprovechado sin autorización expresa de la persona.

 

III.2    Interpretación  de  los  alcances  del  artículo  5º  de  las  Normas  de  la

Publicidad en Defensa del Consumidor

 

Del  análisis  efectuado  en  párrafos  precedentes,  es  posible  extraer  los siguientes principios interpretativos para la determinación de la licitud de la publicidad testimonial, bajo los alcances de lo dispuesto en el artículo 5º de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor:

 

1.        La  publicidad  testimonial  tiene  tres  elementos  característicos  que  la definen: a) interviene una persona distinta del anunciante; b) dicha persona  no  actúa  como  portavoz  del  anunciante;  c)  se  presenta  la opinión de la persona sobre el producto o servicio del anunciante.

 

2.        El artículo 5º de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor permite el uso de testimonios en la publicidad como instrumento de la acción de concurrencia; sin embargo, como en el caso de cualquier otra modalidad publicitaria y en tanto es expresada a través de un anuncio, la

 

 

publicidad testimonial se encuentra sometida, también, a los principios que rigen la actividad publicitaria en general y al principio de veracidad en particular.

 

3.       El respeto al principio de veracidad no se limita a la autorización expresa y por escrito que tiene que realizar el testigo para efectos de la difusión de  su testimonio. La licitud  de  la  publicidad testimonial  se  relaciona directamente con la veracidad de la misma en sus dos niveles: a) en su emisión, que se encuentra vinculado al testigo; y b) en su contenido, vinculado al sentido de las expresiones publicitarias vertidas por el testigo.

 

4.        Para que el testimonio sea auténtico en su emisión, debe responder a la experiencia real del testigo con el producto o servicio, lo que implica que éste haya probado o haya hecho uso del producto o servicio. Además, es necesario que dicha experiencia sea “reciente”. Un testimonio que en su oportunidad fue verdadero, pero que al momento de su difusión ya no tiene vigencia, no podría considerarse auténtico.

 

5.        El anuncio que incluye publicidad testimonial, debe respetar estrictamente lo señalado por el testigo. Si el testimonio es presentado de manera tal que implique una alteración en el real sentido de sus opiniones, o signifique un uso ambiguo o equívoco de dicho testimonio, se estará configurando una infracción al principio de veracidad en tanto se induce a error a los consumidores.

 

6.        Para evaluar la veracidad del contenido del testimonio, es necesario tener en consideración que en un anuncio publicitario las afirmaciones pueden ser opiniones meramente subjetivas o, por el contrario, referirse a datos objetivos y, por consiguiente, comprobables.

 

7.        La publicidad testimonial de carácter objetivo, es decir, que contenga alegaciones concretas y comprobables de carácter informativo, respecto de  las  cuales  existen  pautas  objetivas  para  fijar  su  exactitud  o inexactitud,  se  encontrará  sujeta  a  la  aplicación  del  principio  de veracidad,   así   como   los   criterios   interpretativos   aprobados   como precedente              de   observancia   obligatoria   en   la   Resolución   Nº 901-

2004/TDC-INDECOPI del 7 de diciembre de 2004.

 

8.      En un contexto comparativo, únicamente será lícita la utilización de testimonios de carácter objetivo, de acuerdo a lo dispuesto por el precedente de observancia obligatoria aprobado mediante Resolución Nº 0547-2004/TDC-INDECOPI.

 

III.3    El caso materia del procedimiento

 

 

 

En el presente procedimiento, el anuncio objeto de la denuncia contiene la siguiente afirmación:

 

“Cámbiese a  la  RPM, el  sistema de comunicación en red que, junto a  la transmisión de datos de tercera generación, hará crecer su negocio. No lo decimos nosotros, lo dicen los grandes líderes: E.Wong, Laive, Gloria, Santa Isabel, Nestlé, Plaza Vea, entre otras grandes empresas.

Haga que su negocio crezca mucho más.” (subrayado agregado)

 

El anuncio presenta afirmaciones presuntamente efectuadas por las empresas citadas en éste respecto de los beneficios que habría representado en sus negocios el uso de la RPM. Dicho anuncio reúne las características de la publicidad testimonial, al referirse a declaraciones efectuadas por personas distintas al anunciante, expresando sus opiniones respecto del servicio ofrecido por éste. En consecuencia, habiéndose determinado el carácter testimonial del anuncio objeto de la denuncia, corresponderá evaluar el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 5º de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, teniendo en consideración los criterios interpretativos expuestos en el acápite precedente.

 

Para determinar la autenticidad del testimonio respecto de su emisión, era necesario que Telefónica Móviles acredite que las declaraciones expuestas en el anuncio fueron realmente expresadas por las empresas citadas en éste, en los términos en que fueron efectuadas. Al respecto, Telefónica Móviles señaló que todas y cada una de las referidas empresas habían aprobado el texto del anuncio antes de su difusión, por lo que conocían y aceptaban el contenido del mismo.

 

A fin  de acreditar sus afirmaciones, Telefónica Móviles presentó los siguientes documentos:

 

(i)        Versión impresa de diversos correos electrónicos intercambiados entre el señor Ricardo Campoverde Alvarado, Director de Marketing de Telefónica Móviles, y Carlos Escobal Mc Evoy, empleado de Gloria S.A., del que se puede extraer el siguiente texto:

 

Asunto: Aviso Gloria Toma de Pedidos

Señor Campoverde   :          Carlos,

Estuviste viendo el tema del aviso con Mariel Balarezo y me lo ha pasado. Te adjunto el boceto con la bodega que seleccionaron y con el logo con las marcas registradas como indicaste. La calidad de la foto mejorará en la versión final (...)

Señor Escobal           :          Ricardo

 

 

podría ver las otras fotos’, no vemos las categorías que manejamos. En todo caso que me llame Y&R

(...) Señor Campoverde   :          Carlos,

Llegaste a revisar el aviso? Espero tu confirmación

(...) Señor Escobal           :          Ricardo

El afiche OK

El tema pasa por la confirmación de Renzo Peroni, Gerente de Ventas de Gloria (...) para bajar la bandera a la campaña de afichaje. (...)”

 

(ii)       Carta del 18 de febrero de 2005 remitida por Supermercados Peruanos S.A. –en representación de Plaza Vea–, en la que señaló textualmente lo siguiente:

 

“Por   medio   de   la   presente   comunicación,   autorizamos   a   su representada a hacer uso de la razón social de nuestra empresa, logotipo,  fotografías y  demás  información que  se  requiera  para  los avisos publicitarios que se emplearán en la campaña de prensa “Bienvenidos a la red de negocios Red Privada Movistar (RPM) de Telefónica Móviles.

Asimismo, manifestamos conocer el contenido de las piezas de dicha campaña publicitaria en las cuales se hace mención a nuestra representada, autorizando por la presente comunicación a su difusión en los medios de comunicación que estimen convenientes.

Es oportuna la ocasión para expresarles nuestra satisfacción y felicitación por el servicio móvil ofrecido, el cual esperamos se vea reflejado en la mejora de la productividad de nuestra empresa.”

 

(iii)      Carta del 18 de febrero de 2005 remitida por Nestlé, en la que señaló textualmente lo siguiente:

 

“Por   medio   de   la   presente   comunicación,   autorizamos   a   su representada a hacer uso de la razón social de nuestra empresa, logotipo,  fotografías y  demás  información que  se  requiera  para  los avisos publicitarios que se emplearán en la campaña de prensa “Bienvenidos a la red de negocios Red Privada Movistar (RPM) de Telefónica Móviles.

Asimismo, manifestamos conocer el contenido de las piezas de dicha campaña publicitaria en las cuales se hace mención a nuestra representada, autorizando por la presente comunicación a su difusión en los medios de comunicación que estimen convenientes.

 

 

Es oportuna la ocasión para expresarles nuestra satisfacción y felicitación por el servicio móvil ofrecido, el cual ha contribuido a mejorar el sistema de comunicación de la empresa.”

 

(iv)      Carta del 3 de mayo de 2005 remitida por Wong, en la que señaló textualmente lo siguiente:

 

“Por medio de la presente comunicación, ponemos de manifiesto en compromiso asumido por Telefónica Móviles S.A.C. de someter a la previa aprobación de nuestra representada, cualquier pieza o campaña publicitaria que involucre el uso de la razón social, logotipo, fotografías y demás información vinculada a nuestra empresa y sus operaciones; tal y como ocurrió en la campaña de prensa denominada “Bienvenidos a la red de negocios Red Privada Movistar (RPM) que Telefónica Móviles S.A.C. ha venido difundiendo desde el 25 de febrero de este año.

Es oportuna la ocasión para expresarles nuestra satisfacción y felicitación por el servicio móvil ofrecido, el cual ha contribuido en la mejora de la producción de nuestra empresa.”

 

(v)       Carta del 18 de febrero de 2005 remitida por Laive, en la que señaló textualmente lo siguiente:

 

“Por   medio   de   la   presente   comunicación,   autorizamos   a   su representada a hacer uso de la razón social de nuestra empresa, logotipo,  fotografías y  demás  información que  se  requiera  para  los avisos publicitarios que se emplearán en la campaña de prensa “Bienvenidos a la red de negocios Red Privada Movistar (RPM) de Telefónica Móviles, hasta el 31 de mayo de 2005.

Asimismo, manifestamos conocer el contenido de las piezas de dicha campaña publicitaria en las cuales se hace mención a nuestra representada, autorizando por la presente comunicación a su difusión en los medios de comunicación que estimen convenientes.

Es oportuna la ocasión para expresarles nuestra satisfacción y felicitación por el servicio móvil ofrecido, el cual ha contribuido en la mejora de la producción de nuestra empresa.”

 

Del texto correspondiente a la versión impresa de los correos electrónicos intercambiados entre funcionarios de Gloria y Telefónica Móviles, no se desprende que se efectúe referencia alguna al anuncio objeto de la presente denuncia, por lo que dicha prueba no resulta idónea para los efectos de acreditar el testimonio presuntamente emitido por Gloria respecto del uso del servicio ofrecido por la denunciada.

 

De otro lado, en la primera parte de los cartas remitidas por Plaza Vea, Nestlé, Wong y Laive –que presentan textos similares–, se observa que éstas autorizaron a Telefónica Móviles para que haga uso de diversa información respecto de las mismas. Asimismo, declararon conocer el contenido de los

 

 

avisos publicitarios de la campaña de prensa “Bienvenidos a la red de negocios

Red Privada Movistar (RPM) de Telefónica Móviles”, autorizando su difusión.

 

Conforme se señaló en el análisis precedente, en la publicidad testimonial se presentan declaraciones de personas distintas del anunciante que, sin actuar como portavoz de éste, expresan su propia opinión, objetiva o subjetiva, sobre el  producto  o  servicio  anunciado.  En  ese  sentido,  lo  expresado  por  las empresas     mencionadas   precedentemente   en   la   primera   parte   de   sus comunicaciones no puede constituir declaración testimonial en vista que, si bien fue efectuado por personas distintas al anunciante, no expresa opinión alguna respecto del servicio ofrecido por Telefónica Móviles.

 

A diferencia de lo anterior, en la última parte de las comunicaciones citadas, las cuatro empresas emiten diversas opiniones respecto del servicio móvil ofrecido por  Telefónica  Móviles,  por  lo  que  el  análisis  de  autenticidad  versará únicamente respecto de este extremo de las declaraciones emitidas por dichas empresas. Para ello, será necesario verificar si los testimonios emitidos se refieren a una experiencia reciente y real de los testigos con el producto, y si el anuncio refleja el real sentido de lo manifestado por éstos.

 

Respecto del primer requisito, del texto de las comunicaciones emitidas por las cuatro empresas puede interpretarse que éstas adquirieron el servicio RPM ofrecido por Telefónica Móviles, de lo que se concluye que estuvieron en la capacidad  de  tener  una  experiencia  real  y  reciente  en  el  uso  de  éste13. Asimismo, de la evaluación integral y superficial del anuncio en cuestión, se desprende  que  el  mensaje  publicitario  contenido  en  éste,  se  encontraba orientado a señalar que las empresas incluidas en dicho anuncio habían experimentado el crecimiento de sus negocios como consecuencia del uso de la RPM y la transmisión de datos de tercera generación.

 

Cabe precisar que, si bien esta misma conclusión fue sostenida por Telefónica Móviles en su apelación, al señalar que todos los testimonios “están relacionados con mejoras en las empresas que contrataron el servicio de la Red Privada Movistar (RPM).” (subrayado añadido), posteriormente dicha empresa alegó que en el anuncio objeto de la denuncia no se había afirmado que el uso de la RPM había conllevado el aumento de la productividad de los clientes mencionados en él, sino que expresaba el deseo o expectativa de estos clientes en el sentido de que el uso de dicho servicio “hará crecer sus negocios”, dando a entender que sucederá lo mismo con el negocio de cualquier otra empresa.

 

No obstante, la Sala no comparte la interpretación efectuada por la denunciada en su último escrito, dado que, si bien el texto del anuncio señala que el uso del

 

 

13  Así,  en  las  comunicaciones en  cuestión  se  señaló  textualmente lo  siguiente:  “Es  oportuna  la  ocasión  para expresarles nuestra satisfacción y felicitación por el servicio móvil ofrecido”

 

 

servicio RPM “hará crecer su negocio”, lo que podría implicar únicamente una expectativa   futura,   el   precisar   que   tal   afirmación   fue   efectuada   por determinadas empresas transmite en los consumidores la idea que éstas han tenido previamente una experiencia positiva.

 

Teniendo en cuenta lo expuesto, a criterio de la Sala, ninguno de los testimonios emitidos por las empresas referidas expresan lo que la denunciante consignó en el anuncio objeto del presente procedimiento, es decir, que el uso de la RPM incrementó, de alguna manera, la productividad de dichas empresas.

 

En efecto, en el caso de Plaza Vea, ésta únicamente manifestó su expectativa que el servicio móvil ofrecido por Telefónica Móviles –es decir, la RPM– refleje una mejora en la productividad de la empresa14. Asimismo, lo que Nestlé señaló en su comunicación fue que el referido servicio había contribuido a mejorar el sistema de comunicación de su empresa15, no haciendo referencia alguna al incremento de su productividad. Por último, si bien Laive y Wong hicieron referencia al incremento de su productividad, señalaron que el uso de la RPM había contribuido en la mejora de su producción y no que, directamente, era causa de ésta16.

 

Habiéndose determinado que el anuncio objeto de la denuncia no cumplía con el requisito de autenticidad en la emisión de los testimonios, al no haberse consignado éstos en el real sentido en que fueron emitidos, resulta innecesario evaluar el cumplimiento de los demás requisitos previstos en el artículo 5º de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, referidos a la determinación del carácter objetivo o subjetivo del contenido de los testimonios y, de ser el caso, el cumplimiento del principio de veracidad.

 

No obstante las conclusiones de la Sala, en la resolución apelada la Comisión señaló que el testimonio de Laive sí cumplía con los requisitos del artículo 5º referida y, por lo tanto, declaró fundada la denuncia únicamente respecto de los testimonios emitidos por Plaza Vea, Nestlé, Wong y Gloria. Por tanto, a fin de no vulnerar la prohibición de “reformatio in pejus” establecida en el artículo 237° de la Ley del Procedimiento Administrativo General17, corresponde declarar que,

 

14Así, textualmente señaló lo siguiente: “Es oportuna la ocasión para expresarles nuestra satisfacción y felicitación por el servicio móvil ofrecido, el cual ha contribuido a mejorar el sistema de comunicación de la empresa.” (subrayado añadido).

 

15 Nestlé señaló lo siguiente: “Es oportuna la ocasión para expresarles nuestra satisfacción y felicitación por el servicio móvil ofrecido, el cual ha contribuido a mejorar el sistema de comunicación de la empresa. (subrayado agregado).

 

16  En efecto, ambas empresas señalaron lo siguiente: “Es oportuna la ocasión para expresarles nuestra satisfacción y felicitación por el servicio móvil ofrecido, el cual ha contribuido en la mejora de la producción de nuestra empresa.” (subrayado agregado).

 

17 LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 237°.- Resolución

(...)

237.3   Cuando el infractor sancionado recurra o impugne la resolución adoptada, la resolución de los recursos que interponga no podrá determinar la imposición de sanciones más graves para el sancionado.

 

 

a pesar que el testimonio de Laive no cumplía con los requisitos necesarios para su legalidad, debe confirmarse la Resolución Nº 095-2005/CCD-INDECOPI en el extremo que únicamente consideró como infractores los testimonios emitidos por Plaza Vea, Nestlé, Wong y Gloria.

 

III.4    Graduación de la sanción

 

Las sanciones de tipo administrativo tienen por principal objeto disuadir o desincentivar la realización de infracciones por parte de los administrados. El fin de las sanciones es, en último extremo, adecuar las conductas al cumplimiento de determinadas normas. Para lograr dicho objetivo, el artículo

16º de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor dispone que la imposición y graduación de las multas será determinada teniendo en consideración la gravedad de la falta, la difusión del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en el  mercado  y  otros  criterios  que,  dependiendo  de  cada  caso  particular, considere adecuado adoptar la Comisión.

 

En  el presente caso,  la  infracción  cometida  por  Telefónica reviste  gravedad teniendo en consideración que, como se ha expuesto en el análisis precedente, la publicidad de carácter testimonial presenta un mayor grado de credibilidad en los consumidores, dado que genera la idea que una persona, distinta del anunciante, ha tenido una experiencia positiva con el producto o servicio anunciado. En ese sentido, el efecto negativo de un anuncio que, presentado en un contexto testimonial, es falso o induce a error, es mayor que aquél que podría generar un anuncio en el que únicamente se presenten declaraciones del anunciante, lo que implica una mayor afectación al derecho de los consumidores y al interés general del público que adquirió el producto influenciado por el anuncio, además del daño concurrencial ilícito a los competidores en el mercado.

 

Asimismo, el hecho de haber consignado en el anuncio expresiones que no correspondían  a  lo realmente  declarado  por  los  testigos  –en  este  caso,  las empresas citadas en dicho anuncio–, evidencia la existencia de intencionalidad en la comisión de la infracción.

 

Teniendo en cuenta los criterios expuestos, esta Sala considera que se justifica imponer a Telefónica Móviles una multa superior a la de 12 UIT fijada por la Comisión. No obstante, ello no es posible por la prohibición de reformatio in pejus establecida en el artículo 237° de la Ley del Procedimiento Administrativo General, por lo que corresponde confirmar la sanción impuesta por la Comisión a la apelante.

 

III.5      Medidas complementarias

 

 

El literal b) del artículo 19 del Decreto Ley N° 25868, Ley de Organización y Funciones  del  Indecopi,  señala  que  las  Comisiones  tienen  la  facultad  de adoptar las medidas correctivas y sanciones correspondientes18. De acuerdo a lo señalado en el artículo 16° de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, la imposición y graduación de las multas será determinada teniendo en consideración la gravedad de la falta, la difusión del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión19.

 

Asimismo, mediante Resolución N° 427-2001/TDC-INDECOPI20, esta Sala estableció  que  “es  importante  destacar  que  las  medidas  complementarias tienen por finalidad corregir las distorsiones que se hubiera producido en el mercado como consecuencia de la actuación infractora y que su aplicación se sustenta en las normas que regulan la competencia de la Comisión para conocer de dichas conductas, imponer sanciones, y disponer los correctivos que correspondan para revertir el daño ocasionado al mercado”.

 

En el presente caso, ha quedado acreditado que Telefónica Móviles incurrió en infracción al articulo 5º de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, al haber difundido una anuncio conteniendo testimonios que no eran  auténticos,  al  no  reflejar  el  real  sentido  de  las  declaraciones  de  los testigos. En ese sentido, a fin de corregir las distorsiones que se hubieren producido como consecuencia de la infracción cometida, debe ordenarse el cese definitivo e inmediato de la difusión del referido anuncio, tal como lo dispuso la resolución apelada, por lo que debe confirmarse la misma.

 

III.6      Costas y costos del procedimiento

 

Mediante Resolución N° 095-2005/CCD-INDECOPI, la Comisión ordenó a Telefónica Móviles el pago de las costas y costos incurridos por Nextel durante la tramitación del presente procedimiento, de conformidad con lo dispuesto por el  artículo  7º  del  Decreto  Legislativo  N°  807,  establece  la  facultad  de  la

 

 

 

18 DECRETO LEY N° 25868, LEY DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES DEL INDECOPI. Artículo 19.-

Las Comisiones a que se refiere el artículo anterior, tienen las siguientes características: (...)

b)         resuelven en primera instancia administrativa los procesos de su competencia, así como sobre la adopción de medidas correctivas y la imposición de las sanciones correspondientes;

(...)

 

19LEY DE NORMAS DE LA PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR, Artículo 16º.- (…) La imposición y graduación de las multas será determinada por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, teniendo en consideración la gravedad de la falta, la difusión del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión. (…) (Texto según el Artículo 14º del Decreto Legislativo Nº 807).

 

20Emitida en el Expediente Nº 116-2000/CCD, seguido por Tecnosanitaria S.A. contra Grifería y Sanitarios S.A.

 

 

Comisión para ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso en que haya incurrido el denunciante o el Indecopi21.

 

En tal sentido, corresponderá a la Sala ordenar el pago de las costas y costos en los casos en los que se verifique la existencia de responsabilidad administrativa por la infracción de las normas cuyo cumplimento debe ser fiscalizado por el INDECOPI. Ello, salvo que se presenten circunstancias en el caso, que justifiquen una exoneración de la condena de pago de costas y costos.

 

Lo expuesto guarda coherencia con el objeto del pago de costas y costos que no es otro que rembolsar a la parte denunciante por los gastos en que se vio obligada a incurrir al tener que acudir ante la Administración para denunciar el incumplimiento de la Ley por parte del infractor. En tal sentido, la referida norma busca que los costos asociados al procedimiento, sean asumidos por aquel participante cuya conducta dio origen al inicio del mismo.

 

De otro lado, el artículo 381º del Código Procesal Civil, en el capítulo correspondiente a la apelación, ubicado en el título referido a los medios impugnatorios, dispone lo siguiente:

 

“Artículo 381.- Costas y costos en segunda instancia.-

Cuando la sentencia de segunda instancia confirma íntegramente la de primera, se condenará al apelante con las costas y costos. En los demás casos, se fijará la condena en atención a los términos de la revocatoria y la conducta de las partes en la segunda instancia.

 

Teniendo en cuenta que la resolución apelada ha sido confirmada, corresponde ordenar a Telefónica Móviles, que asuma el pago de las costas y costos del presente procedimiento, pues no se presenta ninguna circunstancia particular que justifique exonerarla de dicho pago. La Comisión deberá fijar y liquidar el monto de las costas y costos a partir de la documentación a ser presentada por Telefónica para acreditar su cuantía.

 

III.7    Difusión de la presente resolución

 

En aplicación del artículo 43º del Decreto Legislativo N° 80722  y atendiendo a que la presente resolución interpreta de modo expreso y con carácter general

 

21  DECRETO  LEGISLATIVO N°  807,  LEY  DE  FACULTADES, NORMAS  Y  ORGANIZACIÓN DEL  INDECOPI. Artículo 7.- En cualquier procedimiento contencioso seguido ante el Indecopi, la Comisión u Oficina competente, además de imponer la sanción que corresponda, podrá ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso en que haya incurrido el denunciante o el Indecopi. (…).

 

22DECRETO LEGISLATIVO N° 807, LEY DE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI. Artículo

43.- Las resoluciones de las Comisiones, de las Oficinas y del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación constituirán precedente de observancia obligatoria, mientras dicha interpretación no sea modificada por resolución debidamente motivada de la propia Comisión u Oficina, según fuera el caso, o del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual.

 

 

el sentido de la legislación, corresponde declarar que ésta constituye un precedente de observancia obligatoria en la aplicación de los principios expuestos en el acápite III.2 del presente acto administrativo.

 

IV.      RESOLUCIÓN DE LA SALA

 

PRIMERO: confirmar la Resolución N° 095-2005/CCD-INDECOPI emitida el 24 de agosto de 2005 por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, en todos sus extremos.

 

SEGUNDO: condenar a Telefónica Móviles S.A.C. que asuma el pago de las costas y costos incurridos por Nextel del Perú S.A.C. durante la tramitación del presente procedimiento.

 

TERCERO: de conformidad con lo establecido en el artículo 43º del Decreto Legislativo N° 807, declarar que la presente resolución constituye precedente de observancia obligatoria en la aplicación de los siguientes principios:

 

1.         La publicidad testimonial tiene tres elementos característicos que la definen: a) interviene una persona distinta del anunciante; b) dicha persona no actúa como portavoz del anunciante; c) se presenta la opinión de la persona sobre el producto o servicio del anunciante.

2.         El artículo 5º de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor permite el uso de testimonios en la publicidad como instrumento de la acción de concurrencia; sin embargo, como en el caso de cualquier otra modalidad publicitaria y en tanto es expresada a través de un anuncio, la publicidad testimonial se encuentra sometida, también, a los principios que rigen la actividad publicitaria en general y al principio de veracidad en particular.

3.         El respeto al principio de veracidad no se limita a la autorización expresa y por escrito  que  tiene  que  realizar  el  testigo  para  efectos  de  la  difusión  de su testimonio. La licitud de la publicidad testimonial se relaciona directamente con la  veracidad  de  la  misma  en  sus  dos  niveles:  a)  en  su  emisión,  que  se encuentra vinculado al testigo; y b) en su contenido, vinculado al sentido de las expresiones publicitarias vertidas por el testigo.

4.         Para  que  el  testimonio  sea  auténtico  en  su  emisión,  debe  responder  a  la experiencia real del testigo con el producto o servicio, lo que implica que éste haya probado o haya hecho uso del producto o servicio. Además, es necesario que dicha experiencia sea “reciente”. Un testimonio que en su oportunidad fue verdadero, pero que al momento de su difusión ya no tiene vigencia, no podría considerarse auténtico.

5.         El anuncio que incluye publicidad  testimonial, debe  respetar estrictamente lo señalado por el testigo. Si el testimonio es presentado de manera tal que implique una alteración en el real sentido de sus opiniones, o signifique un uso ambiguo o equívoco de dicho testimonio, se estará configurando una infracción al principio de veracidad en tanto se induce a error a los consumidores.

 

 

 

El Directorio de Indecopi, a solicitud de los órganos funcionales pertinentes, podrá ordenar la publicación obligatoria de las resoluciones que emita la institución en el diario oficial "El Peruano" cuando lo considere necesario por tener dichas resoluciones, las características mencionadas en el párrafo anterior o por considerar que son de importancia para proteger los derechos de los consumidores.

 

 

6.         Para evaluar la veracidad del contenido del testimonio, es necesario tener en consideración que en un anuncio publicitario las afirmaciones pueden ser opiniones meramente subjetivas o, por el contrario, referirse a datos objetivos y, por consiguiente, comprobables.

7.         La  publicidad  testimonial  de  carácter  objetivo,  es  decir,  que  contenga alegaciones concretas y comprobables de carácter informativo, respecto de las cuales  existen  pautas  objetivas  para  fijar  su  exactitud  o  inexactitud,  se

encontrará  sujeta  a  la  aplicación  del  principio  de  veracidad,  así  como  los

criterios interpretativos aprobados como precedente de observancia obligatoria en la Resolución Nº 901-2004/TDC-INDECOPI del 7 de diciembre de 2004.

8.         En un contexto comparativo, únicamente será lícita la utilización de testimonios de  carácter  objetivo,  de  acuerdo  a  lo  dispuesto  por  el  precedente  de observancia  obligatoria  aprobado  mediante  Resolución  Nº 0547-2004/TDC-

INDECOPI.

 

CUARTO: solicitar al Directorio del INDECOPI que ordene la publicación de la presente resolución en el diario oficial “El Peruano”.

 

Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio Baltazar Durand Carrión, Sergio Alejandro León Martínez, José Alberto Oscátegui Arteta, Luis Bruno Seminario De Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibárcena.

 

 

 

 

 

 

 

JUAN FRANCISCO ROJAS LEO Presidente

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Precedente de observancia obligatoria sobre el principio de veracidad

 

PROCEDENCIA

DENUNCIANTE DENUNCIADO MATERIA

ACTIVIDAD

SANCIÓN: 1 iut


COMISiÓN DE REPRESiÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL

PROCEDIMIENTO INICIADO DE OFICIO

HIPERMERCADOS METRO S.A. PUBLICIDAD COMERCIAL PRINCIPIO DE VERACIDAD PRINCIPIO DE LEGALIDAD PUBLICIDAD ENGAÑOSA CAMPAÑA PUBLICITARIA MEDIDAS COMPLEMENTARIAS GRADUACIÓN DE LA SANCiÓN

PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA

PUBLICACIÓN DE LA RESOLUCiÓN

VENTA   AL   POR   MENOR   EN   ALMACENES   NO

ESPECIALIZADOS CON SURTIDO COMPUESTO PRINCIPALMENTE DE ALIMENTOS. BEBIDAS Y TABACO

Lima, 3 de setiembre de 2007

 

1.             ANTECEDENTES

 

1.             Mediante Resolución N° 1 del 11 de octubre de 2006, la Comisión de Represión de la Competencia Desleal (en adelante, la Comisión) inició un procedimiento de oficio contra Hipermercados Metro S.A. (Metro)1 por presunta infracción al principio de veracidad contenido en el artículo

4°  del  Decreto  Legislativo  N°  691,  por  la  difusión  de  un  anuncio publicitario.

 

2.     En el referido anuncio en televisión, se promocionaban descuentos en sus establecimientos comerciales del 20% sobre el precio de los detergentes, cereales, fideos, infusiones y productos para mascotas los días 9 y  10 de setiembre de 2006. Asimismo, se presentaban algunas condiciones de  la promoción al final del anuncio  durante  un tiempo aproximado  de  un  (1)  segundo, de  manera  tal  que  no  permitía  al consumidor, conocerlas de manera clara y comprensible",

 

 

1        R.U.C.: 20109072177.

 

2                               El texto Que aparecía al final del anuncio publicitario es el siguiente: "Descuentos válidos por el Sábado 9 y Domingo 10 de Setiembre. Stock mínimo disponible 100 und/Kg. Descuentos válidos sobre precios regulares. Cereales no incluyen insuflados. Fideos no incluye granel ni pastinas. Máximo 2 und. por persona. Excepciones: fideos 4 und. ( ...)"

 

M-SDC-02/1 C

 

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EXPEDIENTE 189-2006/CCD

 

3.      El 30 de octubre de 2006, Metro presentó sus descargos señalando que debía hacerse una evaluación integral de todas las piezas publicitarias que formaban  parte de la campaña difundida  pues en todas ellas se había consignado las restricciones o limitaciones aplicables a la promoción  materia de denuncia. Asimismo,  señaló que el tiempo  de inclusión de estas condiciones en el anuncio por televisión permitía que un consumidor sea consciente de su existencia, siendo que se podía acceder al contenido de dicha información mediante las demás piezas

publicitarias integrantes de la campaña y que fueron difundidas por otros

medios de comunicación.

 

4.     Mediante Resolución N° 032-2007/CCD-INDECOPI del 21 de febrero de

2007, la Comisión halló responsabilidad en Metro por infracción al principio de veracidad previsto en el artículo 4° del Decreto Legislativo N° 691,  imponiéndole una  multa de  diez  (10)  Unidades  Impositivas Tributarias (UIT). Del mismo modo ordenó el cese definitivo e inmediato del anuncio infractor u otro de naturaleza símilar que omita señalar la cantidad de unidades disponibles y las restricciones relevantes de la promoción anunciada, de modo tal que el consumidor pueda conocer dicha información.

 

5.      La Comisión constató que entre las condiciones expuestas al final del anuncio, se encontraba información sobre el número de unidades disponibles de la promoción y  restricciones referidas a la cantidad de productos materia de la promoción que podría adquirir el consumidor. Sin  embargo,  la  forma  en  que  se  difundió  el  anuncio  publicitario, impedía  que  un  consumidor accediera  a  informacíón que  resultaba relevante para la adopción de su decisión de consumo.  La Comisión añadió que si bien los anunciantes tenían libertad de elegir el medio de comunicación  idóneo  para difundir  sus  anuncios  publicitarios,  éstos debían respetar el contenido esencial del derecho a la información de los consumidores en cada uno de los anuncios, lo que exigía consignar la referida información de modo que permitiera su lectura ininterrumpida por los consumidores, no siendo justificación las características de los medíos empleados para la inobservancia de dicha exigencia.

 

6.     El 6 de marzo de 2007, Metro apeló la Resolución N° 032-2007/CCD­ INDECOPI  reiterando  los  argumentos  expuestos  en  su  escrito  de descargos. La denunciada señaló que debía realizarse una apreciación integral  de  todas  las  piezas publicitarias que  formaron  parte  de  la campaña.  Asimismo,  argumentó que  la  sanción  impuesta  resultaba desproporcionada,  comparándola  con  casos  donde  la  difusión  de publicidad infractora había sido más prolongada.

 

 

 

 

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11.      CUESTIONES   EN DISCUSiÓN

 

 

7.     Determinar:

 

 

(i)     si el anuncio  cuestionado  ha infringido  el principio  de veracidad;

(ii)    si  corresponde    ordenar   medidas   complementarias,     en  caso   se verificara  alguna infracción;

(iii)    si  corresponde   graduar   la  sanción,  en  caso  se  verificara   alguna infracción;  y,

(iv)   si corresponde  solicitar  la publicación  de la presente  Resolución.

 

111. ANÁLISIS   DE LAS CUESTIONES  EN DISCUSiÓN

 

El Derecho  a la Información  y la Protección  al Consumidor

 

8.     Partiendo  de la premisa  de la existencia  de  asimetría  informativa   entre proveedores   y consumidores,   el Decreto  Legislativo   N°  716  ...,.Ley  de Protección  al Consumidor  exige a los proveedores   de bienes  y servicios el cumplimiento  de un deber de lnformaciórr'.   Ello permite que los consumidores   adopten  decisiones  de consumo   de manera  informada  y que  realmente   satisfagan   sus  intereses,   esto  es,  que  los  productos   o servicios    representen    efectivamente    las  expectativas    que   tenían   al

momento  de su contratación".

 

9.     La    legislación consumidores


de    Protección accedan    a   la


al   Consumidor     garantiza     que    los información     necesaria     para    decidir

 

 

DECRETO LEGISLATIVO  N" 716. LEY DE PROTECCiÓN AL CONSUMIDOR, Artículo  5°._ En los términos establecidos por el presente Decreto Legislativo, los consumidores tienen los siguientes derechos:

( ...)

b) Derecho a recibir de los proveedores toda la información necesaria para tomar una decisión o realizar una elección adecuadamente informada en la adquisición de productos y servicios, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios;

( ...)

Artículo  15°.- El  proveedor está obligado a consignar en forma veraz, suficiente, apropiada muy fácilmente accesible al  consumidor o usuario, la información sobre los productos y  servicios ofertados. Tratándose de productos destinados a la alimentación y la salud de las personas, esta obligación se extiende a informar sobre

sus ingredientes y componentes.

Está prohibida toda información o presentación que induzca al consumidor a error respecto a la naturaleza, origen, modo de fabricación, componentes, usos, volumen, peso, medida, precios, forma de empleo, características, propiedades, idoneídad, cantidad, calidad o cualquier otro dato de los productos o servicios ofrecidos.

 

En este sentido, el deber de idoneidad previsto en el articulo 80  del Decreto Legis!ativo N° 716 resulta ser la "contracara" del deber de información. La idoneidad se define como la adecuación entre lo que un consumidor razonable esperaría recibir y lo que recibe en realidad en una transacción de consumo. Asi, un "defecto" (que puede ser, una falla material o una condición irrazonable no advertida) en la contratación de un producto o en la prestación de un servicio puede ser abordado como un problema de falta de información, o como un problema de idoneidad. (Ver: BULLARD, Alfredo. Derecho y Economia. Lima: Palestra Editores, 2006, p. 603 -  604). De este modo, en los supuestos donde un producto o servicio presente condiciones o características no advertidas al consumidor, se enjuiciará si dichos elementos se encuentran dentro de lo que un consumidor razonable espera al momento de su contratación (garantía explícíta o implícita). Este ejercicio es común en aquellos casos donde existen condiciones no previstas en un contrato de consumo.

 

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Sala de Defensa de la Competencia  ~.~'(/ RESOLUCiÓN N° 1602-2007/TDC-INDECOPI

EXPEDIENTE W 189-2006/CCD

 

correctamente   respecto  de la adquisición  o contratación   de productos  o servicios.    En   ello   consiste   el   contenido    esencial    del   derecho    de información   de  los consumidores   reconocido   por  el  artículo  65°  de  la Constitución"     y    desarrollado     por    la   jurisprudencia      del    Tribunal Constituciona  16.

 

10.                  En principio,  la publicidad  comercial  constituye  una  comunicación    inicial emitida  por un anunciante  y dirigida  a los  consumidores   para presentar los  productos   y  servicios  que  ofrece  y  que  no  necesariamente    refleja una  oferta  completa   y final.  Así  por  lo  general,   debido  al  intervalo   de tiempo               que  existe   entre   la  difusión   de   un  anuncio   publicitario   y  la celebración    del  contrato,  un  consumidor   dispondrá   de  mayor  y mejor información  que la contenida  en la publicidad  para tomar  su decisión  de consumo.

 

11.   Un  consumidor   tiene  derecho   a contar  con  toda  esta  información   al momento  de realizar  su decisión  de consumo.  Ésta  puede  ser expuesta en un contrato  escrito,  presentada  verbalmente  por un representante   del proveedor, o   constar   en   alguna    comunicación     escrita    dirigida    al consumidor  e incluso  en material  publicitario.

 

12.                      El aludido  intervalo  temporal  entre la difusión  de un anuncio   publicitario y  la  celebración   del  contrato   de  consumo   se  ve  en   algunos   casos relativizado            cuando   se  acorta  dicha   brecha.   Ello  ocurre   cuando   un consumidor adquiere  un  producto  O contrata  un servicio  sin  tener  más información  que   aquella   puesta   a  su  disposición    en   los   anuncios publicitarios.    En  estos  supuestos   especiales   debe  entenderse    que  la publicidad  constituye  el soporte  donde  se encuentra   contenida   la oferta completa    y  final   de   un   proveedor   y  consecuentemente,     le   resulta aplicable    el  deber   de  información    bajo  los  alcances   de  la   Ley   de Protección  al Consumidor.

 

13.    Se   puede   concluir    de   lo   expuesto    que   la   Ley   de   Protección    al Consumidor    exige   por  parte   de  los  proveedores    el  transmitir    a  los consumidores,   toda  la información  necesaria  para  que  éstos  dispongan de la información   necesaria  en el momento  que adopten  sus decisiones

 

s     CONSTITUCIÓN POLíTICA  DEL PERÚ, Artículo  65°.- El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela. en particular. por la salud y la seguridad de la población.

 

6         Sentencia del Tribunal Constitucional del 23 dias del mes de febrero de 2006 recaída en el Exp. N° 7320-2005- PArTe:

 

"De acuerdo con lo establecido por el artículo 65· de la Constitución, el Estado mantiene con los consumidores

o usuarios dos obligaciones genéricas, a saber:

a)  Garantiza el derecho a la información sobre Josbienes y servicios que estén a su disposición en el mercado. Elfo implica la consignación de datos veraces. suficientes, apropiados y fácilmente accesibles.

b) Vela por la salud y la seguridad de las personas en su condición de consumidoras o usueiies",

 

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I nsnruto Nacional   de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual

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EXPEDIENTE 189·2006/CCD

 

de consumo para que éstas sean adecuadas. Para enjuiciar si un proveedor ha cumplido con este deber, es necesario evaluar toda la información que ha sido puesta a disposición de los consumidores antes de su decisión de consumo, sea de manera oral o escrita, que conste en un contrato  de  consumo o  en un anuncio publicitario.  Por tanto,  la evaluación del cumplimiento del deber de  información  no se  realiza sobre la base de un documento o un anuncio en particular sino teniendo en consideración toda la información que estuvo efectivamente al alcance del consumidor en el momento en que adoptó su decisión de consumo.

 

El Principio de Veracidad y la Información en la Publicidad Comercial

 

14.  El artículo 4° del Decreto Legislativo N° 691 señala que los anuncios no deben  contener  informaciones  ni  imágenes  que  directa  o indirectamente, por omisión o ambigüedad, puedan  inducir a error al consumidor respecto a las características del producto, el precio y las condiciones de venta'.  Esta es la expresión legislativa del principio de veracidad de la publicidad consistente en respetar la verdad en toda actividad publicitaria y que apunta a evitar que se deformen los hechos o se induzca a error a los consumidores"

 

15.  En la actividad publicitaria puede reconocerse una triple función: (i) la de ser  informativa;  (ii)  la de  ser  persuasiva; y,  (iii)  la  de  constituir  un mecanismo de competencia". Mediante la publicidad comercial se informa al público en general, de la existencia de un determinado producto o servicio, lo que ayuda a reducir los costos de acceder a información  en  que deben  incurrir los consumidores  para  adquirir  y contratar bienes y servicios (costos de transacción 10). De igual forma, la publicidad comercial conlleva una finalidad  persuasiva  que  es  la de atraer   clientela   mediante   la   presentación  de   las   características

 

 

DECRETO LEGISLATIVO  W  691. DECRETO LEGISLATIVO N° 691. NORMAS  DE LA  PUBLICIDAD  EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo  4°.- Los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad, o exageración, puedan inducir  a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las condiciones de venta.

Los anuncios de productos peligrosos deberán prevenir a los consumidores contra los correspondientes riesgos. Los anuncios que expresen precios deberán consignar el precio total del bien o servicio, incluido el Impuesto General a las Ventas que  corresponda. Cuando se anuncie precios de ventas  al crédito deberá  incluirse, adernás el importe de la cuota inicial, el monto total de los intereses y la tasa de interés efectiva anual, el monto y detalle de cualquier cargo adicional, el número de cuotas o pagos a realizar y su periodicidad.

 

8         Este es el sentido general del principio de  veracidad según la legislación comparada actual  y pasada. Cfr.

FERNÁNDEZ-NÓVOA, Carlos, La sujeción de las expresiones publicitarias al principio de veracidad. p.374. En

Actas de Derecho Industrial. Madrid. 1.2(1975)

 

En este sentido: BROSETA PONT, Manuel; Manual de Derecho Mercantil; Edítorial Tecnos; Madrid, 1994. p.

155. Asimismo: KEMELMAJER DE CARLUCCI; Aida. La Publicidad y  los Consumidores en el Fin de Siglo; Gaceta Juridica; Tomo 59; Lima, 1998.

 

10      COOTER. Robert y Thomas ULEN; Derecho y Economia; Fondo de Cultura Económica; México, 1999, p. 269-

272.

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RESOLUCIÓN N° 1602-2007/TDC-INDECOPI EXPEDIENTE N° 189-2006/CCD

favorables  y  ventajas  de  los  productos  o  servicios  ofrecidos  o  la

exaltación de sentimientos en el consumidor que puedan ser vinculados

con aquello que se ofrece. Finalmente, al ser la publicidad comercial parte integrante de la actividad empresarial, es un mecanismo típico de competencia puesto que constituye una de las herramientas que disponen los oferentes para desviar la clientela hacia sus productos o servicios, y así incrementar su participación y poder en el mercado y, consecuentemente, sus ganancias.

 

16.  La  información  que presenta un anuncio  publicitario  puede  consistir desde la simple presentación de un determinado  producto o servicio hasta la exposición de todas las características que ellos presentan.

 

17.   La publicidad comercial puede contener asimismo, información objetiva y subjetiva. Mientras la información objetiva es comprobable, la información subjetiva no está sujeta a comprobación por expresar opiniones, puntos de vista o sentimientos del anunciante. Para dilucidar si un anuncio publicitario presenta una alegación objetiva o subjetiva, debe  atenderse  a  los  criterios de  interpretación  de  un  consumidor razonable. Así por ejemplo, si bien frases  como "máxima seguridad", "mayor duración" o "gran rendimiento" pueden tener un contenido comprobable  en  abstracto, en  el contexto  particular  de  un  anuncio, podrían ser entendidas por un consumidor comofrases  altisonantes que no le generan la expectativa de un resultado comprobable.  Es decir, constituyen lo que se conoce como exageraciones publicitarias.

 

1/

 

18.  Solamente las expresiones publicitarias que un consumidor razonable interprete como objetivas y comprobables se encuentran sujetas al principio de veracidad. Ello se debe a que  poseen  la capacidad  de engañar al consumidor mediante la falsedad o la inducción a error. Así por ejemplo, la expresión "la bebida de mayor venta en el país" contiene una afirmación concreta y susceptible de comprobación mientras que la frase "la bebida más rica" no hace alusión a una característica objetiva del  producto  o  cuando  menos, un  consumidor  entendería  que  esa expresión representa una opinión que no está sujeta a comprobación.

 

19.   En  cuanto  a  la  materialización de  las  infracciones  al  principio  de veracidad, la doctrina señala que éstas pueden verificarse  ya sea a través de la falsedad o la inducción a error. La falsedad es el caso más simple  de  infracción al  principio de  veracidad  pues  implica  que  las afirmaciones empleadas no corresponden a la realidad. Por su parte, la inducción  a  error -a diferencia de la  simple falsedad-  puede ocurrir incluso cuando las afirmaciones presentadas en el anuncio sean verdaderas  dependiendo  de  la forma  en  que  las  afirmaciones  sean presentadas     y    de   las    imágenes    que    acompañan    a   dichas

 

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RESOLUCIÓN N° 1602-2007/TDC-INDECOPI EXPEDIENTE 189-2006/CCD

afirmaciones  11, lo que  puede  llevar  a un  consumidor   a considerar   que

los     productos      o     servicros   publicitarios      poseen      determinadas características   de las que en realidad  carecen.

 

 

20.    Una modalidad  de la inducción a error se genera  mediante  la omisión de información.   Empero,  no toda  omisión  de  información   es  sancionable bajo la aplicación  del principio de veracidad  sino sólo aquella  que pueda producir    un   engaño    en   los   receptores    del   mensaje.    Por   ello,   es necesario  determinar  en qué casos esta omisión  puede  ser considerada engañosa.

 

21.    A  diferencia    de   lo  que  sucede   en  la  legislación    de   Protección   al Consumidor,      en    materia     publicitaria     -cuya     supervtsion     es    de competencia   exclusiva  de la Comisión  de  Represión  de la Competencia Desleal  y de la Sala,  en segunda  instancia-  la doctrina   más autorizada reconoce  que  no existe  en  principio,  un "deber  de  exhaustividad"   o de incluir  toda  la  "información   mínima  o  relevante,,12. En  ejercicio  de  su libertad    empresarial,    un  anunciante   tiene   el  derecho   de   decidir   el contenido   de  su  anuncio  eligiendo  si  presenta  información   subjetiva   u

 

 

 

 

11      FABRE, Regis el. al. Droit de la Publicité el de la Promotion des Ventes. 2·.ed. Paris: Dalloz, 2002. p.49.

 

¿

 

12        "En consecuencia, y de la misma forma que la deslealtad del engaño no persigue privar a la comunicación con la clientela de su carácter esencialmente persuasivo, la inclusión del error por omisión como conducta relevante en maleria de engaño no impone ni refleia un deber de exhaustitvídad informativa. ni tampoco un deber de

r                         información minima en relación con las actividades; prestaciones o establecimientos promocionados. ( .. .) El

 

anunciante no está obligado, por tanto,


a adoptar una posición distante y neutral en relación con el contenido de

 

la comunicación publicitaria;  sí lo está, en cambio, a evitar o  en su caso  completar  las  manifestaciones, indicaciones o alegaciones que transmitan una información incompleta con riesgo de inducción a error, en su caso como resultado de informaciones anteriormente transmitidas o de conocimientos o experiencias propios de

a la Ley de Competencia Desleal. Madrid: Civitas, 1999, p.

los destinatarios... MASSAGUER, José. Comentario

224. (subrayado añadido).

 

"(.. .) el anunciante no tiene ninguna obligación de exhaustitvidad en la publicidad. Dicho con otras palabras, el empresario, que hace publicidad de sus productos o servicios, no está obligado a actuar como un Notario consignando escrupulosamente las ventajas e inconvenientes de sus productos o servicios." LEMA DEVESA, Carlos. Publicidad  Engañosa y Exageración Publicitaria, En: Publicidad y Consumo  -  Separata -  Estudios

Juridicos del Ministerio Fiscal-   Tomo 111,  p. 242. (subrayado añadido).

 

.r

 

"Ninguna norma puede exigir a la publicidad una información exhaustiva sobre el producto o servicio gue se ofrece    ello  or la  ro  ia naturaleza de la   ublicidad. A la información contenida en un anuncio  ublicitan'o se le puede exigir que sea veraz en  cuanto al tema concreto que se refiere pero nada más (. .     L  PEZ GARCiA, Mabel (2004): La publicidad y el derecho a la información en el comercio electrónico. (Editado por eurned-net: accesible a texto completo en html://www.eumed.netlcurseconllibrerial). p. 64. (subrayado añadido).

 

Sobre el particular, el profesor José Maria De la Cueste señala que: "No existe, contra lo que algunos sostienen, una publicidad engañosa por omisión considerando gue lo es la gue omite datos fundamentales acerca del bien objeto del mensaje. Nada más lejos de la realidad, la omisión de datos, fundamentales o no, no constituye una forma específica de engaño, sino que puede dar lugar a publicidad engañosa en los casos en que lo alegado en la publicidad exija, para que no sea engañoso el anuncio, una explicación que se omite. Luego el anunciante no está obligado a decir mediante  su publicidad todo lo que sabe acerca de la oportunidad  que ofrece en el mercado, pero si está obligado. so pena de incurrir en el ilícito publicitario del engaño, a gue lo comunigue por medio de 10  que, positivamente  expresa y  de lo que. negativamente. calla u omite no sea engañoso". DE LA CUESTA RUTE. José María. Curso de Derecho de la Publicidad. Navarra: Eunsa. 2002,  p.  155. (subrayado añadido).

 

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EXPEDIENTE ND189-2006/CCD

 

objetiva y  en este último caso, la cantidad de información  que va a exponer.

 

22.    Las  características  de  los  productos  y  servrcios    que  se  ofrecen dependen de la competencia en el mercado, viéndose determinadas por la  influencia  de  la demanda  de  los  consumidores.  Los  anunciantes decidirán  si  resulta adecuado brindar información y  de  ser  el caso, cuánta debe ser expuesta. El tipo de información difundida y su cantidad también depende del tipo de productos y servicios anunciados y de las tendencias  publicitarias de los agentes que compiten en el mercado. Esto se ve reflejado en la práctica publicitaria de algunos productos o servicios donde existe cierta homogeneidad respecto de la información que se trasmite (por ejemplo, propiedades nutricionales en la publicidad de  alimentos,   uso   de  testimonios  en  la   publicidad   de   artículos deportivos, tasas de interés en la publicidad de entidades financieras, evocación de sentimientos en la publicidad de productos cosméticos, etc.). También influye la demanda de información de los consumidores en función a cada tipo de producto y servicio.

 

23.   Como  se  ha  señalado  en  los  numerales  10  y  21  de  la  presente Resolución, se entiende que no es necesario consignar toda la información  requerida para adoptar  una decisión  de  consumo  en la publicidad, por constituir ésta una forma de comunicación inicial con los consumidores mediante  la que se  pretende atraer  su  atención y  en ocasiones  brindar  determinada  información,  mas  no  constituye  una oferta  completa  y final,  porque generalmente existe  un  intervalo de tiempo entre la difusión de un anuncio publicitario y la celebración del contrato de consumo.

 

24.    La existencia de esos dos momentos  permite realizar una  distinción entre un anuncio publicitario y un contrato de consumo. En el primero, el anunciante  decide qué información proporcionar, mientras que  en el segundo, el proveedor tiene el deber de informar todos los elementos relevantes sobre los bienes o servicios que oferta  al consumidor, de modo que antes de tomar una decisión de consumo,  un consumidor tendrá más información que aquella proporcionada en la publicidad. Por ello,  el enjuiciamiento  de la veracidad de  un anuncio  publicitario se realiza a partir del  momento de su difusión, sin  perjuicio de  que un consumidor adopte una errónea decisión de consumo o no, lo que será enjuiciado   en  todo  caso,  bajo  los  alcances  de  los  deberes  de ldoneidad"  e información contemplados en la legislación de Protección al Consumidor.

 

"     DECRETO LEGISLATIVO N" 716. LEY DE PROTECCiÓN AL CONSUMIDOR, Artículo  8°._ Los proveedores son responsables. además. por la idoneidad y calidad de los productos y servicios; por la autenticidad de las marcas y  leyendas que exhiben los productos; por la veracidad de la propaganda comercial de los productos; y por el contenido y la vida útil del producto indicados en el envase, en lo que corresponde.

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25.   Se reconoce que un anunciante no tiene un deber de imparcialidad, esto es, no tiene una obligación de otorgar a los consumidores una imagen neutral  de  los  productos o  servicios que  ofrecen,  lo  que  resultaría incongruente con la finalidad persuasiva de la publicidad, puesto que, por 10  general,  un anunciante  buscará destacar las ventajas  de  sus productos y servicios14.

 

 

26.   Si se forzara a colocar en la publicidad todos los términos y condiciones referidas a los bienes o servicios que se ofrecen al público, los anuncios se tornarían excesivamente largos dificultando su lectura y comprensión por  parte  del  consumidor,  lo  cual  conllevaría  elevar  los  costos  de realizar publicidad desincentivando su práctica y reduciendo la cantidad de información que estaría disponible para los consumidores 15.

 

27.    Si  bien  no  existen deberes de  imparcialidad o  exhaustividad  en  la actividad publicitaria y  los anunciantes tienen la libertad de decidir el contenido informativo de sus anuncios publicitarios, esta libertad se ve limitada por el respeto al principio de veracidad, lo que exige que no sea engañoso el mensaje que reciben los consumidores.

 

 

 

 

 

 

 

14      Sobre el particular se señala que "(... ) el anunciante   no está obligado  a adoptar  una posición   neu/ral  en re/ación   con  el  conteotoo   de /a  comunicación   publicitaria;    si lo  está,  en  cambio,   a evitar  o en  su caso  completar   las  manifestaciones,     indicaciones    o alegaciones    que  transmitan    una  informacn incompleta  con   riesgo   de  inducción    a  error,   como   resultado    de  informaciones     anteriormente emitidas   o de conocimientos   o experiencias   propias   de los destinatarios".    MASSAGUER. J. y PALAU, F, citados por LÓPEZ GARCiA, Mabel. Ob. Cit., p. 45.

 

"Sin perjuicio de que, por virtud de normas especia/es, a veces se impone un contenido informativo mínimo y obligatorio a /a publicidad de determinados productos, como regla general e/ suministro de datos depende de la decisión del anunciante y, en concreto, de sus asesores publicitarios. No puede olvidarse en ningún momento que la publicidad es ínformación persuasiva. Por lo tanto, es el anunciante quien decide lo que su publicidad va a comunicar y cómo va a hacerlo.· DE LA CUESTE, José Maria, Ob. Cit., p. 155.

 

15       Este criterio fue adoptado por la Sala en la Resolución N" 148-97/TDC-INDECOPI, emitida en el procedimiento seguido de oficio por la Comisión contra Aerocontinente (Expediente N° 094-96-CCD), por Infracclón al artículo

4 del Decreto Legislativo N° 691, realizada con ocasión de la difusión de una campaña publicitaria en distintos

medios de comunicación en Jos que la empresa denunciada anunciaba una promoción denominada "1x2=2", consistente en la venta de dos pasajes aéreos por el precio de uno. En el margen izquierdo de dichos anuncios se consignaba en letras reducidas la frase "Algunas Restricciones Aplican", omitiendo informar expresamente acerca de la existencia de limitaciones a la posibilidad de embarcarse realmente en el vuelo, debido a las restricciones de espacio existentes.

En dicha oportunidad, la Sala señaló que cuando se omita indicar información, tal omisión no puede ser esencial para que los consumidores razonables tomen una decisión de consumo. Debe ser además información sobre restricciones que, dadas las circunstancias sean previsibles y puedan esperarse. Por el contrario, si se trata de información esencial, su omisión en los anuncios generaría un error en los consumidores que crearía la idea equivocada de una ventaja que creen obtener al elegir tal promoción.

En este sentido, son dos los elementos que deben analizarse para justificar  o no la omisión expresa de una restricción: su relevancia para la decisión de consumo y su carácter inusual que hace dificil que un consumidor espere que  dentro  del  concepto  general  de  "restricciones  aplicables",  quede  comprendida  la  restricción especifica que se analiza.

 

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El Principio de Legalidad y la Información en la Publicidad Comercial

 

28.    Nuestro ordenamiento jurídico incluye legislación especial que establece que cierta información debe ser expuesta obligatoriamente en la publicidad de determinados productos o servicios, como es el caso de los productos farmacéuticos de venta sin receta médica y del tabaco, entre otros. Asi,  se asegura un mínimo de  información  disponible y exigible bajo el principio de legalidad contemplado en el artículo 30  del Decreto Legislativo N° 69116.

 

29.   Otro ejemplo en el que el legislador exige un contenido  informativo mínimo es el de la publicidad de ofertas y promociones, en la cual se debe consignar el número de unidades disponibles y la vigencia de la oferta, conforme a lo dispuesto por el artículo 110  del Decreto Supremo N° 20-94-ITINCI -  Reglamento de la Ley de Normas de la Publicidad en Defensa del Consurnídor".  Así, la omisión de dicha información en los anuncios publicitarios constituye una infracción tanto al artículo 11° del Reglamento de  la Ley de  Normas de  la Publicidad en  Defensa del Consumidor como al principio de legalidad previsto en el artículo 3° del Decreto Legislativo N° 691.

 

30.   La obligación de consignar determinada información en la publicidad atiende a las particulares características de  los productos y servicios ofrecidos  así como el tipo de publicidad utilizada.  Para  productos o servicios no comprendidos en dichas legislaciones especiales, no hay un deber de presentar un "mínimo" informativo o información "relevante", como se ha expuesto en los numerales 10 Y 21 a 27 de la presente Resolución, lo que no enerva el deber no engañar a los consumidores.

 

Metodología de Análisis de Infracción al Principio de Veracidad

 

31.   Para enjuiciar si la omisión de determinada información constituye una infracción al principio de veracidad, deberá determinarse a partir de una apreciación integral y superficial del anuncio publicitario, en qué consiste el contenido del mensaje publicitario que reciben los consumidores. Una vez delimitado dicho mensaje, éste debe ser corroborado con la realidad

 

 

ts                           DECRETO LEGISLATIVO W 691. DECRETO LEGISLATIVO N° 691. NORMAS DE LA PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR, Articulo  3°.· Los anuncios deben respetar la Constitución y las leyes. Ningún anuncio debe favorecer o estimular cualquier clase de ofensa o discriminación racial, sexual, social, política o religiosa.

los  anuncios no deben contener nada que pueda inducir a actividades antisociales, criminales o ilegales o

que parezca apoyar, enaltecer o estimular tales actividades.

 

17      DECRETO  SUPREMO  N" 20-94-ITINCI.  REGLAMENTO  DE  LAS  NORMAS  DE  LA   PUBLICIDAD   EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR, Artículo  11°.- Publicidad  de ofertas,  rebajas y promociones.   La publicidad de  ofertas.  rebajas  y  promociones  deberá  indicar  la  duración de  las  mismas  y   el  número  de  unidades disponibles.

 

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RESOLUCiÓN N° 1602-2007/TDC-INDECOPI EXPEDIENTE N° 189-2006/CCD

y, si existe una discordancia entre ellos, podrá concluirse que el anuncio publicitario es falso o induce a error y, consecuentemente, infringe el principio de veracidad.

 

Gráfico N° 1

 

 

 

ENJUICIAMIENTO     DE UN ANUNCIO   PUBLICITARIO

 

 

ANUNCIO                       MENSAJE

 

 

 

----...            CONSUMIDOR

 

 

Apreciación superficia le integral

 

 

 

 

Elaboración: ST-SDC/INDECOPI


....

Aplicación del Principio de Veracidad

 

 

32.   En un caso anterior resuelto por esta Sala, se enjuició si una empresa había infringido el principio de veracidad al anunciar una tarifa especial para la adquisición de celulares bajo un plan de post-pago, sin informar que  para  acceder  a  dicha tarifa,  un  consumidor  debía  suscribir  un contrato por seis meses con la empresa anunciante. La Sala consideró que siendo que la legislación sectorial establecía que los contratos de planes tarifarios post-pago podían tener un plazo de duración forzosa máxima   de   seis   meses.   La   omisión   de   dicha   información   no distorsionaba el contenido del mensaje publicitario, en la medida que un consumidor  razonable  entendería  que,  para  acceder  a  dicha  tarifa, debía suscribir un contrato y que éste podría tener una duración equivalente al plazo máximo permitido por la legislación 18.   La omisión de           dicha   información   no   resultaba   engañosa    puesto   que   no distorsionaba el mensaje que recibían los consumidores al apreciar el anuncio publicitario en cuestión.

 

33.           En otro caso, la Sala debió enjuiciar si la difusión de un anuncio donde se promocionaba la venta de un plan tarifaría para equipos celulares respetaba  el  principio de veracidad. Para ello  la  Sala determinó  de manera  prevía  cuál  era  el  mensaje  publicitario  que  recibían  los

 

,.    Resolución N° 0790·2007/TDC-!NDECOPI del 16 de mayo de 2007. en el procedimiento seguido por América

Móvil Perú SACo  contra Telefónica Móviles SA   (Expediente N° 213-2006/CCD).

 

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RESOLUCiÓN N° 1602-2007/TDC-INDECOPI EXPEDIENTE N° 189-2006/CCD

consumidores   a través  de  una  interpretación   superficial   e  integral  del anuncio,  concluyendo   que éste  consistía  en la promoción   de una tarifa de  envío  de  mensajes   de  texto   (sms)  de  SI. 0.10,   aplicable   al  plan tarifario  anunciado.   En el anuncio  se había omitido  exponer  la siguiente información:   (i) la  tarifa  de  S/.0.10 podía  variar  en  función   al tipo  de cambio   vigente   en  la  fecha   respectiva;   y,  (ii)  la  tarifa   de  los  otros servicios  incluidos   en  el  plan  tarifario  (tarifas  de  llamadas   a teléfonos fijos, teléfonos  móviles,  etc.).

 

 

34.   Mientras   que   la  primera   omisión   afectaba   el  mensaje   principal   del anuncio  puesto  que la información  no expuesta  evidenciaba  que la tarifa anunciada   podía  variar;  la  Sala  concluyó   que  la segunda   omisión   no resultaba  engañosa,  dado  que  el mensaje  publicitario   transmitido   a los consumidores   consistía  únicamente  en  informar  una  tarifa  por el envío de  mensajes  de  texto,  sin consignar   información   o  emitir  un juicio  de valor sobre  los demás  servicios  incluidos  en el plan tarifario  o sobre este último en su conjunto 19.

 

35.   Como  se  puede  apreciar   a  partir  de  estos  ejemplos,   la  infracción   al principio    de   veracidad    no   se   produce    por   la   simple   omisión   de información   sino  cuando  esta  omisión  genera  una  percepción   errónea en el consumidor,   es decir, cuando  existe discordancia   entre el mensaje que reciben  los consumidores  y la realidad.

 

La  omisión  de  las condiciones   particulares   de  productos   y servicios  en  los anuncios  publicitarios

 

36.   Los  productos   y  servicios   anunciados   mediante   publicidad   comercial presentan,  en algunas  ocasiones,  condiciones   particulares  -  tales como advertencias,      restricciones     y    requisitos     de    adquisición     -    cuyo conocimiento    resulta  relevante  para  entender   cabalmente   el  mensaje que  se  transmite.   El  conocimiento   de  estas   condiciones    puede   ser importante  para todos  o parte de los receptores  del anuncio  a los cuales dichas   condiciones    pueden   resultarles   aplicables   en  el  momento   de decidir  su  consumo.   La difusión  de todas  las  condiciones   no  siempre resulta viable  por la corta exposición  que suelen  tener  los anuncios.

 

37.   El avance  tecnológico   y la competencia   en los mercados   evidencia  una diversificación    de   las   características    de   los   productos    y   servicios ofrecidos   en  función   de  los  distintos   tipos   de  consumidores,    lo  que supone  un mayor  número de condiciones  aplicables.   Ante  esta  realidad insoslayable,   debe  tenerse  presente  que  la exposición   de todas  estas

 

 

rs    Resolución N° 0897-2007ITDC-INDECOPdI el 28  de  mayo  de  2007,  en  el  procedimiento seguido por la

Comisión de  Represión de  la  Competencia Desleal contra Telefónica Móviles  S.A.  (Expediente N° 071-

2006/CCD).

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RESOLUCiÓN 1602-2007/TDC-INDECOPI EXPEDIENTE W 189-200B/CCO

condiciones en un anuncio publicitario no necesariamente ayuda a que

el receptor del anuncio pueda conocerlas efectivamente, considerando que un consumidor sólo realiza una apreciación superficial del mismo.

 

 

38.    La diversificación de los productos y servicios ofrecidos en el mercado, los intereses particulares de los consumidores y las características de los medios de comunicación -entre otros, duración de exposición, alcance,  permanencia del  mensaje publicitario en  los  consumidores­ generan que los anunciantes opten por distribuir o repartir esta información utilizando una estrategia de medios. Así, en algunos medios como la radio y la televisión, no se incluye algunas indicaciones pues la efímera exposición de los consumidores a los anuncios no lo permite, mientras que sí se acostumbra consignar esta  información  en  otros medios de comunicación como es el caso de los impresos.

 

39.   En ello, consiste precisamente la complementariedad de medios en el marco de una campaña publicitaria. Esto es, la difusión de varios anuncios de los mismos productos y servicios por un mismo anunciante, en  un  mismo  espacio  geográfico  y  temporal,  a  través  de  diversos medios de comunicación tales como, la televisión, la radio, los catálogos de  ventas  o  encartes,  las  revistas, los  paneles  o  la  Internet,  pero respetando el mismo mensaje publicitario destinado a promover directa o indirecta la adquisición de productos o contratación de servicios.

 

40.  Si bien el mensaje publicitario central que conduce una campaña publicitaria es único en todos los anuncios publicitarios que la integran, el contenido informativo varía dependiendo de las características especiales de los medios de comunicación utilizados. Estas características también determinan que no todos los anuncios que conforman  la campaña  lleguen por igual a todos  los  consumidores, considerando las diferencias de alcance de los medios de comunicación utilizados y las capacidades de acceso a estos medios por parte de los consumidores.

 

41.  Aplicando  este  razonamiento a la información sobre  las condiciones particulares de cada producto o servicio anunciado, se advierte que si bien  la información puede  encontrarse expuesta  en  un  determinado anuncio publicitario, no por ello un consumidor llega a conocerla puesto que pudo haber accedido al producto o servicio mediante otro anuncio que integra la campaña publicitaria pero que no consignaba esta información explícitamente. En este sentido, la Sala es de la opinión que no puede obligarse a los consumidores a acceder a todos los medios de comunicación que integran la campaña publicitaria.

 

 

 

 

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RESOLUCIÓN N° 1602·2007/TDC·INDECOPI EXPEDIENTE N° 189·2006/CCD

 

 

42,    Por lo expuesto,   se  requiere  establecer   un  mecanismo   que  permita  el desarrollo  efectivo  de una estrategia  de medíos'"   que, al mismo  tiempo, asegure   que  los  consumidores    puedan  conocer   y tener   acceso   a  la información     sobre    las   condiciones     de   los   productos    o   servicios anunciados.

 

43,    Ello  es  posible  si  en  todos  los  anuncios   publicitarios,   se  advierte   de manera    clara,   la   existencia    de   estas   condiciones    particulares    sin necesidad  de desarrollarlas,   y si dichos  anuncios  remiten  expresamente

a una fuente  de difusión  de información  que asegure  a los consumidores el  acceso   a  aquella   no  consignada   explícitamente    en  el  anuncio,   Al mismo   tiempo,   esta   fuente   complementaria     debe   permitir    un  fácil, gratuito,    rápldo   y  oportuno    acceso   de   los   consumidores     a  dicha información,   para garantizar   que  los consumidores   puedan   manejar  la misma  información,   sin importar  el medio de comunicación   utilizado  para la difusión  del anuncio  publicitario.

 

44.                    Un anuncio  podrá  remitir  a un consumidor   a un servicio  de  información gratuito           para   recibir   información    complementaria    que   no   puede   ser expuesta  en el referido  anuncio. Así, puede  evitarse  el exponer   en forma imperceptible   para  el  consumidor,   excesiva   información    en  anuncios propagados  en un medio de comunicación  que  podría  caracterizarse   por su  fugacidad   o  limitado   espacio   en  la  difusión   de  la  publicidad.   Tal remisión                      a   un   servicio    de   información    gratuito    beneficiará     a   los consumidores                 quienes      tendrán      la     oportunidad       de      acceder voluntariamente                     a  mayor   información    sin   enfrentar   una  "sobrecarga informativa", que  no  es  debidamente    aprehendida    a  través   de  una apreciación  superficial  e integral de un anuncio".

 

45,    La    información     no    consignada     explícitamente      en    los    anuncios publicitarios  y cuyo acceso  se logra mediante  un servicio  de información gratuito  al  consumidor   debe  ser  complementaria    a  la  contenida   en  el anuncio  publicitario,   no pudiendo  ser contradictoria   o de tal  naturaleza que   desvirtúe    el   mensaje   transmitido    originalmente     en   el   anuncio publicitario.    Por  ejemplo,   si  en  un  anuncio   publicitario   se  expone   un precio de SI. 1 000,00  para la adquisición  de un televisor,   en el servicio

 

 

20       KOTLER.  Philip  y   Gary  ARMSTRONG,  Fundamentos  de  Mercadotecnia,  4°  Ed.  México:   Prentice-Hal!

Hispanoamericana, 1998, p.465-466,

 

2'      DECRETO LEGISLATIVO  N" 691. DECRETO LEGISLATIVO  N" 691. NORMAS  DE  LA  PUBLICIDAD  EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR, Artículo  2°,·

Las normas deben interpretarse y aplicarse de buena fe, en armonia con los principios de la ética o deontologia publicitaria generalmente aceptados,

Los anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta el hecho que el consumidor queda influenciado mediante

un examen superficial del mensaje publicitario,

Las normas se aplican a todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los números, hablados y

escritos, las oresentaciones visuales, musicales y efectos sonoros,

 

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RESOLUCN 1602-2007fTDC·INDECOPI EXPEDIENTE 189-2006/CCD

de información  gratuito  no se podrá  informar  que el precio aumenta  si el pago  se  efectúa   en  cuotas,  De  ser  éste  el  caso,  es  evidente   que  el mensaje  publicitario  era engañoso  e infringía  el principio  de veracidad.

 

46.   Un anunciante  que opte por poner a disposición  de los consumidores   un servicio  de información  gratuito  para que accedan  a aquella  información complementaria    que  no es consignada   explícitamente   en  sus  anuncios publicitarios,   debe  adoptar  las medidas  necesarias   para  garantizar   que estos    servicios   constituyan    un   mecanismo    idóneo   de   acceso   a  la información.

 

47.   Debe  entenderse  que un servicio  de información  gratuito  idóneo  deberá ser accesible   a un  número  suficiente  de  consumidores   o usuarios  a la vez,  y  brindar  atención  adecuada   durante  la  emisión  de  los  anuncios publicitarios   en cuestión  y por todo  el tiempo  en que  son ofrecidos   los productos  y servicios  en los términos  que son publicitados.

 

48.   El  servicio   de  información   gratuito   deberá   ser  asimismo,    idóneo   en función  al producto  o servicio  y al público  al que esté  destinado   para  lo cual deberá  ser apropiado  considerando   el espacio  y entorno  geográfico de   los  consumidores    y  sus  reales   capacidades    de  acceso   a  dicho servicio.

 

49.   Por ejemplo,  un servicio  de información  gratuito  de llamadas  telefónicas no será  idóneo  si un consumidor  debe  esperar  demasiado  tiempo  antes de que se le proporcione  la información  complementaria   no consignada en el anuncio  publicitario.  Del mismo  modo, un portal electrónico  no será un  servicio  de  información   gratuito  idóneo,  si su  acceso  se  encuentra restringido    o  si  la  información   complementaria    no  consignada   en  el anuncio     publicitario    no   puede    ser   fácilmente     advertida     por    un consumidor   que accede  a dicho portal.  Una caseta  de atención  tampoco podrá  ser  considerada   un  servicio   de  información   gratuito,   si  existen medios  alternativos  que permiten  un fácil y más inmediato  acceso  de los consumidores    a  la  información   complementaria,    o  su  localización    no está    próxima    al    lugar    habitual     en    donde     se    encuentran     los consumidores.

 

50.   La  idoneidad   de  estos  servicios   de  información   gratuitos   deberá   ser supervisada   por la Comisión  de  Represión  de  la Competencia   Desleal del  Indecopi,   en  el  marco  de  su  labor  de  vigilancia   del  respeto   al principio   de  veracidad    por  parte   de   los  anuncios    publicitarios    que remitan  a dichos  servicios.

 

El Precedente   de Observancia   Obligatoria  aprobado  mediante   la Resolución

N° 0901-2004/TDC-INDECOPI

 

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RESOLUCiÓN 1602-2007/TDC-INDECOPI EXPEDIENTE 189-2006/CCD

 

 

 

51.   Mediante Resolución N° 0901-2004/TDC-INDECOPI, la Sala aprobó el siguiente Precedente de Observancia Obligatoria (en adelante, el Precedente Telmex):

 

1.     Las infracciones al principio de veracidad contenido en el artículo 4 del Decreto Legísfatívo 691 pueden verificarse a través de la publicidad falsa o de la inducción a error al consumidor, La publicidad falsa representa el caso s elemental de infracción al principio de veracidad pues  implica  que las  afirmaciones empleadas  no  corresponden  la realidad. En cambio, la inducción a error al consumidor puedocurrir incluso cuando las afirmaciones presentadas en el anuncio sean verdaderas, dependiendo de la forma en que dichas afirmaciones sean presentadas y de las imágenes que acompañan a dichas afirmaciones.

2.      La  afectación  al  principio  de  veracidad  se  encuentra  estrechamente relacionada  con  la  vulneración del  derecho  a  la  información  de  los consumidores.  Ello  debida  la  doble  naturaleza  de  la  infracción  al principio    de   veracidad   publicitaria,   la   cual   constituye   un   ilícito concurrencial -es decir, un acto de competencia desleal, en la modalidad de  acto  de  engañoy,  a  la  vez,  una  afectación  al  derecho  a  la información de los consumidores.

3.      El contenido esencial del derecho a la informacn de los consumidores es  la puesta a disposición del consumidor, de manera clara, efectiva y comprensible,  de todos aquellos elementos necesarios para  que  éste

tome una decisión de consumo adecuada en la adquisición de bienes o

serviaos,   en  particular,  las  advertencias,  riesgos  previsibles, precauciones, limitaciones, requisitos y condiciones relacionados con la adquisición de los productos ofertados, no bastando la sola indicación de su   existencia  sino  que  debe  mencionarse   expresamente   en   q

consisten. Este contenido esencial es el mínimo indispensable para que el derecho a la información de los consumidores sea reconocible como tal y no se vea vaciado de contenido.

4.     Cuando  diversos  anuncios  son  difundidos,  en  un  mismo   espacio

geográfico temporal, por el mismo anunciante, a través de diversos medios tales como, televisión, catálogo de ventas, revistas, paneles  e internel, respecto a los mismos productos y conteniendo el mismo mensaje publicitario destinado a la promoción directa o indirecta de la adquisición de productos, la evaluación integral impide que se analice

dicha situación como una simple difusión de anuncios aislados sino que debe realizarse como una campaña publicitaria efectuada en el marco de una estrategia integral de comunicación de mercadotecnia y  diseñada con la finalidad de promocionar los productos anunciados.

5.                En  el  caso  de  campañas  publicitarias,  la  exigencia  del  respeto  al contenido  esencial del derecho a  la información  de loconsumidores alcanza a cada uno de los medios en los que se difunde la campaña. Los perfiles  particulares de cada medio  de comunicacióempleado  en la campaña  no  pueden  ser  utilizados como justificación  para  dejar  de brindar a los consumidores, de manera clara, efectiva y comprensible, todos aquellos elementos necesarios para que éste tome una decisión de

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RESOLUCIÓN N° 1602-2007!TDC-/NDECOP/ EXPEDIENTE N" 189-2006/CCD

consumo adecuada en la adquisición de bienes o servicios.

6.      En  el  Derecho  de  la  Publicidad, la  existencia  de  una  afectación  al contenido  esencial del derecho a la información  de los  consumidores determina una inducción a error al consumidor y, por tanto, una vulneración del principio de veracidad.

7.     La difusn de advertencias, restricciones o limitaciones, cuando el medio utilizado sea la  televisión o la radío, deberá tener  unexposición  al consumidor no menor del tiempo que demore una lectura ininterrumpida de todo el texto o la escucha de la lectura del mismo en el caso de la radio.

 

52.            La  Sala  reconoce  el importante  objetivo  perseguido   por  el Precedente Telmex  consistente   en reprimir  la exposición   fugaz  de  las  condiciones particulares    de  los  productos   y  servicios   publicitados,    cuya  falta  de conocimiento   ocasionaba   que  los consumidores   a los que  les resultara aplicable  estas condiciones,  recibieran  un mensaje  publicitario  erróneo.

 

53.    Como  se ha visto en los numerales  precedentes,   no existe  un deber  de información    mínima   o  de  exhaustividad    publicitaria    exigible   bajo   la aplicación    del   principio   de   veracidad,    sino   un   deber   de   no  omitir información    cuando   ello   induzca   a   error   a   los   consumidores.     La información    sobre   las  condiciones    particulares    de   los   productos    o servicios      en     los     anuncios     publicitarios      debe     considerar      las características     propias   de   cada   medio   de   comunicación     evitando generar   que   dicha   información    pueda   conllevar   a  representar    una barrera  de entrada  a la actividad  publicitaria.

 

54.   Si   bien   el   objetivo   de   reducir   las   asimetrías    informativas    resulta atendible,    el   mecanismo    para   lograrlo   debe   ponderar    de   manera realista,  entre  otros  elementos,  las capacidades   de los  consumidores   o usuarios  para recibir información,  la cantidad  de información   a incluir  en el  anuncio,   las  particularidades    propias   del  mercado   del  producto   o servicio,  las características   particulares  de los medios  de comunicación

y  el  desarrollo   tecnológico   al  que  se  tiene  acceso   en  los  diferentes mercados  donde  se promociona  la venta  o contratación  de los productos y servicios.

 

55.   La  publicidad   beneficia   no  sólo  a  los  anunciantes   sino  que  también ayuda  a los  consumidores   a acceder  a información   sobre  productos   y servicios  que de otra forma,  no hubieran  conocido  o lo hubieran  hecho a un  mayor  costo'".   Sin  embargo,   requerir   que  un  anuncio   contemple todas   las  condiciones   particulares   de  los  productos    o  servicios,   de manera  similar  a lo que sucede  en un contrato  de consumo,   contradice dicha   finalidad   pues  genera   que  los  anunciantes    dejen   de  realizar

 

22     RUSSELL. J. Thomas y otros. KLEPPNER PUBLICIDAD. 16ta. Ed.. México, Pearson Ecuación, 2005, p. 41.

 

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RESOLUCiÓN W 1602-2007/TDC-INDECOPI EXPEDIENTE W 189-Z006/CCD

publicidad o que consignen información de manera imperceptible para los consumidores.

 

56. Esta Sala considera necesario aclarar el contenido del deber de información exigido por el principio de veracidad publicitaria y dictar un mandato  de  conducta  a  los  anunciantes que  no  produzca  barreras injustificadas de entrada a la actividad publicitaria que limitan las posibilidades de los consumidores de acceder a más información.

 

57.   Por tanto,  corresponde dejar sin efecto el Precedente de Observancia Obligatoria aprobado mediante Resolución N° 0901-2004ffOC:. INDECOPI y emitir un   nuevo Precedente de Observancia Obligatoria que proponga un mecanismo que tutelando el derecho de los consumidores, les garantice un mayor acceso a la información considerando su apreciación superficial de los anuncios publicitarios.

 

58.   De  conformidad  con  lo  dispuesto  en  el  artículo  43°  del  Decreto Legislativo N° 80723  Y en aplicación de las consideraciones expuestas en la presente Resolución, corresponde aprobar un nuevo Precedente de Observancia Obligatoria en los siguientes términos:

 

1.  El principio  de  veracidad publicitaria contemplado  en  el  artículo 4°  del Decreto Legislativo N° 691  resulta aplicable los mensajes publicitarios que los consumidores perciben como comprobables mediante un análisis integral y superficial de fas anuncios.

 

2.  Las infracciones a dicho principio se verifican entre otros, a través de fa publicidad falsa y la inducción a error al consumidor. La publicidad falsa representa el caso más elemental de infracción al principio de veracidad en la  medida que  las afirmaciones empleadas no guardan  relación  con la realidad.  La  inducción  a   error  ocurre  cuando   se   genera   una  idea equivocada  en  el  consumidor  respecto  del  mensaje  publicitario.  Ello

sucede  debido a la forma en que se han  expuesto laafirmaciones o

imágenes,  incluso  siendo  éstas  verdaderas,  o  porque  se  ha  omitido

determinada información.

 

3.   Cuando los productos o servicios tengan condiciones particulares, como

son  advertencias,  restricciones  y   requisitos  de  adquisición,  y   dicha

 

 

23     DECRETO   LEGISLATIVO   N°  807,  LEY  SOBRE  FACULTADES,   NORMAS   Y  ORGANIZACiÓN   DEL INDECOPI, Artículo  43°.-  Las resoluciones de las Comisiones, de las oficinas y del Tribunal de  Defensa de  la Competencia y de la Propiedad Intelectual que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carácter general  el   sentido  de   la  legislación  constituirán precedente  de observancia obligatoria,  mientras dicha interpretación no sea modificada por resolución debidamente motivada de la propia Comisión  u  oficina. según fuera  el caso, o del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual.

El Directorio  de  Indecopi,  a  solicitud  de  los  órganos  funcionales pertinentes, podrá ordenar la publicación

obligatoria de las resoluciones que emita  la institución  en el  Diario Oficial  El  Peruano  cuando  lo considere necesario  por tener  dichas resoluciones,  las características mencionadas  en    el   párrafo  anterior  o  por considerar  que  son de importancia para proteger 105 derechos de los consumidores.

 

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Sala de Defensa de la Competencia               ~ RESOLUCIÓN N° 1602·2007/TDC-INDECOPI

EXPEDIENTE N° 189·2006!CCD

 

información     no   haya   sido   consignada     íntegramente     en   el   anuncio publicitario,   el anunciante  debe poner  a disposición  de los consumidores   un servicio    de   información    gratuito   de   fácil   acceso    a   dicha   información complementaria,     idóneo   en  relación   con   el  producto    o servicio   y  el público   al  que  va dirigido   el  anuncio,   tal  como,   un  centro   de  atención

telefónica.    El  servicio   debe   ser  apropiado    para   garantizar    un  acceso suficiente    y  una   pronta   atención   a  los   consumidores     que   demanden información.   Del mismo modo,  debe ser oportuno  con respecto  a las fechas de  difusión  del anuncio  y de venta  de los productos   o contratación   de los servicios  anunciados.  En los anuncios  debe indicarse  clara y expresamente la  existencia  de esta información  y las referencias   de localización   de dicho

servicio.

 

4.   La información   complementaria   no consignada   en los anuncios  y puesta  a disposición   a través  del servicio  de información   gratuito  a que se refiere  el numeral  anterior,  debe  ser  consistente  y no contradictoria   con el mensaje publicitario.   La carga  de la prueba  de la idoneidad   de dichservicio  y de fa información   proporcionada  por éste recae  sobre  el anunciante.

 

5.   La  Comisión   de Represión   de la Competencia   Desleal  debe  supervisar  la idoneidad   de los  servicios  de información   gratuita   al  vigilar  el respeto   del principio  'de veracidad  contemplado  en el artículo  del Decreto  Legislativo N° 691.

 

6.   Lo previsto  en los numerales  3 y 4 no resulta  aplicable  a la publicidad    de los  productos   y servicios   donde  exista   un  mandato   legal  específico   de consignar   determinada   información,   cuya  omisión   es  sancionable   por  el principio   de  legalidad   previsto   en  el  artículo   3°  del  Decreto   Legislativo N° 691.

 

 

El anuncio  publicitario  de Metro

 

 

59.   El anuncio  cuestionado   en el presente  caso  promocionaba   descuentos de 20%  para  la compra  de determinados   productos   los  días  9 y  10 de setiembre  de 2006.  La Resolución  apelada  consideró  que  la omisión  de información    sobre:   (i)  el  número  de  unidades   disponibles;    y,  (ii)  las restricciones    referidas   a  la  cantidad   de  productos   de  materia   de  la promoción  que cada consumidor  en particular  podía adquirir.

 

60.   En  el  caso  de  la  publicidad   de  ofertas   y  promociones,    la  normativa vigente  exige que se señale,  inequívocamente   y de manera  expresa,  su vigencia  así  como  el número  de unidades  disponibles.   Ello de acuerdo con lo establecido  por el artículo  110   del Reglamento   de las Normas  de

la Publicidad  en Defensa del Consumidor".

 

 

2.      DECRETO SUPREMO N° 20-94·ITINCL REGLAMENTO DE LA LEY DE NORMAS DE LA PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR, Artículo  11°.- Publicidad  de ofertas,  rebajas y promociones.   La publicidad de  ofertas.  rebajas  y   promociones  deberá indicar la  duración  de  las  mismas  y   el  número  de  unidades disponibles.

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61.   La  obligación    de  indicar   el  número   de  unidades    disponibles   en  la publicidad            de   ofertas    y   promociones    tiene    por   finalidad    advertir adecuadamente            a los consumidores  de las restricciones  cuantitativas  de estas            promociones    y  evitar   que  debido   a  su   desconocimiento,     se generen  falsas  expectativas.

 

62.             Mediante   la difusión  de  esta  información,   un  consumidor   conocerá   la verdadera   magnitud  de las ofertas  y promociones   publicitadas,   y podrá calcular  las posibilidades  que tiene de adquirir  o contratar  los productos o  servicios  anunciados.  Así, si la dimensión  de una oferta  es importante, un consumidor   podrá  invertir  en determinados   costos  -  financiamiento,

contacto  con el proveedor,  etc. -  con el objeto  de adquirir  el producto  o

servicio  publicitado,  conducta  que tal vez no realizaría  si la dimensión  de la oferta fuera  ínsigníficante.

 

63.    La  indicación   de  la  cantidad   disponible   de  los  productos   y  servrcios ofertados  también  traslada  al consumidor  información  sobre  la actividad empresarial          del  anunciante  que  incide  en  su reputación   comercial.   En este  sentido,   a un  consumidor   podría  resultarle   más  atractiva   aquella empresa  que ofrece  un mayor número de productos  ofertados.

 

64.                   En  el anuncio   publicitario   cuestionado,   si  bien  formalmente    no  se  ha omitido    incluir   la  información   sobre   las  unidades   disponibles    de  la promoción,               ésta  ha  sido  presentada   al  final  del  anuncio   durante   un tiempo  aproximado   de  un (1) segundo,  lo que  impide  ser  aprehendida efectivamente   por un consumidor.

 

65.   A   partir   de   una   interpretación    integral   y   superficial    del   anuncio cuestionado,   un consumidor  razonable  no podría  conocer  efectivamente la cantidad  de  productos  a los que resulta  aplicable  la oferta  difundida. En  efecto,   la  exposición   fugaz   de  esta   información    impide   que  un consumidor      razonable   advierta  estas  condiciones,   por  lo que  tiene  el mismo efecto  que su omisión.

 

66.            En tal sentido,  la Sala coincide  con la Resolución  apelada  al considerar que el anuncio  cuestionado  ha contravenido  lo previsto  en el artículo  110 del     Reglamento    de   las   Normas   de   la   Publicidad    en   Defensa   del Consumidor.

 

67.    Respecto   de   las  restricciones   referidas   a  la  cantidad   de  productos materia   de  la  promoción   que  cada  consumidor   podría   adquirir,   debe destacarse  que éstas son las siguientes:  (i) para el caso de los cereales,

 

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la promoción  no incluía  los insuflados;  (ii) para el caso  de los fideos,  no

incluía  las pastinas;  y, (iii) sólo se podía  comprar  como  máximo  dos (2) unidades   por  persona,   salvo  para  el caso  de  los fideos,   en el cual  se podía comprar  hasta cuatro  (4) unidades  por persona.

 

68.             Esta  información   no  resulta  contradictoria   con  el  mensaje   publicitario cuestionado   puesto que no desvirtúa  el mensaje  publicitario  principal,  es decir,  la  existencia   de  un  descuento   de  20%  para  la  compra   de  los productos   anunciados.   Sin  embargo,  la  omisión   de  estas  condiciones particulares    de    la   promoción    puede    inducir    a   error    a   aquellos consumidores   que  podrían  verse  afectado  por las restricciones,   esto es por   ejemplo,    los   consumidores     interesados     en   adquirir    cereales insuflados,  pastinas  o adquirir  más de dos (2) unidades  de los productos promocionados   o más de cuatro  (4) unidades  para el caso de fideos.

 

69.   Metro  ha señalado  que  la información  omitida  en el anuncio  publicitario ha sido contemplada  en los demás anuncios  publicitarios  que conforman su  campaña   publicitaria.   Sin  embargo,   como  se  ha  analizado   en  los numerales    40  y  41   de  [a  presente   Resolución,    un  consumidor    no necesariamente   tiene  acceso  a todos  los anuncios  que  conforman   una campaña  publicitaria,  por lo que el anunciante  no puede presumir  el conocimiento   de dicha información  por parte del consumidor.

 

70.   Si bien es cierto  que la información  de las restricciones   de la promoción difundida   puede   resultar,   en  principio,   demasiado    extensa   para  ser expuesta   en  un  anuncio  televisivo,   Metro  pudo  variar  los términos   del mensaje   publicitario   difundido   en  el  anuncio   televisivo   con  objeto  de evitar que los consumidores   perciban  erróneamente   que esta promoción no presentaba  restricciones  o, pudo optar por advertir en el anuncio cuestionado  de la existencia  de estas restricciones  y remitir  a un servicio de   información    gratuito   donde   los  consumidores     pudieran   acceder fácilmente  a dicha  información.

 

71.   Al haber  quedado  acreditado  que  la información   omitida  pudo  inducir  a error   a  los  consumidores    sobre   las  características    de  la  promoción anunciada,    corresponde    confirmar   la  Resolución    N°  032-2007/CCD­ INDECOPI,  que halló responsabilidad  en Metro en este extremo.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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Medidas  Complementarias

 

 

72.   Considerando    que   mediante    el   presente   pronunciamiento,     la  Sala confirma    el  sentido   de   la  Resolución    N° 032-2007/CCD-INDECOPI, corresponde   confirmar  también  la medida complementaria   dictada  por la Comisión,   que  ordena   a  Metro  el  cese  definitivo   de  la  difusión   del anuncio  infractor  u otro similar, que no transmita  de manera  adecuada  al consumidor   información   sobre  el número  de unidades  disponibles   y las restricciones  de la promoción  anunciada.

 

Graduación  de la sanción

 

73.   El artículo  16° del  Decreto  Legislativo  N° 691  delimita  la cuantía  de las multas  que  pueden   ser  impuestas   por  la Cornisiórr".    Por  tanto,  para determinar   si  el  monto  de  la  multa  impuesta   por  la  Comisión   guarda proporción   con la infracción  detectada,  debe  valorarse   no sólo  el daño efectivo  sino también  el daño potencial  que  la conducta  verificada  pudo generar  en los consumidores,   por lo que debe  tenerse  presente  que el anuncio  cuestionado   fue difundido  en el mayor  medio  de comunicación masiva,  que es la televisión.

 

74.   En  materia  de  publicidad   comercial,   la  corrusron  de  una  infracción   al Decreto  Legislativo   N° 691  se produce,  desde  el momento   de difusión del  anuncio,   sin  perjuicio  de  que  un consumidor   vea  afectada  o no su decisión   de  consumo,   por  la  información   adicional   a  la  que  puede acceder    a   través    de   distintos    medios    publicitarios     o   del   propio anunciante    de   manera   previa   a  su  decisión    de   consumo,    lo  que ocasionará   únicamente   que  no se  produzca  una  infracción   conjunta  a las normas  de protección  al consumidor.

 

75.   Sin perjuicio  de ello,  Metro ha acreditado  que el riesgo  al que se vieron expuestos  los consumidores   fue  reducido  porque  en los demás  medíos que publicitaban   la promoción  de descuentos  de 20%  en sus productos, se   indicaban    las   condiciones    de   dicha   promoción.    También    debe advertirse   que  el  riesgo  de  afectación   a los  consumidores    no  ha sido significativo   dado  que  la promoción  anunciada   era  aplicable   sólo  para dos  (2)  días,  el  8  y 9  de  setiembre   de  2006,  advertencia    que  sí fue consignada  apropiadamente   en el anuncio  cuestionado.

 

25     DECRETO LEGISLATIVO  N° 691. DECRETO LEGISLATIVO  N° 691.  NORMAS  DE  LA  PUBLICIDAD  EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR, Articulo  16°._El incumplimiento de las normas establecidas por este Decreto Legislativo dará lugar a la aplicación de una sanción de amonestación o de multa,  sin perjulclo de que la Comisión ordene en su caso la cesación de anuncios y/o  la rectificación publicitaria.

Las multas que  la Comisión de  Represión de la Competencia Desleal podrá establecer  por infracciones al

presente Decreto Legislativo serán de hasta cien (~OO)UIT. la  imposición y graduación de las multas será determinada por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, teniendo en consideración la gravedad de la falta, la difusión del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento,  los efectos que se pudiese ocasionar  en  el  mercado  y  otros  criterios que, dependiendo  de  cada  caso  particular,  considere adecuado adoptar la Comisi6n. (...j.

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RESOLUCIÓN 1602-2007/TDC-INDECOPI EXPEDIENTE 189-2006/CCD

 

76.   La Sala tiene en consideración para la graduación de [a sanción, que las reglas de conducta impuestas por los antiguos criterios interpretativos de la Resolución N° 0901-2004/TDC eran de difícil cumplimiento,  en particular, al no permitir la utilización de fuentes alternativas de difusión de información complementaria, como aquella que fue expuesta al final del anuncio de Metro.

 

77.   En tal sentido, considerando la existencia de atenuantes, se justifica la reducción de la sanción impuesta a la investigada, la cual queda establecida en una (1) UIT.

 

IV.      RESOLUCiÓN DE LA SALA

 

PRIMERO: confirmar la Resolución N° 032-2007/CCD-INDECOPI del 21 de febrero de 2007, en el extremo que halló responsabilidad en Hipermercados Metro S.A. por infracción al artículo 4° del Decreto Legislativo N° 691 y al artículo  11°  del  Reglamento  de  la  Ley de  Normas  de  la  Publicidad en Defensa del Consumidor.

 

SEGUNDO:  confirmar  la  Resolución N°  032-2007/CCD-INDECOPI,  en  e[ extremo que ordenó a Hipermercados Metro S.A. como medida complementaria, el cese definitivo de la difusión del anuncio infractor u otro similar, que no transmita de manera adecuada al consumidor información sobre el número de unidades disponibles y la restricciones de la promoción anunciada.

 

TERCERO:   revocar   la   Resolución  N° 032-2007/CCD-INDECOPI   en   el extremo  que   sancionó  a   Hipermercados  Metro   S.A.   con   una   multa ascendente a (diez) 10 Unidades Impositivas Tributarias y, reformándola, se fija la multa en una (1) Unidad Impositiva Tributaria.

 

CUARTO: dejar sin efecto el Precedente de Observancia Obligatoria aprobado mediante la Resolución N° 0901-2004/TDC-INOECOPI del  7 de diciembre de 2004.

 

QUINTO: aprobar el Precedente de Observancia Obligatoria, en aplicación de  las  consideraciones  expuestas  en  la  presente  Resolución,  en  los siguientes términos:

 

1.    El principio de veracidad publicitaria contemplado en el artículo del Decreto Legislativo N° 691 resulta aplicable a los mensajes publicitarios que  los  consumidoreperciben  como  comprobables  mediante  un análisis integral y superficial de los anuncios.

 

 

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2.    Las infracciones a dicho principio se verifican entre otros, a tras de la

publicidad falsa y la inducción a error al consumidor. La publicidad falsa representa el caso más elemental de infracción al principio de veracidad

en la medida que las afirmaciones empleadas no guardan relación con la realidad.  La inducción a  error ocurre cuando se genera  una idea

equivocada  en  el consumidor respecto del mensaje publicitario.  Elfo sucede debido a la forma en que se han expuesto las afirmaciones o imágenes, incluso siendo éstas verdaderas, porque  se  ha omitido determinada información.

 

3.               Cuando los productos o servicios tengan condiciones particulares, como son  advertencias,  restricciones y  requisitos  dadquisición,  y  dicha información no haya sído consignada íntegramente en el anuncio publicitario, el anunciante debe poner a disposición de los consumidores un servicio de información gratuito de fácil acceso a dicha información complementaria, e idóneo en relación con el producto servicio y el público al que va dirigido el anuncio, tal como, un centro de atención telefónica. El servicio debe ser apropiado para  garantizar un acceso suficiente y una pronta  atención a  los consumidores que  demanden información. Del mismo modo, debe ser oportuno con respecto las fechas  de  difusión  del  anuncio  y  de  venta  de. los  productos   o contratación  de  los  servicios  anunciados.  En  los   anuncios  debe indicarse clara y expresamente la existencia de esta información y las referencias de localización de dicho servicio.

 

4.     La información complementaria no consignada en los anuncios y puesta a  disposición  a  través del servicio de información gratuito  a  que se refiere el numeral anterior, debe ser consistente y no contradictoria con el mensaje publicitario. La carga de la prueba de la idoneidad de dicho servicio y  de  la información proporcionada por  éste  recae  sobre  el anunciante.

 

5.     La Comisión de Represión de fa Competencia Desleal debe supervisar la idoneidad de los servicios de información gratuita al vigilar el respeto del principio de veracidad contemplado en el artículo  4°  del Decreto Legislativo N° 691.

 

6.     Lo previsto en los numerales 3 y 4 no resulta aplicable a la publicidad de los productos y servicios donde exista un mandato legal específico de consignar determinada información, cuya omisión es sancionable por el principio de legalidad previsto en el artículo del Decreto Legislativo N° 691.

 

 

 

 

 

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SEXTO: solicitar al Directorio del INDECOPI que ordene la publicación de la presente Resolución en el diario oficial "El Peruano".

 

Con la intervención   de los  señores  vocales  Rosa María  Graciela  Ortiz Or;gg;,  Juan  Ángel  Candela  Gómez  de la  Torre, Juan  Luis  Avendaño ValdezLuis  José  Diez Ca seco  Núñez y José  Luis  Fernando  Prola MelIet.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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