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LA COMPETENCIA DESLEAL EN EL PERU:

LA COMPETENCIA DESLEAL EN EL PERU:

 

 

Samuelson considera a las patentes y marcas como una manifestación de la competencia imperfecta, denominada “diferenciación del producto”; y sostiene que, no es posible crear un sistema de competencia perfecta por medio de la legislación; que el problema estriba en crear una competencia razonablemente eficaz y practicable” .

 

Como vemos, la igualdad jurídica de los competidores (significado jurídico de la libre competencia), es un principio constitucional que en una economía de mercado como la nuestra, debe ser protegida por el Estado de las interferencias que obstaculicen la eficiencia de la oferta de productos y servicios. Uno de los mecanismos para protegerla, es la represión de la competencia desleal, y así impedir que competidores que usen practicas desleales atraigan clientela, en perjuicio no solo de los competidores, sino de la vida económica del país y de la sociedad en general.

 

Antes de la vigencia del Decreto Ley No. 26122, la competencia desleal estaba regulada por la Ley General de Industrias y su Reglamento, el Decreto Supremo No.  001-71-IC/DC que en su capitulo XVIII y en solo dos artículos, regula la protección contra la Competencia Desleal, que contempla una cláusula general y nueve situaciones especificas que considera como actos de competencia desleal.

 

En 1992 el Gobierno crea el INDECOPI por Decreto Ley No.  25868 que reemplaza al ITINTEC.  El INDECOPI es un organismo dependiente del Ministerio de Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales; tiene personería jurídica de derecho publico y goza de autonomía técnica, económica, presupuestal y administrativa.

 

Dentro de las funciones que se le asigna, esta el proteger el mercado de las practicas monopolicas que resultan controlistas y restrictivas de la competencia en la producción y comercialización de bienes y en la prestación de servicios, así como de las practicas que generan competencia desleal, y de aquellas que afectan a los agentes del mercado y a los consumidores.  Para cumplir esta función, el INDECOPI, dentro de su estructura orgánica funcional, consta de un “Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual” y de siete Comisiones destinadas a la protección de la competencia y de los derechos de los consumidores:

 

1)  La Comisión Multisectorial de la Libre Competencia.

2)  La Comisión de Fiscalización de Dumping y Subsidios.

3)  La Comisión de Protección al Consumidor.

4)  La Comisión Nacional de Supervisión de la Publicidad.

5)  La Comisión de la Represión de la Competencia Desleal.

6)  La Comisión de Supervisión de Normas Técnicas, Metrologia, Control de Calidad y Restricciones Paraarancelarias.

7)  Comisión de simplificación del acceso y salida al mercado.

 

 

Mención aparte, merece el Consejo Consultivo que esta integrado por profesionales y especialistas de reconocida capacidad y experiencia del Estado y de las entidades representativas del Sector, lo cual es muy saludable porque permite la participación de los empresarios conocedores de la situación del mercado y de sus necesidades.

 

La Comisión de Represión de la Competencia Desleal debe velar por el cumplimiento de las normas que sancionan las practicas contra la buena fe comercial, de acuerdo a lo establecido en el Decreto Ley No. 26122. Goza de autonomía técnica y funcional y tiene cuatro miembros; el quórum para iniciar sus sesiones, es de tres miembros; y, el Presidente tiene, voto dirimente.  Los miembros son designados por el Directorio del INDECOPI y las ternas las propone el Consejo Consultivo.

 

Cada Comisión cuenta con una Secretaria Técnica, que es el enlace con la estructura orgánica administrativa que realiza las investigaciones requeridas para que estas cuenten con los elementos de juicio necesarios para emitir resolución.

 

El objetivo del Decreto Ley 26122 es evitar, desalentar y sancionar los actos contrarios a la libre competencia en actividades económicas (Art. 1 de la Ley).  Tiene una cláusula general que permite flexibilidad al determinar cuando un acto es desleal y que a la vez sea posible su adecuación a los grandes cambios que sufre la actividad económica. El articulo 6 dice:  “Se considera acto de competencia desleal y en consecuencia, ilícito y prohibido, toda conducta que resulte contraria a la buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de actividades económicas y, en general, a las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas”.

 

Además de la cláusula general la ley enuncia 12 actos de competencia desleal, facilitando la aplicación de la norma:

 

1)  Actos de confusión.-  Conductas destinadas a crear confusión con la actividad, las prestaciones, los productos o el       establecimiento ajeno.

2)  Actos de engaño.-  Utilizar indicaciones incorrectas o falsas,  omitir las verdaderas, ostentar la posesión de premios, medallas, etc., que no se han obtenido o que no estuvieran       vigentes, particularmente en publicidad.

3)  Actos prohibidos respecto a la procedencia geográfica.-  La  realización de actos o la utilización de expresiones que  puedan inducir a error sobre la procedencia geográfica de un       producto o un servicio.

4) Actos de denigración.-  Propagación de noticias sobre la  actividad, el producto o las protecciones, etc., que puedan  menoscabar el crédito de un competidor en el mercado.

5)  Actos de comparación.-  Cuando se sustenta en afirmaciones   falsas o no comprobables.

6) Actos de imitación.- Cuando exceda de lo que pueda reputarse  una respuesta natural del competidor.

7)    Explotación de reputación ajena.-  El aprovechamiento indebido en beneficio propio o ajeno de las ventajas de la reputación  industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el       mercado.

8)    Violación de secretos.-  Entre otros se considera violación de secretos la adquisición de estos por medio de espionaje.

9)   Inducción a la infracción contractual.- Interferencia por un tercero en la relación contractual que un competidor mantenga  con sus trabajadores, proveedores y clientes. 

10)   Violación de normas.-  Valerse de una ventaja competitiva   ilícita adquirida al infringir leyes.

11)  Discriminación.-  Tratamiento discriminatorio del consumidor en precios y condiciones de venta.

12)   Copia o reproducción no autorizada de los bienes de terceros  protegidos por la legislación de Propiedad Industrial o de Derechos de Autor, derechos cuya protección también esta a       cargo de la INDECOPI.

 

 

El Decreto Ley 26122 es de aplicación tanto a personas naturales como a personas jurídicas, de derecho publico o privado, incluidas las asociaciones sin fines de lucro, sociedades de hecho o cualquier otra relacionada con actividades económicas.

 

La persona que crea ser afectado por un acto de competencia desleal, podrá iniciar una denuncia desde el momento en que se produzca la amenaza, cuando se esta ejecutando, e incluso, cuando hubieran cesado sus efectos; teniendo en cuenta que la acción por competencia desleal prescribe a los dos años contados desde la fecha en que ceso la realización del acto.  La Secretaria de la Comisión de la Represión de la Competencia Desleal, puede iniciar la acción de oficio solo cuando el acto de competencia desleal este en ejecución.

 

Las denuncias son presentadas en primera instancia administrativa ante la Comisión de Represión de la Competencia Desleal del INDECOPI y en segunda instancia ante el Tribunal de Defensa de la  Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI.

 

Al procedimiento se le aplicara supletoriamente las normas procesales de la Ley General de Propiedad Industrial y las de juicio de menor cuantía del Código de Procedimientos Civiles y en su oportunidad las del procedimiento abreviado  en el Código Procesal Civil.

 

Sanciones:  El afectado podrá solicitar en su denuncia contra quien haya organizado u ordenado el acto de competencia desleal:

 

a)  La declaración del acto como de competencia desleal, incluso cuando no subsista la perturbación que haya creado el mismo;

b)   La cesación del acto, o la prohibición del mismo, si todavía   no se ha puesto en practica;

c)   El comiso y/o la destrucción de los productos, etiquetas,  envases, material publicitario

infractor y demás elementos de  falsa identificación;

d)   El cierre temporal del establecimiento infractor, de ser el caso;

e)   La remoción de los efectos producidos por el acto;

f)    La rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas;

g)   El cese de la publicidad infractora;

h)   La publicación de la resolución condenatoria;

i)   La adopción de las  medidas necesarias para que las autoridades aduaneras impidan el ingreso al país de los productos   infractores; y,

j)    Cualquier otra medida que tenga por objeto restituir al perjudicado a la situación anterior a la realización del acto.

 

La Ley 26122 supera ampliamente a la anterior legislación, utiliza una mejor técnica legislativa, que se advierte desde la elaboración de la cláusula general con un lenguaje  mas preciso; además califica como acto de competencia desleal entre otros, a la copia o reproducción no autorizada de bienes protegidos por la legislación de propiedad industrial y de derechos de autor.  La reproducción o copia no autorizada se estaba expandiendo como una actividad común, por lo que la protección de estos derechos eran muy relativa.

 

Así por ejemplo existen innumerables establecimientos donde se alquilan video cassets reproducidos sin autorización respectiva;, en las calles muchos ambulantes venden cassettes “piratas” ante la vista y paciencia de las autoridades a pesar de ser derechos elevados al rango de constitucionales.  ¿Es acaso esto una competencia libre y leal?  Consideramos que no, pues ha originado interferencia en la competencia y vemos como hay cines que han cerrado y compañías disqueras en mala situación.

 

Si bien la cláusula general de por si incluye a este supuesto como acto de competencia desleal, al enunciar el acto mismo,  logra que sea mas clara la necesidad de proteger esos derechos y aumenta la posibilidad de los afectados de obtener que cesen estos actos.

 

4.       COMPETENCIA DESLEAL Y PUBLICIDAD:

 

 

La mayoría de los actos de competencia desleal se realizan mediante la publicidad, es por eso que existe una estrecha vinculación entre el D.Ley 26122 y el D.Leg. 691 “Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor”, y es que cuando un empresario competidor realiza mediante publicidad actos que engañen o confundan a los consumidores, esta simultáneamente violando ambas normas.

 

El D.Leg. 691 se promulgo el 11 de Junio de 1991 mucho antes que la Ley de Represión de la Competencia Desleal, por eso en su articulado hay normas que tratan de suplir la deficiente legislación que antes protegía de la competencia desleal.  Muchas de las sanciones previstas para los infractores del D.L. 691 se pueden solicitar al denunciar un acto de competencia desleal (la cesación de la publicidad infractora y la rectificación); la diferencia es que en el caso de competencia desleal es el afectado (el competidor) el que denuncia y en el otro supuesto, cualquier persona natural o jurídica puede hacerlo, ya que todos nosotros somos susceptibles de recibir un mensaje publicitario.

 

Observamos que en el D.Leg. 691 tratándose del contenido de los anuncios, se considera responsable al anunciante, sin embargo cuando la infracción se encuentra en un contenido publicitario distinto de las características propias del producto anunciado, habrá responsabilidad solidaria entre el anunciante y las agencias publicitarias. El D.Ley 26122 considera responsable en todos los casos solo al anunciante; quizás si sancionara la responsabilidad solidaria, las agencias publicitarias serian mas cuidadosas en la creación de spot televisivos y comerciales en general.

 

5.       PUBLICIDAD COMPARATIVA:

 

 

El D.Leg. 691 reconoce la licitud de la publicidad comparativa permitiendo por primera vez en el país las comparaciones expresas de productos, incluyendo lo relativo a precios, si la comparación no denigra ni confunde a los consumidores.  La misma ley exige que toda comparación sea especifica, veraz y objetiva, y debe  dar una apreciación de  conjunto de los principales aspectos de los productos comparados (Art. 8).

 

Después se hizo común esa forma de publicidad y en nuestro medio, las que mas se han sentido, son las campañas de las colas, la Pepsi Cola vs. la Coca Cola; y la guerra de las rubias entre Danker y Cristal, aludiendo a la rubia joven y a la rubia vieja, sin mencionar la marca competidora.  En nuestro país, en la publicidad comparativa, no podía mencionarse el nombre de los productos competidores, lo que limitaba la objetividad de los comerciales.  Actualmente eso ha cambiado a partir del D.Leg. 691 y de respetarse las reglas de juego el beneficiado va a ser el consumidor ya que solo se permite comparaciones objetivas.  La publicidad comparativa puede promover la mejora de la calidad de los productos, la baja de los precios e impulsar innovaciones, lo cual es el objetivo de la libre competencia, dejando la publicidad de apelar a lo emocional para atraer a la clientela. Lo cierto es que el derecho, cumpliendo su función de regular las relaciones sociales y económicas, ha creado un marco jurídico adecuado que protege  la libre competencia y a los consumidores, quienes son  bombardeados diariamente por los medios de comunicación.

 

 

 

 

 

 

GLOSARIO TERMINOLOGIDO

 

1)  CARTEL.- Organización de comercialización conjunta creada por varias empresas, que de  otro modo venderían en competencia entre si.

 

 

2)  COMPETENCIA.- Rivalidad de intereses que determina actitudes y métodos, para imponer los  propios productos a costa de la clientela ajena.

 

 

3)  COMPETENCIA DESLEAL.- Degeneración de la competencia que se produce cuando un competidor  hace uso de métodos ilícitos o poco éticos para atraer clientela.

 

 

4)  CONSUMIDOR.- Agente económico que realiza el acto de consumo para conseguir unos bienes  con los que satisfacer sus necesidades.

 

 

5)  DUMPING.- Venta de productos en un mercado extranjero a precios mas bajos de los  vigentes en el mercado de producción, o a precios inferiores a los del costo de producción.

 

 

6)  ECONOMIA DE MERCADO.- Es aquella en la que los principales procesos y operaciones  económicas los lleva a cabo la empresa privada, libre de control directo de la actividad  gubernamental. Sus presupuestos son la iniciativa privada y la libre competencia.

 

 

7)  HOLDING.- “Sociedades en Cartera”. Dirigen otras empresas mediante la adquisición de  las acciones necesarias para influir en sus decisiones.

 

 

8)  LIBRE COMPETENCIA.- Igualdad y libertad teóricas, que la escuela clásica económica  recomendó como criterio que estimula la producción, desenvuelve la iniciativa privada y  abarata los precios.

 

 

9)  METROLOGIA.- Ciencia cuyo objetivo es verificar y controlar los instrumentos de medida.

 

 

10) MONOPOLIO.- Privilegio concedido en favor de una persona, corporación o sociedad o de un  gobierno de fabricar, comprar o vender ciertos productos, o de prestar servicios de  carácter publico, con exclusión de toda competencia.

 

 

11) OLIGOPOLIO.- Competencia parcial o incompleta que se da cuando el numero de vendedores,  aun superior a dos, no es lo suficientemente grande como para excluir la influencia ajena  al determinar el precio de venta.

 

 

12) PRACTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA.- Practicas que limitan el acceso libre de  todas las empresas competidoras al mercado. Conductas y actos relacionados con la  producción o intercambio de bienes y servicios que limitan la competencia.

 

 

13) PUBLICIDAD.- Conjunto de actividades de comunicación que a través de diversos medios se  encaminan a dar a conocer al publico, determinados productos o las características y  ventajas mas relevantes de las mismas, con el objeto de llamar la atención y conducir la voluntad de los individuos hacia ellos.

 

 

14) RESTRICCIONES PARAARANCELARIAS.- Medidas del Gobierno, al margen de los aranceles, que  restringen las importaciones.

 

 

15) SUBSIDIO.- Donación gubernamental a determinados sectores, para compensar posibles  perdidas de explotación, sufragar perdidas extraordinarias o alentar exportaciones.

 

 

16)- TRUST.- Asociación de capitales coligados, con el propósito de ejercer un monopolio de  hecho en el mercado, suprimiendo la competencia. 

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COMPETENCIA DESLEAL Y ECONOMIA

 

 

La Represión de la Competencia Desleal tiene en

nuestro país un claro soporte Constitucional que se ve

expresado fundamentalmente en el Título III (Del Régimen

Económico) Capítulo I (Principios Generales) de la Carta

Constitucional de 1993. Ahí, en el Art. 58, se señala que:

“La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado”...

La economía social de mercado se rige por el libre juego de los agentes económicos, la oferta y la demanda, la libertad individual, la propiedad privada, la intangibilidad de los contratos, la libertad de empresa, la competencia en el mercado, etc.; presupuestos que deben ser garantizados por el Estado en cumplimiento de la Carta de 1993. Es en este sentido que el Estado, lejos de un afán intervencionista, se propone frenar todas aquéllas prácticas que limiten la libre competencia (art. 61 Const.), como el abuso de posición de dominio, monopolios o cualquier tipo de práctica abusiva o colusoria, defendiendo también, a su vez, el interés de los consumidores y usuarios (art. 65 Const.) quienes son, al fin y al cabo, el motor principal de la economía.

Es importante ya que nos estamos refiriendo a la competencia en el mercado definirla para así comprender mejor cuando esa competencia es desleal. La competencia es la lucha por alcanzar la misma cosa o posición y la competencia en el mercado en términos generales es la lucha por la clientela o por obtener el mayor número de contratos.

La Libre Competencia (fundamento de la Represión de la Competencia Desleal, Art. 1 del Decreto Ley No. 26122), se reconoce recién en Francia a finales del siglo XVIII con la promulgación de la Ley Chapellier, una de las conquistas de la Revolución Francesa, que acaba con las restricciones al libre comercio y a la libertad de empresa suprimiendo radicalmente las corporaciones, tomando fuerza con el desarrollo de la Revolución Industrial en Inglaterra, donde el liberalismo económico propugnado por Adam Smith encuentra su apogeo. A finales del siglo XIX Estados Unidos debe luchar contra los grandes monopolios que restringen la libre competencia y crea así la legislación antitrust, que luego de la II Guerra Mundial ingresa a Europa generando una gran transformación en la disciplina de la competencia desleal: la competencia no se concibe más como un derecho, sino como una obligación del empresario para que el mercado funcione correctamente.

A decir del tratadista español Alberto Bercovitz, el

criterio fundamental no es ya la protección del empresario competidor, sino la protección del funcionamiento competitivo del mercado, y el objetivo final es la creación de un marco jurídico que asegure un funcionamiento eficiente del sistema competitivo de economía de mercado.

La Competencia desleal como disciplina jurídica constituye así un fenómeno normativo típico del sistema liberal, ya que aún cuando en este sistema se propugne la libertad y se obligue a competir, esta libertad no debe ser irrestricta y esa competencia no debe desvirtuar el sistema competitivo mediante actuaciones incorrectas, tales como crear confusión entre los productos propios y los ajenos, engañando, desacreditando o denigrando las prestaciones del competidor, explotando la reputación ajena etc. En consecuencia, el Estado no debe admitir ningún tipo de práctica que restrinja dicha libertad, garantizando de este modo el derecho de los empresarios y consumidores a concurrir al mercado y evitando que la clientela sea captada por medios que no se basen en la calidad, precio y condiciones de los productos o servicios ofrecidos.

Es pensando en esto y como medio de garantizar el sistema económico consagrado en la Constitución, que con fecha 29 de Diciembre de 1992 se promulga el Decreto Ley No. 26122 (Ley de Represión de la Competencia Desleal) con el fin de evitar, desalentar y sancionar los actos contrarios a la Libre Competencia en actividades económicas (art.1).  Es así que se considera como acto de competencia desleal toda conducta que resulte contraria a la buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de las actividades económicas y, en general, a las normas de corección que deben regir en las actividades económicas.

Justifica entonces la existencia de esta norma, el interés público, tanto de los agentes económicos como del Estado, que exigen la presencia de una leal competencia para el mantenimiento de una economía eficiente.

Esta norma, así como todas aquéllas que permiten el funcionamiento y conservación de la economía de mercado, requiere de un alto grado de autonomía, respecto del proceso político y de los intereses en juego de la sociedad, de tal modo que se garantice su efectividad y continuidad.

1.  LA COMPETENCIA DESLEAL

 

La disciplina de la competencia desleal descansa tal como quedó anotado líneas arriba sobre el concepto de economía social de mercado y en especial en el principio que consagra la libertad de industria y comercio, puesto que en ellas descansan las libres iniciativas privadas y subsecuentemente la competencia económica. En una economía social de mercado los agentes económicos no sólo tienen derecho a competir, sino que están obligados a hacerlo con la finalidad que el mercado funcione correctamente. Esta lucha o competencia económica se basa en el hecho que los agentes económicos capten la mayor cantidad de clientes posibles gracias a la buena calidad y menor precio de los productos o servicios, a las mejores condiciones de venta, de financiación etc. Cuando la captación de clientes se basa en actuaciones o conductas que distorsionan el sistema de libre competencia, tales como: creando confusión entre los productos propios y los de otro acreditado competidor o aprovechándose indebidamente de la reputación comercial y prestigio, diremos que estamos frente a un acto de competencia desleal.

De lo expuesto, se desprende que el acto de competencia desleal es un desvalor de conducta. El Dr.  Baldo Kresalja “Comentarios al Decreto Ley No. 26122 Sobre Represión de la Competencia Desleal”: En Revista Derecho No. 47 Dic. 1993 (pág. 23) con respecto a la definición de la Competencia Desleal manifiesta: “cuando hablamos de competencia desleal nos estamos refiriendo a un tipo de actividad que persigue la atracción y captación de compradores-la formación, consolidación o incremento de la clientela - utilizando medios tortuosos que la conciencia social reprueba como contrarios a la moral comercial, según las costumbres y los usos que permiten potenciar la empresa propia como debilitar a las rivales, y que es, además, contrarias a los principios rectores de la actividad económica, incorporados muchas veces en la Constitución o en leyes reguladoras de dicha actividad.

2.  ANTECEDENTES DE LA COMPETENCIA DESLEAL

 

La disciplina de la competencia desleal aparece con el auge del liberalismo, cuando en la Revolución Francesa se consagra el principio de: “Libertad de Industria y Comercio”. De aquel tiempo a éste, a decir del profesor español Menendez y Menendez Aurelio, ha venido sufriendo una serie de cambios desde la estructura misma de la disciplina. Así señala el citado autor que esta disciplina ha pasado por tres momentos: (i) El Modelo Paleoliberal; (ii) El Modelo Profesional o Corporativista y (iii) El Modelo Social.

3.  MODELO PALEOLIBERAL

 

Este modelo se caracteriza por un escrupuloso entendimiento del principio de Libertad de Industria y Comercio. Esta afirmación de la libertad económica explica que en materia de medios y estrategias concurrenciales se considera legítima cualquier iniciativa siempre que no se afecte los derechos de exclusiva sobre signos distintivos de la empresa y demás derechos de la Propiedad Industrial y no se violen las normas penales represivas de fraudes más graves.

El Modelo Paleoliberal se funda así en la idea de que sólo pueden reprimirse los comportamientos concurrenciales que se hallen expresamente prohibidos por una ley especial.

Esta disciplina se caracteriza por ser una normativa fragmentaria típica y penal. Es fragmentaria porque no se regulan con carácter general las conductas concurrenciales que en el tráfico se experimentan o se estiman como desleales; es típica porque sólo se reprimen aquellas actividades expresa y taxativamente previstas en la ley y es penal porque se considera que la intervención del Estado únicamente cabe en los casos gravísimos en que se vulneren ciertos derechos básicos de las personas que participan en el mercado.

4.  MODELO PROFESIONAL

 

Este modelo surge como consecuencia de la consolidación del régimen económico liberal a finales del siglo XIX y principios del siglo XX. A la Competencia Desleal ya no se le percibe como disciplina fragmentaria, típica y penal vinculada a la Propiedad Industrial, sino que se le aprecia como una Disciplina General Privada caracterizada por la represión de aquellas modalidades competitivas que las corporaciones de empresarios estimaron incorrectas.

Es en este período que se puede hablar de competencia desleal en sentido estricto, puesto que debido a la consolidación económica de los grupos empresariales demandan del ordenamiento la protección de las posiciones empresariales adquiridas en el mercado.

5.  MODELO SOCIAL

 

Surge el modelo social de la competencia desleal en la etapa que va desde la segunda guerra mundial. Después del conflicto mundial y debido a los cambios que experimentó el régimen económico liberal, se observa la paulatina transformación de la disciplina de la competencia desleal apoyada a decir de Menendez sobre dos factores decisivos: (i) La asunción por parte del Estado de una política de defensa de la competencia (abandonada hasta ese entonces al libre juego de los sujetos económicos participantes en el mercado y (ii) una adecuada política de tutela al consumidor.

La transformación de la nueva disciplina de la competencia desleal enmarcada dentro del modelo social se orienta sobre tres aspectos: (i) ampliación del objeto de protección de la competencia desleal; (ii) adopción de nuevos criterios de enjuiciamiento de deslealtad y (iii) determinación de nuevas prácticas reprimidas como actos desleales.

En relación con el objeto de protección se observa el paso de una concepción centrada en la tutela de los intereses individuales de los competidores a una concepción fundada en la protección del orden económico del mercado en función del interés privado de los competidores, el interés colectivo de los consumidores y el interés público del Estado.

En el plano de los criterios de enjuiciamiento se advierte una notable transformación; la deslealtad deja de ser primariamente entendida como un juicio de incorrección profesional, ensayado en atención a las normas morales o convencionales de la clase empresarial, para convertirse a un juicio de inadecuación a los principios del ordenamiento económico (libre competencia, tutela del consumidor, etc.)

Finalmente, en la cuestión relativa a las prácticas se advierten asimismo algunos cambios importantes: ciertas actividades anteriormente consideradas como desleales (sirvan como ejemplo la publicidad comparativa o la invasión de la zona exclusiva), comienzan a permitirse en atención a los efectos beneficiosos que pueden producir desde el punto de vista de los intereses de los consumidores y del interés público en la conservación de un mercado altamente competitivo; y por el contrario ciertas prácticas permitidas (como pueden ser la venta bajo costo, la publicidad engañosa, o las ventas agresivas) se someten a una nueva estimación en respuesta la primacía de los valores e intereses ahora dominantes (Menendez 96).

6.  BIEN JURIDICO PROTEGIDO EN LOS ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL Y SU DIFERENCIA CON EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO EN LAS PRACTICAS LIMITATIVAS O RESTRICTIVAS DE LA LIBRE COMPETENCIA.

 

En el ámbito de la doctrina se considera que tanto las normas de prevención de los actos desleales, así como las normas de prevención de las prácticas restrictivas y limitativas de la libre competencia tienen el propósito de asegurar el funcionamiento eficaz de una economía de libre mercado. Sobre este particular debemos preguntarnos. ¿En qué se diferencia una norma respecto de la otra? En nuestra opinión el propósito de las normas de prevención de las prácticas restrictivas y limitativas de la libre competencia es garantizar y proteger la libre competencia frente a todo ataque contrario al interés público que pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la libre competencia (desvalor de resultado); mientras que las normas de prevención de actos desleales tienen el propósito de evitar que se utilicen medios considerados deshonestos (conductas destinadas a confundir al público consumidor o destinadas a aprovecharse indebidamente de la reputación adquirida por un tercero) en la lucha concurrencial (desvalor de resultado).

Con respecto al tema tratado Juan José Rodríguez Bethencourt, “La Ley 3/91 de Competencia Desleal” (pág.  55) manifiesta: “El interés jurídico tutelado, en palabras de la Exposición de Motivos de la Ley de Defensa de la Competencia, es el de garantizar la existencia de una competencia suficiente y protegerla frente a todo ataque contrario al interés público que pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional; en cambio en la competencia desleal, lo que pretende es evitar que se utilicen medios considerados como desleales en el ámbito concurrencial”.

7.  CRITERIOS DE ENJUICIAMIENTO PARA CALIFICAR UN

ACTO COMO DESLEAL

Lo enunciado líneas arriba está referido a los parámetros de valoración (“buenas costumbres”, “usos honestos en materia industrial y comercial”, “buena fe” o “principio de la corrección profesional”), los mismos que se establecen en las cláusulas generales de la legislación que sancionan los actos desleales.

Menendez y Menendez Aurelio manifiesta que en el modelo profesional se tomó como parámetros de enjuiciamiento de la competencia desleal “valoraciones usuales o morales del círculo de empresarios”. Al entrar en crisis el modelo que lo sustentaba, entró también en crisis el criterio de valoración. Las principales críticas a este criterio de enjuiciamiento que manifiesta son:

  • Al remitirse los criterios de valoración de deslealtad de un acto a valoraciones basados en la moral, usos o costumbres de uno o más empresarios, éste entra en contradicción con el actual modelo social, sobre el cual se erige la nueva disciplina desleal. En efecto en el nuevo modelo social la disciplina de la competencia desleal no sólo protege el interés particular de los empresarios, sino también el interés de los consumidores y el interés del público en general. De otro lado, advirtió que la remisión a la moral, usos y costumbres de los empresarios puede crear notorias contradicciones de valoración empresarial por cuanto en el mercado existen la denominada: (i) Heterogeneidad en la Clase Empresarial (no es lo mismo una empresa grande que otra pequeña) y (ii) la Diferenciación Sectorial de Mercados, en los que se propician prácticas y usos distintos y hasta incompatibles entre sí.

 

A fin de superar esta concepción tradicional (Remisión a la moral, uso y costumbre empresarial) - señala- aparecieron diversas teorías que recurren a diversos criterios de valoración. Estas son:

a)  Aquellas que propugnan una pluralidad de estándares de enjuiciamiento. Se combinan en ella criterios éticos con otros estrictamente jurídicos. La objeción o crítica a esta teoría se basa en el hecho que carecen de racionalidad interna: no se sabe cuál es el orden a seguir en caso existan contradicciones en los criterios de valoración.

b)  Se propugna también como criterio de enjuiciamiento una valoración comparativa de los intereses en juego. La deslealtad se establece en función a intereses diversos (intereses de los consumidores, competidores y los intereses generales de la comunidad). Estos actúan como factores de valoración de la conducta concurrencial. Una práctica será juzgada como leal o como desleal en la medida en que sea coherente o no con el interés que en cada caso sea prevalente.

c)  Otros autores proponen una “Concepción Funcional de la Cláusula General”. Esta teoría sostiene que la disciplina de la competencia desleal tiene por función exclusiva proteger y asegurar la funcionalidad de la competencia (competencia por eficiencia -institución central del ordenamiento económico) siendo esto así se establece una concepción funcional de la cláusula general a través de la conexión entre el derecho de la competencia desleal y el derecho antitrust.

 

En nuestro país, la Ley de Competencia Desleal aprobada mediante Decreto Ley No. 26122 en su artículo 6 consagra a la denominada cláusula general, tomándose tres criterios de enjuiciamiento para calificar un acto como desleal. Ellos son: (i) buena fe comercial, (ii) el normal desenvolvimiento de las actividades económicas y (iii) Las normas de corrección que deben regir en el mercado.

“...en la actualidad se considera que la regulación contra la competencia desleal tiene por objeto la protección de intereses diversos, esto es, la de todos los que participan en el mercado.

  • empresarios y consumidores- además de proteger el funcionamiento correcto del sistema competitivo, evitando que se vea distorsionado por actuaciones incorrectas”.p.22

 

“...están sujetas a la ley todas las actuaciones dirigidas a promover directa o indirectamente la contratación de bienes o servicios en el mercado”.

“Para que la deslealtad exista basta que la actuación en cuestión se haya producido en el mercado, sea incorrecta y pueda perjudicar a cualquiera de los participantes en el mercado, por ejemplo, a los consumidores, o pueda distorsionar el funcionamiento del propio sistema competitivo”.

“...lo que la normativa sobre competencia desleal reprime es la conducta incorrecta, porque distorsiona el mercado. por tanto, para la prohibición de la conducta incorrecta no es requisito necesario ni la mala fe de su autor, ni el hecho de que se pruebe que esa conducta ha causado un perjuicio cierto”.

“La mala fe subjetiva o el perjuicio serán normalmente relevantes para la eventual acción de indemnización de daños y perjuicios...”.

“Las premisas del fenómeno concurrencial en su sentido actual se dan por vez primera con la revolución industrial, con el afianzamiento de las tesis fisiocráticas en la filosofía y en la política económica y con la instauración del sistema fundado en el principio de libertad de empresa. Este sistema, al desplazar el centro de gravedad de la organización económica de las corporaciones o desde las industrias a una pluralidad de empresas autónomas, consentirá -e incluso exigirá- la formación de una disciplina especifica de la competencia desleal -de carácter privado-dirigida de modo exclusivo a la solución de conflictos entre los intereses empresariales”.

Para el autor arriba citado existen dos ámbitos de la protección contra la competencia desleal. Fe lado, el ámbito objetivo en virtud del cual se limita el concepto del comportamiento desleal de forma que las conductas definidas luego como desleales no tendrán tal consideración si se realizan fuera del mercado o sin finalidad concurrencial y, del otro, el ámbito subjetivo en virtud del cual se limita dicho concepto a las conductas desleales realizadas por cualquier persona natural o jurídica que participe en el mercado y no necesariamente deberá darse dentro de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal.  Finalmente, existe también un ámbito territorial en virtud de cual las leyes sobre competencia desleal se aplican únicamente a los actos que produzcan o puedan producir sus efectos sustanciales en el mercado del país en que han sido dictadas.

“Las conductas o comportamientos definidos luego como desleales por el Capítulo II de la Ley se reputarán como tales, únicamente, si se realizan en el mercado, con la excepción de la violación de secretos del artículo 13”.

 

“... constituye acto de concurrencia desleal la adopción de signos cuando, pese a no existir posibilidad alguna de confusión sobre la procedencia de los distintos productos..., están particularmente acreditados en el mercado.

 

“Se puede quitar la clientela al concurrente, igual que un jugador de fútbol que debe quitar el balón al jugador contrario, pero, en un caso y en otro, hay que hacerlo guardando las reglas del juego, porque, si no se hace así, entonces la competencia resulta incorrecta, desleal, sucia, en una palabra.”

 

“Uno de los aspectos más sustanciales de la actividad comercial es el prestigio de una prestación, servicio u objeto puede haber adquirido a lo largo de los años como resultado de su experiencia y cualidades.

El aprovechamiento indebido de las ventajas que adquiere la reputación industrial por parte de quien no le correspondería, asume mayor relevancia por el hecho de la utilización ya no sólo del prestigio o reputación alcanzada, sino además por el empleo de los signos o marcas distintivas que caracterizan al producto.”

“la utilización de signos distintivos irregulares, de siglas, de emblemas, o slogans, de terceros por citar algunos ejemplos significativo, constituye de modo indiscutible, un acto de competencia desleal”.

 

RESUMEN: En cuanto al acto de explotación indebida de la reputación ajena, la Doctrina prescribe en forma unánime que dicho acto desleal se presenta cuando se rompe las siguientes reglas:

  • Cuando las empresas realizan la lucha concurrencial propia de su actividad económica con elementos que no les son propios, de los cuales se aprovechan a efectos de lograr una clientela determinada.
  • Cuando dichos actos determinan la posibilidad que el consumidor realice una elección falsa, una elección obtenida por fraude.
  • El uso de los elementos que en el mercado se asocian a un tercero determina que el competidor desleal tenga acceso a una opción que seguramente no hubiera tenido, de utilizar otro elemento diferente, lo que implica la apropiación indebida de valores ajenos en beneficio propio.

 

“Además del requisito objetivo que acabamos de examinar, de que el acto potencialmente desleal se realice en el mercado, exige la Ley el concurso de otro elemento: que la conducta o acto se realice con una finalidad concurrencial.

Este requisito es de orden subjetivo, que no de otra forma puede entenderse el “animus” concurrencial.  El elemento intencional exige examinar si el acto oconducta se orienta a esa finalidad, y resulta difícil de establecer en la práctica, porque choca con el principio general y normativo de la buena fe, que se presume siempre, y que equivale también a una inversión de la carga de la prueba”.

ACTO DE EXPLOTACION DE LA REPUTACION AJENA

Protección Jurídica de la Lealtad de la Competencia

 

“La reputación ajena se aprovecha mediante la imitación servil, y la imitación servil sirve para aprovecharse de la reputación ajena”.

“... considera la conveniencia de utilizar este artículo para la protección de los signos distintivos ajenos no registrados o no registrables, y de acudir a la ley de Marcas para la protección de los signos registrados”.

“La explotación de la reputación ajena podrá servir de rótulo genérico para todos los supuestos de confusión e imitación, pues en todos ellos se da ese aprovechamiento indebido de la reputación y esfuerzo ajeno; sin embargo, puede darse sin que se produzca ningún riesgo de confusión y por distintos medios que las estrategias de competencia parasitaria.

La explotación de la regulación ajena lo que se busca es precisamente establecer la relación con otro u otros competidores para aprovecharse del prestigio o reputación de que disfrutan en el mercado.

“No existe, pues, rasgo, señal ni característica identificadora usada por una empresa, por la que sea reconocida en el mercado, cuya imitación por otro competidor no haya de calificarse como un acto de competencia desleal, si por la semejanza lograda produce el peligro de que el público se confunda y caiga en ese error que puede dar lugar a una captación fraudulenta de lo consumidores”.

“Cuando un competidor parasitario, por cualquier medio, directo o no, manifieste o insinúe que su empresa forma parte o se encuentra de algún modo vinculada con la que es titular de la marca o signo perteneciente a otra, dicho comportamiento constituye un acto de competencia desleal”.

 

ACTOS DE CONFUSION

 

“La confusión es un acto típico de competencia desleal ... se trata de los actos idóneos para crear una confusión con las prestaciones, los establecimientos y en general, la actividad de otro empresario, con independencia de la confusión entre los correspondientes signos distintivos...”

“La confundibilidad deberá valorarse teniendo en cuenta la capacidad de diferenciación de un consumidor medio, y en relación a la presentación completa de prestaciones y actividades, de tal modo que el examen analítico de la forma debe acompañar un examen sintético, con atención especial a la impresión general que el aspecto puede provocar en el público medio.”

 

“La confusión (...) debe de considerarse de modo objetivo, sin que tenga relevancia a estos efectos la intencionalidad de quien lo provoca.”

“El elemento interpretativo esencial del precepto reside en la percepción que el consumidor tenga de la prestación de los respectivos competidores y desde esta óptica habrá que examinar la existencia de la confundibilidad.”

“La Ley de la materia considera como desleal todos aquellos actos que tienen por finalidad generar en el consumidor un margen importante de embrollamiento y desasosiego, en la relación a un determinado producto o servicio que se está brindando para su consumo o uso, de manera tal que no pueda ubicarlo y diferenciarlo adecuada y oportunamente de otros productos o servicios de similar naturaleza.”

“La característica esencial de la competencia desleal es que la confusión no necesita recaer directamente sobre los distintivos comparados, sino sobre las empresas, sus instalaciones, sus actividades, sus productos o servicios. El peligro que trata de evitarse directamente no es en puridad el de que los distintivos respectivos se confundan entre sí, sino que el consumidor, al elegir la empresa que prefiere, la confunde con otra; o que en esa elección se equivoque con respecto al producto que desearía adquirir”.

“Se considera desleal toda conducta destinada a crear confusión con la actividad, los productos o los establecimientos ajenos; dichas conductas son contrarias al interés que tienen los empresarios de diferenciarse en el mercado y de ser premiados por su propio esfuerzo. Como los medios a ser empleados para crear confusión son en principio ilimitados, para interpretar cuando se produce un acto de confusión es necesario determinar la sensibilidad del consumidor medio.”

“Para distinguir cuando se produce confusión tenemos dos criterios:

a)  Criterio Objetivo y Jurídico: Hay similitud entre los productos y servicios cuando su naturaleza y uso son extremadamente cercanos.

b)  Criterio Económico: Existe similitud entre los productos o servicios cuando el público tenga razones para creer que ellos provienen del mismo fabricante.”

 

“Si hablo de que el acto está encaminado a crear confusión, no debe pensarse que con ello lo que se exige es una intención positiva del agente con miras a lograr la finalidad expresada... razón por la cual el trato que se comenta debe entenderse como alusivo a cualquier acto que, de conformidad con su propia naturaleza e independiente de la voluntad de su actor, sea susceptible de engendrar confusión.”

 

ACTOS DE ENGAÑO

 

“Se pretende la atracción de la clientela y el favor del comprador mediante afirmaciones, juicios, propagandas o combinaciones comerciales que implican un engaño al público consumidor, por no responder a la realidad. El elemento antijurídico esencial es aquí el engaño a los consumidores. Eso no quiere decir que quien logre atraerse una clientela con engaños, no actúe con fraude y perjuicio para los restantes competidores que se han servido de medios leales y honrados. El perjuicio a los demás competidores también existe.”

“Resulta difícil distinguir entre la exageración publicitaria y el acto de confusión o engaño; porque la exageración utilizada muy frecuentemente suele ser tolerada cuando el consumidor lo percibe, como afirmar que tal producto tiene el diseño más actual.”

“En la ley general de publicidad solamente se tipifican y, por tanto se persiguen y castigan, los actos de engaño realizados mediante la publicidad, pero quedan todavía muchos otros actos de engaño que pueden realizarse en la práctica mercantil, no mediante la publicidad sino por otro medios...y el artículo que aquí estamos debatiendo se refiere a los demás tipos de engaño, jugando también un papel de cláusula general que sea supletoria de la ley General de Publicidad.

“La conducta tipificada consiste en difundir o utilizar indicaciones susceptibles de inducir a error sobre las ventajas realmente ofrecidas, de aquí que se incluya tanto los supuestos de publicidad engañosa como cualquier otros actos de engaño realizados por medios distintos de la publicidad.”

“Para calificar como desleal hay que aplicar siempre valoraciones sociales plasmadas en los usos mercantiles, implicados en lo que se acostumbra a admitir y rechazar en cada caso por la conciencia social.”

“A este respecto, y en relación con tales afirmaciones basadas en hechos inexactos, hay que distinguir entre las afirmaciones puramente diritámbicas y la que implica, en cambio, la atribución de determinados títulos o de notas o cualidades concretas, hecho con la lógica finalidad de que sirvan de base a la elección del consumidor y lo promuevan y motiven. Para la primera, como reconoce la doctrina, puede admitirse un cierto dolus bonus.”

“Hay siempre un márgen de licitud, dentro de la concepción actual de lo acostumbrado, para la ponderación elogiosa y la calificación exagerada de lo que cada competidor ofrece. Los competidores se califican asimismo como los mejores y cantan las excelencias de sus servicios y la bondad de sus productos en términos ordinariamente superlativos, sin que con ello haya que estimar que realicen actos de falsa atribución de calidades, aunque tales afirmaciones resulten exageradas. Esta actitud se da prácticamente por supuesto y a nadie sorprende ni engaña. Otro caso ocurre cuando se afirma seriamente que se poseen títulos o recompensas industriales que no existen en la realidad, o se alega que el oferente es representante exclusivo de una firma determinada. sin serlo; o que goza de patentes, marcas u otros derechos de propiedad industrial que no le pertenecen, etc. Lo mismo cabría decir de quien utiliza una marca colectiva usándola sin el cumplimiento de los trámites administrativos exigidos.”

“El acto de engaño no sólo debe referirse a la comunicación o difusión dirigida al público, en general, de un mensaje publicitario, sino a cualquier tipo de manifestaciones verbales y directas del empresario fuera del ámbito de las relaciones internas de su propia empresa, dirigidas a posibles clientes.

“Hay que tener en cuenta que para que exista un acto de engaño no es necesario que el engaño se realice, sino como dice la ley que la práctica sea “susceptible de inducir a error”.

“Las condiciones que deben tener en cuenta para valorar lo que realmente interesa en el derecho de la competencia, no es el error o el engaño contractual que pueda producirse sino el grado de atracción que puede ejercer en el público una manifestación engañosa.”

“En efecto, no importa si se trata de un texto escrito, o hablado, de una impresión óptica o de una imagen, además puede provenir de indicaciones falsas o incorrectas, en la medida en que es posible distinguir entre falsedad e incorrección; puede incluso provenir de omisiones, o de cualquier otro tipo de práctica que por las circunstancias en que tengan lugar sean susceptibles de inducir a error.”

“El engaño por omisión no debe entenderse en el sentido de que deba exponerse al cliente una lista interminable de datos que no es necesaria, ni siquiera aconsejable, pero si aquellos que son relevantes para determinar la decisión económica o aquellos sobre las cuales haya una obligación clara de informar.”

“En relación con el engaño por omisión es interesante tener en cuenta la valoración realizada en ocasiones por la doctrina, que reconociendo que es tema que no debe exagerarse, pone de manifiesto que así como el público se atiene, y considera las indicaciones positivas, no espera que el empresario realice una descripción perfectamente neutra y completa de todos los detalles del producto”.

“Resulta evidente la amplitud con la que se protege contra los actos de engaño. Amplitud respecto de las personas a las que el engaño puede afectar, Amplitud, en cuanto a la fuente de engaño, y en cuanto a la forma de producirse. En efecto, no importa si se trata de un texto escrito, o hablado, de una impresión óptica o de una imagen; además puede provenir de indicaciones falsas o incorrectas en la medida en que es posible distinguir entre falsedad e incorrección; puede inclusive provenir de omisiones, o de cualquier otro tipo de prácticas que por las circunstancias en que tengan lugar sean susceptibles de inducir a error.

Funcionan aquí las indicaciones ambiguas, los realizados por personas conocidas cuya sola presencia puede inducir al consumidor a estimar que el producto tiene determinadas condiciones de los que conoce , aunque no hayan sido explicitadas”. 

“Son considerados desleales los actos de engaño en virtud de los cuales se realizan indicaciones incorrectas o falsas o se omiten las verdaderas y que son susceptibles de inducir a error a las personas respecto a la naturaleza, características, calidad, cantidad, etc. de productos o prestaciones.  Caen bajo este apartado el afirmar la posesión de premios que no se han obtenido o que no tuvieran vigencia, así como cualquier expresión que pueda inducir a error sobre la procedencia geográfica de un producto o de un servicio, en particular las falsas denominaciones de origen. A través de este tipo de manifestaciones se trata de inducir a error al consumidor sobre las ventajas realmente ofrecidas, queriendo hacer aparecer como verdadero lo que es falso; estas actividades desleales se realizan fundamentalmente a través de la publicidad, así como también en etiquetas y envases, siendo clara la conducta intencional del agente.

Para valorar un acto o engaño hay que tener presente las características del sujeto que lo sufre el tipo de producto, el medio publicitario utilizado, estimando en cada caso las omisiones o las adiciones engañosas. La exigencia de veracidad en la publicidad comercial, o la prohibición de cualquier testimonio que no sea auténtico o relacionado con la experiencia reciente de la persona que lo da, son dos los requisitos exigidos por la Ley de Publicidad.

“La deslealtad de muchas de estas prácticas proviene de que se separa la elección del consumidor de los criterios de la eficiencia-básicamente calidad y precio y se hace sobre aspectos en gran parte irrelevantes para el triunfo en el mercado de un determinado producto.”

“En una economía concurrencial el consumidor debe ser el árbitro de la lucha económica y ese arbitraje debe hacerse a través de decisiones libres y no mediatizadas, que se apoyen en el criterio de la eficiencia de cada competidor. La disciplina de la competencia desleal tiene, pues, que tutelar su autonomía de decisión.”

 

 

“Se pretende la atracción de la clientela y el favor del comprador, mediante afirmaciones, juicios, propagandas o combinaciones comerciales que implican un engaño al público consumidor, por no responder a la realidad. El elemento antijurídico esencial es aquí el engaño a los consumidores. Eso no quiere decir que quien logre atraerse una clientela con engaños, no actúe con fraude y perjuicio para los restantes competidores que se han servido de medios leales y honrados. El perjuicio a los demás competidores también existe.”

ACTOS DE IMITACION

 

La primera de las formas posibles de imitación es la reproducción servil, es decir, la adopción pura y simple del signo ajeno con todas las características formales que la definen.

Sin embargo, esta modalidad no es la mas ventajosa para el imitador desde el punto de vista de su seguridad frente a la reacción defensiva del perjudicado. El competidor desleal trata cuidadosamente de evitar que en su acción la imitación quede patentizada. Con tal fin, por lo general pretende lograr la confusión buscada, pero manteniendo una apariencia de diversidad, que le sirve para librarse de toda persecución, combinando elementos distintivos esenciales del signo ajeno, con otros pretendidamente diferenciadores, que encubran su acción ilícita.”

 

“La reproducción exacta y fiel de una marca ajena y su composición a un producto que pretende ser idéntico al designado por ella no constituye estrictamente, ni un delito autónomo de defraudación de la propiedad industrial, ni una figura penal encuadrada dentro de la competencia desleal, sino el supuesto de falsificación de signos, señales o contraseñas mercantiles, que en el derecho español queda tipificado en el artículo 280 del Código Penal dentro del grupo general de las falsedades. El que copia en tales términos un marca no es un competidor desleal, sino un verdadero falsificador, que lo que pretende, es no, ya crear confusión en  el mercado sino hacer pasar por auténticos y          verdaderos productos que no lo son, falsificando sus marcas”.

 

“La idea central de la falsificación es que la acción delictiva va encaminada a la suplantación de la marca legítima de modo que revele el propósito de hacerlo pasar por verdadero sin serlo y los productos por ellos señalados, como los auténticos, mientras que los diversos tipos de defraudación de la propiedad industrial se basan en la intención de que a través de la imitación de los signos ajenos, se produzca en el mercado una confusión por parte del consumidor” (Pág. 330. pie de pág.)

EJEMPLO:

CASO MAQUINAS DE AFEITAR DESECHABLES

Mediante el trámite seguido en el expediente No. 05-94 C.R.C.D./INDECOPI The Gillette Company interpuso denuncia contra Fábrica de Accesorios Eléctricos S.A. - FACELSA- por venir comercializando hojas de afeitar desechables con la marca no registrada “BARBARRAS” imitando la forma de presentación general de la de su producto “PRESTOBARBA”, en cuanto a los signos distintivos registrados a nombre de la denunciante y en cuanto a las características no registrables, tales como, unidad de venta al público y el muestrario correspondiente.

En su descargo la denunciada manifestó que modificó totalmente la presentación general de su producto BARBARRAS y que ha solicitado una búsqueda de antecedentes de los elementos figurativos registrables de dicha presentación ante la Oficina de Signos Distintivos INDECOPI, el cual ha dado como resultado negativo; por otro lado, señaló que la denuncia versa sobre aspectos estrictamente marcarios, por lo que la Comisión no sería competente para conocerla.

Con respecto a la contienda de competencia deducida por la denunciada, la Comisión señaló que ella carecía de fundamento por cuanto la denuncia versa sobre la presentación general del producto, elemento no registrable, pero que implica un medio de identificación del producto de la denunciante en el mercado.

1.- Confusión.- Para el caso materia de autos consideró, siguiendo la doctrina dominante, que el artículo 8 del Decreto Ley No. 26122 - Ley de Represión de la Competencia Desleal- reprime el riesgo de confusión en sentido estricto, así como el riesgo indirecto de confusión y el riesgo de confusión en sentido amplio, a diferencia de la normativa marcaria que recoge sólo el primero de los fenómenos; en tal sentido, consideró que entre las marcas BARBARRAS y PRESTOBARBA no son confundibles pero sí la presentación general de los productos hecho idóneo para crear confusión indirecta; considerando que éste último presupone la posibilidad que los consumidores sean inducidos al error de atribuir la procedencia de los productos a otra empresa, aunque puedan diferenciarse los signos que los distinguen.

2.- Explotación de la Reputación Ajena.- Con respecto a este acto desleal consideró que la presentación general del producto de la denunciante es un medio que la identifica en el mercado de una forma notoria y renombrada y que la utilización por parte de la denunciada de uno similar al grado de producir confusión se traducen en la explotación de la reputación la cual genera una dilución o depreciación del medio distintivo y su potencia evocadora y publicitaria.

En razón de lo expuesto, la Comisión declaró FUNDADA la denuncia, multando a la empresa infractora al pago de 20 Unidades Impositivas Tributarias y ordenándole a su vez publicar la Resolución Condenatoria en el Diario Oficial “El Peruano”.

ACCIONES CONTRA ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL

Esta parte tiene por finalidad establecer quiénes están legitimados para accionar por actos de competencia deseal y a su vez quienes son pasibles de ser sancionados por uno o más actos de competencia desleal. Lo expuesto en doctrina se le denomina Legitimación Activa y Legitimación Pasiva. Asimismo, este acápite tiene por finalidad establecer qué acciones le asisten al competidor perjudicado por uno o más actos de competencia desleal.

LEGITIMACION ACTIVA

La legitimación activa responde a la interrogante ¿Quiénes pueden interponer denuncia por actos de competencia desleal? Para dar respuesta a tal interrogante es preciso acudir a las normas de competencia desleal de nuestro país aprobado mediante Decreto Legislativo No.  26122 de fecha 29 de diciembre de 1992. El artículo 20 del citado Decreto Legislativo señala: “Cualquiera que pudiese verse afectado por actos de competencia desleal podrá iniciar acción contra quien lo haya ordenado o realizado”.

LEGITIMACION PASIVA

La legitimación pasiva responde a la siguiente interrogante. ¿Quiénes pueden ser pasibles de sanción por incurrir en actos de competencia desleal? El artículo 2 de la ley antes citada señala: La presente ley será de aplicación a todas las personas naturales o jurídicas, sean de derecho público o de derecho privado, incluídas las asociaciones sin fines de lucro, sociedades de hechos o cualquier otra que realice actividades económicas.”

Con respecto a las acciones que le asisten a lo competidores perjudicados por uno o más actos de competencia desleal, la doctrina las clasifica en: Acción Declarativa; Acción de Cesación; Acción de Remoción y Acción de Rectificación.

ACCION DECLARATIVA

La acción declarativa tiene por objeto obtener una resolución que confirme la situación de deslealtad en una actuación. En suma la finalidad de esta acción es que se reconozca que el acto llevado a cabo por un competidor o por cualquier persona es desleal. Acción declarativa positiva, a diferencia de lo que señala la doctrina italiana en el sentido que admite la acción declarativa negativa.  Con respecto a esta última acción manifiesta: “... como señala la doctrina italiana, a sensu contrario el actor puede solicitar la acción para que quede simplemente determinada, el que su actividad no es desleal, saliendo así al paso de acusaciones extrajudiciales de otros empresarios en la que se solicita por ejemplo el cambio de sus folletos publicitarios por considerarlo susceptible de confusión. Es la llamada acción declarativa negativa porque en realidad, lo que se quiere es una sentencia que simplemente niegue que el acto es desleal.

ACCION DE CESACION

La acción de cesación es fundamental en todo el sistema represivo de la competencia desleal. A través de esta acción se evita que el acto de competencia desleal continúe llevándose a cabo e inclusive si aún no se ha puesto en práctica, se prohíbe su realización.

Con respecto a la acción de cesación manifiesta “La acción de cesación ocupa pues un puesto preeminente en el seno de las acciones derivadas de la competencia desleal.  Esta importancia fue puesto de manifiesto en la doctrina alemana, la cual llegó a decir que el reconocimiento de la cesatoria por parte de los tribunales representó en su momento (comienzos del siglo XX) una genial creación de la jurisprudencia a favor de la naciente sociedad industrial”.

TIPOS DE ACCION CESATORIA

Hay dos tipos de acción cesatoria. ¿Qué diferencia existe entre ellas? La cesación final se configura como una orden de hacer o no hacer que la autoridad competente dirige al actor desleal en la resolución final. La cesación preventiva cumple una función de tutela preventiva porque tiende a prevenir un ilícito además de hacerlo finalizar si se está produciendo.

PRESPUESTO PARA SOLICITAR LA CESACION DEFINITIVA O

FINAL

Los presupuestos o requisitos para solicitar la cesación definitiva o final son tres: (i) existencia de un acto de competencia desleal, (ii) peligro de repetición del acto desleal y (iii) irrelevancia de los elementos subjetivos (dolo, culpa, negligencia).

(i)  Existencia de un Acto de Competencia Desleal.- Siendo la acción de cesación la sanción principal para la represión de los actos desleales, es necesario que el primer presupuesto para solicitarla es la existencia de ese acto o la posibilidad de que vaya a producirse con el peligro de daño potencial que ello representa.

(ii) Peligro de repetición del Mismo.- Otro requisito o presupuesto para solicitar la cesación de un acto de competencia desleal es el peligro de que el mismo vuelva a repetirse o que siga causando sus efectos ininterrumpidamente y de forma continuada.

(iii) Irrelevancia de los Elementos Subjetivos (dolo, culpa o negligencia) Como acertadamente ya afirmaba Massa la inexistencia de culpa libera de responsabilidad pero no de represión. Basta con que exista una actividad ilícita, independiente de elemento subjetivo alguno, para que el Juez pueda como primera medida imponer prohibición que continúe.

 

PRESUPUESTOS DE LA ACCION DE CESACION PROVISIONAL

Los presupuestos son: (i) Periculum in mora y (ii) el fumus boni juris.

(i)  Peliculum in Mora.- Pe Periculum in mora supone que la demora en la tramitación del procedimiento, se seguirá causando graves perjuicios económicos al empresario o competidor lesionado por uno o más actos de competencia desleal.

(ii) Fumus Bonis Juris.- El fumus boni juris presupone la existencia de un derecho amenazado por uno o más actos de competencia desleal.

 

LA ACCION DE REMOCION

La acción de remoción tiene por objeto solicitar de la autoridad competente ordene las medidas necesarias, para que una vez producida un acto de competencia desleal, se eliminen los efectos por él producidos a fin de volver al perjudicado la situación anterior a la comisión del ilícito; es decir eliminar las cosas u objetos a través de los cuales se ha exteriorizado la competencia desleal y cuya persistencia implica una probabilidad de daño.

El presupuesto necesario para que se ejercite esta acción es pues la subsistencia actual de los medios materiales a través de lo que, o con los que se realizó el acto. Con la cesación se tiende hacer cesar el acto en sí y evitar su repetición en el futuro con la finalidad, con la remoción se procederá a eliminar una situación material creada por ese comportamiento concreto y que es causa de daños futuros.

CRITERIOS A TENER EN CUENTA PARA SOLICITAR LA

REMOCION DE LOS ACTOS DESLEALES

La primera está referida al contenido de la sentencia que ordena la remoción.- Se le atribuye al Juez una determinada discrecionalidad para asumir las peticiones del demandante y valorando los intereses que están en juego dicte las medidas que crea oportuna.

Es el caso que nada impide que la sentencia contenga una orden de remoción positiva ejemplo orden de cambiar la presentación externa del producto, ordenándose sólo la destrucción en los casos de incumplimiento.

La segunda se dirige a resaltar que el sujeto pasivo de esta acción es aquel que ha realizado el acto de competencia desleal y aquellos que con él han colaborado, es decir, la acción se utiliza para eliminar los objetos a través de los cuales los mismos han realizado el acto desleal. Sin embargo la acción no podrá ir dirigida contra el tercero poseedor o propietario de buena fe a no ser que fuera cómplice del acto.

ACCION DE RECTIFICACION

La acción de rectificación puede revestir dos modalidades claramente diferenciadas: (i) la afirmación incorrecta que denigra a un empresario y (ii) la publicidad correctora o contrapublicidad para remediar los efectos residuales de una publicidad engañosa.

Dada la importancia e influencia de los medios masivos de comunicación, los efectos de los actos desleales no pueden siempre eliminarse o subsanarse decretando únicamente su cesación o su remoción, ni sus consecuencias ser compensadas por una eventual indemnización. Es por tal motivo que esta acción persigue incidir sobre los “efectos residuales” que en los empresarios, el mercado o los consumidores ha dejado el acto desleal difundido extensamente.

PUBLICIDAD CORRECTORA

Es aquel tipo de publicidad que tiene como finalidad corregir los errores a los que se puede haber inducido al público por obra de una campaña publicitaria engañosa - aunque ya haya cesado- puesto que la misma sigue surtiendo efectos nocivos durante un tiempo posterior a su terminación.

DELIMITACION DE LAS COMPETENCIAS CORRESPONDIENTES

A LA COMISION DE COMPETENCIA DESLEAL Y A LA

OFICINA DE SIGNOS DISTINTIVOS

Doctrinariamente no se cuestiona la coexistencia de accciones por violación de los derechos de exclusiva distintas a las acciones por competencia desleal. Ello se debe a la existencia de una delimitación precisa de las competencias de cada una de estas disciplinas.

Así, por ejemplo, el profesor español José Massaguer señala en su obra “Las Medidas Cautelares en la Ley de Competencia Desleal”, pág. 739 y sgtes. que “La normativa sobre protección jurídica de los bienes inmateriales es ley especial respecto a la normativa general sobre competencia desleal. La acción por violación de derechos sobre bienes inmateriales y, consiguientemente, su tutela cautelar guarda también esta relación de especialidad con al acción de competencia desleal y su tutela cautelar. La cesación provisión de un acto de violación de marca plenamente comprendido en el ámbito del derecho exclusivo (...) fundada en el artículo 25 debe ser rechazada, excepción hecha del supuesto en que el actor sea el licenciatario que carece de legitimación para interponer la correspondiente acción por violación (...) Lo dicho empero no perjudica la acumulación de accione cautelares cuando la pretensión por competencia desleal no esté cubierta por la ley especial, en casos de defensa de una marca renombrada”.

Como se puede advertir del texto citado, el profesor Massaguer no cuestiona la existencia de acciones por violación de derechos de exclusiva distintas a las acciones por competencia desleal. Más aún, del texto citado se puede afirmar que dicho autor considera que en caso de producirse una violación de derechos de marca plenamente comprendido en el ámbito del derecho exclusivo deberá interponerse una acción por violación y no una acción de competencia desleal debido a que considera que la protección jurídica de bienes inmateriales constituye un campo especial dentro de la competencia desleal y, por lo tanto, debe gozar de una tutela especial.

Por su parte, Manuel Pachón en su obra “Propiedad Industrial, Nueva Situación Jurídica y Nueva Legislación” no se pronuncia sobre esta materia, limitándose a señalar que los actos que infringen los derechos sobre la marca pueden ser perseguidos por el titular mediante el ejercicio de las acciones pertinentes, de acuerdo con lo previsto por las legislaciones nacionales.

Según señala el profesor Bercovitz, en su artículo “Significado de la Ley y Requisios Generales de la Acción de Competencia Desleal” publicado en “La Regulación contra la Competencia Desleal en la Ley de 10 de Enero de 1991”, la protección contra la competencia desleal surgió históricamente como una expansión de la protección a las distintas modalidades de la propiedad industrial, especialmente las marcas.

Es por ello que existe una íntima vinculación entre la disciplina de la competencia desleal y la propiedad industrial. Tal vinculación exige inevitablemente una tarea legal, jurisprudencial y doctrinal para diferenciar una acción de las otras. Para Bercovitz esa diferencia puede sintetizarse en los siguientes términos “... Quien viola un derecho exclusivo de propiedad industrial, está incurriendo en un acto ilícito por el solo hecho de utilizar, sin estar autorizado para ello, un derecho protegido a favor del titular del derecho exclusivo. Así, por ejemplo, el simple hecho de utilizar una marca ajena para un producto competidor constituye una violación del derecho exclusivo sobre la marca, sin tener que considerar las circunstancias del caso (...) En los supuestos de competencia desleal, por el contrario, no se viola ningún derecho absoluto. Lo que ocurre es que en determinados casos, debido a las circunstancias concretas que rodean una actuación competitiva determinada, esa actuación competitiva, por sus circunstancias concretas, es un acto incorrecto, un acto de competencia desleal. Por tanto es imposible juzgar un acto de competencia desleal desligado de las circunstancias concretas; porque son esas circunstancias las que atribuyen al acto su carácter de deslealtad”.

Del texto citado, podemos sostener que los actos de deslealtad en el mercado y los actos de violación a los derechos de exclusiva se verifican de manera distinta.  Mientras que en el primer supuesto se debe analizar el caso en concreto a fin de verificar si efectivamente se ha violado la buena fe comercial, en el segundo caso las circunstancias que rodean al hecho concreto son irrelevantes, debiéndose verificar de manera abstracta si se está violando o no un derecho de exclusiva.

El profesor Bercovitz concluye diciendo que “... la protección de los derechos exclusivos de propiedad industrial y la protección contra la competencia desleal forman dos círculos concéntricos. El círculo interior, el más pequeño, es el que protege los derechos absolutos. Y el más amplio representa la protección contra la competencia desleal. Ello significa que el empresario tiene su núcleo de protección más fuerte en los derechos exclusivos de propiedad industrial (...) Y tiene, además, un círculo de protección más amplio, pero menos sólido, que es el de la competencia desleal; porque esa protección no se da en todo caso, sino que depende de las circunstancias en que actúe el competidor”.

En este punto cabe realizar una precisión. Si partimos de lo que sostiene Bercovitz, esto es, que la protección que otorga la disciplina de la competencia desleal no necesariamente coincide con la protección que se brinda al titular de un derecho exclusivo de propiedad industrial sino que la deslealtad de una práctica depende de las circunstancias concretas del caso analizado y no de un juicio abstracto, nos encontraremos obligados a firmar que no toda violación de los derechos de exclusiva importa una conducta desleal y viceversa. Por consiguiente, no se trataría de dos círculos concéntricos, ya que uno no necesariamente contiene íntegramente al otro, sino de dos círculos que se interceptan: uno pequeño, el de la protección a los derechos de exclusiva y uno más grande el de la protección a la competencia desleal que contiene a la mayor parte del primero.

De otro lado, y como bien señala Bercovitz, los límites entre la protección de los derechos exclusivos de la propiedad industrial y la protección contra la competencia desleal varían de acuerdo a la opción que adopte el legislador, de manera que éste puede hacer que un acto considerado como de competencia desleal pase a integrarse al ámbito de protección de los derechos de exclusiva y viceversa.

En este orden de ideas, no se puede permitir que sea el propio denunciante quien escogía la vía en que se tramitará su denuncia ya que se trata de competencias que deben ser delimitadas por ley y no por los usuarios. En este sentido, debería ser la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, la que determine la vía correspondiente, por cuanto la mayor parte de actos de violación de derechos de exclusiva importan una práctica desleal. De esta forma, la oficina de violación de derechos de exclusiva será una oficina especializada en esa materia, mientras que la Comisión de Represión de la Competencia Desleal conocerá todos aquellos casos que impliquen la violación de derechos de exclusiva siempre que éstos importen una actuación incorrecta en el mercado.

El profesor Aurelo Menéndez en su obra “La

Competencia Desleal” señala que la Ley de Competencia Desleal debería ser una normativa general en sentido material, es decir en el contenido de su regulación y en los principios que la articulan. Ello significa que “...la Ley debe extenderse a todo tipo de actividad concurrencial y a todos los principios que, de acuerdo con los postulados del “modelo social” sean relevantes a la hora de regular el comportamiento económico en el mercado. De lo que se trata, en definitiva, es de poner punto final a la fragmentación y a la discontinuidad valorativa que hoy reinan en nuestro ordenamiento de la competencia desleal”.

En otras palabras lo que propone el citado autor es tender a una normativa integral y adecuada de la competencia desleal, sin perder de vista el objetivo central de esta disciplina que consiste, según sus propias palabras, en la “protección frente al falseamiento del orden concurrencial”, evitando así su dispersión funcional en atención de las diversas zonas de la actividad económica en que se desarrolla la competencia, como por ejemplo, la publicidad, la propiedad industrial, el comercio interior, entre otras.

En este sentido, el profesor Menéndez concluye que “...carece de justificación desmembrar el tratamiento de la competencia desleal en función de los distintos ámbitos económicos en que pude producirse el fenómeno o incluirlo en lugares sistemáticos presididos por otras finalidades.” Es por ello que Menéndez critica el Proyecto de Ley de Marcas español de noviembre de 1987, ya que éste se limita a regular la competencia desleal relacionada con la propiedad industrial; opción legislativa que responde a una concepción ya superada consistente en “...... que la disciplina de la competencia desleal constituye algo así como un apéndice de la regulación propia de la propiedad industrial -a los empresario- allí donde termina la protección típica del Derechos subjetivo que le ofrece la regulación de la propiedad industrial”.

La propuesta del Dr. Menéndez se puede sintetizar en la necesidad de una normativa general de la competencia desleal que incluya la represión de las prácticas desleales en todos los campos de la actividad económica, integrándose así la protección de los derechos de exclusiva dentro de la normativa general sobre competencia desleal.

Finalmente, en la legislación comparada podemos encontrar diversas posiciones sobre la materia.  Así, por ejemplo, la Ley contra la Competencia Desleal alemana, en su artículo 16, sobre protección de denominaciones mercantiles, considera que actúa deslealmente quien en el tráfico comercial usa indebidamente un nombre, una razón social o la especial denominación de un negocio tal modo que resulte capaz de provocar confusiones con el nombre, la razón social o especial denominación el cual s sirve otro por propio derecho. En ningún momento se hace referencia a la utilización o imitación de signos distintivos ajenos u otros medios de identificación que en el mercado se asocien a un tercero, supuesto que contempla expresamente el Decreto Ley No. 26122 en su artículo 14 como un supuesto de explotación de la reputación ajena.

Por su parte, la Ley de Competencia Desleal española del año 1991, modelo de nuestra legislación, establece expresamente en su artículo 12 que el empleo de signos distintivos ajenos constituye una práctica desleal, permitiéndose en España coexisten las acciones por violación de derechos de exclusiva con las acciones por competencia desleal.

En nuestra Legislación, se ha adoptado al igual que España en que coexistan las acciones por violación de derechos de exclusiva con las acciones por competencia desleal, delimitándose en la Cuarta Disposición Complementaria del Decreto Supremo No. 025-93-ITINCI, que:

“Los acto de competencia desleal a que se contrae la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, aprobada por Decreto Ley No. 26122, que se refieran a la violación de un Derecho de Propiedad Industrial debidamente inscrito en el Registro respectivo, serán considerados como infracciones a la Propiedad Industrial y susceptibles de las acciones previstas en el Título XIII de la Ley General de Propiedad Industrial sancionada por el Decreto Ley No. 26017.  Las acciones antes mencionadas serán de competencia de la Oficina de Signos Distintivos o de la Oficina de invenciones, según corresponda.”

Recientemente confirmada por la Primera Disposición Complementaria del Decreto Legislativo No. 823 - Ley de Propiedad Industrial, que señala que:

“Los actos de competencia desleal contenidos en el Decreto Ley 26122, que se refieran a un derecho de propiedad industrial debidamente inscritos en el registro respectivo, así como a un nombre comercial, esté o no inscrito, serán considerados como infracciones a la propiedad industrial y susceptibles de las acciones previstas en el Título XVI de la presente Ley.”

En consecuencia, cuando se trate de una violación de un derecho registrado, serán de competencia la Oficina de Signos Distintivos como Violación de un derecho de Exclusiva, y cuando no lo sea será de competencia de la Comisión de Competencia Desleal. Y respecto del nombre comercial, esté o no registrado será de competencia de la Oficina de Signos Distintivos, porque el Nombre Comercial no necesita estar inscrito para que sea protegido por las normas de Propiedad Industrial, sino basta que se use para que se encuentre amparado.

Al respecto considero que, cuando la violación de un derecho debidamente inscrito, sea marca, patente, nombre comercial (inscrito o no), va acompañado de otros actos que son calificados como ilícitos concurrenciales por el Decreto Ley 26122 Ley de Represión de la Competencia Desleal, deben ser conocidos por la Comisión de Competencia Desleal, no se debe ver por separado porque se perdería la visión de la conducta desleal, que es un mal proceder del competidor desleal, al realizar una serie de actos que en su conjunto, van a revelar acto desleal, y asimismo va a servir para calificar la gravedad del acto.

Sin embargo, la misma Comisión de Competencia Desleal podría pedir opinión sobre la violación del derecho de exclusiva a la Oficina que ha sido designada con ese fin por Ley, pero tramitarse por el procedimiento establecido para las denuncias por Competencia Desleal.

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