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LIBRE COMPETENCIA

LIBRE COMPETENCIA

1.           LEY DE REPRESIÓN DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS

2.           MERCADO RELEVANTE Y POSICIÓN DE DOMINIO

3.           DE LAS CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS

4.           Prohibición absoluta.-

5.           Prohibición relativa.-

6.           Del Abuso de la Posición de Dominio

7.           De las Prácticas Colusorias Horizontales

8.           De las Prácticas Colusorias Verticales

9.           DE LAS AUTORIDADES DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

10.         La Comisión.-

11.         La Secretaría Técnica.-

12.         El Tribunal.-

13.         Del OSIPTEL.-

14.         DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

15.         Formas de iniciación del procedimiento.-

16.         De las Medidas Cautelares

17.         Del Compromiso de Cese y la Solicitud de Exoneración de Sanción

18.         Exoneración de sanción.-

19.         De la Instrucción

20.         Período de prueba.-

21.         Medios de prueba.-

22.         a) Documentos;

23.         b) Declaración de parte;

24.         c) Testimonios;

25.         d) Inspecciones;

26.         e) Pericias; u,

27.         f) Otras pruebas si a criterio de la Secretaría Técnica son necesarias para el esclarecimiento de los hechos denunciados o imputados.

28.         Improcedencia de medios probatorios.-

29.         Actuaciones de instrucción.-

30.         De la Información Pública y Confidencial

31.         De la Conclusión del Procedimiento en Primera Instancia

32.         El Informe Técnico.-

33.         La audiencia de informe oral.-

34.         Preclusión en la presentación de pruebas y alegatos finales.-

35.         Resolución final.-

36.         Del Procedimiento en Segunda Instancia

37.         Recurso de apelación.-

38.         Resolución del Tribunal.-

39.         Prescripción de la Infracción

40.         SANCIÓN Y ELIMINACIÓN DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS

41.         El monto de las multas.-

42.         Medidas Correctivas

43.         Multas coercitivas

44.         PRETENSIÓN DE INDEMNIZACIÓN

Prácticas anticompetitivas en contrataciones del Estado.-

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LIBRE COMPETENCIA LINEAMIENTOS INDECOPI

RESOLUCION N° 001-2001-LIN-CCD/INDECOPI

 

Lima, 5 de julio de 2001

 

Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial

 

La Comisión de Represión de la Competencia Desleal:

 

CONSIDERANDO:

Que, el Artículo 9 del Decreto Legislativo  N° 807 faculta a las Comisiones  a aprobar pautas o lineamientos  que, sin tener carácter vinculante, orienten a los agentes económicos  sobre los alcances y criterios de interpretación  de las normas cuya

aplicación  tienen encomendadas;  que, uno de los fines que se ha propuesto  la Comisión  es tomar las medidas que sean necesarias  para  contribuir  a reducir  las  situaciones  de conflicto  detectadas  en los  ámbitos  de su competencia;  que,  la protección  de los derechos  del consumidor  requiere  de un marco  que permita  establecer  reglas  claras para los agentes económicos que intervienen en el mercado, lo que sólo será posible si la actuación de la administración  es predecible para dichos agentes; en uso de sus atribuciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 del Decreto Ley N° 25868, así como por el Decreto Legislativo Nº 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, por el Decreto Ley Nº 26122, Ley sobre Represión  de la Competencia  Desleal, por el Decreto Supremo Nº  20-94-ITINCI,  Reglamento  de las  Normas de Publicidad en Defensa del Consumidor y por la Ley Nº 26842, Ley General de Salud.

 

RESUELVE:

Aprobar los Lineamientos de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal sobre Competencia Desleal y Publicidad

Comercial, los mismos que forman parte integrante de la presente resolución. Con la intervención de los señores miembros de Comisión: Alfredo Castillo Ramírez, Lorena Alcázar Valdivia, Fernando Cantuarias Salaverry,  José Perla Anaya y Ramón Bueno y Tizón.

 

 

1.       MARCO DE LA ECONOMIA SOCIAL DE MERCADO

 

1.1.       Constitución de 1993

 

De conformidad con lo establecido por el artículo 58º  de la Constitución Política de 1993, la iniciativa privada es libre y se ejerce en el marco de una economía social de mercado, dentro del cual el Estado debe orientar el desarrollo del país, actuando principalmente en las áreas de promoción del empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.   Por otro lado, el artículo 59º señala que el Estado garantiza la libertad de trabajo, empresa, comercio e industria y agrega que el ejercicio de dichas libertades no debe ser lesivo a la moral, la salud y la seguridad públicas.

 

Dentro de este marco de economía  social de mercado  se reconoce  como principio  fundamental  la libertad  de  iniciativa  privada  en  materia  económica,  que  es  definida  por  los  artículos  3º  y  9º  del Decreto Legislativo Nº  757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, como el derecho de  toda  persona  natural  o  jurídica  a  dedicarse  a  la  actividad  económica  de  su  preferencia,  en concordancia con lo establecido por la Constitución, los tratados internacionales suscritos por el Perú

y las leyes5 y a organizar y desarrollar sus actividades en la forma que juzgue conveniente6.

 

La libertad económica empresarial fomenta la innovación y la creatividad en beneficio del consumidor, al brindarle más y mejores opciones entre las cuales puede elegir aquella que satisfaga sus intereses de manera adecuada.   Además, gracias a la competencia en su conjunto, se introducen nuevas tecnologías y se contribuye al desarrollo de los mercados.

 

En esta economía social de mercado, tanto la legislación sobre la competencia desleal como la de la publicidad  comercial tienen como finalidad brindar el marco legal para que los empresarios  puedan realizar sus actividades  dentro de los principios  que rigen este modelo económico,  promoviendo  el desarrollo de la leal y honesta competencia.   La finalidad de la legislación sobre competencia desleal no es incentivar la permanencia en el mercado de empresas ineficientes que no responden a los retos

 

5 Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada

Artículo 3º.- Se entiende  por libre iniciativa  privada el derecho que tiene toda persona natural o jurídica a dedicarse  a la actividad económica de su preferencia, que comprende la producción de bienes o la prestación de servicios, en concordancia con lo establecido por la Constitución, los tratados internacionales suscritos por el Perú y las leyes.

6 Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada

Artículo 9º.- De conformidad  con lo prescrito  en los artículos  130º  y 131º  de la Constitución  Política,  toda empresa  tiene derecho a organizar y desarrollar sus actividades en la forma que juzgue conveniente. Queda derogada toda disposición legal que fije modalidades  de producción, índices de productividad,  que prohiba u obligue a la utilización de insumos o procesos tecnológicos  y, en general,  que intervenga  en los procesos  productivos  de las empresas  en función  al tipo de actividad económica que desarrollen, su capacidad instalada, o cualquier otro factor económico similar, salvo las disposiciones legales referidas a la higiene y seguridad industrial, la conservación del medio ambiente y la salud.

 

que  implica  interactuar  en  un  mercado  competitivo  y  que,  finalmente,  pueden  terminar  siendo eliminadas del mercado7.

 

Por lo expuesto, al momento de interpretarse las normas contenidas en el Decreto Ley Nº 26122, Ley sobre Represión de la Competencia Desleal 8, así como en el Decreto Legislativo Nº  691, Normas de

la Publicidad en Defensa del Consumidor, y en su reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 20-

94-ITINCI9, la Comisión tendrá en cuenta los principios y criterios generales a los cuales se ha hecho referencia en los párrafos precedentes, con el fin de evitar la desnaturalización de las normas legales

vigentes.

 

1.2.       Rol promotor de la Comisión

 

Dentro del marco general al cual se ha hecho referencia en el punto precedente,  corresponde  a la Comisión la función de generar los incentivos necesarios para que los agentes del mercado orienten su  actuación   dentro   de  los  principios   del  modelo   económico   reconocido   en  la  Constitución, informando, a través de diversos mecanismos, acerca de los criterios de interpretación de las normas vigentes en materia de publicidad comercial y represión de la competencia desleal, para que de esta manera  los agentes  del mercado  adecuen  su conducta  a los mismos  y así la economía  social de mercado genere bienestar para todos.

 

En  efecto,  la  Comisión  emplea  una  serie  de  mecanismos  de  supervisión  en  las  áreas  de  su competencia,   entre   los   que   destacan   las   cartas   informativas,   las   cartas   preventivas   y   las investigaciones  preliminares  que tienen  por finalidad  promover  la autorregulación  en las empresas haciendo  de  su  conocimiento  las  reglas  de  juego  mediante  mecanismos  directos  de  información ajustados para cada caso en concreto, a un costo mínimo para el Estado y con el máximo beneficio para los consumidores y competidores que ven resueltos los problemas de publicidad y desleal competencia  de una manera rápida y eficiente. Así por ejemplo, en el año 2000, en el 97% de las acciones de supervisión  (preventivas)  las empresas confirmaron  su conducta al marco legal vigente sin que haya sido necesario iniciar procedimientos de oficio.

 

En ese orden de ideas, debemos indicar que, en uso de las facultades contenidas en las normas que rigen   su  actuación,   y  como   un  mecanismo   más  dentro   del  rol  promotor   la  Comisión   inicia procedimientos de oficio, atendiendo principalmente, a los siguientes criterios: (i) en aquellos casos en los  cuales  se  afectaría  los  intereses  de  un  número  significativo  de  consumidores,  (ii)  cuando  la conducta distorsionaría gravemente el correcto funcionamiento del mercado, y, (iii) cuando el mercado por sí mismo no fuera capaz de corregir las distorsiones que impidan su normal funcionamiento.

 

Finalmente,   debemos   señalar   que,  con  el  fin  de  desalentar   la  repetición   de  conductas   que distorsionen  el  correcto  funcionamiento   del  mercado,  la  Comisión  está  facultada  para  imponer sanciones  a los agentes  del mercado  que infrinjan  las disposiciones  contenidas  en las leyes cuya supervisión le ha sido encargada, para lo cual tendrá en cuenta, entre otros criterios, la gravedad de la falta, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado, la difusión del anuncio y otros criterios que, dependiendo de cada caso en particular, considere adecuado  adoptar  la  Comisión,  siendo  la  reincidencia  una  circunstancia  agravante  de  la  sanción aplicable.

 

En aplicación de los criterios mencionados, al momento de fijar las sanciones en los procedimientos a su  cargo,  la  Comisión  ha  tenido  en  cuenta  los  siguientes  elementos:  (i)  período  y  frecuencia  de difusión del anuncio infractor 10; (ii) medio de comunicación empleado 11; (iii) beneficios obtenidos por la

 

 

 

7 Es ilustrativo lo señalado por Jack Welch presidente de General Electric: “Cuando el ritmo de cambio dentro de la compañía es superado por el ritmo de cambio fuera de la compañía, el fin está cerca.”  En: “El Marketing según  Kotler.   Cómo crear, ganar y dominar los mercados”, Paidos, Argentina, 1999, p. 259.  Esta cita está contenida en la Resolución Nº 067-2000/CCD- INDECOPI,  emitida en el expediente Nº  119-1999/CCD-INDECOPI, seguido por Distribuidora  Dismasa S.R.L. contra  Rovic S.A.C. y otros, por la cual se declaró fundada en parte la denuncia presentada, sancionando a Rovic S.A.C. con una multa de

10 UIT y que actualmente se encuentra pendiente de resolución por la Sala.

8 En adelante “la ley de competencia desleal”.

9 En adelante “la ley de publicidad” y “el reglamento”, respectivamente.

10  Ver los expedientes  Nº  026-97-C.C.D.  y Nº  030-97-C.C.D.,  seguidos  por la Asociación  Matemática   Pitágoras  contra  la

Academia Pre Universitaria Trilce y la Academia César Vallejo, respectivamente;  en los cuales se sancionó a las denunciadas

con multas de 2 y 6 UIT, respectivamente.

11 Por ejemplo televisión, radio, volantes, uso de las páginas amarillas, cartas, afiches, entre otros.

 

 

práctica de los actos de competencia  desleal12;  (iv) el tipo de producto  o servicio anunciado  y sus efectos   nocivos   o  perjudiciales   para  la  salud  del  consumidor 13;  (v)  propuestas   concretas   de

conciliación, eliminación o reducción voluntaria de los efectos de la conducta ilegal durante el proceso sin que medie una medida cautelar14;  (vi)  imposibilidad  de  revertir  los  efectos  del  acto  ilegal,  por ejemplo  el anunciar  servicios  educativos  sin valor oficial;  (vii)  flagrancia  de  la  conducta  ilegal,  por

ejemplo  en  el  caso  de  las  normas  prohibitivas  per  se,  como  la  publicidad  de  cigarrillos  y  de medicamentos  de  venta  con  receta  médica;  (viii)  reincidencia  en  el  comportamiento  considerado ilegal 15; (ix) magnitud del daño causado16, entre otros.

 

1.3.       Principios de la Leal Competencia

 

1.3.1.    Libre imitación de iniciativas empresariales

 

En el marco del sistema  de economía  social de mercado  en el cual existe la libertad  de iniciativa empresarial,  la  imitación  de  iniciativas  empresariales 17   es  la  regla  general  y  se  busca  reducir  al mínimo las restricciones  para su ejercicio 18.  Así  lo señala  el artículo  4º  de la ley de competencia desleal:  “No  se  considerará  como  acto  de  competencia  desleal  la  imitación  de  prestaciones  o

iniciativas empresariales ajenas, salvo en lo que en esta Ley dispone o en lo que lesione o infrinja un derecho de exclusiva reconocido por la Ley.”

 

El llamado  “derecho  a imitar”  es una  manifestación  de la libertad  de iniciativa  privada  en materia económica,  constituyendo  un  presupuesto  necesario  del  progreso,  que  considera  la  libertad  de imitación como una exigencia del interés general.

 

El fundamento  del  “derecho  a imitar”  radica  en la libertad  que  tienen  los agentes  económicos  de acceder  a  las  creaciones  que  han  sido  puestas  en  el  mercado  y  por  lo  cual  han  pasado  a  ser consideradas  como  bienes  públicos,  cuyo  consumo  por  una  persona  no excluye  su uso  por  otra. Tratándose de bienes públicos, la regla que rige es la de libertad de su utilización, lo que en materia

de innovación trae como consecuencia la consagración del principio de la libre imitabilidad19.

 

Sin embargo, el “derecho a imitar” no tiene un carácter absoluto sino que se encuentra limitado, por ejemplo,  cuando  existen  derechos  de  exclusiva  que  respetar  o  cuando  se  impone  el  deber  de diferenciación a los proveedores que emplean formas que son comunes en el mercado. Respecto a los alcances de esta obligación, la Comisión ha establecido que, cuando nos encontremos ante una forma de producto que no puede ser apropiada exclusivamente por un competidor, a fin de proteger a su creador, el derecho de la competencia desleal impone al imitador de las formas de productos y de sus presentaciones no protegibles como marcas, la carga de atenuar o eliminar la confundibilidad, es decir la imposición de una carga de diferenciación, la misma que se activará cuando la creación que

 

 

 

 

12 Ver Resoluciones Nº 058-1998/CCD-INDECOPI y Nº 328-1998/TDC-INDECOPI, emitidas en los expedientes acumulados Nº

030-1998/CCD  y Nº  080-1998/CCD,  seguidos por  Rena  Ware  del Perú  S.A.  y de oficio,  respectivamente,  contra  Zephir

International S.A., por las cuales se sancionó a la denunciada con una multa de 70 UIT.

13   Ver: (i) Resoluciones  Nº  014-1999/CCD-INDECOPI y Nº  156-1999/TDC-INDECOPI, emitidas  en el expediente  Nº  077-

1998/CCD, seguido de oficio contra el señor Eduardo Burgos Revolledo, por las cuales se impuso al denunciado una multa de

13 UIT; y, (ii) Resoluciones Nº 022-1999/CCD-INDECOPI y Nº 212-1999/TDC-INDECOPI, emitidas en el expediente Nº 068-

1998/CCD, seguido de oficio contra el señor Germán Salazar Tamayo, Clínica Día Láser y Clínica Saint Germain, en las que se

impuso al señor Salazar y a la Clínica de Día Láser una multa de 10 UIT.

14   Ver las resoluciones  Nº  016-96-C.P.D.  y Nº  029-96-TRI-SDC,  emitidas  en el expediente  Nº  136-C.P.C.D.,  seguido  por

Electrol S.A. contra Maruja Maquera López, Leonardo Mamani Jiscara y Gregoria Alarcón Flores, por las cuales se declaró

fundada la denuncia y se sancionó a los dos primeros denunciados con multas de 1, mientras que a la señora Alarcón se le impuso una multa de 0,1 UIT.

15  Ver expedientes acumulados Nº 062-1999/CCD y Nº 070-1999/CCD, seguidos de oficio contra Pfizer S.A.. en los cuales se declaró fundada la denuncia y se sancionó a la denunciada con una multa de 15 UIT.

16   Ver  Resolución  Nº  031-1999/CCD-INDECOPI,  emitida  en  el  expediente  Nº  025-1999/CCD,  seguido  de  oficio  contra

Telefónica del Perú S.A.A., por la cual se sancionó a la denunciada con una multa de 20 UIT.

17  Es importante señalar que la imitación de las iniciativas empresariales no es un fenómeno similar a la copia sin autorización de bienes  protegidos  por la legislación  de propiedad  industrial,  la adulteración  o la falsificación  de los mismos,  que son

actividades ilegales, muchas de las cuales incluso constituyen actos de competencia desleal, conforme lo vamos a ver más adelante.

18   Resolución  Nº  060-2000/CCD-INDECOPI, emitida  en los expedientes  acumulados  Nº  032-2000/CCD  y 039-2000/CCD, seguidos por S.C. Johnson & Son del Perú S.A. contra Interamerican Trade Development Company S.A., la misma que declaró

infundadas las denuncias presentadas.

19 Ibid.

 

se esté imitando, por sus características técnicas o estéticas, no pueda ser protegida de forma temporalmente ilimitada como marca o como otro derecho de propiedad industrial 20.

 

En suma, mientras que, por un lado, a través de los derechos de exclusiva, la legislación concede al creador  un monopolio  temporal  para el aprovechamiento  de su creación  y la recuperación  de los costos  incurridos  para  introducirlo  en  el  mercado,  por  otro  lado,  la  disciplina  de  la  competencia desleal sanciona la imitación que genera confusión.

 

Cuando  se  alega  la  infracción  a  derechos  de  exclusiva,  corresponde  al  denunciante  acreditar  la existencia del mismo, ya sea que se trate de un derecho de propiedad intelectual - derechos de autor, signos distintivos o patentes de invención - o de cualquier otro derecho de exclusiva legalmente reconocido.  De  no  ser  así,  las  prestaciones  o  iniciativas  empresariales  similares  se  encontrarían dentro de los alcances del artículo 4º  mencionado anteriormente, salvo que violen lo establecido por la ley de competencia desleal.

 

Bajo este supuesto, la Comisión declaró fundada una denuncia presentada contra tres empresas dedicadas a la edición y comercialización de figuritas con las imágenes de deportistas destacados.  Al no  contar  con  la  autorización  correspondiente  de  esas  personas  o  de  sus  representantes,  estas

empresas habían infringido el derecho a la imagen reconocido por el Código Civil de 1984 21.

 

Por el contrario, en dos casos no se acreditó la existencia de un derecho de exclusiva y, por lo tanto, constituyeron imitación legalmente permitida de iniciativas empresariales: (i) la fabricación de prendas de vestir utilizando  los diseños  de las líneas de Nazca,  signos que por su antigüedad  están en el dominio  público,  no  protegidos  por  la  legislación  de  derechos  de  autor;  además,  de  que  quedó

acreditado  que dichos diseños eran de uso común en el mercado 22;  (ii) la comercialización  de una

cubierta de motocarros que tenía un diseño de uso común en el mercado y que no estaba protegido por la legislación de propiedad industrial 23.

 

En  el segundo  conjunto  de  casos,  es  decir  cuando  no  se  alegue  la existencia  de  un  derecho  de exclusiva, la Comisión, a fin de determinar si una práctica comercial es lícita o no, deberá analizar si la  realización  de  prestaciones  similares  por  parte  de  terceros  constituye  un  acto  de  competencia desleal en los términos establecidos por el Decreto Ley Nº 26122.

 

1.3.2.    Licitud del daño concurrencial

 

Uno   de   los   conceptos   centrales   en   un   sistema   de   economía   social   de   mercado   es   el  de “competencia”24,  que se caracteriza por la lucha o pugna existente entre las diversas empresas que concurren en el mercado, por lograr la preferencia de los consumidores  (intermedios  o finales ).   El competidor es el agente que realiza una actividad económica en su propio beneficio o el de otro en

detrimento de la actividad del competidor.

 

El hecho de que un proveedor participe en el mercado ofreciendo precios, condiciones comerciales y productos   (bienes   y   servicios)   de   mejor   calidad   y/o   en   mejores   condiciones   que   aquellos suministrados  por sus competidores,  es beneficioso  para el desarrollo  de la economía,  por cuanto permite que los consumidores tengan mejores opciones a elegir para satisfacer sus necesidades, lo que también sirve de estímulo a los diferentes  proveedores  para que mejoren las condiciones  y la calidad de los productos y servicios con los cuales concurren al mercado.

 

En  una  economía  social  de  mercado  la  actuación  de  una  empresa  que  ofrece  mejores  precios, condiciones  de  venta  más  favorables  o  una  mejor  calidad,  puede  representar  una  oportunidad

 

20 Ibid.

21   Ver  las resoluciones  Nº  038-1999/CCD-INDECOPI y Nº  245-1999/TDC-INDECOPI, emitidas  en el expediente  Nº  045-

1998/CCD, seguido por  Panini y otros contra Corporación  Gráfica  Navarrete S.A., Distribuidora   Navarrete  S.A.  y Editorial Navarrete S.R.L., las cuales declararon fundada la denuncia presentada y sancionaron a las denunciadas con multas de 40, 30 y 20 UIT, respectivamente.

22  Resolución Nº 040-97-C.C.D., emitida en el expediente Nº 130-96-C.C.D., seguido por  Grafitex  S.R.Ltda. contra  Precotex

S.R.Ltda., la misma que declaró infundada la denuncia.

23  Resoluciones Nº 057-97-C.C.D. y Nº 098-1998/TDC-INDECOPI, emitidas en el expediente Nº 038-97-C.C.D., seguido por el señor Alfredo Javier Leciñana González contra Infiglass S.A., las cuales declararon infundada la denuncia presentada.

24  Entendida como la relación existente entre sujetos - personas físicas o morales - que ejercen actividades económicas en

forma independiente  por medio de la comercialización  de bienes o la prestación de servicios similares, con relación a una clientela también similar, de tal modo que el ejercicio de las actividades de un agente repercute en la actividad de otro.

 

comercial  perdida  para  sus  competidores   (daño  concurrencial   lícito),  lo  cual,  en  principio,   no constituiría un acto de competencia desleal.

A fin de determinar si un acto es o no desleal, la Comisión evaluará si la conducta de los supuestos infractores es o no contraria a la buena fe comercial y a las normas de corrección que deben regir en el mercado, o si atenta contra el normal desenvolvimiento de las actividades económicas, teniendo en cuenta que la clientela, la fuerza de trabajo, los suministradores de bienes, servicios y capitales, son factores dinámicos en el mercado, y que la pérdida de los mismos ante ofertas más atractivas es un

riesgo natural y previsible 25.

 

La pérdida de ingresos o inclusive la salida del mercado del competidor pueden ser consecuencia de la menor eficacia y eficiencia en una economía social de mercado.   Este concepto ha sido asumido por el Derecho de la Competencia, por lo que en ninguna de sus ramas es un Derecho protector de la ineficiencia,  o  una  tutela  jurídica  del  competidor  respecto  a  su  clientela,  o  sobre  sus  factores  de

producción 26.

Dentro  del  marco  del  sistema  de  economía  social  de  mercado,  se  entiende  por  “buena  fe”  y por “normas de corrección  de las actividades  económicas”  a la competencia  realizada por los diversos agentes que concurren en él y que se sustenta en la eficiencia y en la eficacia de las prestaciones que  brindan  a  los  consumidores;  lo  cual  se  manifiesta  entre  otros,  en  la  mejor  calidad  de  los productos  y  servicios  que  ofrecen,  en  poner  a  disposición   de  sus  clientes  bienes  a  precios competitivos y en  brindar servicios post – venta eficientes y oportunos.

 

Sobre el particular, la Sala ha establecido que, “… en principio el daño causado a un competidor es lícito.  Sólo  en aquellos  casos  en que  la atracción  de la clientela  o de los proveedores  se realice mediante actuaciones incorrectas, esto es que no se basen en el esfuerzo empresarial propio, es que

dichas prácticas se consideran desleales”27

 

Es preciso  recordar  que  las empresas  no sólo  compiten  por  captar  las preferencias  de un mayor número de consumidores, sino que también buscan acceder a los mejores trabajadores, a los mejores proveedores, así como a los canales de distribución que les permitan una eficaz y eficiente comercialización de sus productos.

 

Por ello, la Comisión ha establecido  que, dentro de una economía social de mercado, es lícito que una empresa cambie de distribuidor de sus productos 28  o de proveedor29   de los insumos  que utiliza

 

 

25  Ver las siguientes resoluciones: (i) Nº 015-1998/CCD-INDECOPI, emitida en el expediente Nº 071-97-C.C.D.,  seguido por Compañía Peruana de Radiodifusión S.A. contra Panamericana Televisión S.A. y Alyava S.A., la misma que declaró infundada la  denuncia;  (ii)  Nº  018-1998/CCD-INDECOPI,  emitida  en  el  expediente  Nº  096-97-C.C.D.,  seguido  por  Panamericana Televisión S.A. contra Compañía Peruana de Radiodifusión S.A., Coper S.R.Ltda. y Top Maintenance & Food Service S.A., por la cual se declaró  infundada  la denuncia;  (iii)  Nº  036-1998/CCD-INDECOPI, emitida  en  el  expediente  Nº  028-1998/CCD, seguido por Alliance S.A. contra Astros S.A. y Empresa Radiodifusora 1160 S.A., por la cual se declaró infundada la denuncia; (iv) Nº 077-1998/CCD-INDECOPI y Nº 109-1999/TDC-INDECOPI, emitidas en el expediente Nº 073-1998/CCD,  seguido por Informatik S.A. contra Telefónica del Perú S.A. y Plains Tech S.A., declarando infundada la denuncia; (v) Nº 029-1999/CCD- INDECOPI y Nº 327-1999/TDC-INDECOPI, emitidas en el expediente Nº 114-1998/CCD,  seguido por  Kinjyo Travel Service S.A. contra Perú  Travel Bureau S.A., las señoras  Gladys Kiyomi Kinjyo Tamashiro,  Mary Yurie Kinjyo Tamashiro  y María Teresa Delgado Zevallos, así como contra el señor Víctor Tamashiro, por las que se declaró infundada la denuncia; (vi) Nº 045-

1999/CCD-INDECOPI  y Nº  295-1999/TDC-INDECOPI, emitidas en el expediente  Nº  047-1999/CCD,  seguido por La Tierra

E.I.R.L. contra La Positiva Seguros y Reaseguros  S.A. y Pierre Chanel  E.I.R.L.,  las  mismas  que  declararon  infundada  la denuncia; y, (vii) Nº 055-1999/CCD-INDECOPI y Nº 443-1999/TDC-INDECOPI, emitidas en el expediente Nº 055-1999/CCD, seguido por Empresa Maderera Sullana S.A. contra Tecno Fast Atco S.A., por las cuales se declaró infundada la denuncia.

26   A  este  respecto,  mediante  Resolución  N°  0086-1998/TDC-INDECOPI  del  expediente  Nº  070-97-C.C.D.,  seguido  por

Hotelequip S.A. contra Hogar S.A., el Tribunal ha establecido que: “…una consecuencia natural que surge en un mercado en donde concurren agentes económicos en libre competencia es la pérdida de clientes o proveedores. Los agentes económicos (ofertantes)  que participan  en el mercado  se encuentran  en constante  lucha por la captación  de clientes, proveedores  e, incluso, trabajadores. Esta lucha no sólo es lícita, sino además deseable y fortalecida en un sistema de libre competencia, pues redunda en la óptima asignación de recursos y la maximización del bienestar de los consumidores. Ello, constituye la esencia de la competencia.

(…) todo  agente  que interviene  en el mercado  es consciente  de la existencia  de este  riesgo  por la presencia  de otros

competidores que en base a su propio esfuerzo empresarial ofrecen  propuestas más atractivas, ya sea por ser estás (sic) de mejor calidad o más ventajosas. En ese sentido, todo agente también es consciente de que las consecuencias que ello traería, es decir, la posible pérdida de ingresos o, incluso, la posible salida del mercado, es una sanción a la menor eficiencia.”  En este sentido, esta resolución confirmó el pronunciamiento de primera instancia, declarando infundada la denuncia.

27 Ibid.

28  Ver Resolución Nº 016-1998/CCD-INDECOPI, emitida en el expediente Nº 161-97-C.C.D., seguido por Ganadera Schilcayo

S.A. contra Havana Club International S.A., por la cual se declaró infundada la denuncia.

29   Ver  Resoluciones  Nº  045-1999/CCD-INDECOPI  y  Nº  295-1999/TDC-INDECOPI,  emitidas  en  el  expediente  Nº  047-

1999/CCD,  seguido por La Tierra E.I.R.L. contra La Positiva Seguros y Reaseguros  S.A. y Pierre Chanel  E.I.R.L.,  la cual declaró infundada la denuncia.  Esta denuncia se sustentaba en el hecho de que La Positiva contrató a Pierre Chanel para que

 

para la fabricación  de los mismos o que contrate trabajadores  de la competencia 30, sin que dichos actos  puedan  considerarse,  en  principio,  como  una  infracción  a  las  normas  contenidas  en  la  ley. Sostener  lo contrario,  sería  obligar  a las empresas  a mantener  relaciones  comerciales  estáticas  e ineficientes,   con  el  consiguiente   perjuicio  para  el  normal  desenvolvimiento   de  las  actividades económicas.

 

Conforme  a lo expuesto,  no constituye  un acto de competencia  desleal  el solo hecho de que una empresa  peruana  que  anteriormente  era  representante  autorizada  de  una  empresa  extranjera, compita con ésta introduciendo sus propios productos y servicios en el mercado 31.

 

1.3.3.    Perfil del Consumidor

 

El  papel  del  consumidor  es  esencial  para  el  desarrollo  de  una  economía  social  de  mercado.  En efecto, tal como hemos señalado anteriormente, la competencia no es otra cosa que la pugna entre competidores  por  captar  la preferencia  del  mayor  número  de  consumidores;  razón  por  la cual,  la decisión libre del consumidor va a ser determinante en el resultado final de esta lucha.  No es posible imaginar un sistema económico de este tipo sin entender que su figura central es el consumidor. El mercado existe por y para los consumidores. Nada se justifica en términos de su funcionamiento sin comprender su rol.

 

Esta  función  que  cumple  el  consumidor  dentro  del  mercado,  por  un  lado  exige  al  Estado  que, mediante un  rol promotor, genere las condiciones para que los competidores  brinden al consumidor información veraz acerca de los productos y servicios que ofrecen en el mercado.   Por otro lado, los consumidores,  conscientes del papel que cumplen en la economía y de la trascendencia  del mismo para  el  correcto  funcionamiento  del  sistema  competitivo,  deben  tener  un  comportamiento  activo, requiriendo de los proveedores más y mejor información, a fin de que éstos mejoren la calidad de sus productos  y  servicios  y,  en  consecuencia,   contribuyan   al  desarrollo  de  los  mercados  y  a  la consolidación del sistema competitivo.

 

La obligación  de brindar  información  veraz se sustenta  en el hecho de que ésta repercute  en una mayor transparencia en el mercado, lo que a su vez facilita al consumidor la adopción de decisiones de consumo adecuadas a sus intereses, generando de este modo una mayor competencia entre los agentes económicos.

 

A partir de estas consideraciones,  en diversos precedentes administrativos  se ha establecido que el ámbito  de protección  de las normas  que reprimen  los actos  de competencia  desleal  y de las que regulan  la  publicidad  comercial,  está  circunscrito  a  los  consumidores  que  se  desenvuelven  en  el mercado  con diligencia  ordinaria  a fin de tomar  decisiones  prudentes.  Se considera  consumidores razonables  a los que antes  de tomar  decisiones  de consumo,  adoptan  precauciones  comúnmente razonables  y  se  informan  adecuadamente  acerca  de  los  bienes  o  servicios  que  les  ofrecen  los

proveedores 32.

 

El consumidor razonable actúa en el mercado con la diligencia ordinaria con que se desenvuelve en la vida diaria, juzgando la información a la cual tiene acceso33, principalmente a partir de su experiencia, atendiendo   al     significado   usual   de  las  palabras,   frases   y  oraciones,   prefiriendo,   de  varias

interpretaciones posibles, aquella que surge naturalmente a sus ojos 34.

 

se encargara de la fabricación de artículos promocionales luego de haber evaluado la propuesta presentada por esta empresa en relación con la remitida por la denunciante.

30 Para mayores alcances sobre el particular, ver las resoluciones a las cuales hacemos referencia en el punto 2.3.10, referido

a los actos de competencia desleal en la modalidad de inducción a la infracción contractual.

31 Para mayor información, ver la resolución a la cual hemos hecho referencia en la nota 18 precedente, así como la Resolución Nº 073-2000/CCD-INDECOPI, emitida en el expediente Nº 089-2000/CCD, seguido por Clorox del Perú S.A. contra Intradevco Industrial S.A., la misma que declaró infundada la denuncia.

32 Resolución Nº 094-95-C.P.C.D., emitida en el expediente Nº 117-95-C.P.C.D., seguido por Asociación Civil Bolsa de Valores de Lima contra quienes resulten responsables.   Esta resolución declaró infundado el recurso de reconsideración  presentado por la asociación denunciante contra la resolución que declaró improcedente la denuncia presentada; y a la vez fue confirmada por la Sala mediante Resolución Nº 036-96-TRI-SDC.

33 Las principales fuentes de información a las que tiene acceso el consumidor son las siguientes: (i) el lugar de adquisición del producto, (ii) la publicidad, (iii) la información contenida en el rotulado del producto, ( iv) las marcas del mismo, (v) los precios de venta, (vi) las experiencias de terceros, entre otras.

34  Resoluciones Nº 063-97-C.C.D. y Nº 115-1998/TDC-INDECOPI, emitidas en los expedientes acumulados Nº 051-97-C.C.D.,

seguido por Fábrica de Accesorios Electrónicos S.A. contra Electrónica Audiotek S.A. y 060-97-C.C.D., seguido de oficio contra

Dicoel, por las cuales se declaró fundada las denuncias presentadas y se sancionó a las denunciadas con multas de 10 y 5

 

Finalmente,   debemos   señalar   que,   en   el  caso   de   las   normas   referidas   a  la  publicidad   de medicamentos y recursos terapéuticos naturales cuya condición de venta es sin receta médica, este perfil de consumidor razonable se aplica al consumidor final, que es el que se informa debidamente por diversos medios - entre ellos la publicidad - antes de adquirir un producto de esta naturaleza.  Por otro lado, en el caso de los medicamentos y recursos terapéuticos naturales cuya condición de venta es  con  receta  médica,  se  considera  como  consumidor  al  profesional  de  la  salud,  que  es  un consumidor  informado,  y que receta o prescribe dichos productos  previo  un análisis  de la relación

beneficio – riesgo para el caso de cada paciente35.

 

1.3.4.    Libertad de expresión comercial

 

La  Constitución  Política  del  Perú,  en  el inciso  4º  del  artículo  2º 36,  así  como  en  el  artículo  59º37, reconoce  tanto  la  libertad  de  expresión  como  la  libertad  de  empresa.    Bajo  el  ámbito  de  ambas libertades,  resulta  protegida  la  libertad  comercial,  dentro  de  la  cual  se  enmarca  la  publicidad.  En efecto, la publicidad es la manera en que los proveedores dan a conocer u ofrecen sus productos y servicios  en  el mercado,  enviando  mensajes  dirigidos  a captar  consumidores  para  ellos.  Quienes concurren al mercado tienen el derecho de expresar libremente sus ideas a través de la publicidad, dentro de los límites establecidos por la legislación sobre publicidad comercial.

 

A  través  de  la  libertad  de  expresión  comercial  se  fomenta  mayor  competencia,  pues  con  ella  se garantiza que los agentes del mercado hagan uso de la creatividad para difundir sus mensajes en la forma que consideren más adecuada a sus intereses, generando de esta manera un mayor flujo de información y más opciones para que el consumidor pueda satisfacer sus necesidades. Debido a este superior nivel de información, los consumidores van a poder exigir una mayor cantidad de información relevante  a  los  proveedores,  lo  cual  a  su  vez  va  a  motivar  a  éstos  a  mejorar  la  calidad  de  los productos y servicios que ofrecen, contribuyendo de este modo al desarrollo de los mercados.

 

Las normas que regulan la publicidad comercial están inspiradas y se aplican en un sistema de libre mercado, el que por definición implica la libertad de circulación de ideas y de creaciones 38. Por tanto, al momento  de supervisar  la publicidad,  la Comisión  tendrá  en cuenta  el derecho  a la libertad  de

expresión  comercial  y  a  su  manifestación  en  el  uso  de  la  creatividad,  teniendo  presente  las  tres funciones de la publicidad: informar, persuadir y servir como mecanismo de competencia.

 

De  conformidad   con  lo  expuesto,  los  anunciantes   tienen  el  derecho  a  difundir  sus  mensajes publicitarios  de  la  manera  que  consideren  más  adecuada  a  sus  intereses  (libertad  de  expresión comercial), dentro de los límites contenidos en el Decreto Legislativo Nº 691 y en sus normas reglamentarias y complementarias, como son los principios de veracidad, legalidad y no denigración; así como en las normas que regulan la publicidad comercial en determinados sectores de la actividad económica,  como por ejemplo las disposiciones  sobre publicidad de cigarrillos, de establecimientos de hospedaje, de fondos mutuos de inversión, de servicios de llamadas de contenido erótico, de administradoras  privadas  de  fondos  de  pensiones  y  de  medicamentos  y  recursos  terapéuticos naturales.   El ejercicio del derecho de libertad de expresión comercial ha de enmarcarse dentro del cumplimiento de las normas citadas.

 

UIT,  respectivamente.    En  este  caso,  las  denunciadas  importaban  artículos  eléctricos  (cables  y antenas  para  televisor) procedentes de China, pese a lo cual los comercializaban utilizando expresiones que daban a entender a un consumidor que actúa  con  diligencia  ordinaria,  que  los referidos  productos  eran  de origen  japonés;  por esta  razón,  la Comisión  declaró fundadas las referidas denuncias.   Asimismo, debemos señalar que este criterio ha sido recogido en las resoluciones a las cuales se hace referencia a lo largo del presente documento.

35 Respecto a este tema, en el expediente Nº 134-96-C.C.D., seguido por Bristol - Myers Squibb Perú S.A. contra Tecnofarma

S.A., la Sala de Defensa de la Competencia  ha señalado expresamente  que dadas las características  de este consumidor

profesional, la probabilidad de engaño es menor en comparación con los consumidores de la publicidad de productos de venta sin receta médica.

36Constitución Política del Perú, Artículo 2, inciso 4.- Toda persona tiene derecho: (…)

4.   A las libertades  de información,  opinión,  expresión  y difusión  del pensamiento  mediante  la palabra  oral o escrita o la imagen,  por cualquier  medio  de comunicación  social,  sin previa  autorización  ni censura  ni impedimento  alguno,  bajo  las responsabilidades de ley. (…).

37Constitución Política del Perú, Artículo 59.- El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la

libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad  públicas. El Estado brinda oportunidades  de superación  a los sectores que sufren cualquier  desigualdad,  en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades.

38Así lo señaló la Sala en la Resolución Nº  220-1998/TDC-INDECOPI del 19 de agosto de 1998, emitida en el procedimiento

iniciado por DEMUS contra Euromotors S.A. por presuntas infracciones al artículo 3º  del Decreto Legislativo Nº 691, la que declaró infundada la denuncia.

 

 

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