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Jurisprudencia

Jurisprudencia (14)

Precedente de observancia obligatoria sobre el principio de lealtad y denigración publicitaria.

RESOLUCIÓN N° 0347-2006/TDC-INDECOPI

EXPEDIENTE N° 114-2004/CCD

COMISION DE REPRESION DE LA COMPETENCIA DESLEAL (LA COMISIÓN) TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. (TELEFÓNICA) MACTEL ELECTRÓNICA E.I.R.L. (MACTEL) COMPETENCIA DESLEAL PUBLICIDAD PRINCIPIO DE LEALTAD DENIGRACIÓN

GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN COSTAS Y COSTOS

PROCEDENCIA

DENUNCIANTE

DENUNCIADO

MATERIA

ACTIVIDAD

PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES

 

 


 

 

SUMILLA: en el procedimiento seguido por Telefónica del Perú S.A.A. contra Mactel Electrónica E.I.R.L. por infracción a lo establecido en las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, la Sala ha resuelto confirmar la resolución apelada, en los extremos en que: (i) declaró fundada la denuncia presentada por Telefónica del Perú S.A.A. en contra de Mactel Electrónica E.I.R.L. por infracción al principio de lealtad en la modalidad de denigración; y, (ii) ordenó a Mactel, como medida complementaria, el cese definitivo e inmediato de la difusión del anuncio denunciado o de cualquier otro en tanto contenga las siguientes afirmaciones "... y se creyeron lo de los planes tarifarios"; y, "A los peruanos ya no nos agarran de tontos", en un contexto en el que Telefónica del Perú S.A.A. y/o los servicios prestados por ésta pudieran ser considerados como aludidos.

Asimismo, en aplicación del artículo 43 del Decreto Legislativo N° 807 y atendiendo a que la presente resolución interpreta de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación, ha decidido declarar que ésta constituye un precedente de observancia obligatoria.

SANCIÓN: 2 UIT

Lima, 17 de marzo de 2006 I. ANTECEDENTES

El 15 de setiembre de 2004, Telefónica interpuso denuncia contra Mactel por infracción a lo establecido en los artículos 3; 4 y 7 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, así como a los artículos 6; 7; 9; y 11 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal.

Telefónica manifestó ser una empresa de telecomunicaciones que, en el marco de su actividad, ofrecía una serie de planes tarifarios -previamente

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aprobados por el Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones (en adelante, Osiptel)-.

Asimismo, señaló que Mactel había difundido un anuncio televisivo en el que un personaje que representaba a un ejecutivo con acento español - claramente identificable con Telefónica- se burlaba de la ingenuidad de los usuarios peruanos del servicio de telefonía. Al respecto, indicó que los consumidores interpretarían dicho anuncio en el sentido que sus planes tarifarios beneficiaban a su empresa en perjuicio de los usuarios.

Para sustentar su denuncia, presentó un documento con los resultados de un focus group realizado por la empresa Apoyo, Opinión y Mercado, entre los días 13 y 14 de setiembre de 2004, según el cual, el anuncio materia de controversia presentaba a Telefónica como una empresa usurera, aprovechadora, interesada en su rentabilidad y que, de alguna manera, había estado engañando a sus usuarios con las propuestas ofrecidas.

Mediante Resolución N° 1 del 17 de setiembre de 2004, la Comisión calificó y admitió el escrito presentado por Telefónica como una denuncia por infracción al principio de lealtad contenido en el artículo 7 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.

El 1 de octubre de 2004, Mactel presentó sus descargos señalando que el anuncio televisivo objeto de denuncia había sido elaborado por una empresa publicitaria especializada y que no contenía palabra o acto ofensivo alguno contra Telefónica. Asimismo, indicó que la terminología utilizada en éste permitía una interpretación subjetiva, diversa y no necesariamente denigrante.

Adicionalmente, Mactel formuló tacha contra el documento elaborado por la empresa Apoyo, Opinión y Mercado sobre el impacto generado por la difusión del anuncio publicitario denunciado, argumentando que no resultaba válido como medio probatorio, al contener un resultado que fue obtenido a satisfacción de los intereses de Telefónica.

Mediante Resolución N° 017-2005/CCD-INDECOPI del 31 de enero de 2005, la Comisión resolvió lo siguiente:

 

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Mactel por infracción al principio de lealtad en la modalidad de denigración, supuesto tipificado en el artículo 7 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor;

(iii)             ordenar a Mactel, como medida complementaria, el cese definitivo e inmediato de la difusión del anuncio denunciado o de cualquier otro, en tanto contenga las siguientes afirmaciones "... y se creyeron lo de los planes tarifarios"; y, "A los peruanos ya no nos agarran de tontos", en un contexto en el que Telefónica y/o los servicios prestados por ésta pudieran ser considerados como aludidos;

(iv)            denegar el pedido de Telefónica para que se ordene la publicación de un aviso rectificatorio;

(v)             sancionar a Mactel con una multa de 10 UIT y ordenar su inscripción en el registro de infractores de Indecopi; y,

(vi)            ordenar a Mactel que asuma el pago de las costas y costos incurridos por Telefónica durante la tramitación del procedimiento.

El 1 de marzo de 2005, Mactel interpuso recurso de apelación contra la Resolución N° 017-2005/CCD-INDECOPI manifestando que la existencia de una infracción administrativa requería dolo o intención de daño por parte del agente infractor, por lo que no podía imputársele responsabilidad por los hechos investigados debido a que, tal como señaló en sus descargos, el anuncio publicitario fue elaborado por una empresa publicitaria especializada ajena a Mactel[1].

El 1 de marzo de 2005, Mactel solicitó el uso de la palabra. El informe oral se realizó el 19 de octubre de 2005, con la participación de los representantes de las partes.

  1. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

Determinar si el anuncio televisivo difundido por Mactel infringe el principio de lealtad contenido en el artículo 7 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.

  1. ANÁLISIS DE LA CUESTION EN DISCUSIÓN

III.1. La unidad material del ordenamiento en materia de represión de la competencia desleal

La Ley sobre Represión de la Competencia Desleal no es la única fuente de la disciplina de la competencia desleal en el ordenamiento peruano,

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coexistiendo con ella, el Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. La doble aproximación a la problemática de la competencia desleal -publicitaria y no publicitaria- proviene directamente de la legislación española, la cual presenta, desde el año 1964, la particularidad de contar con una ley específicamente referida a la publicidad.

En efecto, la Ley General de Publicidad de España del 11 de noviembre de 1988, que reemplazó al Estatuto de la Publicidad del 11 de junio de 1964, pretende agotar el tratamiento jurídico de la publicidad, al igual que pretende hacerlo el Decreto Legislativo N° 691.[2]

No obstante, al igual que en el ordenamiento español, en el Derecho peruano, la problemática de la publicidad desleal -tratada en el Decreto Legislativo N° 691- es parte integral de la disciplina general de la competencia desleal, mereciendo, por tanto, un tratamiento sistemático. Al respecto, la doctrina española señala lo siguiente:

"En rigor, son cuatro las disciplinas en las que se clasifica legislativamente el Derecho de la competencia: la de la competencia desleal, la de la defensa de la competencia, la de la publicidad comercial y la del comercio interior. Desde un punto de vista disciplinar, no parece, sin embargo, incorrecto dividirlo o clasificarlo sólo en dos -como hacemos en el texto-: la de la competencia desleal y la antitrust. La razón es fácil de entender: según una opinión muy generalizada, las disciplinas de la publicidad comercial y del comercio interior se integran, en realidad, en la disciplina general de la deslealtad concurrencial [...] Por eso se dice que la Ley de Competencia Desleal (LCD) no es la única fuente del Derecho de la competencia desleal en el Ordenamiento español; junto a ella se citan fundamentalmente [...] la Ley General de Publicidad de 11 de noviembre de 1988 (LGP), que regula la publicidad desleal, esto es, las deslealtades concurrenciales puestas en práctica a través de la publicidad comercial[...]" [3]

En efecto, el principio de lealtad es uno de los principios que ordenan e informan toda la actividad publicitaria, encontrándose recogido expresamente en el primer párrafo del artículo 7 del Decreto Legislativo N° 691.[4]

Al respecto, el artículo 6 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal[5], al definir y prohibir los actos de competencia desleal, dota de

 

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contenido al concepto de lealtad, estableciéndolo como el criterio de distinción general entre las conductas lícitas y aquellas ilícitas en la actividad concurrencial.

Puede observarse que el artículo 6 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal considera acto de competencia desleal y, por tanto, reprimible y sancionable, a toda conducta que resulte objetivamente contraria a la buena fe, al normal desenvolvimiento de actividades económicas y a las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas. La norma no excluye de ninguna manera a la actividad publicitaria que resulte objetivamente contraria a la buena fe, al normal desenvolvimiento de actividades económicas y a las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas de la calificación como actos de competencia desleal; por el contrario, el texto expreso y el sentido de la norma están dirigidos a incluir dicha conducta dentro de su ámbito de aplicación.

Atendiendo a lo señalado, cualquier vulneración del principio de lealtad publicitaria devendrá necesariamente en un acto de competencia desleal, que contará con la particularidad de haberse materializado en el terreno publicitario. En otras palabras, la difusión de un mensaje publicitario que contravenga el principio de lealtad tendrá la naturaleza de acto de competencia desleal cuya materialización ha ocurrido en forma de anuncio publicitario.

En tal sentido, el concepto de lealtad constituye el criterio general que establece el límite entre lo que resulta tolerable por el sistema legal como una práctica propia de la concurrencia en el mercado y aquella otra conducta que constituye una infracción que merece ser sancionada, sin importar si se manifiesta o no en la actividad publicitaria.

La leal competencia en el mercado es entendida como aquella competencia guiada objetivamente por la buena fe, es decir, por el respeto a las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas, de modo que éstas se desenvuelvan de manera normal y pacífica. Lo señalado evidencia que el bien jurídico tutelado por las normas de represión de la competencia desleal -el Decreto Ley N° 26122 y el Decreto Legislativo N° 691- es la concurrencia justa, ajustada al ordenamiento jurídico y que el exceso resulta inaceptable para la sociedad y el derecho. En ese contexto, la publicidad debe ser evaluada como un instrumento de la competencia -quizá el más importante- que tiene como substrato una acción en concurrencia por ganar la preferencia de los consumidores en desmedro de otro competidor.

Las afectaciones a la regla objetiva de la buena fe ocurridas en el marco de la actividad publicitaria devendrán necesariamente en actos de competencia

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desleal. En consecuencia, por su naturaleza, los cuerpos legales actualmente vigentes de represión de la competencia desleal y de publicidad no son excluyentes ni incompatibles, sino que, por el contrario, existe entre ellos una relación de género a especie, en virtud de la cual los vacíos legales que pudieran presentarse o las necesidades de complementariedad en la interpretación en las normas de publicidad deben complementarse con las normas de represión de la competencia desleal.

III.2. La inexigibilidad de la relación de competencia como requisito general para la comisión de un acto de competencia desleal

La evolución de la disciplina de la represión de la competencia desleal permite observar el tránsito de ésta a través de tres fases o modelos de aplicación, desde el momento inicial caracterizado como "modelo paleoliberal" hasta el denominado "modelo social" actualmente reconocido por la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, pasando por la fase intermedia conocida como "modelo profesional".

El modelo paleoliberal intentó brindar una respuesta a la problemática de la competencia desleal a través del recurso a las normas propias de la responsabilidad civil. Durante la vigencia del referido modelo, se entendía que las conductas e iniciativas de los agentes económicos eran generalmente leales, salvo aquellas que contravinieran derechos de exclusiva.

El modelo profesional representó un avance respecto al anterior modelo paleoliberal en cuanto a la comprensión del fenómeno de la competencia desleal. Bajo el modelo profesional, la técnica de represión consistió en la utilización de una cláusula general prohibitoria, cuyo contenido se encontraba determinado por los comportamientos considerados como aceptables o reprobables por los comerciantes que se encontraban en "relación de competencia".

Dicha "relación de competencia" era entendida como la necesidad de que la persona que ejercitara la acción por competencia desleal debía ser un competidor del empresario autor de los actos presuntamente desleales y de que tales actos tuvieran la capacidad de perjudicarle. De ello se deriva que, si no existía una relación de competencia directa entre el empresario afectado y el autor de los actos, entonces no podía existir competencia desleal, ello debido a que, al no haber competencia, no podía haber competencia desleal.[6]

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El modelo social de represión de la competencia desleal, vigente en la actualidad, es resultado de la influencia de los principios de la legislación antitrust estadounidense. Bajo este modelo, la competencia deja de ser entendida como un derecho para pasar a ser considerada como una obligación.[7]

El artículo 1 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal recoge el modelo social en el ordenamiento nacional, al reconocer como objeto de protección de la Ley al orden económico de mercado, bajo el término "libre competencia en actividades económicas".

Asimismo, el artículo 5 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal deja de lado la noción de "relación de competencia", al reconocer que el acto de competencia desleal es aquel que implica un riesgo para el orden económico de mercado, a través del uso de la expresión "perjuicio potencial e ilícito al competidor, a los consumidores o al orden público".[8] En tal sentido, puede observarse que el modelo social redefinió el contenido de la cláusula general prohibitoria mediante la eliminación de la relación de competencia como requisito de afectación.

La referida redefinición del contenido de la cláusula general prohibitoria deja de lado al interés privado de los empresarios concurrentes en el mercado - propio del modelo profesional-, como objeto de protección exclusivo de la disciplina de la competencia desleal. De este modo, el ilícito propio de la legislación de represión de la competencia desleal es definido como todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a la buena fe, que tenga por objeto o efecto afectar el normal desenvolvimiento de las actividades económicas en el mercado.

El ámbito de protección del ordenamiento en materia de represión de la competencia desleal no se limita, como sucedía bajo el modelo profesional, a los intereses particulares de los empresarios concurrentes en el mercado - a través de la calificación como ilícitos de aquellos comportamientos considerados contrarios a las prácticas generalmente aceptadas o entendidas como aceptables por los comerciantes y que les afectaban exclusivamente a ellos- sino que comprende al interés económico general, incluyendo al interés de los consumidores y, en último término, a la

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preservación del orden económico del mercado, considerado como el mecanismo para lograr el mayor bienestar de la sociedad por el marco constitucional[9].

III.3. La denigración publicitaria como acto de competencia desleal

La vigencia del modelo social de represión de la competencia desleal hace que las diversas modalidades de actos de competencia desleal - enumeradas a manera de ejemplo por la legislación[10]- deban ser analizadas e interpretadas a la luz del objeto de protección y de la definición del ilícito propios de dicho modelo. Ello conduce a una interpretación integral y sistemática de las normas de represión de la competencia desleal, entendiéndolas como normas garantizadoras del principio de competencia en el mercado.

En el caso específico de la modalidad de acto de competencia desleal conocida como acto de denigración, ésta se encuentra descrita en el artículo 11 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal[11], como aquella conducta idónea para menoscabar injustificadamente el crédito en el mercado de un competidor y, a través de dicho mecanismo, para impedir u obstaculizar su permanencia en el mercado.

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El fundamento de la deslealtad del acto de denigración, bajo el modelo social de represión de la competencia desleal, se encuentra en la capacidad de la conducta para propiciar la monopolización del mercado a través de la eliminación o restricción del grado de competencia en el mercado.

En efecto, el agente económico cuyo crédito en el mercado se ve menoscabado injustificadamente por la conducta denigratoria puede sufrir una disminución en las preferencias de los consumidores, pudiendo producirse un efecto restrictivo sobre su capacidad de acción en el mercado, a tal punto de poder llegar, incluso, a la alteración de las posiciones en éste o a la alteración de la propia estructura del mercado. Este hecho evidencia que la deslealtad de la denigración radica en la afectación del orden de mercado y no en un derecho subjetivo del presunto competidor afectado, es decir, superando nuevamente la necesidad de la existencia de una relación de competencia -propia del antiguo modelo profesional- entre quien desarrolla la conducta y el sujeto afectado.

En la actividad publicitaria, el artículo 7 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor[12], al recoger el principio de lealtad, menciona la denigración publicitaria como una de las modalidades comunes de afectación a dicho principio. Esta es una manifestación del tratamiento formalmente dual de las conductas desleales, según se materialicen o no en la actividad publicitaria. No obstante, debido a la unidad material del ordenamiento en materia de represión de la competencia desleal, la prohibición de la denigración publicitaria responde a la misma racionalidad y contenido de la prohibición general de los actos de denigración descritos en el artículo 11 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal.

En ese orden de ideas, la denigración publicitaria es aquella modalidad de publicidad que contiene un mensaje capaz de menoscabar injustificadamente el crédito en el mercado de un competidor y, a través de dicho mecanismo, de impedir u obstaculizar su permanencia en éste.

Cabe aclarar que en todo mensaje publicitario alusivo a un agente competidor subyace un daño a éste, pues el objetivo es la detracción de su clientela. No obstante, el reconocimiento de este hecho, no equivale a calificar como ilícitos a todos los mensajes publicitarios con contenido alusivo y que, por tanto, son capaces de detraer la clientela o menoscabar el crédito en el mercado del competidor aludido. Al respecto, cabe recordar

 

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que, el modelo profesional de represión de la competencia desleal reconocía el "derecho al anonimato" de los agentes competidores, según el cual, éstos tenían derecho a exigir que no se hablara de ellos, incluso para decir la verdad.[13]

Es claro que, bajo dicho modelo, los mensajes publicitarios con contenido alusivo eran ilícitos -específicamente, denigratorios- por infringir el referido "derecho al anonimato" de los competidores. La situación bajo el actualmente vigente modelo social es totalmente distinta, debido a la redefinición del objeto de protección del ordenamiento en materia de represión de la competencia desleal, entendido, este último, como el orden económico de mercado expresado en el respeto objetivo a la buena fe.

La legislación en materia de represión de la competencia desleal propia del modelo social, no reconoce el "derecho al anonimato" de los competidores, debido a ello, tolera los mensajes publicitarios con contenido alusivo, en tanto cumplan la finalidad superior de trasladar información al consumidor en un mercado. El interés superior del consumidor -y el consiguiente beneficio a la dinámica propia de la competencia en el mercado- releva de protección cualquier rezago de derecho privado del competidor afectado, ello siempre y cuando el mensaje publicitario alusivo se encuentre dentro de los límites que la licitud le impone.

En tal sentido, el daño sufrido por el competidor debido al uso de un mensaje publicitario alusivo será considerado un daño aceptable y natural, es decir, un daño concurrencial lícito, salvo que sea capaz de menoscabar injustificadamente el crédito en el mercado de un competidor y, a través de dicho mecanismo, de impedir u obstaculizar su permanencia en el mercado.

Es importante señalar que, debido a la unidad real del ordenamiento en materia de represión de la competencia desleal, la prohibición de la denigración publicitaria responde a la misma racionalidad y contenido de la prohibición general de los actos de denigración descritos en el artículo 11 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal y, por ello, le son aplicables las mismas condiciones de enjuiciamiento de la conducta contenidas en la referida disposición, incluyendo la denominada "excepción de veracidad". En aplicación de dicha "excepción de veracidad", un mensaje publicitario alusivo no será denigrante cuando sea, concurrentemente, verdadero, exacto y pertinente.

III.4. La conducta de Mactel como acto de competencia desleal en la modalidad de denigración publicitaria

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111.4.1.              El anuncio televisivo difundido por Mactel

En el anuncio materia de la denuncia se puede apreciar la siguiente escena:

En una oficina se encuentra un hombre, sentado frente a un escritorio, observando unos papeles, afirmando con acento español: "Pues que bien, las ventas siguen subiendo, los consumos de celulares, de fijos, de oficinas, seguimos ganando. Y se creyeron lo de los planes tarifarios. Ja ja ja ja".

Luego de esta escena, aparece en letras de color blanco el siguiente mensaje, que es leído por un locutor: "A los peruanos ya no nos agarran de tontos. Ahora tenemos el Mc 7 de Mactel, el único bloqueador telefónico que si asegura un consumo justo y preciso. Llame ahora al 471-4155 y adquiera su Mc 7 de Mactel".

Finalmente, aparece en escena el mismo hombre del inicio, con papeles en la mano, afirmando: "Por Dios que las ventas están cayendo, joder", mientras lanza los papeles que tenía en la mano.

111.4.2.  La naturaleza desleal del mensaje publicitario difundido por Mactel

De conformidad con lo establecido en el artículo 7 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, citado anteriormente, el contenido de los anuncios publicitarios puede denigrar a los competidores directamente o por implicación. En el presente caso, ha podido establecerse que un consumidor podría percibir que las afirmaciones vertidas en el anuncio controvertido hacen referencia a Telefónica, ya que éste contiene elementos - tales como la nacionalidad del protagonista[14] y el tipo de servicios a los que se hace referencia[15]- que permitirían que los consumidores infieran que la empresa a la que se hace alusión es Telefónica.

En tal sentido, la escena en la que el protagonista exclama: "(...)Y se creyeron nuestros planes tarifarios. Ja ja ja" tiene una evidente connotación negativa respecto de la conducta desarrollada por la empresa representada, en este caso Telefónica. En efecto, un consumidor razonable, realizando un análisis superficial e integral del anuncio materia del procedimiento[16],

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asumirá que la denunciante engaña a sus usuarios a través de los planes tarifarios que les ofrece. Mensaje que se ve reforzado cuando el locutor señala: "A los peruanos ya no nos agarran de tontos".

Asimismo, es importante destacar que, no obstante la naturaleza del anuncio - denigratoria -, el denunciado no ha presentado material probatorio que acredite que el mensaje publicitario contenido en éste es verdadero, exacto y pertinente, motivo por el cual, no resulta posible aplicar la "excepción de veracidad", a la que se ha hecho referencia en el punto precedente.

Por otro lado, Mactel ha alegado no haber incurrido en infracción, ya que el anuncio publicitario había sido elaborado por una empresa especializada ajena a su empresa. Al respecto, corresponde señalar que el artículo 1 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor[17] considera anunciante a toda persona en cuyo interés se haya efectuado la publicidad. Por tanto, toda vez que el anuncio publicitario materia de controversia fue realizado en interés de Mactel, ésta califica como anunciante.

En relación con la responsabilidad de los anunciantes, los artículos 13[18] y 14[19] de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor disponen que el anunciante es responsable del contenido de sus anuncios y que el hecho de que éste sea obra de terceros, no constituye excusa para el incumplimiento de las normas que regulan la publicidad. Por ello, Mactel, dada su calidad de anunciante, resulta responsable por el contenido denigratorio del anuncio cuestionado.

Finalmente, debe precisarse que Mactel, ha omitido señalar el nombre de la empresa que presuntamente habría elaborado el anuncio controvertido, por lo que esta autoridad carece de elementos objetivos para determinar la configuración del supuesto de responsabilidad solidaria contemplado en el

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citado artículo 13 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.

Por las consideraciones expuestas, corresponde confirmar la resolución apelada que encontró responsable a Mactel por infracción al principio de lealtad contenido en el artículo 7 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.

III.5. Graduación de la sanción

Las sanciones de tipo administrativo tienen por principal objeto disuadir o desincentivar la realización de infracciones por parte de los administrados. El fin de las sanciones es, en último extremo, adecuar las conductas al cumplimiento de determinadas normas.

Para lograr dicho objetivo, es preciso que la magnitud de las sanciones administrativas sea mayor o igual al beneficio esperado por los administrados por la comisión de las infracciones. De lo contrario, los administrados recibirían el mensaje de que, aún en caso que las conductas infractoras fuesen detectadas, el beneficio obtenido con la infracción será superior a la sanción administrativa, razón por la que podrían optar por cometer la infracción. Por ello, el artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, al desarrollar el principio de razonabilidad, señala que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción.

Sin embargo, no en todos los casos será suficiente con fijar una sanción que sea mayor o igual al beneficio esperado por el infractor a partir de la transgresión de la norma. Deberá tenerse en cuenta también la posibilidad de detección de la infracción.

En efecto, en caso que la infracción sea difícil de detectar, al momento de decidir si lleva a cabo la conducta prohibida, el administrado puede considerar que, pese a que el beneficio esperado no superase a la sanción esperada, le conviene infringir la norma, pues no existe mayor probabilidad de ser detectado. Por ello, para desincentivar una infracción que difícilmente será detectada es necesario imponer una multa más elevada a los infractores, a efectos de que reciban el mensaje de que, si bien puede ser difícil que sean hallados responsables, en caso que ello ocurra, recibirán una sanción significativamente mayor. Ello, con el objeto que los agentes consideren los costos de la conducta y sean incentivados a desistir de llevarla a cabo.

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De tal modo, la multa deberá ser calculada en función al beneficio esperado dividido entre la probabilidad de detección. Ello garantiza que las sanciones administrativas tengan realmente un efecto disuasivo.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que, en la medida que el procedimiento por infracción a las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor es de carácter especial, se rige por las normas específicas contenidas en el Decreto Legislativo N° 691. Ello, sin perjuicio de que, por tratarse de un procedimiento de naturaleza sancionadora, las normas especiales deben ser interpretadas en concordancia con los principios generales que rigen este tipo de procedimientos.

Al respecto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 16 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, la imposición y graduación de las multas será determinada teniendo en consideración la gravedad de la falta, la difusión del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular, considere adecuado adoptar la Comisión.

En el presente caso, la Comisión sancionó a Mactel con una multa de 10 UIT tomando en cuenta la difusión del anuncio materia de controversia, la cual había sido capaz de afectar la imagen de Telefónica y de los servicios que dicha empresa brinda.

Al respecto, la Sala asume como propias las consideraciones de la resolución de primera instancia[20], en lo referido a la capacidad de la conducta de Mactel de afectar la inversión efectuada por Telefónica para posicionar su imagen y la de sus servicios en el mercado. En vista de ello, en principio, correspondería confirmar la resolución apelada, que sancionó a Mactel con una multa ascendente a 10 UIT. No obstante, la Sala reconoce que la alta probabilidad de detección de la infracción cometida por Mactel hace que deba disminuirse el monto inicial de la sanción a una multa ascendente a 5 UIT.

Asimismo, a efectos de graduar la sanción, es importante tener en cuenta los factores atenuantes verificados en el presente procedimiento. En el presente caso, la Sala considera como factores atenuantes los siguientes: (i) no se ha logrado verificar un daño actual y real sino potencial como resultado de la conducta de Mactel; y, (ii) el impacto potencial de la conducta de Mactel se

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vio definitivamente limitado por el medio empleado para la difusión del anuncio infractor, así como por el tiempo de difusión de dicho anuncio. Estos factores atenuantes determinan que deba disminuirse el monto de la sanción a una multa ascendente a 2 UIT.

Atendiendo a lo expuesto, en la medida que se han acreditado situaciones atenuantes de la gravedad determinada por la Comisión, corresponde modificar, reduciéndolo, el monto de la sanción de multa impuesta a Mactel por la Comisión, de 10 UIT a 2 UIT.

III.6. El pago de las costas y costos del procedimiento

Mediante Resolución N° 017-2005/CCD-INDECOPI, la Comisión ordenó a Mactel el pago de las costas y costos incurridos por Telefónica durante la tramitación del presente procedimiento.

El artículo 7 del Decreto Legislativo N° 807, establece la facultad de la Comisión para ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso en que haya incurrido el denunciante o el Indecopi[21].

En tal sentido, corresponderá a la Sala ordenar el pago de las costas y costos en los casos en los que se verifique la existencia de responsabilidad administrativa por la infracción de las normas cuyo cumplimento debe ser fiscalizado por el Indecopi. Ello, salvo que se presenten circunstancias en el caso, que justifiquen una exoneración de la condena de pago de costas y costos.

Lo expuesto guarda coherencia con el objeto del pago de costas y costos que no es otro que reembolsar a la parte denunciante por los gastos en que se vio obligada a incurrir al tener que acudir ante la Administración para denunciar el incumplimiento de la Ley por parte del infractor. En tal sentido, la referida norma busca que los costos asociados al procedimiento sean asumidos por aquel participante cuya conducta dio origen al inicio del mismo.

De otro lado, el artículo 381 del Código Procesal Civil, en el capítulo correspondiente a la apelación, ubicado en el título referido a los medios impugnatorios, dispone lo siguiente:

Artículo 381.- Costas y costos en segunda instancia.-

Cuando la sentencia de segunda instancia confirma íntegramente la de primera, se condenará al apelante con las costas y costos. En los demás casos, se fijará la

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condena en atención a los términos de la revocatoria y la conducta de las partes en la segunda instancia.

La citada norma dispone que en aquellos casos en los que la segunda instancia confirme la resolución apelada, deberá ordenar a la parte apelante el pago de las costas y costos.

Por tanto, teniendo en cuenta que la resolución apelada ha sido confirmada, corresponde ordenar a la parte apelante, Mactel, que asuma el pago de las costas y costos del presente procedimiento, pues no se presenta ninguna circunstancia particular que justifique exonerarla de dicho pago. La Comisión deberá fijar y liquidar el monto de las costas y costos a partir de la documentación a ser presentada por Telefónica para acreditar su cuantía.

III.7. Difusión de la presente resolución

En aplicación del artículo 43 del Decreto Legislativo N° 807[22] y atendiendo a que la presente resolución interpreta de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación, corresponde declarar que ésta constituye un precedente de observancia obligatoria en la aplicación del siguiente principio:

  1. La publicidad desleal es parte integral de la disciplina general de la competencia desleal, mereciendo, por tanto, un tratamiento sistemático.
  2. El artículo 6 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal considera acto de competencia desleal y, por tanto, reprimible y sancionable, a toda conducta que resulte objetivamente contraria a la buena fe, al normal desenvolvimiento de actividades económicas y a las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas. La norma no excluye de ninguna manera a la actividad publicitaria que resulte objetivamente contraria a la buena fe, al normal desenvolvimiento de actividades económicas y a las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas de la calificación como actos de competencia desleal. Debido a ello, la difusión de un mensaje publicitario que contravenga el principio de lealtad tendrá la naturaleza de acto de competencia desleal cuya materialización ha ocurrido en forma de anuncio publicitario.

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  1. El ilícito propio de la legislación de represión de la competencia desleal es definido como todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a la buena fe, que tenga por objeto o efecto afectar el normal desenvolvimiento de las actividades económicas en el mercado. En tal sentido, el ámbito de protección del ordenamiento en materia de represión de la competencia desleal comprende al interés económico general, incluyendo al interés de los consumidores y, en último término, a la preservación del orden económico de mercado, considerado como el mecanismo para lograr el mayor bienestar de la sociedad por el marco constitucional.
  2. La calificación de una conducta como acto de competencia desleal no requiere que el infractor se encuentre en relación de competencia directa con el afectado, bastando únicamente que la conducta resulte objetivamente contraria a la buena fe.
  3. La prohibición de la denigración publicitaria responde a la misma racionalidad y contenido de la prohibición general de los actos de denigración descritos en el artículo 11 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal. En ese orden de ideas, la denigración publicitaria es aquella modalidad de publicidad que contiene un mensaje capaz de menoscabar injustificadamente el crédito en el mercado de un competidor y, a través de dicho mecanismo, de impedir u obstaculizar su permanencia en el mercado.
  4. En todo mensaje publicitario alusivo a un agente competidor subyace la posibilidad de generar un daño a éste, pues es capaz de menoscabar el crédito en el mercado del competidor aludido. No obstante, ello no equivale a calificar como denigratorios e ilícitos a todos los mensajes publicitarios con contenido alusivo, sino únicamente a aquellos que tengan por objeto o efecto, real o potencial, menoscabar injustificadamente el crédito en el mercado del competidor aludido, buscando o siendo capaces, a través de dicho mecanismo, de impedir u obstaculizar la permanencia de dicho competidor en el mercado.
  5. Las condiciones de enjuiciamiento de la conducta contenidas en el artículo 11 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal son aplicables a la prohibición de la denigración publicitaria, incluyendo la "excepción de veracidad". En aplicación de dicha "excepción de veracidad", un mensaje publicitario alusivo no será denigrante cuando sea, concurrentemente, verdadero, exacto y pertinente.

IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA

PRIMERO: confirmar la Resolución N° 017-2005/CCD-INDECOPI, en los extremos en que: (i) declaró fundada la denuncia presentada por Telefónica del Perú S.A.A. en contra de Mactel Electrónica E.I.R.L. por infracción al principio de lealtad en la modalidad de denigración; y, (ii) ordenó a Mactel, como medida complementaria, el cese definitivo e inmediato de la difusión del anuncio denunciado o de cualquier otro en tanto contenga las siguientes afirmaciones "{...) y se creyeron lo de los planes tarifarios"; y, "A los peruanos ya no nos agarran de tontos", en un contexto en el que Telefónica del Perú S.A.A. y/o los servicios prestados por ésta pudieran ser considerados como aludidos.

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SEGUNDO: modificar la Resolución N° 017-2005/CCD-INDECOPI, en el extremo en que sancionó a Mactel Electrónica E.I.R.L. con una multa ascendente a 10 UIT; y, reformándola, sancionar a Mactel Electrónica E.I.R.L. con una multa ascendente a 2 UIT.

TERCERO: ordenar a Mactel Electrónica E.I.R.L que asuma el pago de las costas y costos incurridos por Telefónica del Perú S.A.A. durante la tramitación del presente procedimiento.

CUARTO: de conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Decreto Legislativo N° 807, declarar que la presente resolución constituye precedente de observancia obligatoria en la aplicación del siguiente principio:

  1. La publicidad desleal es parte integral de la disciplina general de la competencia desleal, mereciendo, por tanto, un tratamiento sistemático.
  2. El artículo 6 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal considera acto de competencia desleal y, por tanto, reprimible y sancionable, a toda conducta que resulte objetivamente contraria a la buena fe, al normal desenvolvimiento de actividades económicas y a las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas. La norma no excluye de ninguna manera a la actividad publicitaria que resulte objetivamente contraria a la buena fe, al normal desenvolvimiento de actividades económicas y a las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas de la calificación como actos de competencia desleal. Debido a ello, la difusión de un mensaje publicitario que contravenga el principio de lealtad tendrá la naturaleza de acto de competencia desleal cuya materialización ha ocurrido en forma de anuncio publicitario.
  3. El ilícito propio de la legislación de represión de la competencia desleal es definido como todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a la buena fe, que tenga por objeto o efecto afectar el normal desenvolvimiento de las actividades económicas en el mercado. En tal sentido, el ámbito de protección del ordenamiento en materia de represión de la competencia desleal comprende al interés económico general, incluyendo al interés de los consumidores y, en último término, a la preservación del orden económico de mercado, considerado como el mecanismo para lograr el mayor bienestar de la sociedad por el marco constitucional.
  4. La calificación de una conducta como acto de competencia desleal no requiere que el infractor se encuentre en relación de competencia directa con el afectado, bastando únicamente que la conducta resulte objetivamente contraria a la buena fe.
  5. La prohibición de la denigración publicitaria responde a la misma racionalidad y contenido de la prohibición general de los actos de denigración descritos en el artículo 11 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal. En ese orden de ideas, la denigración publicitaria es aquella modalidad de publicidad que contiene un mensaje capaz de menoscabar injustificadamente el crédito en el

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mercado de un competidor y, a través de dicho mecanismo, de impedir u obstaculizar su permanencia en el mercado.

  1. En todo mensaje publicitario alusivo a un agente competidor subyace la posibilidad de generar un daño a éste, pues es capaz de menoscabar el crédito en el mercado del competidor aludido. No obstante, ello no equivale a calificar como denigratorios e ilícitos a todos los mensajes publicitarios con contenido alusivo, sino únicamente a aquellos que tengan por objeto o efecto, real o potencial, menoscabar injustificadamente el crédito en el mercado del competidor aludido, buscando o siendo capaces, a través de dicho mecanismo, de impedir u obstaculizar la permanencia de dicho competidor en el mercado.
  2. Las condiciones de enjuiciamiento de la conducta contenidas en el artículo 11 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal son aplicables a la prohibición de la denigración publicitaria, incluyendo la "excepción de veracidad". En aplicación de dicha "excepción de veracidad", un mensaje publicitario alusivo no será denigrante cuando sea, concurrentemente, verdadero, exacto y pertinente.

QUINTO: solicitar al Directorio del Indecopi que ordene la publicación de la presente Resolución en el diario oficial "El Peruano".

Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio Baltazar Durand Carrión, Sergio Alejandro León Martínez, José Alberto Oscátegui Arteta, Luis Bruno Seminario De Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibarcena.

JUAN FRANCISCO ROJAS LEO Presidente

 

1 Durante la tramitación del procedimiento, Mactel ha omitido señalar el nombre de la empresa que presuntamente elaboró el anuncio publicitario.



[1]            declarar inadmisible la tacha presentada por Mactel contra el medio probatorio consistente en los resultados obtenidos en el focus group realizado por la empresa Apoyo, Opinión y Mercado sobre el impacto generado por la difusión del anuncio publicitario denunciado. Ello, debido a que la denunciada no presentó medios probatorios que acrediten los vicios alegados en su escrito de descargos;

(ii)              declarar fundada la denuncia presentada por Telefónica en contra de

2/19

[2] CUESTA RUTE, José María de la. Curso de Derecho de la Publicidad. Pamplona: EUNSA, 2002. p.61.

[3]  FONT GALÁN, Juan Ignacio y Luis María MIRANDA SERRANO. Competencia Desleal y Antitrust. Sistema de Ilícitos. Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, 2005. p.11 [nota 4]

[4]

Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Articulo 7.-

Todo anuncio debe respetar la libre y leal competencia mercantil. [...]

[5]  Decreto Ley N° 26122, Ley sobre Represión de la Competencia Desleal. Artículo 6.- Se considera acto de competencia desleal y, en consecuencia, ilícito y prohibido, toda conducta que resulte contraria a la buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de actividades económicas y, en general, a las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas. [Subrayado añadido]

4/19

[6] BERCOVITZ, Alberto. "Significado de la ley y requisitos generales de la acción de competencia desleal". En BERCOVITZ, Alberto (coordinador). La Regulación contra la Competencia Desleal en la Ley de 10 de enero de 1991. Madrid: Boletín Oficial del Estado - Cámara de Comercio e Industria de Madrid, 1992. p.13-14

[7] BERCOVITZ, Alberto. Op.cit., p.14

[8]  Ley sobre Represión de la Competencia Desleal. Artículo 1.- La presente Ley tiene por objeto evitar, desalentar y sancionar los actos contrarios a la libre competencia en actividades económicas.

Ley sobre Represión de la Competencia Desleal. Artículo 5.- Para la calificación del acto de competencia desleal no se requerirá acreditar un daño efectivo o un comportamiento doloso, bastando el perjuicio potencial e ilícito al competidor, a los consumidores o al orden público.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se considerará acto de competencia desleal grave el que se encuentre específicamente dirigido a alejar o sustraer ilícitamente la clientela de un competidor.

[9] Marco proporcionado por los artículos 58, 61 y 65 de la Constitución Política del Perú:

Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad servicios públicos e infraestructura.

Artículo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios. La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.

Artículo 65.- El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población.

[10]       Debe recordarse que la prohibición se encuentra establecida en la cláusula general del artículo 6 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, mientras que las disposiciones del Capítulo II del Título II de la Ley únicamente constituyen un listado enunciativo y descriptivo de modalidades comunes de actos de competencia desleal.

[11]   Decreto Ley N° 26122, Ley sobre Represión de la Competencia Desleal. Artículo 11.- Actos de denigración.-

Se considera desleal la propagación de noticias o la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, el producto, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero o de sus gestores, que puedan menoscabar su crédito en el mercado a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes. Califican dentro de lo dispuesto en el párrafo anterior, entre otras, las manifestaciones que refieran a la nacionalidad, las creencias o ideología, la intimidad, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado.

[12] Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Artículo 7.- Todo anuncio debe respetar la libre y leal competencia mercantil.

Los anuncios no deberán imitar el esquema general, el texto, el slogan, la presentación visual, la música o efectos sonoros que otros mensajes publicitarios nacionales o extranjeros cuando la imitación dar lugar a error o confusión.

Los anuncios no deben denigrar ninguna empresa, marca, producto o aviso, directamente o por implicación, sea por desprecio, ridículo o cualquier otra vía.

[13] TATO PLAZA, Anxo. La Publicidad Comparativa. Madrid: Marcial Pons, 1996. p.74

10/19

[14]       Se da a entender que el lugar de procedencia del protagonista es España, país del que proceden los capitales de la

denunciante y en el que se encuentra su matriz de control.

[15]         Se representa a una empresa operadora de servicios de telefonía.

[16]  Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Artículo 2.- Las normas

deben interpretarse y aplicarse de buena fe, en armonía con los principios de la ética o deontología publicitaria generalmente aceptados.

Los anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta el hecho que el consumidor queda influenciado mediante un examen superficial del mensaje publicitario.

Las normas se aplican a todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los números, hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros.

[17] Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Artículo 1.-

(...)

La palabra anunciante se refiere a toda persona, natural o jurídica, en cuyo interés se realiza la publicidad. (...)

[18] Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Artículo 13.-

Tratándose del contenido de los anuncios se considera responsable a la persona natural o jurídica anunciante. En el caso de las normas de difusión será responsable el titular del medio de comunicación social.

Por ser la publicidad un servicio profesional, existe responsabilidad solidaria entre el anunciante y la agencia de publicidad, o quien haya elaborado el anuncio, cuando la infracción se encuentre en un contenido publicitario distinto de las características propias del producto anunciado.

[19] Decreto Legislativo N° 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Artículo 14.-

La responsabilidad por los anuncios se extiende a los elementos de fondo y de forma de la publicidad. El hecho de que el contenido o la forma sean obra, en todo o en parte, de terceros, no constituye excusa del incumplimiento de las normas.

[20] Ley del Procedimiento Administrativo General.- Artículo 6.- Motivación del acto administrativo.-

[... ]

6.2 Puede motivarse mediante la declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condición de que se les identifique de modo certero, y que por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto.

[21] Decreto Legislativo N° 807, Ley de Facultades, Normas y Organización del Indecopi. Artículo 7.-

En cualquier procedimiento contencioso seguido ante el Indecopi, la Comisión u Oficina competente, además de imponer la sanción que corresponda, podrá ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del proceso en que haya incurrido el denunciante o el Indecopi. (...).

[22] Decreto Legislativo N° 807, Ley de Facultades, Normas y Organización del Indecopi. Artículo 43.-

Las resoluciones de las Comisiones, de las Oficinas y del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación constituirán precedente de observancia obligatoria, mientras dicha interpretación no sea modificada por resolución debidamente motivada de la propia Comisión u Oficina, según fuera el caso, o del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual.

El Directorio de Indecopi, a solicitud de los órganos funcionales pertinentes, podrá ordenar la publicación obligatoria de las resoluciones que emita la institución en el diario oficial "El Peruano" cuando lo considere necesario por tener dichas resoluciones, las características mencionadas en el párrafo anterior o por considerar que son de importancia para proteger los derechos de los consumidores.

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PRÁCTICAS COLUSORIAS VERTICALES CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN EXCLUSIVA

 

 

PROCEDENCIA : COMISIÓN DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
DENUNCIANTE : GROUP MULTIPURPOSE S.R.L.
DISPRA E.I.R.L.
DENUNCIADO : QUIMPAC S.A.
CLOROX DEL PERÚ S.A.
MATERIA : LIBRE COMPETENCIA
PRÁCTICAS COLUSORIAS VERTICALES CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN EXCLUSIVA
ACTIVIDAD : PRODUCCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE HIPOCLORITO DE SODIO

SUMILLA: Los acuerdos de distribución exclusiva constituyen una modalidad de las prácticas colusorias verticales, que son susceptibles de causar perjuicios en el mercado cuando por lo menos una de las partes que intervienen en el acuerdo goza de posición de dominio. Sin embargo, las prácticas colusorias verticales no son ilícitas en sí mismas, sino que en cada caso concreto se debe evidenciar que la conducta tiene, o podría tener, efectos perjudiciales para la competencia y, consecuentemente, para el bienestar de los consumidores. En ese sentido, se ha aprobado el siguiente Precedente de Observancia Obligatoria sobre la metodología de análisis que corresponde seguir para determinar si un acuerdo colusorio vertical es anticompetitivo o no:

1. El Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas –tipifica las prácticas colusorias horizontales y verticales en sus artículos 11 y 12, respectivamente; es decir, a diferencia del dispositivo normativo derogado en donde la tipificación de las prácticas colusorias se encontraba en el artículo 6 aplicable a ambas clases de colusiones (v.g. verticales y horizontales), en la norma vigente el legislador ha considerado necesario tipificar ambas clases separadamente, atendiendo a su naturaleza y elementos típicos particulares.

2. En tal sentido, el referido artículo 12 describe el tipo de prácticas colusorias verticales estableciendo que “se entiende por prácticas colusorias verticales los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizados por agentes económicos que operan en planos distintos de la cadena de producción, distribución, o comercialización, que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia (…) La configuración de una práctica colusoria vertical requiere que al menos una de las partes involucradas tenga, de manera previa al ejercicio de la práctica, posición de dominio en el mercado relevante. Las prácticas colusorias verticales constituyen prohibiciones relativas”.

M-SDC-02/1D

 

3. Bajo la normativa vigente las colusiones verticales tienen dos elementos típicos particulares: (i) que la conducta sea realizada entre dos o más agentes económicos independientes que actúen en diferentes niveles de la cadena de producción; y (ii) que uno de los agentes infractores involucrados tenga posición de dominio en uno de los mercados de la cadena productiva.

4. La norma señala, además, que las prácticas colusorias verticales deben tener por “objeto o efecto” restringir, impedir o falsear la libre competencia. En este sentido, se considera que una práctica colusoria vertical tendrá un “objeto” restrictivo cuando de las condiciones y términos del acuerdo se desprenda de manera objetiva que su finalidad o propósito es afectar de manera directa el proceso competitivo en el mercado. La referencia al “objeto” no debe ser entendida como la intención o la finalidad subjetiva de las partes al momento de celebrar el acuerdo, sino como la finalidad y propósito objetivo que se desprende del mismo acuerdo en un contexto económico determinado en el que será aplicado. En la Unión Europea, se ha considerado que las restricciones verticales que tienen un “objeto” restrictivo son: la fijación mínima de un precio de reventa; las cláusulas de asignación de clientela (salvo algunas excepciones); y la imposición de prohibiciones de exportación (cuando la finalidad es la integración de mercados).

5. De otro lado, las prácticas verticales que tienen un “efecto” restrictivo son aquellas que si bien no tienen una finalidad o propósito anticompetitivo (en los términos descritos en el párrafo precedente), sin embargo, como consecuencia del acuerdo de las partes y el contexto concurrente, producen un perjuicio al proceso competitivo.

6. Finalmente, el artículo 12 citado establece que las prácticas colusorias verticales constituyen prohibiciones relativas. Esto quiere decir, conforme al artículo 9 del Decreto Legislativo 1034, que “para verificar la existencia de la infracción administrativa, la autoridad de competencia deberá probar la existencia de la conducta y que ésta tiene, o podría tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores”.

7. Desde este punto de vista, las colusiones verticales constituyen “infracciones de resultado”. Esto quiere decir que para la configuración de la infracción y, por tanto, la vulneración al principio de libre competencia como bien jurídico tutelado, es necesario no sólo la ejecución de la conducta imputada (v.g. la celebración de un acuerdo de distribución exclusiva restrictivo), sino que se acredite la existencia de un resultado negativo, o la potencialidad concreta de dicho resultado (cierto e inminente), sobre la competencia y el bienestar de los consumidores. En otras palabras, el acuerdo colusorio vertical debe generar una lesión efectiva, o puesta en peligro de lesión (cierto e inminente), a la competencia y el bienestar de los consumidores, para

que la conducta sea sancionable como infracción a las normas de defensa de la competencia.

8. Lo señalado tiene un símil en el ámbito del Derecho Penal (que junto al Derecho Administrativo Sancionador forma parte de la Potestad Punitiva del Estado), en donde existen tipos delictivos que se caracterizan por la individualización de un resultado diferenciado que se encuentra separado en el tiempo y espacio de una determinada acción, a los cuales, se les denomina “delitos de resultado”. Estos delitos se consuman cuando se verifica la acción y el resultado antijurídico (v.g. el homicidio en el cual el delito se consuma con la muerte de otra persona), pero, además, son punibles incluso cuando no se alcanza consumación alguna y, por lo tanto, no se ha afectado el bien jurídico mediante un resultado efectivo, sino sólo a través de la puesta en peligro o la potencialidad de un resultado dañino.

9. Es en este contexto que debe interpretarse la frase “tengan por objeto o efecto” contenida en el citado artículo 12. En efecto, cuando la norma hace referencia a “tener por objeto” se entiende que se trata de aquellas colusiones verticales que, poseyendo una finalidad anticompetitiva, tienen la potencialidad de causar un resultado lesivo concreto sobre la competencia y el bienestar de los consumidores. En este caso, la concreción de la conducta es de suma importancia, de tal manera que la autoridad de competencia “debe ponerse en la situación del agente y ver si en concreto el acto ejecutado (…) pudo tener la eficacia causal en relación con el resultado que se tuvo en la mira”. El análisis de concreción debe realizarse de manera ex ante, lo cual implica “retrotraerse al momento en que la acción ha sido realizada y juzgar de acuerdo a las circunstancias si la conducta fue estimada idónea [por el imputado] en orden a ocasionar el resultado.

10. De otro lado, cuando la norma hace referencia a “tener por efecto” se entiende que incluye a aquellas colusiones verticales que sin tener una finalidad anticompetitiva, tienen un resultado o efecto consumado negativo sobre la competencia y el bienestar de los consumidores.

11. No basta con que un acuerdo colusorio vertical tenga un “objeto” anticompetitivo, sino que se debe determinar que éste generó un peligro o potencialidad de resultado “concreto” sobre la competencia y el bienestar de los consumidores para considerar que se ha configurado el supuesto de infracción, sin que la autoridad de competencia tenga la necesidad de comprobar la consumación de algún efecto o resultado negativo para la competencia y los consumidores

12. Conforme a lo expuesto, esta Sala considera que a efectos de analizar la licitud (o no) de una práctica colusoria vertical, la autoridad de competencia debe realizar el análisis según la metodología siguiente:

 

(i) determinar si alguna de las partes denunciadas goza de posición de dominio en el mercado relevante;
(ii) establecer la existencia del acuerdo restrictivo imputado a las denunciadas;
(iii) ponderar los objetivos restrictivos de la competencia frente a las eficiencias pro-competitivas derivadas de la práctica colusoria vertical bajo análisis; y
(iv) en caso que los objetivos restrictivos sean mayores que las eficiencias, determinar si la práctica colusoria vertical
efectivamente tuvo un resultado negativo, o tuvo la potencialidad de causar un resultado lesivo concreto, para la competencia y el bienestar de los consumidores (lo cual traduce una afectación al interés económico general). Si no se observan dichos efectos, o
potencialidad de efectos, la restricción vertical no será declarada
como infracción, pese a que pudiera tener el objeto de restringir la competencia.

En el presente caso, esta Sala ha considerado que el contrato de distribución exclusiva atribuido a las empresas infractoras podría haber tenido efectos negativos para los envasadores de lejía competidores de Clorox y, consecuentemente, para los consumidores finales. En efecto, la relación de exclusividad significó que los otros envasadores de lejía se vieran imposibilitados de proveerse de hipoclorito de sodio directamente de Quimpac (único productor en el Perú) y, por lo tanto, acceder al insumo a través del pago de un precio de distribución menos ventajoso fijado por Clorox, lo cual podría haber incrementado sus costos totales de producción y, eventualmente, haber determinado su exclusión del mercado. De otro lado, esta conducta podría haber tenido efectos perjudiciales para el bienestar del consumidor en la medida que implicaba una potencial reducción en sus alternativas u opciones de compra de lejía para lavar.

En consecuencia, corresponde confirmar la Resolución 005-2008- INDECOPI/CLC que declara fundada la denuncia planteada por Group Multipurpose S.R.L. y Dispra E.I.R.L. contra Quimpac S.A. y Clorox Perú S.A, por presunta comisión de prácticas colusorias verticales en la modalidad de la celebración de un acuerdo de distribución exclusiva en infracción de los artículos 3 y 6 del Decreto Legislativo 701.

SANCIÓN: ciento sesenta y dos coma noventa y seis (162,96) Unidades Impositivas
Tributarias

Lima, 24 de febrero de 2009

 


I ANTECEDENTES

I.1 Agentes económicos involucrados en el procedimiento

Denunciantes

2. Group Multipurpose S.R.L. (en lo sucesivo, Gromul) es una sociedad mercantil constituida en 1999 conforme a la normativa peruana y cuyo objeto social es el envasado y comercialización de lejía.

3. Dispra E.I.R.L. (en adelante, Dispra) es una empresa unipersonal constituida en 1999 en la ciudad Pucallpa y cuyo objeto es la comercialización de las lejías producidas por Gromul, en los departamentos de Huánuco y Ucayali.

Denunciados

4. Quimpac S.A. (en lo sucesivo, Quimpac) es una sociedad mercantil que inició sus operaciones en 1964 cuyo objeto social es la producción y comercialización de soda cáustica, cloro, fosfato bicálcico, y otros productos químicos y sales para uso industrial y doméstico.

5. Clorox del Perú S.A. (en adelante, Clorox) es una sociedad mercantil constituida en el Perú como una empresa filial de The Clorox Company (fundada en el Estado de California, en los Estados Unidos de América en
1913). Inició sus operaciones en 1994 con el objeto social de producir y comercializar productos de limpieza para el hogar.

I.2 Procedimiento administrativo

6. Mediante escrito del 16 de abril de 2003 Gromul y Dispra formularon una denuncia contra Quimpac y Clorox por la presunta comisión de conductas anticompetitivas en infracción del Decreto Legislativo 7011 —vigente durante la comisión de los hechos denunciados—, conforme a los fundamentos siguientes:

 

 

 

1 Decreto Legislativo 701 mediante el cual Eliminan las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la Libre
Competencia, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 07 de noviembre de 1991.

En virtud del literal a) de la Segunda Disposición Complementaria Derogatoria de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, aprobada mediante Decreto Legislativo 1034, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 25 de junio de 2008, se dispuso la derogación expresa del Decreto Legislativo 701.


(i) Quimpac goza de posición de dominio al poseer el monopolio en el mercado de producción y comercialización de hipoclorito de sodio (principal insumo para la elaboración de lejía)2 .
(ii) Quimpac y Clorox celebraron un contrato de distribución exclusiva, adquiriendo esta última posición dominante en el segmento de la distribución del hipoclorito de sodio.
(iii) Como consecuencia, se produjo una negativa injustificada por parte de
Quimpac para satisfacer demandas de compra de hipoclorito de sodio3 . (iv) En virtud del contrato de distribución exclusiva, Clorox se abastece del
insumo a precios bajos, mientras que las denunciantes deben hacerlo a un precio de US$ 215,00 (Doscientos quince y 00/100 Dólares Americanos) por Ton. Esto los coloca en una situación de desventaja frente a Clorox en el mercado de envasado de lejía, ya que éste puede reducir sus precios de venta de lejía al consumidor final.
(v) En promedio, el consumo nacional de hipoclorito de sodio es de 2000
Ton. mensuales, de los cuales Clorox consume sólo 20% mientras que el 80% restantes lo revende a sus competidores a precios inflados.
(vi) Los envasadores de lejía no pueden trasladar al mercado el alto costo del insumo dado que enfrentan la competencia de las marcas de lejía de Clorox a un precio más bajo.
(vii) Clorox es el envasador de lejía más grande, siendo el objetivo del contrato de exclusividad desplazar a los otros envasadores del mercado.

7. En tal sentido, las empresas denunciantes solicitaron a la Comisión de
Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Comisión) lo siguiente:

(i) Prohibir el acuerdo de distribución exclusiva a favor de Clorox.
(ii) Obligar a Quimpac a vender el hipoclorito de sodio de forma directa a los envasadores de lejía y a precios similares a los cuales vende a Clorox.
(iii) Aplicar las sanciones de ley.
(iv) Hacer una evaluación del incremento de precio del insumo desde el inicio de la distribución exclusiva a favor de Clorox.

 


2 Al respecto, las denunciantes señalaron que la importación no es una alternativa viable, toda vez que para ello se requiere de una flota de camiones cisternas con tanques espaciales para su almacenamiento, al tratarse de un producto altamente corrosivo y de rápida degradación. En tal sentido, su importación sería muy costosa dado los volúmenes requeridos por los envasadores de lejía.

Adicionalmente, los denunciantes señalaron que cualquier agente podría verse desincentivado a incurrir en cualquier costo de importación dado que los denunciados podrían rápidamente reducir sus costos por debajo de un precio de paridad de importación.

3 Los denunciantes adjuntaron un fax por medio del cual Quimpac dio respuesta a Dispra sobre un requerimiento de cotización de diversos productos. En dicho documento Quimpac omitió remitir una cotización sobre el hipoclorito de sodio.

 


8. Mediante Resolución 012-2003-INDECOPI/CLC del 23 de julio de 2003 la
Comisión resolvió admitir a trámite la denuncia formulada por:

Abuso de posición de dominio4 contra:
(i) Quimpac en la modalidad de negativa injustificada de satisfacer demandas de compra de hipoclorito de sodio, de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 5 del Decreto Legislativo 701;
(ii) Quimpac y Clorox en la modalidad de acuerdo de distribución exclusiva de hipoclorito de sodio, de conformidad con lo establecido en el literal f) del artículo 5 del Decreto Legislativo 701; y
(iii) Clorox en la modalidad de discriminación de precios en la comercialización de hipoclorito de sodio, de conformidad con lo establecido en el literal b) del artículo 5 del Decreto Legislativo 701.

Práctica restrictiva de la libre competencia5 contra:


4 DECRETO LEGISLATIVO 701, Artículo 5.- Se considera que existe abuso de posición de dominio en el mercado, cuando una o más empresas que se encuentran en la situación descrita en el artículo anterior, actúan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles, de no existir la posición de dominio.

Son casos de abuso de posición de dominio:

a) La negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra o adquisición, o las ofertas de venta o prestación de productos o servicios.
b) La aplicación en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. No constituye abuso de posición de
dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prácticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras y/o que se otorguen con carácter general, en todos los casos en que existan
iguales condiciones;
c) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarios que, por su naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relación con el objeto de tales contratos;
d) (derogado en virtud del Decreto Legislativo 807). e) (derogado en virtud del Decreto Legislativo 807). f) Otros casos de efecto equivalente.

5 DECRETO LEGISLATIVO 701, Artículo 6.- Se entiende por prácticas restrictivas de la libre competencia los acuerdos, decisiones, recomendaciones, actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia.

Son prácticas restrictivas de la libre competencia:

a) La fijación concertada entre competidores de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.
b) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento;
c) El reparto de las cuotas de producción;
d) La concertación de la calidad de los productos, cuando no corresponda a normas técnicas nacionales o internacionales y afecte negativamente al consumidor.
e) La aplicación en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. No constituye práctica restrictiva de la libre competencia el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prácticas comerciales
generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras y/o que se otorguen con carácter general en todos los casos que existan iguales condiciones;
f) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relación con el objeto de tales contratos;


(i) Quimpac y Clorox en la modalidad de acuerdo de distribución exclusiva de hipoclorito de sodio de conformidad con lo establecido en el literal j) del artículo 6 del Decreto Legislativo 701.

9. Mediante Resolución 046-2004-INDECOPI/CLC del 5 de agosto de 2004, la Comisión resolvió ampliar de oficio la denuncia contra Quimpac por presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de discriminación en la venta de hipoclorito de sodio. Esta conducta habría tenido lugar en el marco de las negociaciones sostenidas entre Gromul y Quimpac en cumplimiento de la medida cautelar dictada por la Comisión mediante Resolución 007-2004- INDECOPI/CLC del 3 de marzo de 2004, que dispuso la venta de hipoclorito de sodio en los términos siguientes: (i) forma de pago al contado y (ii) precio y volumen conforme a la libre negociación entre Quimpac y Gromul.

10. El 4 de mayo de 2005, la Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi emitió el Informe 025-2005/GEE que contiene sus conclusiones referidas al análisis del probable ejercicio de prácticas anticompetitivas en el mercado de hipoclorito de sodio.6

11. Mediante Informe 064-2007-INDECOPI/ST-CLC del 24 de septiembre de
2007, la Secretaría Técnica de la Comisión llegó a las siguientes conclusiones:

(i) En 1998, las denunciadas celebraron un contrato de distribución exclusiva. Quimpac sólo vendió hipoclorito de sodio a Intradevco envasador de lejía que no distribuye el insumo, por lo cual Quimpac tuvo que pagar una compensación a Clorox. Por tanto, ello acredita que las denunciadas mantuvieron una relación de exclusividad en la distribución de hipoclorito de sodio.
(ii) Quimpac mantiene posición de dominio en el mercado de producción de hipoclorito de sodio, trasladando dicha posición a Clorox en el mercado de distribución del insumo en virtud del acuerdo de exclusividad.
(iii) La negativa de venta de hipoclorito de sodio por parte de Quimpac a Dispra fue consecuencia de la ejecución del acuerdo y, por lo tanto, no corresponde analizarla como un cargo independiente.

 

 

g) La negativa concertada e injustificada de satisfacer las demandas de compra o adquisición, o las ofertas de venta o prestación, de productos o servicios.
h) La limitación o el control concertados de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.
i) El establecimiento, la concertación o la coordinación de las ofertas o de la abstención de presentar ofertas en las licitaciones, los concursos, los remates o las subastas públicas.
j) Otros casos de efecto equivalente.

6 Ello de acuerdo al pedido realizado por la Secretaría Técnica de la Comisión (en lo sucesivo, la Secretaría Técnica)
mediante Memorándum 145-2003/CLC.

 


(iv) El acuerdo de distribución exclusiva infringe los artículos 3 y 5 del Decreto Legislativo 701, toda vez que se trata de una restricción vertical a la competencia impuesta por Quimpac que goza de posición dominante.
(v) Las eficiencias atribuidas a la relación de exclusividad pudieron haber sido obtenidas mediante un contrato take or pay que no contuviese una cláusula de exclusividad. En consecuencia, se recomendó a la Comisión declarar fundada la denuncia contra Quimpac por abuso de posición de dominio en la modalidad de acuerdo de distribución exclusiva tipificado en los artículos 3 y 5 del Decreto Legislativo 701.
(vi) No se ha probado que Clorox haya cometido un acto de abuso de posición de dominio en la modalidad de discriminación en la venta de hipoclorito de sodio en perjuicio de subdistribuidores del insumo como a envasadores de lejía.
(vii) Quimpac no es imputable por la presunta discriminación en la venta de hipoclorito de sodio con respecto a Gromul, toda vez que la denunciada inició negociaciones con la denunciante en cumplimiento de una medida cautelar dictada por la Comisión.
(viii) De conformidad con los criterios de graduación de la sanción establecidos en el artículo 23 del Decreto Legislativo 701, se recomienda imponer una multa de 249,06 UIT’s
(ix) Recomendó a la Comisión ordenar como medida complementaria que Quimpac se abstenga en el futuro de establecer relaciones de exclusividad que puedan constituir restricciones verticales a la competencia, así como otras conductas que pudiesen tener un efecto discriminatorio.
(x) Se disponga que Quimpac asuma el pago de costas y costos del procedimiento en los que hibiesen incurrido las denunciantes.

12. El 22 de febrero de 2008, teniendo a la vista el informe de la Secretaría Técnica y los alegatos de las partes al referido informe, la Comisión emitió la Resolución 005-2008-INDECOPI/CLC, mediante la cual resolvió lo siguiente:

(i) Denegar los pedidos de informe oral formulados por Quimpac, Clorox y
Gromul.
(ii) Desestimar las defensas de forma planteadas por Quimpac con respecto a la formulación de cargos.
(iii) Declarar improcedente las pretensiones planteadas por Gromul y Dispra luego de la admisión a trámite de la denuncia.
(iv) Declarar fundada la denuncia contra Quimpac y Clorox por infracción a los artículo 3 y 6 del Decreto Legislativo 701, consistente en la implementación de prácticas restrictivas verticales en la modalidad de acuerdos de distribución exclusiva de hipoclorito de sodio.

 


(v) Declarar infundada la denuncia contra Quimpac por el cargo de presunta negativa injustificada de venta del insumo.
(vi) Declarar infundada la denuncia contra Clorox por la presunta discriminación de precios del hipoclorito de sodio que utilizaba para su propio uso como envasador de lejía, frente a los precios que cobraba a sus clientes como distribuidor.
(vii) Declarar que no existe infracción por parte de Quimpac por el cargo formulado de oficio, por la supuesta discriminación de precios en la venta de hipoclorito de sodio.
(viii) Sancionar a Quimpac y Clorox con una multa de 325,93 UIT’s, respectivamente.

13. En esta Resolución la Comisión consideró lo siguiente:

(i) En el presente caso se investiga un presunto acuerdo entre empresas que desarrollan sus actividades en distintos eslabones de la cadena productiva; por tanto, la conducta imputada se trata de una supuesta práctica colusoria vertical, tipificada en el artículo 6 del Decreto Legislativo 701.
(ii) Sólo cuando una de las partes goza de posición de dominio en uno de los mercados relacionados, las prácticas restrictivas verticales podrán tener efectos negativos sobre el mercado.
(iii) El mercado relevante esta delimitado como la venta o suministro de hipoclorito de sodio a distribuidores o envasadores de lejía en el territorio nacional. Durante el periodo de investigación, Quimpac ha gozado de posición de dominio pues el producto no ha presentado sustitutos para la elaboración de lejía y la importación no ha resultado económicamente viable.
(iv) En virtud del contrato de distribución exclusiva, Quimpac se comprometió a no suministrar hipoclorito de sodio a competidores de Clorox en el mercado de envasado de lejía.
(v) La restricción a la competencia constituida por la exclusividad no se encuentra justificada en la consecución de los objetivos beneficiosos indicados por las empresas involucradas, dado que los mismos pudieron ser obtenidos mediante mecanismos menos restrictivos.
(vi) Las pretensiones planteadas por las denunciantes con posterioridad a la resolución admisoria consistentes en el incremento excesivo del precio de hipoclorito de sodio y los presuntos precios predatorios de Clorox en la venta de lejía, deben declararse improcedentes en tanto implica una modificación de los cargos imputados, lo cual afecta el derecho de defensa de los denunciados.
(vii) Sobre el autoabastecimiento de hipoclorito de sodio por parte de Clorox a un precio más barato que lo favorecería frente a sus competidores, la Comisión consideró que se trataría de una estrategia concertada que

forma parte de la celebración del acuerdo de exclusividad. Por lo tanto, corresponde desestimar esta pretensión que implica un análisis de una conducta unilateral.
(viii) Sobre el cargo contra Quimpac por discriminación de precios, se consideró que la decisión de venta por parte de la denunciada se dio como parte del cumplimiento de una medida cautelar y no de la libre determinación de su estrategia empresarial. Por lo tanto, no corresponde que la conducta imputada sea evaluada como parte de las cuestiones de fondo del presente procedimiento.
(ix) Tomando en consideración la modalidad de la conducta, la dimensión del mercado afectado, la cuota de mercado de las empresas imputadas y la duración de la restricción, se consideró que la infracción consistente en la celebración de un acuerdo de exclusividad debe ser calificada como muy grave.
(x) Considerando el efecto de la restricción, la reiteración de las conductas prohibidas, y la existencia o no de intencionalidad, corresponde multar a Quimpac y Clorox con una multa ascendente a 325,93 UIT’s, respectivamente.

14. El 18 de marzo de 2008, Quimpac interpuso recurso de apelación contra la
Resolución de la Comisión, en los siguientes términos:

(i) La Resolución recurrida es nula por infringir el principio de tipicidad, dado que de la lectura del artículo 3 y 6 del Decreto Legislativo 701 no se desprende que la celebración de contratos de distribución exclusiva se encuentren prohibidos.
(ii) Existe nulidad por infracción a las garantías del debido procedimiento y el derecho de defensa de Quimpac debido a que en el Informe 064-
2007-INDECOPI/ST-CLC se consignó información que sirvió de base para el cálculo de la sanción que no ha sido conocida por la recurrente por haber sido declarada información reservada. Esta nulidad no es subsanable aunque la Comisión manifieste que no uso dicha información.
(iii) Existe nulidad por infracción al principio de presunción de licitud, dado que la Comisión ha sancionado a Quimpac por una práctica que presuntamente ha generado efectos anticompetitivos. Además, se señala en la Resolución apelada que en el presente caso se trata de un aparente acuerdo de empresas que realizan actividades en distintos niveles de la cadena productiva; por lo que, se configura una supuesta práctica colusoria vertical.
(iv) Quimpac no cuenta con posición de dominio en la medida que no existen barreras significativas de entrada al mercado relevante.
(v) No ha existido un contrato de exclusividad dado que Quimpac ha vendido el insumo a otros envasadores de lejía.


(vi) La relación que existió fue la de un contrato take or pay que permite a Quimpac vender el insumo a terceros sin perjudicar los intereses de Clorox.
(vii) Sin perjuicio de lo anterior, si se considera que la relación de exclusividad efectivamente existió, ésta no habría sido capaz de afectar la competencia toda vez que Quimpac no ostenta posición de dominio.
(viii) No existió intención de infringir la norma de competencia, por lo que nunca se ocultaron el acuerdo objeto de análisis.
(ix) No se analizó adecuadamente la eficiencia alegada referida al ahorro de costos de transacción en la distribución de hipoclorito de sodio, al tratarse de un insumo controlado.
(x) De ser el caso, la Comisión debió haber considerado la presunta infracción como una leve o muy leve y no como muy grave.

15. El 24 de marzo de 2008, Dispra formuló recurso de apelación contra la
Resolución 005-2008-INDECOPI/CLC, señalando lo siguiente:

(i) El contrato estipulaba que tenía una vigencia de tres (3) años, pudiendo ser prorrogado hasta en tres (3) periodos sucesivos de un (1) año cada uno, salvo que una parte curse una carta notarial a más tardar con seis (6) meses de anticipación manifestando su deseo de no continuar con la relación contractual.
(ii) Al no existir un aviso por conducto notarial se puede inferir que el contrato tuvo una vigencia de seis (6) años, es decir, desde 1998 –
2004 (no obstante que en realidad tuvo una vigencia hasta el 2006). Por lo tanto, se apela el cálculo de la multa base que toma en cuenta como beneficio ilícito esperado un periodo de tres años.
(iii) Pese a que está de acuerdo con que se haya declarado improcedente las pretensiones planteadas luego de la admisión a trámite del presente procedimiento; se apela el hecho de que la Comisión no haya señalado expresamente que ello no enerva el derecho de Dispra a plantear dichas pretensiones en otro procedimiento.

16. El 24 de marzo de 2008, Clorox formuló recurso de apelación contra la
Resolución 005-2008-INDECOPI/CLC, en los términos siguientes:

(i) Se declare la nulidad de la Resolución recurrida en el extremo que denegó el pedido de informe oral solicitado mediante escrito del 28 de agosto de 2008, en la medida que constituye una afectación al debido procedimiento y el ejercicio del derecho de defensa.
(ii) El Decreto Legislativo 701 no tipifica que los acuerdos de exclusividad, por sí mismos, constituyan prácticas restrictivas de la libre competencia o abusos de posición de dominio.

 


(iii) Sin perjuicio de lo anterior, la Comisión debió evidenciar si la relación de exclusividad ha afectado realmente a la competencia, causando mayores perjuicios que beneficios al mercado, a sus competidores y, en particular, a los consumidores. Por el contrario, la Comisión reconoce que la supuesta restricción no ha causado un efecto significativo sobre los redistribuidores del insumo, los competidores de Clorox envasadores de lejía o el consumidor final.
(iv) El ingreso de operadores en el mercado de lejías demuestra que el mercado viene funcionando de manera adecuada debido a que no existen barreras a la entrada. Prueba de ello es el incremento de las ventas de empresas como Intradevco y Liguria.
(v) En el 2003 los denunciantes pierden cuota de mercado en Ucayali y Huanuco como consecuencia de la introducción por parte de Clorox de la lejía en botellita sin tapa de 250 gr, que significó una reducción en sus costos de producción y, por ende, la fijación de un menor precio ascendente a S/. 0,50 por cada botellita.

17. El 21 de octubre de 2008, Gromul presentó un escrito de alegatos a los recursos de apelación formulados, señalando lo siguiente:

(i) Antes de 1997 se proveían de hipoclorito de sodio de la empresa Inversiones Itaparica S.A. a un precio de US$ 140,00 por Ton. Posteriormente, se abastecieron de A & D Químicos S.A. llegando el precio a US$ 215,00 por Ton. No obstante, era posible la competencia dado que el incremento del precio del insumo era trasladado al consumidor final.
(ii) Con el fin de excluir a sus competidores de lejía aprovechando su condición de distribuidor exclusivo, Clorox incrementó el precio del hipoclorito de sodio en la distribución y redujo el precio de la botellita de lejía marca Clorox de S/. 1,00 a S/. 0,50, aumentando además el peso de 200 gr. a 250 gr.,
(iii) Intradevco obtuvo un trato preferencial por parte de Quimpac porque amenazó con instalar su propia planta de producción de hipoclorito de sodio.
(iv) El contrato estuvo vigente por acción de sucesivas prórrogas ante la ausencia de un aviso por conducta notarial desde el 27 de noviembre de 1997 hasta 27 de diciembre de 2003.
(v) El contrato fue suscrito con el propósito de impedir que los competidores de Clorox en el envasado de lejía fueran abastecidos directamente por Quimpac con el hipoclorito de sodio.
(vi) Los envasadores de mayor volumen han podido permanecer en el mercado a pesar que sus ganancias han disminuido. Los envasadores de menor volumen como Gromul han sido desplazados del mercado.


(vii) Dado que el procedimiento no contempla el abuso de posición de dominio de Clorox y Quimpac que se mantuvieron desde el 2003 hasta la fecha, solicita a la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi (en adelante, la Sala) que ordene el inicio de un procedimiento de oficio.

18. El 29 de octubre y 6 de noviembre de 2008, Clorox presentó su posición respecto a los recursos de apelación interpuestos, manifestando, entre otras cosas, lo siguiente:

(i) En el presente caso, el contrato de distribución exclusiva dejó de surtir sus efectos inmediatamente por mutuo acuerdo, no habiendo sido necesaria la notificación por conducto notarial con una anticipación de seis (6) meses conforme lo sostiene Dispra, toda vez que ello era requerido en el caso de que sólo una de las partes no estuviera de acuerdo con la prórroga inmediata del contrato.
(ii) En virtud del contrato de distribución exclusiva Quimpac se obligó a suministrar el 100% del hipoclorito de sodio que fuera requerido por Clorox y que fluctuaba en alrededor de 2500 Ton. por mes. Sin embargo, en la realidad surgió una relación take or pay en la cual Clorox se obligó a adquirir los volúmenes que Quimpac le ofreciera hasta por un máximo de 2000 Ton. El excedente sobre este volumen podía ser adquirido por Clorox o no.
(iii) Clorox reconoce que Quimpac no puede garantizar un volumen mensual fijo del insumo, dado que se trata de un producto residual que depende de los volúmenes de demanda de soda cáustica.
(iv) Clorox no es distribuidor exclusivo de Quimpac, dado que esta empresa realiza ventas directas de manera unilateral a empresas como Intradevco y Quimex.
(v) Si hubiera existido un acuerdo de exclusividad, Clorox hubiera podido resolver el contrato como consecuencia de las ventas directas de hipoclorito de sodio realizadas por Quimpac, lo cual no se observó precisamente porque no existió exclusividad alguna.
(vi) El precio de la lejía comercializada por Clorox bajó a S/. 0,50, como consecuencia de un ahorro de costos traducida en la introducción de la botellita de lejía sin tapa de 250 gr.

19. Mediante escrito del 21 de enero de 2009, Gromul remitió el informe de parte denominado “Análisis de la situación existente en el mercado peruano de lejías de lavar en el año 2003 y los factores que determinaron el posicionamiento de la marca Clorox”.

20. El 27 de enero de 2009, se realizó la audiencia de informe oral ante la Sala con la participación de los representantes de las partes denunciantes y denunciadas.


21. Mediante escrito del 2 de febrero de 2009 Gromul y Dispra remitió un escrito de alegatos sobre los argumentos esgrimidos en el informe oral.

22. Mediante escrito del 16 de febrero de 2009, Quimpac presentó un escrito sobre los alegatos sobre los argumentos esgrimidos en el informe oral.

II CUESTIONES EN DISCUSIÓN

Determinar lo siguiente:

(i) Si la Resolución recurrida adolece de algún vicio de nulidad.
(ii) Si existe evidencia que sustente que las empresas imputadas han celebrado y mantenido un contrato de distribución exclusiva restrictiva de la competencia.
(iii) Si, de ser el caso, el contrato ha tenido, o podría haber tenido, efectos perjudiciales sobre la competencia y el bienestar de los consumidores.
(iv) Si, de ser el caso, corresponde graduar la sanción.
(v) Si, de ser el caso, corresponde disponer que la Comisión inicie un procedimiento de oficio por presuntas conductas anticompetitivas llevadas a cabo con posterioridad a la presentación de la denuncia.

III ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

III.1. Nulidad planteada por Quimpac por infracción al principio de tipicidad

23. En su escrito de apelación, Quimpac ha cuestionado que la Comisión la haya sancionado por una presunta infracción a los artículos 3 y 6 del Decreto Legislativo 701, en la modalidad de celebración de acuerdos de distribución exclusiva, toda vez que, a su entender, dicha conducta no se encuentra tipificada expresamente como un supuesto de infracción a la norma de competencia.

24. Sobre el particular, la empresa denunciada ha señalado que de la lectura de los artículos señalados en el párrafo anterior, no se puede inferir de manera inequívoca la prohibición de la celebración de contratos de distribución exclusiva, ni se puede conocer con predeterminación la infracción y la sanción a que hubiere lugar, así como la correlación entre una u otra, como lo afirma la Comisión.

25. Sostiene, además, que conforme lo ha considerado el Tribunal Constitucional, en su Sentencia del 11 de octubre de 2004, recaída en el Expediente 2192-2004-AA/TC:


El subprincipio de tipicidad o taxatividad constituye una de las manifestaciones o concreciones del principio de legalidad respecto de los límites que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen sanciones, sean éstas penales o administrativas, estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano de formación básica, comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal7 .

26. Al respecto, el numeral 4) del artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General – Ley 27444 – contempla el principio de tipicidad señalando lo siguiente:

Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades esta regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:
(…)
4. Tipicidad.- Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria.

27. En el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador, este colegiado coincide con lo señalado en la doctrina en el sentido de que una descripción rigurosa del supuesto típico de infracción es materialmente imposible. En tal sentido, se ha sostenido que:

…El detallismo del tipo tiene su límite. Las exigencias maximalistas sólo conducen, por tanto, a la parálisis normativa o a la nulidad de buena parte de las disposiciones sancionadoras existentes o por dictar. De aquí que la doctrina alemana se contente, como ya sabemos, con la simple exigencia en “la mayor precisión posible”.8

(El subrayado es nuestro)

28. De esta manera, a efectos de cumplir con lo señalado en el artículo 230 previamente citado, una adecuada labor de tipificación del ilícito


7 Sentencia del Tribunal Constitucional peruano disponible en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/02192-2004- AA.html (visitada el 5 de enero de 2009)

8 Al respecto vid., NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Tecnos, segunda edición, Madrid,
2000, pág. 293. En el mismo sentido vid., MORON, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento
Administrativo General. Editorial Gaceta Jurídica, sexta edición, Lima. 2007, págs. 654 y ss.

administrativo implicará que se pueda predecir con suficiente grado de certeza las conductas que constituyen infracciones y además, conocer a qué atenerse en cuanto a la eventual responsabilidad y, consecuente, sanción administrativa9 .

29. La suficiencia de la tipificación en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador se concretará, si bien no en la certeza absoluta del tipo, sí en una predeterminación o inferencia razonable de las consecuencias jurídicas de la conducta típica, de tal forma que: la tipificación es suficiente cuando consta en la norma una predeterminación inteligible de la infracción, de la sanción y de la correlación entre una y otra10 .

30. La flexibilidad de la tipificación debe ser tal que permita a la autoridad administrativa un cierto espacio de actuación al momento de determinar la conducta infractora y la sanción concreta. Como se ha señalado en la jurisprudencia española:

…la necesidad de que la ley predetermine suficientemente las infracciones y las sanciones, así como las correspondencia entre unas y otras, no implica un automatismo tal que suponga la exclusión de todo poder de apreciación por parte de los órganos administrativos a la hora de imponer una sanción concreta (…) el establecimiento de dicha correspondencia puede dejar márgenes más o menos de discrecionalidad administrativa; lo que en modo alguno puede ocurrir es que quede “encomendada por entero a ella”, ya que ello equivaldría a una simple habilitación en blanco a la Administración por norma legal vacía de contenido material propio…11

(El subrayado es nuestro)

31. Incluso en el ámbito del Derecho Penal, en el cual el principio de tipicidad exhaustiva se torna más riguroso o exigente por su carácter de disciplina jurídica de última ratio12 y la naturaleza de los bienes jurídicos protegidos, el Tribunal Constitucional peruano ha señalado expresamente en la Sentencia del 3 de enero de 2003, recaída en el Expediente 010-2002-AI/TC, lo siguiente:

Esta exigencia de “lex certa” no puede entenderse, sin embargo, en el sentido de exigir del legislador una claridad y precisión absoluta en la formulación de los conceptos legales. Ello no es posible, pues la naturaleza propia del lenguaje, con sus características de ambigüedad y


9 Ídem. 293.

10 Loc. cit., Pág. 293.

11 Sentencia del Tribunal Constitucional español 260/2007 del 20 de diciembre. Disponible en:
http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos/doc.php?coleccion=tc&id=SENTENCIA-2007-0260
12 Sobre el Derecho Penal como ultima ratio vid., SALZAR, Mario. Teoría del Delito. Con fundamento en la Escuela
Dialéctica del Derecho Penal. Editorial Ibáñez, primera edición, Bogotá, 2007, pág. 370.

vaguedad, admiten cierto grado de indeterminación, mayor o menor, según sea el caso. Ni siquiera las formulaciones más precisas, las más casuísticas y descriptivas que se puedan imaginar, llegan a dejar de plantear problemas de determinación en algunos de sus supuestos, ya que siempre poseen un ámbito de posible equivocidad. Por eso se ha dicho, con razón, que “en esta materia no es posible aspirar a una precisión matemática porque ésta escapa incluso a las posibilidades del lenguaje”
45. En definitiva, la certeza de la ley es perfectamente compatible, en ocasiones, con un cierto margen de indeterminación en la formulación de los tipos y así, en efecto, se ha entendido por la doctrina constitucional. (FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco: El Sistema Constitucional Español, Dykinson, Madrid, 1992, p. 257). El grado de indeterminación será inadmisible, sin embargo, cuando ya no permita al ciudadano conocer qué comportamientos están prohibidos y cuáles están permitidos.

(El subrayado es nuestro)

32. En este mismo sentido el Tribunal Constitucional Español ha considerado que:

…si bien los preceptos legales o reglamentarios que tipifiquen las infracciones deben definir con la mayor precisión posible los actos, omisiones o conductas sancionables, no vulnera la exigencia de la lex certa que incorpora el artículo
25.1 la regulación de tales supuestos ilícitos mediante conceptos jurídicos indeterminados, siempre que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia y permitan prever, por consiguiente, con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada…13

(El subrayado es nuestro)

33. Considerando lo expuesto, en opinión de esta Sala, el artículo 3 del derogado Decreto Legislativo 701 tipificaba de manera general las conductas que, bajo nuestra legislación, constituían conductas anticompetitivas y que, por ende, podían ser sometidas a una investigación y, eventual, sanción por parte de la autoridad de competencia. En efecto, el mencionado artículo establecía textualmente lo siguiente: “están prohibidos y serán sancionados (…) los actos o conductas, relacionados con actividades económicas, que constituyen [primero] abuso de una posición de dominio en el mercado o [segundo] que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia”.14

34. Al igual que los denominados “tipos en blanco” del Derecho Penal, la cláusula general del artículo 3 requería ser complementada con otras normas

13 Sentencia del Tribunal Constitucional español 69/1989 del 20 de abril. Disponible en:
http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos/doc.php?coleccion=tc&id=SENTENCIA-1989-0069.

14 Al respecto, la Sala ha emitido las Resolución 225-2004/TDC-INDECOPI.

que cumplieran la función de describir los elementos normativos del tipo, es decir, que definan qué se entendía por abuso de posición de dominio y conductas que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia.

35. En ese sentido, el párrafo primero del artículo 6 del Decreto Legislativo 701 cumplía con este rol, definiendo a las prácticas restrictivas de la libre competencia como: “…los acuerdos, decisiones, recomendaciones, actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia”.

36. Como se puede colegir, la conducta descrita en el artículo 6 es equivalente a lo que en doctrina se denomina como prácticas colusorias, cárteles o concertaciones, las cuales se caracterizan por ser un concierto de voluntades (pacto, convenio, contacto, etc.) entre dos o más operadores económicos independientes que se comprometen a realizar una conducta cuyo objeto o efecto sea restringir la competencia, mediante la exclusión de competidores (v.g. actos de boicot) o la fijación concertada de una condición comercial (v.g. precios, estándares de calidad, etc.).

37. Al no existir ninguna distinción, el artículo 6 era aplicable tanto, a las prácticas colusorias horizontales, es decir, realizadas entre agentes que se encuentran en la misma etapa del proceso productivo (v.g. fijación de precios o reparto de clientes o mercados geográficos entre competidores); como a las prácticas colusorias verticales, llevadas a cabo por agentes que están situados en distintas etapas de la cadena de valor (v.g. acuerdos de distribución exclusiva entre un productor y un distribuidor mayorista, etc.)15 .

38. Además, el citado artículo 6 también contenía un listado no taxativo que, a título de ejemplo, describía las modalidades más frecuentes de prácticas colusorias que se podían manifestar de manera horizontal y vertical, las cuales eran las siguientes:

a) La fijación concertada entre competidores de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.
b) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento;
c) El reparto de las cuotas de producción;
d) La concertación de la calidad de los productos, cuando no corresponda a normas técnicas nacionales o internacionales y afecte negativamente al consumidor.
e) La aplicación en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. No constituye práctica restrictiva de la libre competencia el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que


15 En el mismo sentido, la Sala ha emitido la Resolución 346-2006/TDC-INDECOPI.

correspondan a prácticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras y/o que se otorguen con carácter general en todos los casos que existan iguales condiciones;
f) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relación con el objeto de tales contratos;
g) La negativa concertada e injustificada de satisfacer las demandas de compra o adquisición, o las ofertas de venta o prestación, de productos o servicios.
h) La limitación o el control concertados de la producción, la distribución, el
desarrollo técnico o las inversiones.
i) El establecimiento, la concertación o la coordinación de las ofertas o de la abstención de presentar ofertas en las licitaciones, los concursos, los remates o las subastas públicas.
j) Otros casos de efecto equivalente.

(El subrayado es nuestro)

39. Como se desprende del párrafo anterior, el literal j) permite sancionar “otros casos de efectos equivalentes” que reúnan los elementos típicos del primer párrafo del artículo 6, es decir, que sean acuerdos que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia, mediante la exclusión de competidores (v.g. boicots, contratos de distribución exclusiva, etc.) o la fijación artificial y concertada de una condición comercial (v.g. reparto de clientes, de áreas geográficas, fijación de precios, etc.)

40. En tal sentido, los acuerdos de distribución exclusiva celebrados entre agentes económicos independientes que operan en distintas etapas de la cadena productiva y en el cual uno de ellos goza de posición de dominio, podría tener el efecto de restringir la competencia en uno de los mercados relacionados (producción – distribuidor; mayorista – minorista, etc.) mediante la exclusión de competidores que eventualmente no podrían acceder a la provisión del insumo objeto de exclusividad. Por lo tanto, este tipo de acuerdos se encontraban previstos como un supuesto típico de infracción que calzaría dentro del literal j) de otros “casos de efectos equivalentes” y el primer párrafo del artículo 6.

41. Cabe señalar, que en opinión de esta instancia, la tipificación contenida en el literal j) conjuntamente con el primer párrafo del artículo 6 del Decreto Legislativo 701, cumple adecuadamente con el criterio de tipificación esbozado anteriormente referido a la “predeterminación inteligible de la infracción” que permita a la autoridad de competencia contar con cierto grado de apreciación y discrecionalidad al momento de juzgar infracciones e imponer sanciones y a los administrados prever con suficiente nivel de seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductas que constituyen una práctica concertada.

42. En efecto, de la lectura de la referida norma, un agente económico puede colegir inmediatamente cuales son aquellas conductas “de efectos equivalentes” que, dadas determinadas condiciones, supongan acuerdos que puedan tener efectos restrictivos sobre la competencia16 . Ello sobre todo si, además, se tiene en consideración que, por lo general, los eventuales infractores de las normas de defensa de la competencia son agentes económicos corporativos que tienen la capacidad y recursos para asesorarse adecuadamente antes de llevar adelante determinado acto o negocio jurídico. Por lo tanto, con mayor razón son capaces de predeterminar inteligiblemente si una conducta constituye o no una infracción a las normas de defensa de la competencia.

43. En consideración de lo expuesto, corresponde desestimar el pedido de nulidad formulado por Quimpac por presunta infracción al principio de tipicidad, toda vez que los acuerdos de distribución exclusiva constituyen una modalidad de prácticas colusorias verticales de “efectos equivalentes” a aquella conducta descrita en el párrafo primero del artículo 6 y a las modalidades listadas a título de ejemplo, en los literales del referido artículo.

III.2 Nulidad planteada por Clorox por afectación al derecho de defensa

44. En su escrito de apelación Clorox ha solicitado que se declare la nulidad de la Resolución recurrida en el extremo que denegó el pedido de informe oral solicitado mediante escrito del 28 de agosto de 2008, en la medida que constituye una afectación al debido procedimiento y el ejercicio del derecho de defensa.

45. En efecto, en la Resolución recurrida la Comisión denegó la audiencia de informe oral debido a que, tras evaluar los argumentos presentados por las partes durante el procedimiento, consideró que no requería de más elementos de juicio para resolver.

46. Con relación a la solicitud de informe oral, es de aplicación el artículo 16 del Decreto Legislativo 1033 -Ley de Organización y Funciones del Indecopi- que establece que, en caso de una solicitud de parte de informe oral, la Comisión podrá denegar el pedido mediante decisión debidamente fundamentada.17

47. Al respecto, mediante Sentencia del 10 de abril de 2006 (recaída en el
Expediente de Apelación 356-2005-Piura), la Sala Civil Transitoria de la


16 Cabe señalar que en los procedimientos de libre competencia los agentes económicos imputados son

17 DECRETO LEGISLATIVO 1033, Artículo 16.- Audiencia de informe oral ante las Salas del Tribunal.-
16.1 Las Salas del Tribunal podrán convocar a audiencia de informe oral, de oficio o a pedido de parte. En este segundo caso, podrán denegar la solicitud mediante decisión debidamente fundamentada.
(…)
16.3 Las disposiciones del presente artículo serán aplicables a las solicitudes de informe oral presentadas ante las
Comisiones.

Corte Suprema de la República, confirmando una sentencia que declaró infundada una demanda contencioso administrativa, afirmó que: “...se colige que es una facultad y no una obligación de la entidad demandada [el INDECOPI] el conceder los informes orales a las partes; por lo que no se evidencia que se haya contravenido el derecho de defensa de la apelante...”

48. De la norma y sentencia antes citadas, se verifica que constituye una facultad discrecional de la Comisión, el conceder el uso de la palabra. Si esta instancia considera complejo y trascendente el caso o advierte una eventual afectación a los derechos de los administrados durante la tramitación del procedimiento, resulta razonable que conceda el uso de la palabra.

49. En consecuencia, corresponde desestimar el pedido de nulidad formulado por Clorox por la presunta afectación a su derecho de defensa en la medida que la Comisión denegó su solicitud de informe oral en uso de sus facultades discrecionales.

III.3 Nulidad planteada por Quimpac por afectación al derecho de defensa

50. Quimpac ha solicitado que se declare la nulidad de la Resolución impugnada alegando que para la determinación de la sanción, ésta se basó en información consignada en el Informe 064-2007-INDECOPI/CLC, que ha sido mantenida en reserva por haber sido declarada información confidencial por constituir un secreto industrial o comercial.

51. La información a la cual hace mención Quimpac ha sido utilizada por la Secretaría Técnica en su informe a efectos de formular a la Comisión una “propuesta” de sanción. Esta información esta referida a:

(i) la participación de ventas de Gromul vs. el crecimiento de Clorox en Kgs. (Huanuco, Tingo María y Pucallpa) (Gráfico 1) para determinar la dimensión del mercado afectado;

(ii) la composición de ventas de hipoclorito de sodio por parte de Clorox (Gráfico 2) y la evaluación del precio del hipoclorito de sodio vendido por Clorox (Gráfico 3) para mostrar la cuota de mercado a efectos de la sanción.
(iii) La evolución de las compras totales de hipoclorito de sodio de las empresas distribuidoras a Clorox (Gráfico 4), crecimiento de las ventas totales de lejía Clorox en el periodo 2002 – 2003 (Gráfico 5) y participación en el mercado nacional de las ventas de lejías en el periodo 2002 – 2006 (Gráfico 6) para el análisis de los efectos de la restricción de la competencia en el mercado.

52. Como se ha mencionado en el párrafo anterior, la Secretaría Técnica sólo ha

formulado una “propuesta” de sanción, luego de culminada su labor instructiva y determinado que se ha cometido una infracción administrativa contraria a las normas de defensa de la competencia. En tal sentido, el informe de la Secretaria Técnica constituye un documento no vinculante que la Comisión puede o no tomar en consideración al momento de emitir su decisión final.

53. La propia Comisión ha señalado que para emitir su pronunciamiento el mencionado órgano resolutivo se basa en los distintos documentos y elementos que forman parte del expediente, siendo uno de ellos la opinión de la Secretaría Técnica, lo cual no implica que necesariamente todas sus recomendaciones deban ser tomadas en cuenta. En el presente caso, la Comisión ha dejado constancia que al momento de analizar la gravedad de la sanción, no ha tomado en consideración la información reservada del informe técnico a la cual hace referencia Quimpac, por lo que no puede considerarse que se haya afectado su derecho de defensa.

54. Cabe señalar, que los órganos resolutivos del Indecopi son entes técnicos y especializados que resuelven las materias de su competencia con total imparcialidad y justicia, sin tomar posición por alguna de las partes involucradas en un procedimiento. Por ello, incluso en el caso que se utilice determinada información mantenida en reserva, las partes pueden tener la confianza de que la Comisión evaluará y utilizará dicha información con la mayor objetividad e imparcialidad.

55. Sin perjuicio de lo anterior, es preciso recordar que la declaración de reserva de determinada información considerada secreto comercial o industrial tiene razón de ser en el sentido de que su difusión podría significar que terceros competidores obtengan alguna ventaja competitiva indebida en desmedro del titular de la información reservada.

56. En ese sentido, el procedimiento administrativo no puede ser utilizado precisamente para develar esta información que las empresas mantienen en reserva. A efectos, de asegurar una total colaboración por parte de las empresas en un procedimiento de defensa de la libre competencia es necesario proteger dicha información con la declaración de reserva.

57. Por lo tanto, corresponde declarar improcedente la solicitud de nulidad formulada por Quimpac, conforme a los considerandos precedentes.

III.4 Nulidad planteada por Quimpac por afectación al principio de licitud

58. Quimpac ha solicitado que se declare la nulidad de la Resolución impugnada por infracción al principio de presunción de licitud, dado que la Comisión ha sancionado a Quimpac por una práctica que presuntamente ha generado efectos anticompetitivos.


59. En efecto, según la recurrente, en el numeral 30 del acápite V.2.1. de la Resolución impugnada sobre el “Marco conceptual aplicable”, la Comisión ha señalado lo siguiente:

En el presente caso, nos encontramos frente a un aparente acuerdo entre empresas que desarrollan sus actividades en distintos eslabones de la cadena productiva. En tal sentido, nos encontramos frente a una supuesta práctica restrictiva o colusoria vertical.

60. Al respecto, esta Sala considera que del análisis de la Resolución recurrida, dichas frases fueron consignadas en un acápite en que aún no se analizaba la conducta en el caso concreto, sino que se estaba definiendo que es lo que se había denunciado y, de manera general, sobre qué versaría el análisis de fondo. Es por ello, que la Comisión debía hacer referencia a la palabra “aparente” y “supuesta”, dado que en el desarrollo posterior de la Resolución se establecería con precisión si es que en realidad existió un acuerdo entre las partes denunciadas y, de ser el caso, si luego de un balance sus efectos eran mayormente supracompetitivos o anticompetitivos.

61. Incluso la palabra “supuesta” denota, por el contrario, que la Comisión en principio consideraba que la conducta era lícita por eso no se podía afirmar categóricamente que existiera una infracción, sino luego de realizar un análisis posterior que se desarrolló en acápites siguientes de la Resolución recurrida.

62. Por lo tanto, corresponde desestimar la solicitud de nulidad formulado por
Quimpac conforme a los considerandos precedentes.

III.5 Los acuerdos verticales restrictivos de la libre competencia

63. Las restricciones verticales se definen como aquellos acuerdos o convenios entre empresas que operan en diferentes niveles de la cadena de producción, que restringen las condiciones bajo las cuales los contratantes pueden comprar, vender o revender un bien o servicio.18

64. En el ámbito de la Unión Europea, los acuerdos verticales han sido definidos en las Directrices referidas a las Restricciones Verticales19 como:

 


18 Al respecto vid., HAHN, Robert. Antitrust Policy and Vertical Restraints. Editorial AEI – Brooking Joint Center For Regulatory Studies, primera edición, Washington, D.C., 2006, pág. 1; ROSS, Stephen. Principles of antitrust Law. Editorial The Foundation Press, Inc., New York, 1993, pág. 224; MOTTA, Massimo. Competition Policy. Theory and Practice. Editorial Cambridge University Press, primera edición, New York, 2004, Pág. 302.

19 Directrices referidas las Restricciones Verticales (2000/C 291/01), disponible en: http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2000:291:0001:0044:ES:PDF (visitada el 09 de enero de 2009)


Los acuerdos o prácticas concertadas, suscritos entre dos o más empresas que operen, a efectos del acuerdo, en planos distintos de la cadena de producción o distribución y que se refieran a las condiciones en que las partes pueden adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios.

65. Conforme a las mencionadas Directrices, las restricciones verticales pueden generar consecuencias negativas para el mercado, tales como:

(i) la exclusión de otros proveedores o compradores mediante el incremento de barreras de acceso al mercado;
(ii) reducción de la competencia intermarca20 entre los agentes que operan en un mercado, además de la facilitación de conductas colusivas (expresas o tácitas) entre proveedores o compradores.
(iii) reducción de la competencia intramarca entre distribuidores de la misma marcas; y
(iv) creación de obstáculos para la integración de mercados (de ser el caso).

66. Los principales tipos de restricciones verticales se han clasificado según grupos que se describen a continuación21 :

(i) Grupo de marca única: Dentro de éste se incluyen a los acuerdos que tienen como objeto obligar al comprador a concentrar sus adquisiciones de todo o buena parte de un producto determinado, en un único proveedor o productor. Los riesgos a la competencia derivados de este grupo de restricciones son: (i) la exclusión de competidores proveedores (reales o potenciales), (ii) la facilitación de acuerdos colusorios entre proveedores en caso de uso acumulativo y (iii) , en el caso que el comprador se una minorista, una pérdida de competencia intermarca a nivel de consumidor final.22

(ii) Grupo de distribución limitada: Bajo este grupo se incluyen a los acuerdos cuya principal característica consiste en que un determinado productor venda su producto a un solo o un reducido número de


20 La competencia intermarca hace referencia a la competencia entre las marcas de productos proveídos por distintos agentes económicos. En contraste, la competencia intramarca se refiere a la competencia de los distribuidores mayoristas y minoristas con relación a una marca específica de un producto de un determinado fabricante. Al respecto vid., WHISH, Richard. Competition Law. Editorial Lexis Nexos, quinta edición, Londres, 2003, pág. 589; HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy. The Law of Competition and its practice. Editorial Thomson – West, tercera edición, Minessota, 2005, pág. 447.

21 Directrices referidas las Restricciones Verticales (2000/C 291/01).

22 Se ha señalado que en sentido jurídico en este grupo no existen pactos de no competencia ni obligación de adquirir la totalidad de un producto determinado al proveedor, pero económicamente tiene el mismo efecto porque el proveedor fija al comprador porcentajes muy altos de adquisición, con lo cual se puede asegurar que el comprador no pueda en la práctica disponer de otros productos competidores. Al respecto vid., ZURIMENDI, Aitor. Las restricciones verticales a la libre competencia. Editorial Thomson – Civitas, primera edición, Navarra, 2006, pág. 56.

compradores. Los principales efectos negativos que se pueden atribuir a este grupo de conductas son que: (i) imposibilita que algunos compradores puedan adquirir el producto o insumo relevante directamente del fabricante, (ii) facilita los acuerdos colusorios entre proveedores o distribuidores, al limitar el número de minoristas; y (iii) reduce la competencia intramarca al reducirse el número de distribuidores que ofrecen el producto.

(iii) Grupo de mantenimiento de precio de reventa: En este grupo se incluyen los acuerdos que tienen como característica obligar al comprador (mayorista o minorista) a no revender un determinado producto por debajo o por sobre un precio establecido por el proveedor (v.g. los acuerdos de precios de reventa fijos, recomendados, etc.). Los principales efectos negativos atribuidos a esta clase de acuerdos son: (i) la reducción de la competencia intramarca entre distribuidores y (ii) una mayor transparencia de precios que facilite la colusión horizontal entre fabricantes o distribuidores.

(iv) Grupo de compartimiento de mercado: En este grupo se incluyen a los acuerdos verticales mediante el cual se restringe la posibilidad de abastecimiento o reventa de un comprador con relación a un producto específico en un determinado ámbito geográfico. Los principales efectos anticompetitivos de esta clase de acuerdos radica en que se limite la competencia intramarca, que puede coadyuvar a que el proveedor compartimente el mercado y obstaculice la integración del mismo. En este caso, esta limitación puede facilitar la colusión entre proveedores o distribuidores.

67. Ahora bien, los acuerdos verticales por lo general son generadores de eficiencias principalmente en lo que se refiere a la competencia en factores distintos del precio, motivo por el cual cada caso concreto deben analizarse sus eventuales efectos anticompetitivos en el mercado. De esta manera se ha sostenido que:

La colaboración entre empresas que se encuentran en distintos niveles de la cadena de producción a través de acuerdos verticales, supone muchas veces un mejor uso y optimización de los recursos, lo que se traduce en ocasiones en una mejora del sistema de producción y distribución del bien y servicio, en un incremento en las prestaciones a favor del consumidor e incluso en ocasiones en una bajada del precio del producto final. Con estos acuerdos o prácticas, las empresas partícipes incrementan su confianza mutua, se coordinan y adaptan a las necesidades recíprocas y como resultado bajan sus costes y aumentan la calidad del producto y del nivel de prestaciones.23


23 Ídem, pág. 84.

En el mismo sentido, Conrath ha señalado que “la mayoría de acuerdos verticales no son perjudiciales para la competencia. Los acuerdos verticales son una manera usual y normal de hacer negocios. Una amplia variedad de


(el subrayado es nuestro)

68. En ese mismo sentido, las Directrices de la Unión Europea mencionadas previamente señalan que “las restricciones verticales tienen consecuencias positivas cuando (…) fomentan la competencia en aspectos distintos de los precios y mejoran la calidad de los servicios. Si una empresa no dispone de poder de mercado, la única alternativa que dispone para incrementar sus beneficios consiste en mejorar al máximo sus procesos de fabricación y distribución”.

69. Tomando en consideración lo señalado precedentemente, en las Directrices de la Unión Europea se ha consignado un listado no taxativo de aquellas eficiencias o justificaciones más comunes para la celebración de acuerdos restrictivos verticales, entre las que se encuentran las siguientes:

(i) Solución de los problemas de “parasitismo” (Free rider): Mediante un acuerdo de distribución exclusiva, por ejemplo, se puede evitar que un distribuidor se aproveche de las actividades de promoción realizadas por un competidor. Si un minorista invierte en servicios de preventa de una marca específica a efectos de incrementar su demanda por parte de los consumidores, se espera lógicamente que tenga un interés de evitar que otro minorista realice ventas aprovechándose de una inversión en la que no ha contribuido24 .

(ii) Apertura e ingreso a nuevos mercados: El ingreso a un nuevo mercado geográfico puede requerir que el distribuidor realice “inversiones iniciales” específicas para introducir la marca; en tal sentido, con el fin de incentivar dichas inversiones, el productor puede otorgar una protección especial mediante una exclusividad territorial, permitiéndole a su distribuidor que fije un precio elevado temporalmente a efectos de recuperar sus inversiones.

(iii) Parasitismo de certificado: En determinados mercados, algunos minoristas tienen la reputación entre los consumidores de ofrecer productos de “calidad”, por lo que en un inicio si los productores no fuesen capaces de restringir sus ventas a través de dichos minoristas, podría ocurrir que el producto en cuestión no se oferte en el mercado o fracase su proceso de introducción.

(iv) Problema de cautividad: Este caso se presenta cuando un proveedor o un comprador deben realizar inversiones destinadas a un cliente

tipos de acuerdos verticales forma parte del proceso competitivo”. CONRATH. W, Craig. Practical Handbook of
Antimonopoly Law Enforcement for an Economy in Transition. World Bank, Washington, 1995, Sección 7, pág. 2.

24 En ese sentido vid., WHISH, Richard. Op. Cit., pág. 592.

específico25 , de tal manera que no comprometería su capital en la realización de tales inversiones sin previamente no consigue celebrar un acuerdo de suministro exclusivo que asegure la recuperación de su inversión.

(v) El problema de cautividad que se plantea en caso de transferencia de conocimientos técnicos sustanciales: Una vez transmitidos conocimientos técnicos sustanciales al interior de una relación comercial vertical, resulta materialmente imposible su recuperación, por lo que el proveedor de tales conocimientos tendrá el interés de protegerlos del aprovechamiento indebido por parte de sus competidores, mediante la suscripción de acuerdos restrictivos.

(vi) Economías de escala en la distribución: Este caso se observa cuando un fabricante debe restringir la reventa de su producto en un número reducido de distribuidores, de tal manera que pueda alcanzar economías de escala y, por ende, lograr un precio minorista reducido.

(vii) Imperfecciones del mercado de capitales: En determinados casos, los bancos u otras entidades financieras pueden ser fuentes deficientes de capitales dadas las necesidades de negocio específicas de un determinado proveedor o comprador. En estos supuestos, por ejemplo, el proveedor puede otorgar créditos a sus compradores a cambio de la celebración de acuerdos de suministro exclusivo que asegure su inversión.

(viii) Uniformidad y normalización de la calidad: Esta justificación se observa cuando una restricción vertical tiene la finalidad de promover la imagen de un producto estableciendo a los distribuidores la obligación de mantener cierto grado de uniformidad y normalización de la calidad.

70. Cabe señalar, que pese a las justificaciones descritas precedentemente, los acuerdos verticales sí pueden tener la capacidad de generar efectos negativos sobre la competencia en aquellos casos en que una o ambas partes del acuerdo gozan de posición de dominio en algunos de los mercados relacionados (a nivel de la producción o comercialización del producto)26 . En este sentido, las Directrices de la Unión Europea sobre


25 Según las Directrices mencionadas, una inversión realizada por el proveedor se considerará específica si luego de finalizado el contrato, no puede ser utilizada por el proveedor para suministrar a otros clientes o no puede venderse; de otro lado, un inversión realizada por el comprador se considera específica si luego de extinguido el contrato no puede ser utilizado por el comprador para adquirir y/o usar productos suministrados por otros proveedores.

26 Sobre el particular, se ha sostenido en la doctrina del antitrust estadounidense que “un contrato de distribución exclusiva podría limitar la competencia ineficientemente si la firma proveedora tiene posición dominante en el mercado y la entrada en la siguiente etapa de la cadena productiva está restringida. En la medida que nuevas facilidades en esta etapa pueda ser construida rápidamente, una efectiva exclusión es improbable”. HOVENKAMP, Herbert. Op. Cit., pág. 436.

Restricciones Verticales establecen que:

(119) Al evaluar las restricciones verticales desde el punto de vista de la política de competencia, cabe formular un cierto número de normas generales:
1) La mayoría de las restricciones verticales sólo pueden plantear problemas si la competencia intermarca resulta insuficiente, es decir, si existe un cierto grado de poder de mercado por parte del proveedor, del comprador o de ambos. Desde un punto de vista conceptual, el poder de mercado puede definirse como la facultad de subir los precios por encima del nivel competitivo y, al menos a corto plazo, de obtener beneficios por encima de lo normal. Es posible que las empresas tengan un poder de mercado inferior al nivel de posición dominante en el mismo, que es el umbral para que se aplique el artículo 82. Cuando hay muchas empresas compitiendo en un mercado no concentrado, se puede suponer que las restricciones verticales no especialmente graves no tendrán unos efectos negativos notables. Se considera que un mercado no está concentrado si el índice HHI, es decir, la suma de los cuadrados de las cuotas de mercado individuales de todas las empresas, es inferior a 1000.


(el subrayado es nuestro)

71. Una vez que en un caso concreto, la autoridad de competencia ha establecido la posición de dominio de por lo menos una de las partes, debe proceder posteriormente a contrastar la finalidad pro-competitiva frente a la finalidad restrictiva derivada del acuerdo vertical (v.g. un contrato de distribución exclusiva, de suministro exclusivo, etc.), así como los efectos que materialmente se generen, o podrían generarse, del acuerdo. Lo señalado en el presente párrafo será detallado en el acápite a continuación.

III.6. Los acuerdos verticales en el ordenamiento jurídico peruano

72. Como se ha señalado precedentemente, los acuerdos colusorios en general se encontraban tipificados en los artículos 3 y 6 del derogado Decreto Legislativo 701. El referido artículo 6 no hacía distinción entre prácticas colusorias horizontales y verticales, por lo que la autoridad de competencia interpretó en anteriores pronunciamientos que esta norma era aplicable a ambas clases de conductas colusorias.

73. Con relación a los acuerdos verticales, el artículo 6 no hacía mención al requisito de la posición de dominio que debía poseer una de las partes integrantes del acuerdo, por lo que se podría inferir que la prohibición contenida en dichas normas abarcaba a toda clase de colusiones verticales independientemente de que una de las partes tuviera o no dicha posición dominante en alguno de los mercados relacionados27 .


27 Al respecto, la Sala ha emitido la Resolución 028-2008/SC1-INDECOPI.


74. En el presente caso, ha sido la Comisión quien ha establecido en la Resolución impugnada que las restricciones verticales que son capaces de generar efectos restrictivos en el mercado, mediante la exclusión de competidores (y por ende, susceptibles de una eventual sanción), son aquellas en las que por lo menos una de las partes que intervienen en el acuerdo vertical tiene posición de dominio.

75. Este criterio jurisprudencial ha sido recogido en el vigente Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas – que tipifica las prácticas colusorias horizontales y verticales en sus artículos 11 y
1228 , respectivamente; es decir, a diferencia del dispositivo normativo derogado en donde la tipificación de las prácticas colusorias se encontraba en el artículo 6 aplicable a ambas clases de colusiones (v.g. verticales y horizontales), en la norma vigente el legislador ha considerado necesario tipificar ambas clases separadamente, atendiendo a su naturaleza y elementos típicos particulares.

76. En tal sentido, el referido artículo 12 describe el tipo de prácticas colusorias verticales estableciendo que:

Artículo 12.- Prácticas colusorias verticales.-
12.1. Se entiende por prácticas colusorias verticales los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizados por agentes económicos que operan en planos distintos de la cadena de producción, distribución, o comercialización, que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia.
(…)
12.3. La configuración de una práctica colusoria vertical requiere que al menos una de las partes involucradas tenga, de manera previa al ejercicio de la práctica, posición de dominio en el mercado relevante.
12.4. Las prácticas colusorias verticales constituyen prohibiciones relativas.

(El subrayado es nuestro)

77. Como se desprende del artículo citado, bajo la normativa vigente las colusiones verticales tienen dos elementos típicos particulares: (i) que la conducta sea realizada entre dos o más agentes económicos independientes que actúen en diferentes niveles de la cadena de producción; y (ii) que uno de los agentes infractores involucrados tenga posición de dominio en uno de los mercados de la cadena productiva.

78. La norma señala, además, que las prácticas colusorias verticales deben


28 En el presente caso, lo establecido en el Decreto Legislativo 1034 sirve sólo como referente de interpretación, ya que la tipificación del ilícito de colusiones verticales ya se encontraba contenida en el artículo 6 del Decreto Legislativo 701 bajo el cual se han imputado los cargos a las denunciadas.

tener por “objeto o efecto” restringir, impedir o falsear la libre competencia. En este sentido, se considera que una práctica colusoria vertical tendrá un “objeto” restrictivo cuando de las condiciones y términos del acuerdo se desprenda de manera objetiva que su finalidad o propósito es afectar de manera directa el proceso competitivo en el mercado. La referencia al “objeto” no debe ser entendida como la intención o la finalidad subjetiva de las partes al momento de celebrar el acuerdo, sino como la finalidad y propósito objetivo que se desprende del mismo acuerdo en un contexto económico determinado en el que será aplicado29 . En la Unión Europea, se ha considerado que las restricciones verticales que tienen un “objeto” restrictivo son: la fijación mínima de un precio de reventa; las cláusulas de asignación de clientela (salvo algunas excepciones); y la imposición de prohibiciones de exportación (cuando la finalidad es la integración de mercados).30

79. De otro lado, las prácticas verticales que tienen un “efecto” restrictivo son aquellas que si bien no tienen una finalidad o propósito anticompetitivo (en los términos descritos en el párrafo precedente), sin embargo, como consecuencia del acuerdo de las partes y el contexto concurrente, producen un perjuicio al proceso competitivo31 .

80. Finalmente, el artículo 12 citado establece que las prácticas colusorias verticales constituyen prohibiciones relativas. Esto quiere decir, conforme al artículo 9 del Decreto Legislativo 1034, que “para verificar la existencia de la infracción administrativa, la autoridad de competencia deberá probar la existencia de la conducta y que ésta tiene, o podría tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores”.32 Esta afectación negativa para la competencia y el bienestar de los consumidores, traduce “el perjuicio al interés económico general” como elemento típico del supuesto prohibido en el artículo 3 del Decreto Legislativo 701, aplicable al presente caso por ser la norma que estuvo vigente durante la comisión de los hechos investigados.

81. Del artículo 9 citado se colige que las colusiones verticales constituyen


29 En ese sentido vid., WHISH, Richard. Op. Cit., pág. 110.

30 Al respecto vid., Comunicación de la Comisión sobre “acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de manera sensible en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea” (2001/ C 368/7). Disponible en: http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2001:368:0013:0015:ES:PDF (visitada el 7 de enero de 2009).

31 Sobre el particular vid., GALÁN CORONA, Eduardo. Capítulo 4. Prohibición de prácticas colusorias (I): Visión general.
En: Tratado de Derecho de la Competencia. Unión Europea y España. Editor José María Beneyto Peréz. Editorial
BOSCH, primera edición, Barcelona, 2005, pág. 195.

32 El estándar de probanza prescrito en el artículo 9 citado en el párrafo anterior es conocido en la doctrina antitrust estadounidense como la Regla de la Razón (Rule of reason) y es utilizado para analizar los casos de restricciones verticales. En este sentido, Conrath ha señalado que “la mayoría de los acuerdos verticales se encuentran bajo la regla de la razón”. CONRATH. W, Craig. Op. Cit., sección 7, pág. 3.

“infracciones de resultado”. Esto quiere decir que para la configuración de la infracción y, por tanto, la vulneración al principio de libre competencia como bien jurídico tutelado, es necesario no sólo la ejecución de la conducta imputada (v.g. la celebración de un acuerdo de distribución exclusiva), sino que se acredite la existencia de un resultado negativo, o la potencialidad concreta de dicho resultado (cierto e inminente), sobre la competencia y el bienestar de los consumidores. En otras palabras, el acuerdo colusorio vertical debe generar una lesión efectiva, o puesta en peligro de lesión (cierto e inminente), a la competencia y el bienestar de los consumidores, para que la conducta sea sancionable como infracción a las normas de defensa de la competencia.

82. Lo señalado precedentemente tiene un símil en el ámbito del Derecho Penal (que junto al Derecho Administrativo Sancionador forma parte de la Potestad Punitiva del Estado), en donde existen tipos delictivos que se caracterizan por la individualización de un resultado diferenciado que se encuentra separado en el tiempo y espacio de una determinada acción, a los cuales, se les denomina “delitos de resultado”33 . Estos delitos se consuman cuando se verifica la acción y el resultado antijurídico (v.g. el homicidio en el cual el delito se consuma con la muerte de otra persona), pero, además, son punibles incluso cuando no se alcanza consumación alguna y, por lo tanto, no se ha afectado el bien jurídico mediante un resultado efectivo, sino sólo a través de la puesta en peligro o la potencialidad de un resultado dañino34 .

83. Es en este contexto que debe interpretarse la frase “tengan por objeto o efecto” contenida en el citado artículo 12. En efecto, cuando la norma hace referencia a “tener por objeto” se entiende que se trata de aquellas colusiones verticales que, poseyendo una finalidad anticompetitiva, tienen la potencialidad de causar un resultado lesivo concreto sobre la competencia y el bienestar de los consumidores. En este caso, la concreción de la conducta es de suma importancia, de tal manera que la autoridad de competencia “debe ponerse en la situación del agente y ver si en concreto el acto ejecutado (…) pudo tener la eficacia causal en relación con el resultado que se tuvo en la mira”35 . El análisis de concreción debe realizarse de manera ex ante, lo cual implica “retrotraerse al momento en que la acción ha sido realizada y juzgar de acuerdo a las circunstancias si la conducta fue estimada idónea [por el imputado] en orden a ocasionar el resultado36 . Sobre

33 VILLAVICENCIO; Felipe. Derecho Penal. Parte General. Editorial Grijley, primera edición, Lima, 2006, pág. 309.

34 Al respecto, se entiende que la sanción se impone en título de tentativa en donde “si bien es cierto (…) no hay lesión efectiva a un bien jurídico, sí es puesto en peligro y esta es la razón por la cual se explica su sanción, puesto que la consideración teleológica del derecho lleva a la sa sanción de las conductas que lesionan los bienes jurídicos y las que ponen en peligro concreto tales bienes, peligrosidad entendida en torno de la acción que pone a riesgo los derechos y no respecto del sujeto que los realiza. SALAZAR, Mario. Teoría del Delito: con fundamento en la escuela dialéctica del Derecho Penal. Editorial Ibáñez, primera edición, 2007, Bogotá, pág. 382.

35 Ídem., pág. 384.

36 Loc. Cit.

la concreción de la conducta se ha señalado que:

La determinación del objeto, esto es, la finalidad de un acuerdo o decisión se lleva a cabo de sus específicos términos o estipulaciones. Pero no es suficiente con la mera observación de los términos del acuerdo, es preciso que, a la luz de las concretas circunstancias que concurren en torno al acuerdo y a la situación del mercado, la lesión a la competencia sea verosímil…37

84. De otro lado, cuando la norma hace referencia a “tener por efecto” se entiende que incluye a aquellas colusiones verticales que sin tener una finalidad anticompetitiva, tienen un resultado o efecto consumado negativo sobre la competencia y el bienestar de los consumidores.

85. Basta con que un acuerdo colusorio vertical tenga un “objeto” anticompetitivo y que se haya determinado que éste generó un peligro o potencialidad de resultado “concreto” sobre la competencia y el bienestar de los consumidores, para considerar que se ha configurado el supuesto de infracción, sin que la autoridad de competencia tenga la necesidad de comprobar la consumación de algún efecto o resultado negativo para la competencia y los consumidores. En ese sentido se ha afirmado a nivel de a doctrina europea que:

Como un tema de Derecho, cuando un acuerdo tiene como su objeto la restricción de la competencia, la Comisión (o cualquier otra persona opuesta al acuerdo) no tiene que probar que esa clase de acuerdo tiene un efecto anticompetitivo…

86. Conforme a lo expuesto, esta Sala considera que a efectos de analizar la licitud (o no) de una práctica colusoria vertical, la autoridad de competencia debe realizar el análisis según la metodología siguiente:

(i) determinar si alguna de las partes denunciadas goza de posición de dominio en el mercado relevante;
(ii) establecer la existencia del acuerdo restrictivo imputado a las denunciadas;
(iii) ponderar los objetivos restrictivos de la competencia frente a las eficiencias pro-competitivas derivadas de la práctica colusoria vertical bajo análisis38 ; y
(iv) en caso que los objetivos restrictivos sean mayores que las eficiencias,


37 GALÁN CORONA, Eduardo. Op. Cit., pág. 196.
38 Al respecto, Hahn señala que “El propósito de las normas antimonopolio es proteger el bienestar de los consumidores y fomentar la competencia. Para lograr esta finalidad, la autoridad debe tratar de limitar esas prácticas que sean probables de hacer más daño que beneficio; dejando las prácticas más beneficiosas intocables. La pregunta que
enfrenta la autoridad de competencia sería cómo decidir si tipos particulares de restricciones verticales probablemente promuevan la eficiencia económica. Esta no es una tarea simple y los registros del Gobierno en esta área esta sujeto a debate acalorado”. HAHN, Robert. Op. Cit., pág. 3.

determinar si la práctica colusoria vertical efectivamente tuvo un resultado negativo, o tuvo la potencialidad de causar un resultado lesivo concreto, para la competencia y el bienestar de los consumidores (lo cual traduce una afectación al interés económico general). Si no se observan dichos efectos, o potencialidad de efectos, la restricción vertical no será declarada como infracción, pese a que pudiera tener el objeto de restringir la competencia.

87. El gráfico a continuación muestra lo señalado en el párrafo precedente:

 

Gráfico Nº 1
Metodología de Análisis de una práctica colusoria vertical


Posición de dominio de alguna
de las partes No

La existencia del
acuerdo No

infundado

 


infundado

Finalidad restrictiva vs. eficiencias
pro-competitivas
restrictivo
Resultado negativo o potencialidad de
resultado lesivo No
concreto

 

infundado

 

 

infundado

Fundada

 

Elaboración: ST – SC1

88. En consecuencia, siguiendo la metodología descrita precedentemente, corresponde a continuación analizar si, en el caso concreto, las empresas imputadas tienen posición de dominio en el mercado relevante.

89. Cabe señalar que la referencia a las disposiciones del Decreto Legislativo
1034, sólo sirven de referencia para establecer la metodología de análisis de manera general de los casos de colusiones verticales, y no para tipificar la conducta infractora y su eventual sanción, dado que como se ha mencionado precedentemente, el Decreto Legislativo 701 en sus artículos 3 y 6, vigente

durante la comisión de los hechos imputados, ya incluía como supuesto típico de infracción a las conductas colusorias verticales.

III.7 La restricción vertical atribuida a Quimpac y Clorox

III.7.1. El mercado relevante

90. La delimitación del mercado relevante se encuentra estrechamente asociada al concepto de posición de dominio, toda vez que será en el ámbito de un mercado en particular que un agente económico determinado gozará (o no) de posición dominante39 . Al respecto, el numeral 6.1 del artículo 6 del Decreto Legislativo 1034 estipula que el mercado relevante está compuesto por un bien o servicio determinado y un ámbito geográfico donde se comercializará dichos bienes40 .

91. El mercado producto relevante incluye a todos aquellos bienes y servicios que los demandantes consideran sustitutos o intercambiables entre sí, en función a sus características, precio, calidad, usos y otras condiciones inherentes al producto41 , 42 . Este ha sido el criterio establecido por la Sala en anteriores pronunciamientos en donde ha sostenido que:

El producto relevante comprende la totalidad de productos y/o servicios intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos, que puedan ser considerados como alternativas razonables por un número significativo de clientes y consumidores. Ello implica determinar las fuentes alternativas de aprovisionamiento a las que puede acudir el consumidor o usuario en el corto

 

39 En los Estados Unidos de América, el Department of Justice y la Federal Trade Commission, aprobaron los Horizontal Merger Guidelines en el cual se señala que: “un mercado es definido como un producto o grupo de productos y el área geográfica en la cual se producen y venden…”. Disponible en: http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/hmg.pdf, (visitada el 13 de enero de 2009).

En la Unión Europea, la Comisión ha aprobado la Comunicación sobre “Definición de Mercado de Referencia a Efectos de la Normativa Comunitaria en Materia de Competencia” (97/C 372/03) - Diario Oficial Nº C 372 publicado el 09 de diciembre de 1997, en el cual se señala que: “el mercado de referencia en el mercado del cual se examina una cuestión de competencia se determina combinando el mercado de producto t el mercado geográfico…”. Disponible en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31997Y1209(01):ES:HTML, (visitada el 13 de enero de
2009).

40 Decreto Legislativo 1034, Artículo 6.- El mercado relevante
6.1 El mercado relevante está integrado por el mercado producto y el mercado geográfico. (…)

41 Conforme a la Comunicación de la Comisión Europea sobre Mercado de Referencia a Efectos de la Normativa Comunitaria en Materia de Competencia: “El mercado de producto de referencia comprende la totalidad de los productos o servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos”.

42 Sobre la definición del mercado producto vid., CONRATH. W, Craig. Op. Cit., sección 4, págs. 2 - 11; HYLTON, Keith.
Antitrust Law. Economic theory and common law evolution. Editorial Cambridge University Press, primera edición, Cambridge, 2003, pág. 237 y ss; RUIZ DÍAZ, Gonzalo. Definición de mercado relevante y políticas de competencia.
En: Thémis – Revista de Derecho. Segunda Época. Año 17, Nº 41. Lima, diciembre de 2000, pág. 298.

plazo si el precio del producto o servicio se incrementa en un monto significativo43 .

(El resaltado es nuestro)

92. Con relación al mercado producto, el numeral 6.2 del artículo 6 del Decreto
Legislativo 1034 establece que:

Artículo 6.- El mercado relevante.-
(…)
6.2. El mercado de producto relevante es, por lo general, el bien o servicio materia de la conducta investigada y sus sustitutos. Para el análisis de sustitución, la autoridad competencia evaluará, entre otros factores, las preferencias de los clientes y consumidores; las características, usos y precios de los posibles sustitutos; así como las posibilidades tecnológicas y el tiempo requerido para su sustitución.

93. De otro lado, el mercado geográfico relevante esta delimitado por las áreas o espacios geográficos donde se encuentran las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante ya delimitado. Esto se mide en función a las restricciones que tendrían tanto los productores de otras zonas geográficas para trasladar sus productos a donde se encuentran los clientes, como a las limitaciones que enfrentan los propios consumidores para acceder a las otras áreas donde se encuentran las fuentes alternativas de aprovisionamiento.44

94. Siguiendo la definición del párrafo precedente, la Sala ha considerado en un pronunciamiento anterior que:

“…para determinar el mercado relevante debe examinarse las fuentes de aprovisionamiento a las que un comprador puede acudir, teniendo en cuenta cuales son las alternativas reales según el nivel de sustitución entre productos y considerando los costos de las alternativas que tiene el proveedor”45 .

(El resaltado es nuestro)

 

 

 

43 Resolución 0078-1999/TDC-INDECOPI del 5 de marzo de 1999, recaída en el procedimiento iniciado por Empresa
Editora El Comercio S.A. contra Aero Continente S.A. (Expediente N° 005-97-CLC).

44 Sobre el particular, Whish ha manifestado que: “La delimitación del mercado geográfico ayuda a identificar qué otras firmas imponen una restricción competitiva sobre otro agente bajo investigación. El costo de transporte es un importante factor: algunos bienes son tan caros de transportar en relación a su valor que no sería económico intentar venderlos en mercados distantes…”. WHISH, Richard. Op. Cit., pág. 39. En ese mismo sentido ver, CONRATH. W, Craig. Op. Cit., Sección 4, págs. 12 y ss.

45 Ver la Resolución 117-97-TDC emitida por la Sala el 5 de mayo de 1997.


95. En otro caso, la Sala ha sostenido que el análisis del mercado geográfico relevante implica:

“…determinar las fuentes alternativas de aprovisionamiento a las que puede acudir el consumidor o usuario en el corto plazo si el precio del producto o servicio se incrementa en un monto significativo”46 .

(El resaltado es nuestro)

96. La norma actual de defensa de la competencia en el numeral 6.3 del artículo
6, al respecto, prescribe que

Artículo 6.- El mercado relevante.-
(…)
6.3. El mercado geográfico relevante es el conjunto de zonas geográficas donde están ubicadas las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante. Para determinar las alternativas de aprovisionamiento, la autoridad de competencia evaluará, entre otros factores, los costos del transporte y las barreras del comercio.

A) Producto relevante

97. En el presente caso, Gromul y Dispra han denunciado que en virtud de la relación de distribución exclusiva establecida presuntamente entre las empresas imputadas, Quimpac se estaría negando a vender directamente el hipoclorito de sodio47 a los envasadores de lejía competidores de Clorox. En ese sentido, a efectos de establecer el mercado de producto relevante corresponde analizar si existen productos sustitutos que, dadas sus particulares características y usos, sean idóneos para la producción y envasado de lejía para el uso doméstico (o “lejía de lavar”).

98. Sobre el particular, es importante señalar que en una entrevista sostenida con representantes de la empresa Clorox, éstos manifestaron que el hipoclorito de sodio es un insumo necesario para la producción de lejía doméstica, de tal forma que la lejía sin hipoclorito de sodio no es lejía. Es decir, para la propia empresa denunciada el hipoclorito de sodio no tiene sustitutos cercanos para la producción de lejía de lavar48 . Lo señalado se desprende de la cita a continuación:

 

 

46 Ver la Resolución 0078-1999/TDC-INDECOPI, emitida por la Sala el 5 de marzo de 1999.

47 Para una descripción del proceso de producción de hipoclorito de sodio, sus características y usos, ver el Informe
025-2005/GEE elaborado por la Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi.

48 Entrevista sostenida el 3 de mayo de 2004 con representantes de Clorox, señores Hernán Garrido Lecca (Asesor
Económico Externo), Miguel Velasco de la Cotera (Gerente General) y Martín Serkovic (Asesor Legal).

 

 

Clorox: La lejía es hipoclorito de sodio diluido. (…)
Clorox: La lejía es el nombre comercial del hipoclorito de sodio diluido, así como el ácido muriático es el nombre comercial de ácido clorhídrico, si no tengo hipoclorito de sodio no tengo lejía.
(…)
Clorox: Pero si no es hipoclorito no es lejía.
Indecopi: Clorox nunca ha…, es una pregunta general, ha probado otra alternativa? Antes existía por ejemplo la lejía en polvo que lo hacían a base de hipoclorito de calcio.
Clorox: Todo nuestro negocio es el hipoclorito de sodio.
Indecopi: El hipoclorito de calcio…?
Clorox: Pero eso ya no es lejía, por ejemplo el azulino o todas esas otras posibilidades, ya no es… digamos lejía en polvo es una liberalidad.
(…)
Clorox: Lejía es hipoclorito de sodio, la compra, la importa, la fabrica.

(el subrayado es nuestro)

99. Las declaraciones categóricas de la empresa denunciada serían suficientes para concluir que el producto relevante en el presente caso lo constituye el hipoclorito de sodio como único insumo para la producción de lejía. No obstante ello, corresponde analizar si existen otros productos que sean técnica y económicamente sustitutos idóneos del hipoclorito de sodio.

100. Al respecto, en el Informe 025-2005/GEE, se analizó las características y usos del hipoclorito de calcio como posible insumo sustituto del hipoclorito de sodio a efectos de producir y envasar lejía para lavar.

101. Si bien el hipoclorito de calcio es utilizado para producir lejía en polvo, mientras que el hipoclorito de sodio para la producción de lejía líquida, se concluyó que desde el punto de vista del consumidor final ambas clases de lejía podían cumplir la misma función en su uso.

102. Sin embargo, pese a lo anterior, en el informe mencionado precedentemente se concluyó lo siguiente:

(i) El hipoclorito de calcio al 65% de concentración, es decir, el importado, es económicamente más caro que el hipoclorito de sodio.


(ii) El hipoclorito de calcio al 33% de concentración, es decir, el producido localmente por QUIMPAC, podría constituirse en una alternativa económica al hipoclorito de sodio (que revende CLOROX). Sin embargo, la única empresa que ha experimentado la producción de lejía en polvo afirma que el hipoclorito de calcio producido en el país, hace técnicamente también inviable su uso. Tal como lo mencionó la empresa Rex Peruana S.A: “…si bien es cierto que podía recurrir al hipoclorito de calcio que producía PARAMONGA (que es propiedad de QUIMPAC), al parecer las características técnicas o propiedades químicas (tal vez por contener menos cloro activo que el importado), hacían inviable la producción de lejía en polvo con dicho insumo…”.

(iii) El hipoclorito de calcio no se constituiría en un sustituto factible del hipoclorito de sodio, ya que su uso es principalmente destinado a otras actividades distintas al de la fabricación de lejía. De hecho, en el periodo
1993 – 2003, una sola empresa, Rex Peruana S.A, importó el insumo para fabricar lejía en polvo y desde ese año no ha vuelto importar dicho producto, puesto que como se mencionó anteriormente, tuvo que salir del negocio por las desventajas económicas y técnicas que enfrentó.

103. Como se puede colegir de la cita anterior, el hipoclorito de calcio no sería un sustituto adecuado del hipoclorito de sodio para la producción y envasado de lejía.

104. En consecuencia, coincidiendo con las conclusiones del Informe 025-
2005/GEE, esta Sala considera que, tomando en cuenta sus características, usos y precios, el producto relevante para el presente caso es el hipoclorito de sodio como insumo para la producción y envasado de lejía49 .

B) Mercado geográfico relevante

105. Con relación al mercado geográfico, durante el trámite del procedimiento Clorox ha argumentado que los países productores de hipoclorito de sodio al interior de la Comunidad Andina deben ser incluidos como alternativas viables para la provisión del referido insumo por parte de empresas que lo requieran50 . Ello sobre todo considerando que no existen barreras arancelarias para la importación del insumo desde los referidos países.

106. Al respecto, en el informe 025-2005/GEE se analizaron quá tan significativos han sido los flujos comerciales internacionales de hipoclorito de sodio durante el periodo de investigación, observándose que los niveles de importación del referido insumo eran poco significativos en comparación con la producción y ventas locales (los niveles de exportación eran nulos); ello tal como se desprende del cuadro a continuación:

49 Sobre el análisis del mercado producto relevante para el presente caso ver puntos 33 a 47 del Informe 025-2005/GEE.

50 Escrito de Clorox del 25 de agosto de 2003.

 


Cuadro Nº 1
Flujo comercial de hipoclorito de sodio (en toneladas)

 

 

 


* Según estadísticas de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, no se reportan exportaciones de hipoclorito de sodio.
** Cifras para periodo 1998 – 2000, referenciales según escrito de Quimpac del 28 de noviembre de 2003.
Fuente: Sunat y Quimpac.
Elaboración: Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi.
107. Como se sabe los costos de transporte son preponderantes al momento de establecer el ámbito del mercado geográfico relevante. Si los precios del producto en cuestión más los costos asociados al transporte desde un área “A” exceden el precio de dicho producto en el mercado local “B”, se puede afirmar entonces que el área “A” no debe ser incluida como parte del mercado geográfico relevante. En el presente caso, los costos de transporte del hipoclorito de sodio importado en el periodo 1998 – 2004 son consignados en el siguiente cuadro:

Cuadro Nº 2
Incidencia del costo de transporte de las importaciones de hipoclorito de sodio

 

 

 

 

 

 

 

 


* En el año 1999, la Sunat no registró volúmenes de importación de hipoclorito de sodio. Fuente: Sunat.
Elaboración: Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi.

108. Teniendo en consideración los datos precedentes, en el informe de la Gerencia de Estudios Económicos se concluyó que los costos de transporte sobre el valor CIF (Cost, Insurance and Freight) de las importaciones de hipoclorito de sodio es bastante significativa, lo cual explica que se observen bajos niveles de importación del referido insumo tal como se ha observado

en el Cuadro Nº 151 . Si bien en algunos casos el ratio de costos de transporte sobre el valor CIF es bajo, si se toma en cuenta de manera general los escasos volúmenes importados del insumo, tales casos no constituyen una muestra representativa que hagan colegir la posibilidad de importación de tales países.

109. Tomando en consideración los bajos niveles de importación del hipoclorito de sodio, asociados a sus costos de transporte sobre el valor CIF, lo que ha representado que el insumo importado haya llegado a representar menos del
0,6% de la producción nacional, esta Sala coincide con las conclusiones del Informe 025-2005/GEE en el sentido de que el mercado geográfico para el presente caso está delimitado por el territorio nacional, tal como se desprende de la cita a continuación:

Por lo tanto, del análisis de los flujos de comercio internacional, los costos de transporte de hipoclorito de sodio proveniente de otros países, del giro comercial de las empresas que lo importan52 y de los patrones comerciales dentro del territorio peruano, se concluye que el mercado geográfico del hipoclorito de sodio para el envasado de lejía no excedería las fronteras nacionales.

(el subrayado es nuestro)

110. En consecuencia, esta Sala considera que el mercado relevante para el presente procedimiento esta constituido por la producción y suministro de hipoclorito de sodio como insumo para la producción de lejía en el territorio peruano.

III.7.2. La posición de dominio

111. Corresponde a continuación determinar si alguna de las empresas imputadas tiene posición dominante en el mercado relevante previamente delimitado. En tal sentido, es necesario establecer primero, la cuota de mercado de

51 Incluso los bajos volúmenes de hipoclorito de sodio importado se observa con países con los que el Perú tienen convenios comerciales en el marco de la Comunidad Andina.

52 En el informe 025-2005/GEE se consigna el cuadro a continuación en el cual se observa que las empresas que han importado hipoclorito de sodio no tienen como giro de negocio el envasado de lejía para lavar:

 

 

 

 


s.i.: sin información. Fuente: Sunat.
Elaboración: Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi.

Quimpac en su calidad de productor y proveedor de hipoclorito de sodio en el territorio nacional, y, segundo, otros factores, tales como las barreras de entrada al mercado, que permitan determinar si la referida empresa gozó de posición de dominio o no53 .

112. Tal como ha sostenido en su escrito de alegatos al Informe 064-2007- INDECOPI/ST-CLC, Quimpac ha cuestionado que la Secretaría Técnica le haya atribuido una participación de 99,88% en la producción de hipoclorito de sodio. Para ello, adjuntó una relación de dieciocho (18) empresas que, conforme al Registro de Productores Industriales Nacionales del Ministerio de la Producción, tendrían como objeto social la producción de hipoclorito de sodio en el territorio nacional. Conforme a ello, Quimpac ha sostenido que:

La existencia de otras empresas productoras (…) revela que el 99,88% de cuota de mercado atribuida a Quimpac por la Secretaría Técnica no es tal, y tal porcentaje debe ser menor, no sabemos cuanto pero menor.

(el subrayado es nuestro)

113. La Comisión por su parte ha señalado que, tomando en consideración los volúmenes de producción de dichas empresas, se corrobora la información proporcionada previamente por la propia Quimpac en la cual se ha sustentado una cuota por encima del 90% del mercado nacional de hipoclorito de sodio.

114. En el mismo sentido, en el Informe 025-2005/GEE se afirma que el hipoclorito de sodio para el envasado de lejía en el mercado nacional ha sido provisto principalmente por Quimpac. De allí que si se compara las importaciones contra la producción local de hipoclorito de sodio durante el periodo 1998 -2003, según información remitida por la misma Quimpac, se observará que esta empresa ha tenido una participación de mercado aproximadamente de 99.88%, conforme se desprende del cuadro siguiente:

 

 


53 Sobre la metodología para determinar si un agente económico goza de posición de dominio o no, ver la Resolución
028-2008/SC1-INDECOPI emitida por esta Sala. En el mismo sentido vid., Al respecto, Christopher Bellamy y Graham
Child señalan hasta cuatro pasos para determinar la posición dominante de un agente económico en la Unión
Europea, a saber: (i) definir el mercado relevante en el que deben evaluarse las condiciones de competencia y el poder de la empresa dominante; (ii) demostrar que la empresa goza de una cuota de mercado alta; (iii) demostrar que no es posible que rivales actuales o potenciales erosionen la posición de dominio de la empresa; (iv) demostrar que la posición de existe en el Mercado Común o parte sustancial de éste. BELLAMY, Christopher y Graham CHILD. Derecho de la Competencia en el Mercado Común. Editorial Civitas, primera edición en español, traductor Enric Picañol, Madrid, 1992, Pág. 508. En ese sentido vid., CONRATH. W, Craig. Practical Handbook of Antimonopoly Law Enforcement for an Economy in Transition. World Bank, Washington, 1995, Sección 5, págs. 1 y ss; WHISH, Richard. Competition Law. Editorial Lexis Nexis, quinta edición, Londres, 2003, págs, 180 y ss.; AMATO, Guiliano. Antitrust and the bounds of power. The dilemma of liberal democracy in the history of the market. Editorial Oxford, primera edición, Londres, 1997, págs. 67 y ss. GOYDER, D. G. EC Competition Law. Editorial Oxford University Press, cuarta edición, Oxford, 2003, págs. 268 y ss.

 


Cuadro Nº 3
Participación de mercado de la producción local
frente a la importación de hipoclorito de sodio (1998 – 2003)

 

 


Fuente: Resolución 005-2008-INDECOPI/CLC

115. La alta participación de mercado en la producción de hipoclorito de sodio por parte de Quimpac cercana a 100%, en un escenario de algo más de cinco (5) años, hace inferir por sí misma que la empresa imputada gozó de posición de dominio en el mercado relevante.

116. Si bien es cierto, la existencia de altas cuotas de mercado no es suficiente para establecer que un agente económico ha gozado (o no) de una posición de dominio, en determinados casos esto constituye uno de los factores más importantes54 . Sobre el particular, es pertinente tomar en cuenta lo que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas consideró en el caso Hoffman – La Roche contra la Comisión Europea:

Una empresa que tiene una cuota de mercado muy alta y lo mantiene por algún tiempo, mediante el volumen de producción y la escala de la oferta que aquél representa – sin enfrentar a aquellos que tienen pequeñas cuotas de mercado capaces de rápidamente satisfacer la demanda de quienes desearían desprenderse de la empresa que tiene mayor cuota de mercado - está, por mérito de la cuota de mercado, en una posición de fuerza que lo convierte en un proveedor necesario, y que la posibilita, al menos durante un largo periodo, a actuar con plena libertad de acción que es la característica especial de una posición dominante(…)55

(El resaltado es nuestro)

 

 


54 La doctrina no es unánime en señalar cuál es la cuota de mercado mínima para establecer que un agente económico tiene posición de dominio, sin embargo, a nivel de la jurisprudencia europea comunitaria se ha sostenido que participaciones de mercado entre: (i) 75% y 87% durante tres años son tan grandes que en sí mismas prueban una posición dominante (Asunto 85/76, Hoffman – Roche contra Comisión); (ii) 47% en un mercado oligopólico con cuotas de mercado de 27%, 18%, 7% y 1% del resto competidores, demuestra que una empresa es totalmente libre de decidir la actitud a adoptar cuando se enfrenta con la competencia (Asunto 85/76, Hoffman – Roche contra Comisión); (iii) entre 40% y 45% no permite concluir que una empresa controle automáticamente el mercado, sino que “la posición dominante debe ser determinada teniendo en consideración la fuerza y número de competidores” (Asunto 27/76, United Brand Company y otros contra Comisión). Al respecto vid., BELLAMY, Christopher y Graham CHILD. Op. Cit., pág. 517 y 518.
55 Asunto 85/76, Hoffman – La Roche contra la Comisión Europea. Disponible en: http://eur- lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc&lg=en&numdoc=61976J0085, (visitado el
8 de septiembre de 2008).

 


117. Pese a que, en el presente caso, se ha concluido que Quimpac tenía una alta participación en la producción de lejía que denotaría su posición dominante durante el periodo de investigación, corresponde a continuación complementar esta conclusión mediante el análisis de las barreras de entrada al mercado a efectos de determinar si dicha empresa efectivamente ha poseído una posición de dominio o no.

118. Con relación a lo anterior, esta Sala coincide con las conclusiones contenidas en el Informe 025-2005/GEE respecto a que, durante el periodo de investigación, se han identificado las siguientes barreras a la entrada en el mercado de producción y suministro de hipoclorito de sodio:

(i) Barreras legales expresadas en los plazos necesarios (superiores a 1 año) que requiere un nuevo entrante para cumplir con determinados requerimientos legales para la instalación de una planta de hipoclorito de sodio (v.g. estudio de impacto ambiental, permisos de las municipalidades distrital y provincial, mapa de la zonificación del Perú, adecuación a las normas de control y fiscalización de insumos controlados, etc.)56 .

(ii) Barreras económicas relativas a los altos cotos hundidos que requieren la inversión en bienes de capital y tecnologías necesarias para producir el insumo localmente.

(a) Estos costos serán más altos si se ingresa al negocio desde la etapa 1, esto es, produciendo primero los insumos básicos (soda cáustica y cloro) para la posterior producción del hipoclorito sodio:57 y

(b) Si bien existe la posibilidad de ingresar al mercado de producción de hipoclorito de sodio desde la etapa 2, esto es, sin necesidad de producir sus insumos básicos para su elaboración; sin embargo, el acceso a dichos insumos como el gas – cloro resulta limitado58 .

 

 

 


56 Para ello se señala el ejemplo de Intradevco, empresa que le ha estado llevando cerca de dos años superar tales barreras a efectos de poner en funcionamiento su planta de hipoclorito de sodio. Ver. Informe 025-2005/GEE.

57 Una planta de cloro – soda variará su precio entre US$ 5 millones y US$ 15 millones, según se traten de plantas usadas o nuevas, respectivamente. Ver Informe 025-2005/GEE.
58 Una planta de hipoclorito de sodio en la etapa 2 requerirá una inversión aproximada de US$ 100 mil. Ver Informe 025-
2005/GEE.

 


Gráfico Nº 2
Etapas del proceso productivo del hipoclorito de sodio

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Fuente: www.ayudin.com/historia/producción.htm
Elaboración: Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi.

(iii) Barreras estratégicas relacionadas con el vínculo comercial establecido entre las empresas denunciadas y la utilización de la capacidad instalada de Quimpac que disuaden la entrada de algún competidor59 .

(iv) Pese a que la presencia de Intradevco S.A. representa una competencia potencial en la producción de hipoclorito de sodio, el hecho de que luego de casi dos (2) años no haya ensamblado su planta de cloro – soda es un indicador de que le resulta menos costoso proveerse de Quimpac que ingresar a la actividad de producción.

119. En general, las barreras de entrada descritas precedentemente se pueden observar consignadas en el cuadro siguiente:

 

 

 

 

 


59 Quimpac ha afirmado que su planta tiene una capacidad de producción de 29 750 Ton., la cual se ha utilizado desde
1995 en un grado entre 60% y 70%. Para el periodo 1998 se ha calculado un grado de utilización del 65%. Ver
Informe 025-2005/GEE.


Cuadro Nº 4
Barreras de entrada para determinar la posición de dominio de Quimpac en la producción de hipoclorito de sodio para envasado de lejía

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Elaboración: Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi.

120. En consecuencia, considerando su alta participación en la producción de hipoclorito de sodio necesario para el envasado de lejía de lavar y las barreras de entrada al mercado identificadas en el Informe 025-2005/GEE que hacen poco probable el ingreso de un nuevo productor en el mercado relevante (la producción y suministro de hipoclorito de sodio como insumo para la producción de lejía en el territorio peruano), esta Sala considera que durante el periodo de investigación Quimpac ha tenido posición dominante.


121. Una vez que se ha establecido la posición de dominio de Quimpac en el mercado relevante, siguiendo la metodología descrita precedentemente, corresponde analizar si efectivamente existió un acuerdo vertical restrictivo de la competencia entre Clorox y Quimpac.

III.7.3. La existencia del acuerdo de exclusividad y el análisis de su finalidad restrictiva frente a sus eficiencias

A. Existencia del acuerdo de exclusividad

122. En virtud de los contratos de distribución exclusiva, el distribuidor se obliga a comercializar únicamente la marca del producto de un proveedor o fabricante específico en una determinada área geográfica; y, a su vez, dicho proveedor se compromete a suministrar todos los requerimientos del producto únicamente al distribuidor exclusivo, de tal manera que restringe su posibilidad de suministrar dicho producto directamente o mediante otros distribuidores.60

123. Conforme a lo desarrollado en el acápite III.2 de la presente Resolución, los contratos de distribución exclusiva pertenecen al ámbito de las restricciones verticales; por ende, le son aplicables lo desarrollado en el referido acápite respecto a los efectos anticompetitivos y las eficiencias y justificaciones pro competitivas de las restricciones verticales.

124. En el presente caso, se desprende del expediente que efectivamente las empresas denunciadas celebraron el denominado “Contrato de Suministro y Distribución Exclusiva”61 , en virtud del cual Quimpac se obligó a suministrar el
100% del hipoclorito de sodio que Clorox le requiriese y cuya cantidad sería de aproximadamente 2 500 Ton mensuales, así como el 100% del insumo que eventualmente obtuviera de otras fuentes de abastecimiento, conforme se desprende de la cláusula primera y segunda del referido contrato:

PRIMERA: DE LOS ANTECEDENTES
(...) “CLOROX” y “QUIMPAC” convienen en que “QUIMPAC” asumirá la obligación de suministrar a “CLOROX” el “COMPONENTE” y “QUIMPAC”, a su vez, conviene en nombrar a “CLOROX” como su distribuidor exclusivo en el Perú, de acuerdo a los términos y condiciones de este contrato.

 

 


60 Al respecto vid., BORK, Robert. The Antitrust Paradox. A policy at war with itself. Editorial The Free Press, New York,
1993, pág. 299; POSNER, Richard. Antitrust Law. Editorial University of Chicago Press, segunda edición, Chicago,
2001, pág. 229; SHENEFIELD, John e Irwin STELZER. The Antitrust Laws. Editorial AEI Press, primera edición, Washington D.C., 2001, pág. 80.

61 Obrante a fojas 2024 a 2049 del Expediente.


SEGUNDA: OBJETO DEL CONTRATO
Por el presente “CONTRATO” “QUIMPAC” se obliga a suministrar a “CLOROX” el 100% del volumen del “COMPONENTE” requerido por “CLOROX” (producido en las instalacones de “QUIMPAC” y PARAMONGA actuales), de acuerdo a condiciones de primera calidad que se precisan en la cláusula siguiente, que al momento de suscribirse el presente “CONTRATO”, fluctúa alrededor de 2,500 TM por mes, incluyendo el 100% del referido “COMPONENTE” que pudiera obtener a través de acceso directo o indirecto mediante compra, participación en el accionariado de empresas productoras o comercializadoras del “COMPONENTE” sea directamente, a través de afiliadas o indirectamente, a través de sus accionistas o afiliadas de éstos, dentro o fuera del territorio de la República del Perú, mediante la utilización de nuevos activos destinados a dicha producción

125. A efectos de la ejecución del contrato, Clorox tenía la obligación de notificar a Quimpac dentro de los primeros cinco (5) días de cada mes, sus requerimientos de hipoclorito de sodio para dicho mes y una proyección para los dos (2) meses siguientes; sin embargo, Clorox se obligaba a adquirir, en cualquier caso, un volumen mínimo mensual de 1 500 Ton., tal como se estipulaba en la cláusula quinta del contrato:

QUINTA: DE LAS PROYECCIONES DE LOS PEDIDOS. (...)
Queda sin embargo establecido que “CLOROX” adquirirá el volúmen mínimo mensual asegurado de 1,500 TM por mes en la concentración del 10% durante todo el período de vigencia del presente “CONTRATO” (...).

126. Pero además de la obligación de suministro del 100% del hipoclorito de sodio que Clorox requiriera, las partes acordaron que esta empresa se constituiría en el distribuidor exclusivo de Quimpac en el territorio peruano de la totalidad del insumo remanente, una vez que Clorox haya cubierto sus necesidades de suministro para sus actividades como productor de lejía y otros productos, tal como se desprende de la cláusula sétima:

SETIMA: DE LA DISTRIBUCIÓN POR PARTE DE “Clorox”
Una vez que “Clorox” haya cubierto el 100% de sus necesidades de suministro del “COMPONENTE” en la concentración del 10%, “Clorox” será el distribuidor exclusivo para el Perú de la totalidad del “COMPONENTE” remanente producido por “Quimpac” (en sus propias instalaciones y en las de PARAMONGA) y solicitado por “Clorox”, ya sea utilizando sus actuales activos u otros que pudiere adquirir en el futuro de acuerdo a lo establecido por la cláusula Décimo Sexta del presente “CONTRATO”, quedando “Clorox” incluso facultado a exportar el “COMPONENTE” remanente. La participación de “Quimpac” en distribución se realizará a lo establecido por la cláusula Décima. Queda establecido, sin embargo, que en el caso de las industrias papeleras y/o mineras que no sean competitivas con “Clorox”, éstas serán atendidas directamente por “Quimpac” para el suministro del “COMPONENTE” para el

propio uso de tales industrias papeleras y/o mineras no competitivas y “Quimpac” asumirá la gestión de la venta del “COMPONENTE” a granel a dichos clientes, estando a cargo de “Clorox” toda la gestión de facturación y despacho del “COMPONENTE” a dichas entidades. La remuneración de “Clorox” por las gestiones que se encuentren a su cargo en relación a la facturación y gestiones administrativas previas al despacho físico de la mercadería asciende a US$1.00 por tonelada métrica despachada.

127. Como contraprestación, las partes acordaron que Clorox pagaría a Quimpac un precio de US$ 65,00 por Ton. del insumo, y así mismo, Quimpac tendría un margen de participación del 65% de las ventas de hipoclorito de sodio remanente que Clorox realice como distribuidor exclusivo62 .

128. Finalmente, conforme a la finalidad del contrato de exclusividad, las partes acordaron que Quimpac se obligaba a no suministrar, comercializar o distribuir hipoclorito de sodio a otros agentes económicos, a excepción de sus clientes empresas papeleras y/o mineras, en la medida que no se constituyan en competidores reales o potenciales de Clorox; particularmente en la producción o venta de lejía u otros limpiadores a base de cloro sea para su uso doméstico, institucional o industrial, tal como se desprende de la cita a continuación:

DÉCIMO SEGUNDA: DE ALGUNOS COMPROMISOS DE “Quimpac”
En atención a la naturaleza exclusiva de la distribución contenida en el presente contrato, “Quimpac” acuerda no iniciar ni mantener ningún tipo de relación comercial (ventas, negocios, arrendamientos, intercambios o alguna otra actividad comercial), relativa al suministro, comercialización de hipoclorito de sodio (el “COMPONENTE”), con personas naturales y/o jurídicas, cualesquiera éstas sean [incluye redistribuidores y envasadores de lejía], salvo lo específicamente acordado en este “CONTRATO”. Quedan exceptuados de lo dispuesto en el párrafo anterior los clientes de “Quimpac” pertenecientes a las industrias papeleras y/o mineras, siempre y cuando no sean o puedan ser, en el presente y en el futuro, competidores de Clorox.

Para el caso de las relaciones comerciales (ventas, negocios, arrendamientos, intercambios o alguna otra actividad comercial) relativa al suministro, comercialización o distribución de subcomponentes de hipoclorito de sodio, “Quimpac acuerda a no iniciar ni mantener ningún tipo de relación comercial directa o indirectamente con personas naturales y/o jurídicas de las cuales saben o tienen razonable sospecha que utilizarán directa o indirectamente tal producto para competir con “Clorox” en la manufactura o venta de lejía u otros limpiadores base-cloro, ya sea para uso doméstico, institucional o industrial.

(el subrayado es nuestro)

129. Cabe señalar que conforme se desprende de la información vertida en el


62 Cláusulas Novena y Décimo primera del Contrato de Suministro y Distribución Exclusiva.

expediente, de un promedio de 1800 Ton. mensuales de hipoclorito de sodio que Clorox ha adquirido de Quimpac, aproximadamente 357 Ton. (19%) en promedio eran utilizadas para las actividades de producción y envasado de lejía de las marcas de Clorox. El volumen restante del insumo lo ha comercializado a terceras empresas, en su mayoría empresas dedicadas a la producción y comercialización de lejía y subdistribuidores63 , tal como se desprende del siguiente cuadro:64

Cuadro Nº 5
Destino del hipoclorito de sodio adquirido por Clorox
Destino Cantidad Porcentaje aproximado
Producción de lejía 357 18,99%
Distribución a terceros 1523 81,01%
Total 1880 100%
Fuente: Resolución 068-2004-INDECOPI/CLC

130. Al respecto, tanto Clorox como Quimpac han manifestado que si bien celebraron un Contrato de Distribución Exclusiva, éste habría dejado de surtir efectos debido a que la realidad de sus relaciones comerciales habría superado las condiciones contractuales del documento. Sobre el particular, en su escrito de absolución de cargos, Clorox señaló que:

La Comisión no debe dejarse sorprender por las afirmaciones de las empresas denunciantes en el sentido que existe un contrato de exclusividad entre Quimpac y Clorox. Se celebró un convenio el año 1997, pero la vigencia de los términos del mismo duró muy poco, pues las circunstancias que afectaron el mercado, así como las prácticas comerciales de ambas empresas hicieron que, muy pronto, esta exclusividad no fuera tal. Hoy en día dicho convenio se encuentra absolutamente desfasado y superado por la realidad.


63 A continuación se muestra el listado de envasadores de lejía, clientes de Clorox:

 

El cuadro siguiente, muestra la relación de empresas redistribuidoras, clientes de Clorox:

 

64 Para un mayor detalle de los porcentajes del destino del hipoclorito de sodio adquirido por Clorox a Quimpac remitirse al Informe 025-2005/GEE.


131. Según las denunciadas, la relación que han mantenido en los hechos ha sido la de un “take or pay” que se ha derivado en parte de la inercia de la relación contractual que dejó de surtir efectos. En virtud de esta relación de “take or pay” Quimpac tiene la obligación de poner a disposición de Clorox un mínimo de 1500 Ton. de hipoclorito de sodio por mes y ésta empresa tiene la obligación de comprarlo. Al respecto, Quimpac ha manifestado que:

Considerando que, “Take or pay” es una modalidad contractual reconocida y regulada en el derecho anglosajón y que podría ser definida como el acuerdo contractual en virtud del cual una de las partes conviene en comprar una cantidad específica de bienes o servicios de la otra parte o pagar el costo equivalente aún si los bienes o servicios no son necesitados, es que se entiende, y así lo considera Clorox que la naturaleza de la relación contractual que mantenemos en la actualidad es de tipo “Take or pay”, ya Quimpac vende siempre a Clorox un volumen mínimo de 1500 toneladas mensuales y Clorox siempre deberá pagar por ello.

132. A decir de las denunciadas, el hecho de que Quimpac haya atendido directamente los pedidos de suministro de hipoclorito de sodio por parte de Intradevco S.A. y Quimex S.A., demostraría que la relación comercial que regía entre ellas era una de naturaleza “take or pay” en la cual no existía una obligación de exclusividad a favor de Clorox. De haber existido la relación de exclusividad, el incumplimiento del contrato habría originado que la parte afectada resuelva la relación contractual, situación que no se ha observado en el presente caso, porque según Quimpac, no habría existido una afectación a ningún interés contractual.

133. Considerando lo expuesto y pese a lo argumentado por las denunciadas, esta Sala considera que efectivamente sí ha existido una relación de exclusividad entre Quimpac y Clorox, la cual habría surtido sus efectos desde la celebración del denominado “Contrato de Suministro y Distribución Exclusiva” hasta la presentación de la denuncia. Si bien, de acuerdo a lo declarado por las denunciadas, las condiciones de la relación contractual en su conjunto no se encontrarían vigentes, para esta Sala la relación de exclusividad sí ha permanecido en el tiempo.

134. En efecto, la existencia de la exclusividad se evidencia en los siguientes hechos:

(i) la negativa de venta de hipoclorito de sodio por parte de Quimpac, lo cual queda demostrado por las solicitudes de cotización realizadas por Dispra para la provisión del insumo que nunca fueron atendidas por la empresa denunciada65 . Conforme ha señalado el órgano instructor:


65 Tales requerimientos de venta fueron realizados por Dispra mediante cartas del 13 y 27 de enero de 2003.

La negativa de Quimpac a Dispra debe ser evaluada como parte de la ejecución de la relación de exclusividad que habrían mantenido las investigadas66 .

En efecto, si el contrato de exclusividad no surtió efectos desde su celebración en 1998, como lo afirma la denunciada, sino que existió una relación take or pay, cabría preguntarse, ¿Por qué Quimpac no atendió entonces los requerimientos de compra de hipoclorito de sodio realizado por Dispra?

(ii) Quimpac no tenía otros canales de distribución además de Clorox para el suministro del insumo a los otros envasadores de lejía y redistribuidores. En efecto, el hecho de que Clorox tuviera como clientes a empresas subdistribuidoras y a otras empresas envasadoras de lejía evidencia que ésta empresa se constituía en el principal o único canal de distribución de Quimpac. Si se parte de la idea de que los agentes económicos son racionales, por qué los envasadores de lejía competidores de Clorox no intentaron adquirir sus requerimientos de hipoclorito de sodio directamente de Quimpac con el propósito de obtener un mejor precio que aquél que les pudiera ofrecer el distribuidor y, por ende, ser más competitivos en el mercado de comercialización de lejía. La respuesta evidentemente sería que la única fuente de provisión de hipoclorito de sodio posible era la de Clorox como distribuidor exclusivo.

(iii) El pago o compensación que realizaba Quimpac a favor de Clorox por las ventas directas del insumo que aquella realizaba a Intradevco y Quimex. A entender del órgano resolutivo de primera instancia:

…Quimpac vendió hipoclorito de sodio a Intradevco Industrial S.A. Esta empresa es una envasadora de lejía, sin embargo debemos considerarla en nuestro análisis habida cuenta de que al obtener hipoclorito de sodio de Quimpac podría haber encontrado la forma de quebrar la exclusividad. Sin embargo, Quimpac abonó una contraprestación a Clorox por las ventas realizadas directamente a Intradevco; lo cual indica que el Contrato de Distribución Exclusiva se seguía ejecutando cuando se presentó la denuncia en el 2003 y explica el hecho de que Clorox no lo haya resuelto. Por lo tanto, el hecho que Quimpac haya vendido directamente a Intradevco no quebró la relación de exclusividad pactada en la distribución del hipoclorito de sodio por parte de Clorox67 .

(el subrayado es nuestro)

Si en realidad el contrato de distribución exclusiva no hubiese surtido


66 Sobre este punto ver numeral 26 del Informe 064-2007-INDECOPI/ST-CLC.
67 Sobre este punto ver numeral 100 del Informe 064-2007-INDECOPI/ST-CLC.

efectos desde su inicio, dando paso a un acuerdo take or pay, por qué entonces Clorox habría continuado en el año 2003 (conforme se desprende de la figura Nº 1) girando a Quimpac liquidaciones de participación en las ventas de hipoclorito de sodio a terceros, como si se tratara de un distribuidor, conforme a las estipulaciones iniciales del contrato (cláusula décimo novena), y más aún, si no se trataba de una relación de exclusividad, por qué Clorox habría consignado a su favor un pago por las ventas directas que Quimpac hiciera a Intradevco S.A. y Quimex S.A., como si se tratara de una penalidad por la vulneración a la exclusividad.

135. Sobre el punto (iii) precedente, cabe señalar que Quimpac presentó copias de reportes68 en los cuales Clorox consigna sus liquidaciones para el pago a Quimpac de la participaciones en las ventas del hipoclorito de sodio remanente que realiza a terceros en su calidad de distribuidor exclusivo. Estos documentos incluyen un descuento o “castigo” que Clorox aplicaba a Quimpac por la venta directa de hipoclorito de sodio a Intradevco S.A. y Quimex S.A., tal como se describe de la figura a continuación:

Figura Nº 1
Acercamiento de hoja de reporte remitida por Clorox a Quimpac
en el que se consigna el descuento por ventas a Intradevco y Quimex
(septiembre 2003)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 


Fuente: Información remitida por Quimapc en su escrito del 14 de mayo de 2004.


68 Reportes remitidos mediante escrito del 14 de mayo de 2004.

 

 

B. Análisis de la finalidad restrictiva frente a su justificación basada en eficiencias

136. Una vez establecida la existencia de la relación de exclusividad entre Quimpac y Clorox, corresponde analizar a continuación si el acuerdo ha tenido una finalidad restrictiva o, efectivamente, tuvo como objetivo la consecución de los resultados eficientes alegados por las denunciadas.

137. Al respecto, conforme se ha señalado en el sub-acápite anterior, en virtud de la relación de exclusividad, Quimpac se obligó a suministrar el íntegro de hipoclorito de sodio que Clorox le requiriera así como entregar el remanente del insumo para ser distribuido exclusivamente por Clorox. Consecuentemente, Quimpac se encontraba impedida de suministrar hipoclorito de sodio a competidores de Clorox en el envasado de lejía y la producción de otros productos elaborados a base de cloro.

138. De esta manera, lo establecido en la relación de exclusividad ha tenido evidentemente el “objeto” de restringir la competencia en la medida que impedía a los competidores de Clorox en el envasado de lejía acceder al suministro directo del insumo por parte de Quimpac, en condiciones que presuntamente habrían sido más ventajosas que las ofrecidas por Clorox como distribuidor.

139. Adicionalmente, el objeto anticompetitivo del acuerdo en cuestión se desprende de la larga duración que habría tenido la relación de exclusividad mantenida entre Quimpac y Clorox, que conforme a los términos del “Contrato de Suministro y Distribución Exclusiva” sería de tres (3) años prorrogables automáticamente en las mismas condiciones por tres (3) periodos sucesivos de un (1) años cada uno69 .

140. Por su parte las empresas denunciadas han alegado las siguientes eficiencias que presuntamente justificarían la celebración del acuerdo de distribución exclusiva:

 

 

 


69 Como señala Hovenkamp: los contratos de larga duración generalmente deben ser considerados como más problemáticos que los de corta duración, debido a que una competencia sustancial generalmente emerge cuando los contratos tienen que ser renegociados. De hecho, mercados saturados con contratos de distribución exclusiva podrían ser fieramente competitivos, si los contratos fuesen de plazos cortos y las partes ofertaran vigorosamente por los contratos mismos”. HOVENKAMP, Herbet. Op. Cit., pág. 444.

 


(i) Quimpac alegaba que con el propósito de cumplir con la normas de control de insumos controlados vigentes durante dicho periodo70, debía obtener información de las empresas que pretendan adquirir hipoclorito de sodio. En tal sentido, mientras que Quimpac se hacía cargo de dicho costo administrativo con relación a clientes grandes y reconocidos;
Clorox por su parte, como distribuidor asumía dichos costos respecto de las ventas a clientes de menor tamaño y que no gocen de dicho reconocimiento empresarial71 .
(ii) Quimpac colocaba gran parte de su producción y, por consiguiente, (a) evitaba el trato comercial con una gran cantidad de empresas; (b) generaba economías en el trabajo; (c) evitaba costos de transacción; (d) aseguraba la cobranza por las ventas de hipoclorito de sodio; (e) colocaba sus productos en el mercado; (f) tenía la posibilidad de establecer relaciones comerciales con una empresa transnacional de prestigio como Clorox; y (g) reducía el riesgo de que los funcionarios de Quimpac se vean implicados o relacionados con delitos de narcotráfico.
(iii) Clorox, por su parte, alega que el acuerdo es un arreglo eficiente puesto que le permite contar con la entrega asegurada de hasta 2000 Ton. del insumo por mes. Asimismo, señaló que el acuerdo era eficiente para Quimpac en la medida que respondía: (a) a la naturaleza concurrente del proceso productivo del hipoclorito de sodio; (b) al alto costo de almacenaje del cloro por su característica altamente corrosiva; (c) al riesgo de su manejo y costos de disposición (incluye el costo por responsabilidad civil y externalidades ambientales por ausencia de regulación para su adecuada disposición).

141. Sobre el particular, la Comisión evaluó las eficiencias alegadas por las denunciadas, resumiéndolo en el siguiente cuadro:

 

 

 

70 Decreto Ley 25623 en virtud del cual “Productos e insumos químicos directa o indirectamente destinados a la elaboración de pasta básica de cocaína, pasta lavada y clorhidrato de cocaína, estarán sujetos a control y fiscalización”, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 22 de julio de 1992.

71 Este argumento ha sido reiterado por Quimpac en su recurso de apelación, señalando que:

…de acuerdo con los medios probatorios que obran en autos debió considerarse que Quimpac tenía por objetivo reducir sus costos de transacción en la distribución de hipoclorito de sodio, trasladando los mismos a otro agente en el mercado (Clorox) que estuviera en capacidad de querer asumir los riesgos de distribuir un producto controlado por ser insumo para la fabricación de clorhidrato de cocaína y otras sustancias ilegales.
(…)
…cabe resaltar que Quimpac es un agente adverso al riesgo puesto que a partir de su actuación podrían generarse consecuencias penales para su personal.

Asimismo, en este sentido los argumentos formulados por Clorox en su recurso de apelación.

 

 


Cuadro Nº 6
Evaluación de supuestas eficiencias
del acuerdo de exclusividad realizado por la Comisión

 

Eficiencia Alegada Sustento Evaluación
Reducción de riesgo del producto
controlado (hipoclorito) para
Quimpac Las ventas a pequeñas empresas eran
realizadas por Clorox, que asumía el costo de verificar los requisitos de las normas de control de productos químicos Quimpac vendía otro producto
controlado (ácido clorhídrico) directamente y se lo ofreció a Dispra (bajo disponibilidad inmediata), por tanto, no se sustenta un trato especial para el hipoclorito de sodio31. No obstante, puede asumirse que existió algún ahorro en costos de transacción para el productor del insumo.
Reducción de costos de transacción
para Quimpac Quimpac podía colocar gran parte de
su producción de hipoclorito con un gran cliente, lo que implicaba menores
costos que contratar con numerosas empresas pequeñas El mismo efecto se pudo obtener sin
la exclusividad (i.e. mediante un contrato de suministro o un take or
pay)
Eficiencias del take or pay para
Clorox Aseguraba la entrega del insumo No era necesaria la exclusividad
Relación con The Clorox Company,
transferencia tecnológica para
Quimpac Solidez de la empresa y transferencia
de know how sobre hipoclorito de sodio No era necesaria la exclusividad
Reducción de costos ambientales
para Quimpac Por el contrato Quimpac colocaba su
producción, reduciendo costos de almacenamiento y evitando desechar
los mismos (costos). No era necesaria la exclusividad
Fuente: Resolución 005-2008-INDECOPI/CLC

 

142. En virtud de la evaluación precedente la Comisión concluyó que Quimpac y Clorox infringieron el literal j) del artículo 6 y el artículo 3 del Decreto Legislativo 701, al haber celebrado un acuerdo vertical que generó más costos para la competencia que beneficios, conforme se desprende de la siguiente cita:

69. …la restricción a la competencia constituida por la exclusividad en la distribución del hipoclorito de sodio, no encuentra justificación en la consecución de los objetivos beneficiosos indicados por las empresas involucradas, puesto que los mismos pudieron ser alcanzados mediante mecanismos menos restrictivos para la competencia.

143. Al respecto, la Sala considera que la eficiencia alegada por Clorox con relación a la reducción de los riesgos de comercialización de un producto controlado como el hipoclorito de sodio no constituye una justificación para la exclusividad, toda vez que desde la celebración del contrato y hasta la duración del periodo de investigación, la comercialización de hipoclorito de sodio en las zonas “no cocaleras”, como Lima, no se encontraba sujeta a

ningún tipo de control legal. En efecto, mediante Decreto Supremo 021-98- ITINCI se modificó el Reglamento de la Ley que regula el control y fiscalización de los productos e insumos químicos directa o indirectamente destinados a la elaboración de pasta básica de cocaína, pasta lavada, clorhidrato de cocaína, entre otras – Ley 25263 -; en virtud del cual se dispuso que en las zonas “no cocaleras” el control sólo se limitaba a la producción, importación / exportación, almacenamiento y el transporte interprovincial.

144. Al respecto, en una entrevista realizada por la Secretaría Técnica de la Comisión el 17 de octubre de 2003 a una funcionaria del Ministerio de la Producción, señorita Adira Cueva; ante la pregunta de si se requería la presentación de algún registro o permiso al momento de la adquisición de hipoclorito de sodio en una zona “no cocalera”, manifestó que no se requiere el Acta de Verificación para adquirir en hipoclorito de sodio en Lima. Adicionalmente, mediante Oficio 1021-2003-PRODUCE/VMI/DNI-DIPQF, la Dirección de Insumos y Productos Químicos Fiscalizados del Ministerio de la Producción señaló que;

 

La venta de hipoclorito de sodio (lejía) dentro de Lima, no esta controlada para ninguna actividad.
En Lima sólo se controla la producción, importación, exportación, transporte interprovincial y almacenaje de hipoclorito de sodio (lejía), de conformidad con el artículo 3 del Decreto Supremo Nº 021-98-ITINCI.

 

145. De otro lado, con relación a lo sostenido por Quimpac respecto a que el acuerdo de exclusividad le permitía ahorrar costos administrativos al tratar sólo con clientes grandes y reconocidos, dado su interés de colocar una gran parte de su producción; la Sala considera que ello no guarda relación con el comportamiento observado por dicha empresa, toda vez que según los reportes de venta de hipoclorito de sodio remitidos por la denunciada, se observa que, a excepción de Clorox, los otros clientes de Quimpac adquirían volúmenes inferiores a las 20 Ton. que fue lo que en un inicio solicitaron le denunciantes. Así por ejemplo, del Cuadro siguiente se observa que en febrero y marzo de 2003, Ajinomoto del Perú S.A. adquirió solamente 0,8 y
0,7 Ton., respectivamente; asimismo, en febrero de 2003, Consorcio Agua
Azul S.A. le adquirió una cantidad de 0,3 Ton.


Cuadro Nº 7
Ventas de hipoclorito de sodio según clientes de Quimpac

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 


Fuente: información estadística presentada por Quimpac, mediante escrito del 26 de agosto de 2003.
Elaboración: Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi.


146. En consecuencia, esta Sala considera que la relación de exclusividad mantenida por los denunciados no se encontraba justificada en las eficiencias alegadas por las denunciadas, y que por el contrario, tenían un objeto evidentemente restrictivo de la competencia.

 


III.7.4. Potencialidad de resultado lesivo para la competencia y el bienestar de los consumidores: afectación al interés económico general

147. Como se ha concluido en la sección anterior, el acuerdo de distribución exclusiva celebrado entre Quimpac y Clorox no se encontraba justificado en la generación de eficiencias que superen sus presuntos efectos anticompetitivo. En ese sentido, dado que las prácticas colusorias verticales constituyen prohibiciones relativas, la autoridad de competencia debe probar que la restricción vertical efectivamente tuvo un resultado, o podría haber tenido un resultado, negativo para la competencia72 y los consumidores.

148. Como se ha señalado en el acápite III.6 de la presente Resolución, bajo el estándar de la prohibición relativa, cuando la autoridad de competencia ha determinado la existencia de un acuerdo vertical y que éste tuvo un objeto anticompetitivo (contrastado frente a sus eventuales eficiencias), en un siguiente paso, a nivel de resultado, basta con que dicha autoridad evidencie que la conducta generó un peligro o pudo haber generado un resultado lesivo para la competencia y el bienestar de los consumidores. Para ello se entiende que la concreción debe ser analizada ex ante, esto es, retrotraerse al momento de la realización de la conducta imputada y analizar si ésta fue estimada idónea por el agente colusorio para ocasionar el efecto negativo para la competencia y los consumidores73 .

149. Al respecto, esta Sala considera que el mantenimiento de una relación de exclusividad en un contexto en el que Quimpac gozaba de posición de dominio en el mercado de producción y suministro de hipoclorito de sodio como único insumo para el envasado de lejía en el territorio peruano, probablemente hubiera podido generar un resultado negativo al proceso competitivo, toda vez que al cerrar la posibilidad de provisión directa del insumo se ha incrementado artificialmente los costos de permanencia en el mercado a los competidores y eventualmente, ello hubiera podido significar la exclusión arbitraria, no basada en eficiencias, de los otros envasadores de lejía.

 

 

 

72 Los efectos negativos a la competencia o al proceso competitivo se materializará mediante la exclusión de agentes económicos competidores de las partes imputadas en una investigación por la comisión de una práctica bajo prohibición relativa.

73 Así por ejemplo, en el ámbito del Derecho Penal quien suministra una dosis apropiada de veneno a alguien inmunizado con un antídoto es idónea y da lugar a tentativa, pues el autor ejecutó un acto considerado idóneo a efectos de causar el resultado lesivo contra la vida del agente pasivo. Al respecto vid., SALAZAR, Mario. Op. Cit., pág.
384.

 


150. Este resultado se denomina en doctrina market foreclosure74 o exclusión del mercado, por el cual el productor o proveedor dominante traslada su posición de dominio al distribuidor exclusivo, desplazando del mercado a los competidores en el negocio “aguas abajo”, tal como se puede observar del gráfico siguiente:

Gráfico Nº 3
Market Foreclosure

 


Upstream

Empresa Posición Dominante



Traslada Posición de Dominio


Downstream

 

 

Competidor 1 Competidor 2 Competidor 3

 

 

Acuerdo de distribución Exclusiva

Excluye del mercado
“Market Foreclosure”

Elaboración: Gerencia de Estudios Económicas del Indecopi

151. Esta potencialidad de resultado lesivo también se generó cuando Clorox en su calidad de distribuidor exclusivo, incrementó el precio de lista del hipoclorito de sodio para los otros envasadores de lejía, mientras que el precio que Clorox pagaba a Quimpac para su giro como envasador de lejía era de US$ 65,00 por Ton. En efecto, en 1999 Clorox cobraba un precio de US$ 180,00 por Ton. de hipoclorito de sodio pasando a US$ 250,00 por Ton. en el 2003 (ver Gráfico siguiente); este hecho eventualmente podría haber generado que algunos competidores se vean marginados del mercado como resultado de la conducta de Clorox.

 

 

 

 

74 Al respecto vid., BORK, Robert. Op. Cit., pág. 303.

 


Gráfico Nº 4
Precio de lista de Clorox para la venta de hipoclorito de sodio

 

 

 

 

 

 

 

Fuente: Información estadística remitida por Clorox. Elaboración: Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi.

152. Finalmente, cabe señalar que el hecho que Intradevco S.A. apareciera en el mercado posteriormente a la celebración del acuerdo de exclusividad adquiriendo hipoclorito de sodio directamente a Quimpac, no atenúa la potencialidad de resultado lesivo para la competencia que se podría haber generado en dicho momento producto de la conducta imputada, que como se ha mencionado hubiera podido traducirse en el desplazamiento del mercado de los otros envasadores de lejía, dado que adquirían el insumo a un precio más alto, incrementando sus costos de permanencia en el mercado de manera artificial.

153. De otro lado, la potencialidad de efectos negativos para el bienestar del consumidor derivada de la conducta imputada se habría traducido, precisamente, en la disminución o eliminación de fuentes alternativas de oferta de lejía para lavar. En efecto, el hecho de que haya existido una potencialidad de desplazar a los competidores de Clorox en el envasado de lejía como consecuencia del acuerdo colusorio, habría generado un potencial efecto negativo sobre los consumidores quienes habrían podido ver disminuidas sus opciones de consumo.

154. La potencial disminución de las alternativas de consumo, podría haber generado además un potencial efecto lesivo sobre el bienestar del consumidor que se hubiera materializado en la disminución de la presión competitiva en el mercado de lejía para lavar y, por ende, traducida en un menor precio para el consumidor. En efecto, el acuerdo podría haber tenido un efecto negativo en los consumidores, si Clorox hubiera obtenido poder de mercado en el envasado de lejía que finalmente le hubiera podido otorgar la capacidad para influenciar en el precio como líder del mercado, frente a los otros competidores que pudieran haber actuado como seguidores.

155. Como se puede evidenciar de los párrafos anteriores, la relación de exclusividad entre Quimpac y Clorox tuvo la potencialidad de generar resultados negativos para la competencia mediante la eventual exclusión de envasadores de lejía del mercado, toda vez que vieron restringida la posibilidad de proveerse del insumo de manera directa de Quimpac. Asimismo, generar eventuales efectos negativos para el consumidor quien se hubiera podido perjudicar por una disminución de sus alternativas de consumo y una disminución de la presión competitiva, traducida en un menor precio.

156. Por lo tanto, esta Sala considera que en el presente caso, el acuerdo colusorio ha haber generado efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores, y por lo tanto, corresponde declarar fundada la denuncia interpuesta por Gromul y Dispra contra Quimpac y Clorox por la comisión de una práctica colusoria vertical.

III.8. Precedente de observancia obligatoria

157. De la Resolución 005-2008-INDECOPI/CLC, se puede afirmar que la Comisión ha establecido la siguiente metodología de análisis para los supuestos de prácticas colusorias veticales:

(i) establecer la existencia de un acuerdo de exclusividad;
(ii) determinar la posición de dominio de una de las empresas denunciadas;
(iii) determinar si las eficiencias atribuidas al acuerdo vertical son mayores a la restricción de la competencia; y
(iv) si las eficiencias no son mayores, se concluirá que la conducta constituye infracción.

158. Sin embargo, como se ha señalado en los acápites precedentes las prácticas colusorias verticales se encuentran bajo el régimen de las prohibiciones relativas, es decir, que para que constituyan infracciones administrativas la autoridad de competencia debe acreditar la existencia de la conducta y que ésta tiene, o podría tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores (lo cual traduce la afectación al interés económico general).

159. En ese sentido, además de establecer si las eficiencias alegadas por las partes son menores a la finalidad o efecto restrictivo del acuerdo de exclusividad, para que se constituya una infracción en un caso concreto, la agencia de competencia debe analizar el resultado efectivo o potencial sobre la competencia y los consumidores.

 


160. Por lo tanto, es necesario aprobar un precedente de observancia obligatoria sobre la metodología de análisis que corresponde seguir para determinar si un acuerdo colusorio es anticompetitivo o no. De esta manera, de conformidad con literal d) del artículo 14 de la Ley de Organización y Funciones del Indecopi - Decreto Legislativo 1033 - se aprueba el siguiente Precedente de Observancia Obligatoria:

1. El Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas –tipifica las prácticas colusorias horizontales y verticales en sus artículos 11 y 12, respectivamente; es decir, a diferencia del dispositivo normativo derogado en donde la tipificación de las prácticas colusorias se encontraba en el artículo 6 aplicable a ambas clases de colusiones (v.g. verticales y horizontales), en la norma vigente el legislador ha considerado necesario tipificar ambas clases separadamente, atendiendo a su naturaleza y elementos típicos particulares.

2. En tal sentido, el referido artículo 12 describe el tipo de prácticas colusorias verticales estableciendo que “se entiende por prácticas colusorias verticales los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizados por agentes económicos que operan en planos distintos de la cadena de producción, distribución, o comercialización, que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia (…) La configuración de una práctica colusoria vertical requiere que al menos una de las partes involucradas tenga, de manera previa al ejercicio de la práctica, posición de dominio en el mercado relevante. Las prácticas colusorias verticales constituyen prohibiciones relativas”.

3. Bajo la normativa vigente las colusiones verticales tienen dos elementos típicos particulares: (i) que la conducta sea realizada entre dos o más agentes económicos independientes que actúen en diferentes niveles de la cadena de producción; y (ii) que uno de los agentes infractores involucrados tenga posición de dominio en uno de los mercados de la cadena productiva.

4. La norma señala, además, que las prácticas colusorias verticales deben tener por “objeto o efecto” restringir, impedir o falsear la libre competencia. En este sentido, se considera que una práctica colusoria vertical tendrá un “objeto” restrictivo cuando de las condiciones y términos del acuerdo se desprenda de manera objetiva que su finalidad o propósito es afectar de manera directa el proceso competitivo en el mercado. La referencia al “objeto” no debe ser entendida como la intención o la finalidad subjetiva de las partes al momento de celebrar el acuerdo, sino como la finalidad y propósito objetivo que se desprende del mismo acuerdo en un contexto económico determinado en el que será aplicado. En la Unión Europea, se ha considerado que las restricciones verticales que tienen un “objeto” restrictivo son: la fijación mínima de un precio de reventa; las cláusulas de asignación de clientela (salvo algunas excepciones); y la imposición de prohibiciones de exportación (cuando la finalidad es la integración de mercados).


5. De otro lado, las prácticas verticales que tienen un “efecto” restrictivo son aquellas que si bien no tienen una finalidad o propósito anticompetitivo (en los términos descritos en el párrafo precedente), sin embargo, como consecuencia del acuerdo de las partes y el contexto concurrente, producen un perjuicio al proceso competitivo.

6. Finalmente, el artículo 12 citado establece que las prácticas colusorias verticales constituyen prohibiciones relativas. Esto quiere decir, conforme al artículo 9 del Decreto Legislativo 1034, que “para verificar la existencia de la infracción administrativa, la autoridad de competencia deberá probar la existencia de la conducta y que ésta tiene, o podría tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores”.

7. Desde este punto de vista, las colusiones verticales constituyen “infracciones de resultado”. Esto quiere decir que para la configuración de la infracción y, por tanto, la vulneración al principio de libre competencia como bien jurídico tutelado, es necesario no sólo la ejecución de la conducta imputada (v.g. la celebración de un acuerdo de distribución exclusiva restrictivo), sino que se acredite la existencia de un resultado negativo, o la potencialidad concreta de dicho resultado (cierto e inminente), sobre la competencia y el bienestar de los consumidores. En otras palabras, el acuerdo colusorio vertical debe generar una lesión efectiva, o puesta en peligro de lesión (cierto e inminente), a la competencia y el bienestar de los consumidores, para que la conducta sea sancionable como infracción a las normas de defensa de la competencia.

8. Lo señalado tiene un símil en el ámbito del Derecho Penal (que junto al Derecho Administrativo Sancionador forma parte de la Potestad Punitiva del Estado), en donde existen tipos delictivos que se caracterizan por la individualización de un resultado diferenciado que se encuentra separado en el tiempo y espacio de una determinada acción, a los cuales, se les denomina “delitos de resultado”. Estos delitos se consuman cuando se verifica la acción y el resultado antijurídico (v.g. el homicidio en el cual el delito se consuma con la muerte de otra persona), pero, además, son punibles incluso cuando no se alcanza consumación alguna y, por lo tanto, no se ha afectado el bien jurídico mediante un resultado efectivo, sino sólo a través de la puesta en peligro o la potencialidad de un resultado dañino.

9. Es en este contexto que debe interpretarse la frase “tengan por objeto o efecto” contenida en el citado artículo 12. En efecto, cuando la norma hace referencia a “tener por objeto” se entiende que se trata de aquellas colusiones verticales que, poseyendo una finalidad anticompetitiva, tienen la potencialidad de causar un resultado lesivo concreto sobre la competencia y el bienestar de los consumidores. En este caso, la concreción de la conducta es de suma importancia, de tal manera que la autoridad de competencia “debe ponerse en la situación del agente y ver si en concreto el acto ejecutado (…) pudo tener la eficacia causal en relación con el resultado que se tuvo en la mira”. El análisis de concreción debe realizarse de manera ex ante, lo cual implica “retrotraerse al momento en que la acción ha sido realizada y juzgar de acuerdo a las

circunstancias si la conducta fue estimada idónea [por el imputado] en orden a ocasionar el resultado.

10. De otro lado, cuando la norma hace referencia a “tener por efecto” se entiende que incluye a aquellas colusiones verticales que sin tener una finalidad anticompetitiva, tienen un resultado o efecto consumado negativo sobre la competencia y el bienestar de los consumidores

11. No basta con que un acuerdo colusorio vertical tenga un “objeto” anticompetitivo, sino que se debe determinar que éste generó un peligro o potencialidad de resultado “concreto” sobre la competencia y el bienestar de los consumidores para considerar que se ha configurado el supuesto de infracción, sin que la autoridad de competencia tenga la necesidad de comprobar la consumación de algún efecto o resultado negativo para la competencia y los consumidores

12. Conforme a lo expuesto, esta Sala considera que a efectos de analizar la licitud (o no) de una práctica colusoria vertical, la autoridad de competencia debe realizar el análisis según la metodología siguiente:

(i) determinar si alguna de las partes denunciadas goza de posición de dominio en el mercado relevante;
(ii) establecer la existencia del acuerdo restrictivo imputado a las denunciadas;
(iii) ponderar los objetivos restrictivos de la competencia frente a las eficiencias pro-competitivas derivadas de la práctica colusoria vertical bajo análisis; y
(iv) en caso que los objetivos restrictivos sean mayores que las eficiencias, determinar si la práctica colusoria vertical efectivamente tuvo un
resultado negativo, o tuvo la potencialidad de causar un resultado lesivo
concreto, para la competencia y el bienestar de los consumidores (lo cual traduce una afectación al interés económico general). Si no se observan dichos efectos, o potencialidad de efectos, la restricción vertical no será declarada como infracción, pese a que pudiera tener el objeto de restringir la competencia.

III.9. Determinación de la Sanción

161. En el presente caso, la Comisión ha sancionado a Quimpac y Clorox con una multa de trescientos veinticinco coma noventa y tres (325,93) UIT, respectivamente; lo cual en conjunto hacen un total de seiscientos cincuenta y uno coma ochenta y seis (651,86) UIT.

162. Sobre el particular, Quimpac ha impugnado el extremo referido a la multa señalando que:


(i) por su modalidad y alcance, la conducta imputada consistente en la celebración de contratos de distribución exclusiva no es una modalidad de conducta anticompetitiva expresamente contemplada en el Decreto Legislativo 70175 ;
(ii) el valor total de las ventas brutas anuales de hipoclorito de sodio ha representado una parte insignificante de la economía nacional, por lo que el mercado supuestamente afectado ha sido ínfimo;
(iii) la cuota de mercado de Quimpac ha sido inferior al 99,88% que le ha atribuido la Comisión, lo cual se infiere de la presencia de otras veinticinco (25) empresas que supuestamente producen hipoclorito de sodio y que se encuentran inscritas en el Registro de Productores Industriales Nacionales (RPIN);
(iv) la conducta no ha causado efectos para los redistribuidores, los consumidores finales y los otros envasadores de lejía;
(v) la poca duración del contrato de distribución exclusiva; (vi) la falta de reiterancia de la conducta; y
(vii) ausencia de intencionalidad evidenciada en el hecho de que Quimpac no ocultó la existencia del acuerdo de exclusividad.

163. El numeral 3 del artículo 230 de la Ley 27444, prescribe el principio de razonabilidad, como uno de los principios rectores que debe guiar todo procedimiento administrativo sancionador establecido en leyes especiales, señalando que:

Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:
(…)
3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajoso para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción…

164. Sobre el principio de proporcionalidad o razonabilidad76 , el Tribunal Constitucional ha señalado que se trata de una técnica mediante la cual un órgano resolutivo debe evaluar si determinada intervención en el ámbito de los derechos del infractor resulta excesiva o no77 . Es en ese sentido que la

75 En ese mismo sentido, Clorox en su escrito de apelación del 24 de marzo de 2008.

76 El Tribunal Constitucional ha considerado que pese a que a nivel doctrinario se hace distinciones entre los principios de proporcionalidad y razonabilidad, como técnica para orientar la actuación del juzgador, existe prima facie una similitud entre ambos, toda vez que cuando no se respeta el principio de proporcionalidad, no será razonable. Al respecto vid., Sentencia del 11 de octubre de 2004 recaída en el Expediente 2192-2004-AA/TC. Disponible en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/02192-2004-AA.html (visitada el 15 de enero de 2009)

77 Al respecto vid., Sentencia del 9 de febrero de 2005 recaída en el Expediente 0760-2004-AA/TC. Disponible en:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00760-2004-AA.html (visitada el 15 de enero de 2009).

importancia de dicho principio cobra relevancia dado los márgenes de discrecionalidad con los que la Administración Pública actúa, especialmente en lo referente al análisis de conductas infractoras y la graduación de sanciones78 . Por lo tanto, a continuación corresponde analizar la proporcionalidad de la sanción impuesta a Clorox y Quimpac en la Resolución recurrida, a efectos de determinar si esta ha sido excesivamente gravoso o no.

165. Para ello debe tenerse presente lo prescrito en el artículo 23 del Decreto Legislativo 701 que establece los criterios que la Autoridad de Competencia deberá considerar, para que en ejercicio de su poder discrecional (que no supone arbitrariedad) determine la gravedad de la infracción y la graduación de la sanción, los cuales son listados a continuación:

(i) la modalidad y alcance de la restricción de la competencia; (ii) la dimensión del mercado afectado;
(iii) la cuota de mercado de la empresa correspondiente;
(iv) el efecto de la restricción de la competencia sobre los competidores efectivos, o potenciales, sobre otras partes en el proceso económico y sobre los consumidores y usuarios;
(v) la duración de la restricción; y
(vi) la reiterancia de la conducta.

La modalidad de la conducta

166. Con relación a la modalidad y alcance de la conducta, esta Sala coincide con la Resolución recurrida en el sentido de que la infracción fue cometida a través de un acuerdo vertical de exclusividad cuyo único “objeto” o propósito fue restringir la competencia, limitando a los otros envasadores de lejía la posibilidad de proveerse directamente del hipoclorito de sodio producido por Quimpac, lo cual generó la potencialidad de generarse un resultado exclusorio del mercado.

167. No obstante lo anterior, cabe tener en consideración al momento de graduar la sanción que la celebración de acuerdos de distribución exclusiva no son en sí mismo ineficientes o anticompetitivos, sino que por el contrario, como se

 

78 Conforme lo ha señalado el Tribunal Constitucional, este principio se encuentra estructurado en tres (3) sub- principios: (i) adecuación, que hace referencia a que toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo, suponiendo para ello: la legimitidad constitucional del objetivo y la idoneidad de la medida; (ii) necesidad, el cual implica que para que una intervención en los derechos fundamentales sea necesario, no debe existir otro medio legítimo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado; y (iii) proporcionalidad en estricto, es decir, para que una intervención en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de ésta debe ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectación al derecho fundamental, comparando dos (2) intensidades o grados: la realización del fin de la medida examinada y el de la afectación del derecho fundamental. Al respecto vid., Sentencia del 3 de junio de 2005 recaída en el Expediente 050-2004-AI/TC. Disponible en: http://tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00050-2004-AI%2000051-2004-AI%2000004-2005-AI%2000007-2005- AI%2000009-2005-AI.html (visitada el 15 de enero de 2009).

ha señalado precedentemente en esta Resolución, pueden estar justificados en la generación de ciertas eficiencias para el mercado. Sin embargo, en el presente caso, las empresas imputadas no han acreditado que las eficiencias alegadas por ellos hayan requerido necesariamente de la celebración del acuerdo de exclusividad que ha sido objeto de análisis. Por el contrario, la Comisión y el órgano instructor de primera instancia han concluido que los objetivos buscados por las denunciadas podían ser alcanzados mediante un simple acuerdo take or pay sin cláusula de exclusividad.

168. En ese sentido, si bien es cierto se debe sancionar los acuerdos verticales que tienen un objeto meramente anticompetitivo, no es intención de este colegiado desincentivar completamente la celebración de esta clase de acuerdos, siempre y cuando, contengan justificaciones eficientes que beneficien al mercado y en especial a los consumidores, aún aunque esta clase de contratos pueda tener efectos restrictivos conexos.

La cuota del mercado

169. Conforme a lo expuesto en el acápite III.4.2. de la presente Resolución, se puede afirmar que en el presente caso Quimpac gozaba prácticamente de un monopolio en el mercado de provisión de hipoclorito de sodio para la producción de lejía de lavar en el territorio peruano, con una cuota de mercado de aproximadamente 99,88% de participación.

La duración de la relación de exclusividad

170. En el presente caso se ha concluido que las empresas denunciadas han mantenido un relación de exclusividad restrictiva durante el periodo de investigación, esto es, que la conducta ha tenido un periodo de duración comprendido entre 1998 año en el que se celebró el acuerdo y 2003 año en que se inició el procedimiento.

 

El efecto de la restricción sobre competidores, consumidores y terceros

171. Gromul ha señalado que como consecuencia de la práctica imputada a las denunciadas se ha visto desplazada prácticamente del todo del mercado de producción de lejía79 . Según la denunciante, ello se debió a que Clorox, aprovechando la relación de exclusividad, incrementó los precios del hipoclorito de sodio a los otros envasadores de lejía y redistribuidores, mientras que por otro lado reducía el precio de su producto: la lejía para lavar en botellita sin tapa de 250 gr. Respecto a ello, la denunciante ha manifestado que:


79 Conforme a lo manifestado por el representante de Gromul en la audiencia de informe oral ante la Sala, realizada el
27 de enero de 2009, dicha empresa no estaría operando en la actualidad.


…una vez que [Clorox] había incrementado de manera abusiva el precio del insumo de US $ 90 la TM, precioa al que compraba una empresa com Lave SRL en 1997, hasta los 174.60 (sic) que llegó a pagar esa misma empresa en el año 2002, incrementando en igual proporción a las envasadoras y distribuidores, PREPARADA ESAS NUEVAS CONDICIONES es que opta por REDUCIR el precio de su botellita de S/. 1.00 a solo S/. 0.50 e incrementar el peso de la misma de 200 grs a 250 grs. Una reducción real del 66%.

Es decir acorraló a todos sus competidores bajo el dominio de su DISTRIBUCIÓN EXCLUSIVA (…) el objetivo: ELIMINAR A LAS MARCAS DE COJINES Y TOMAR EL LIDERAZGO NACIONAL EN LEJÍAS DE LAVAR… (…)

En el cado (sic) de los ENVASADORES DE MENOR VOLUMEN, como GROMUL prácticamente han sido borrados del mapa. En Lima lo que en el años 2002 el mercado de cojines representaba el 80% del mercado, ahora apenas podrá ser un 5% porque el elevado precio que pagaban por el insumo y el precio barato que impuso ClOROX en la (sic) botellitas de S/. 0.50 no les permitió ingresar a ese segmento.

172. No obstante lo anterior, de la documentación obrante en el expediente se aprecia que el órgano instructor ni la Comisión han logrado observar que se hayan producido o materializado efectos negativos para la competencia y los consumidores, directamente relacionados con la celebración del acuerdo de distribución exclusiva entre Clorox y Quimpac.

173. Conforme se desprende de las conclusiones finales a las cuales arribó la Secretaría Técnica de la Comisión luego de finalizada su labor instructiva (contenidas en el Informe 064-2007-INDECOPI/ST-CLC y en la Resolución apelada), la restricción vertical cometida por las denunciadas no habrían afectado negativamente a consumidores ni a los competidores de Clorox (tanto redistribuidores como envasadores de lejía).

174. En efecto, en el gráfico a continuación, se observa que la celebración del acuerdo de distribución exclusiva en 1998 no afectó sustancialmente las compras de hipoclorito de sodio de los anteriores distribuidores que luego pasaron a constituirse en redistribuidores. Por lo tanto, se puede colegir que los redistribuidores continuaron operando en el mercado, suministrando a sus clientes con el insumo. De hecho, en el presente caso, las denunciantes han manifestado que hasta el año 2002, ellas satisfacían sus requerimientos de hipoclorito de sodio de otros redistribuidores y no directamente de Clorox.


Gráfico Nº 5
Evolución de las compras totales de Hipoclorito de las empresas distribuidoras a Clorox (Tn)
(INFORMACIÓN DECLARADA CONFIDENCIAL)

 


Fuente: Clorox
Elaboración: Secretaría Técnica de la Comisión

175. Sobre este particular, la Secretaría Técnica sostuvo que:

El hipoclorito no es un producto de consumo final, sino un insumo. El hecho de que Clorox se haya convertido en el distribuidor exclusivo de hipoclorito de sodio no ha afectado significativamente las compras que los anteriores distribuidores realizan ahora como subdistribuidores, como se observa en el gráfico siguiente, de lo cual es posible deducir que sus ventas en el mercado tampoco han sido afectadas de manera significativa…

(el subrayado es nuestro)

176. Asimismo, con relación a los consumidores finales de lejía, el órgano instructor, llegó a la conclusión de que éstos no se habrían visto afectados negativamente como consecuencia de la exclusividad a favor de Clorox, por el contrario, el precio de la lejía habría bajado sustancialmente de un S/. 1,00 a S/. 0,50. Ello se desprende de la parte pertinente del Informe 064-2007- INDECOPI/ST-CLC, que a continuación es citado:

…no se ha determinado la existencia de un daño a los consumidores del producto final, elaborado con dicho insumo, que es la lejía. Por el contrario, durante parte del periodo en cuestión, el precio de la lejía ha bajado significativamente dado el abaratamiento por parte de Clorox de su producto, de un sol a cincuenta céntimos. Esto incluso obligó a sus competidores a bajar de igual forma sus precios, recurriendo incluso al uso de envases del mismo tipo para poder competir…

(el subrayado es nuestro)

177. Al respecto, Gromul ha sostenido en su denuncia que el hipoclorito de sodio representa entre un 50% u 80% del costo total de la producción de lejía. En ese sentido, a criterio de la denunciante, el hecho de que Clorox adquiriera el hipoclorito de sodio a un precio bajo de US$ 65, 00 por Ton. le habría permitido reducir sus precios e incrementar el volumen de sus botellitas de lejía de 200 gr. a 250 gr., mientras incrementaba el precio del hipoclorito de sodio a sus competidores envasadores.


178. Gromul ha afirmado que durante los años 1997 a 2001 Clorox intentó incursionar en los mercados regionales con dos presentaciones de lejía para lavar: en sachet a un precio de S/. 0,50 y en una botellita con tapa a S/. 1,00, pero que, sin embargo, fracasó en su intentó dado que las pequeñas empresas regionales tenían el liderazgo con sus marcas.

179. Esta Sala ha deducido que si el hipoclorito de sodio constituyera en realidad un porcentaje importante del costo total de producción de lejía, entonces Clorox que adquiría el insumo a un precio sustancialmente bajo, habría podido trasladar desde 1998 dicha ventaja al producto final ofreciendo un menor precio por la lejía de su marca y, de esta manera, ingresar con éxito al mercado regional de lejías con dos presentaciones atractivas. Sin embargo, ello no sucedió, tal como lo refiere la propia denunciante.

180. El razonamiento esbozado en el párrafo anterior, hace que el argumento sostenido por Clorox de que el hipoclorito de sodio sólo constituye el 10% del costo total en la producción de lejía se torne razonable. De esta manera, esta Sala considera veraz lo afirmado por Clorox respecto a que la introducción de su botellita de lejía sin tapa (250 gr.) en el 2002 le significó una reducción de sus costos totales de producción, con lo cual pudo bajar el precio de sus productos finales y, por ende, incrementar sus ventas de lejía desde dicho año:

En una botella plástica común el mayor costo está en la tapa, ya que es de un material más duro y resistente. Además la botella tiene que ser de un material más firme para no deformarse a momento de ser tapada. Hay un costo más alto, por la tapa y la cantidad de materia prima que se necesita para darle firmeza necesaria a la botella para poder llevar la tapa.

Clorox cambio este concepto y al eliminar la tapa permitió que el grosor de la botella sea menor con lo cual se obtenía un gran ahorro en la cantidad de material para producir la botellita y además se elminaba el alto costo de la tapa.
(…)
…pero es justamente desde la presentación del producto novedoso envase de “Botellita sin Tapa” que, tal como expresamente lo reconoce GROMUL, CLOROX logra incrementar la penetración de sus productos en el mercado, realidad que hoy tanto preocupa a Gromul.

181. Con relación a lo anterior, Clorox ha presentado la siguiente información relacionado con los costos totales de producción de lejía, en el cual se puede observar que el hipoclorito de sodio sólo representaría un 10% de dicho costo:


Cuadro Nº 7
Porcentaje de los costos totales de producción
Botellita sin tapa
48 x 250gr% Botellita con tapa
20 x 250%
Hipoclorito de sodio 10% 10%
Tierra diatomea 0% 0%
Material de empaque 39% 60%
Gastos de planta 22% 29%
Costo Total 71% 100%
Fuente: Escrito de Clorox del 25 de agosto de 2003.
Elaboración: Secretaría Técnica de la Sala

182. Finalmente con relación a los otros competidores envasadores de Clorox, no se ha podido acreditar un nexo causal entre la celebración del acuerdo de distribución exclusiva y la presunta caída en sus respectivas cuotas de mercado.

183. En efecto, tal como ha señalado la propia denunciante:

…era aparentemente un mercado donde la competencia era normal, muy a pesar de que existía de [sic] CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN EXCLUSIVA entre las empresas denunciadas.

Cuando Clorox ingresa a la distribución de [sic] insumo allá por 1997, nosotros nos abastecíamos del inusmo de INVERSIONES ITAPARICA S:a: que en aquel entonces nos vendía a US$ 140 la TM, igualmente al crédito con letras a
45 y 60 días. Entre 1997 y 2003 el insumo incrementó hasta los US$ 215 la TM. Pero como el incremento de los precios de los productos finales COJINES y BOTELLITAS se daba de manera general, quien asumía esos incrementos era el consumidor final (…) ello no nos afectaba, ni afectaba a los otros envasadores que [sic] participantes en el mercado pues como repetimos el que asumía esos incrementos era el sufrido consumidor.
En efecto en ese mercado de aparente normalidad, aún estando vigente el CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN EXCLUSIVA, entre QUIMPAC y CLOROX (…) el mercado era uno muy especial donde las pequeñas empresas, microempresas algunas habían logrado el liderazgo regional de sus marcas en lejías de lavar.
…lo más crítico para Clorox era que las otras se vendían COJINES y los márgenes de esas empresas eran entre el 75% y 100% (…) Así esta empresa fracasó en su avance en el mercado de marcas entre los años 1997 hasta mediados del 2002 Fracasó muy a pesar de el DISTRIBUDIOR EXCLUSIVO del insumo…

(el subrayado es nuestro)

184. Como se desprende de las afirmaciones citadas precedentemente, desde
1998 hasta el 2003, es decir, durante cinco (5) años de vigencia de la relación de exclusividad, Gromul habría estado compitiendo en el mercado

activamente. Sin embargo, dicha empresa comenzó a perder participación de mercado cuando Clorox ingresa con su presentación de botellita de lejía sin tapa a S/. 0,50. Por lo tanto, este hecho constituye una evidencia de que el desplazamiento del mercado de Gromul (y eventualmente otras empresas) se habría debido no a la relación comercial de exclusividad mantenida entre Quimpac y Clorox, sino principalmente a la mejora y estrategia empresarial de ésta última empresa que ofreció un producto barato y más atractivo.

185. A esta misma conclusión, llegó la Secretaría Técnica de la Comisión luego de finalizada su labor de instrucción tal como se desprende de la cita a continuación:

Por otro lado, por parte de los envasadores, tampoco se puede identificar una caída en sus respectivas participaciones que se pueda atribuir, por el tiempo en que transcurre, a los efectos de la relación de exclusividad en la distribución (estando presentes otros factores posibles como el cambio del envase por botellas y la reducción del precio de la lejía -botellas a S/. 0.50-).

186. Cabe señalar, que incluso las ventas de Clorox no se habrían sostenido a lo largo de los años posteriores al periodo de investigación, tal como se puede apreciar en el gráfico siguiente. En efecto como se aprecia del referido gráfico existen otras empresas envasadoras de lejía que pese a la existencia del acuerdo de exclusividad desde 1998 y a la supuesta alza de precio del hipoclorito de sodio han logrado mantenerse y crecer en el mercado de comercialización de lejía para lavar, ofreciendo a los consumidores un producto que ha podido competir con los de Clorox. Así por ejemplo, se observa que la empresa Liguria ha ido incrementando su participación de mercado en los últimos años.

 

Gráfico Nº 6
Participación en el mercado nacional de las ventas de lejías en el periodo 2002 -2006
(INFORMACIÓN DECLARADA CONFIDENCIAL)

 

Fuente: Intradevco
Elaboración: Secretaría Técnica de la Comisión

187. En resumen, de lo señalado en el presente acápite, se puede concluir que luego de la investigación respectiva no se ha logrado acreditar la producción de efectos negativos en perjuicio de los consumidores finales de lejía y competidores de Clorox atribuible a la relación de exclusividad mantenida entre las empresas denunciadas.


188. Como se ha señalado, en la sección pertinente de la presente Resolución, la infracción cometida por las denunciadas ha sido desvalorada por haber generado una potencialidad de resultado lesivo. Sin embargo, esta conducta no reviste el mismo nivel de punibilidad que si se hubiera dado el supuesto de que se genere efectivamente el resultado lesivo, por lo que este factor debe ser considerado como atenuante al momento de imponer la sanción. Así por ejemplo, en el ámbito del derecho penal, se sanciona con distinta intensidad de gravedad, los ilícitos a nivel de tentativa y hecho consumado.

La dimensión del mercado afectado

189. Conforme a lo expuesto precedentemente, en el presente caso no ha existido una afectación efectiva al mercado, por lo que en rigor tampoco existe una “dimensión del mercado afectado”, lo cual desde ya constituye un elemento a tomar en consideración para atenuar la graduación de la sanción. Empero, lo que se puede analizar es la dimensión del mercado que potencialmente podría haberse visto afectado si es que el acuerdo restrictivo hubiera tenido un resultado negativo en el mercado.

190. En el presente caso, la Comisión ha señalado que el mercado de hipoclorito de sodio a nivel nacional ha significado ventas anuales de aproximadamente
22 000 Ton. lo cual a un precio de US$ 180,00 por Ton. ascienden a un total aproximado de US$ 3 960 000,00 por año.

191. De otro lado, Quimpac ha indicado que de acuerdo a sus Memorias Anuales, las ventas de hipoclorito de sodio oscilaron entre US$ 1 600 000,00 y US$ 1 700 000,00 en el periodo 2001 – 2003, lo cual ha representado un valor menor al 0,01% del Producto Bruto Interno nacional para dicho periodo.

192. Sea tomando en cuenta el dato proporcionado por la denunciada o la cifra obtenida por la Comisión, esta Sala considera que la dimensión del mercado que potencialmente podría haberse afectado no ha sido significativa. En otras palabras, la conducta no ha sido desarrollada en un mercado sustancialmente grande en comparación con la producción de otros insumos dentro del sector de químicos; ello tal como lo concluye la propia Comisión:

El mercado de hipoclorito de sodio es menor que otros mercados de productos industriales como, por ejemplo, los mercados de otros químicos que produce la empresa Quimpacm tles como la soda cáustica, cuyo mercado en sólo el primer semestre de del 2006, llegó a tener ventas por más de US$ 19 millones de dólares. De la misma manera, las ventas de Quimpac en el negocio del mercado de la unidad de papel llegaron a US$ 43,8 millones en el año 2004.

193. Lo anterior resulta lógico si se tiene en consideración además que el hipoclorito de sodio no es el principal producto que elabora Quimpac, sino

que éste es un subproducto derivado de la producción de soda cáustica. En efecto, como consecuencia de la producción de soda cáustica, Quimpac obtiene cloro – gas, el cual es costoso de desechar, razón por la cual utiliza dicho subproducto para la elaboración de hipoclorito de sodio.

194. Por lo tanto, el hecho que el potencial mercado afectado no sea significativo es un factor atenuante que debe ser considerado al momento de graduar la sanción que corresponde imponer a las empresas infractoras.

195. Considerando lo señalado en el presente acápite respecto a que los acuerdos verticales no son per se ilegales, que el acuerdo colusorio no tuvo un efecto material negativo sobre el mercado (entendido como un resultado negativo para la competencia y los consumidores) y que la dimensión del mercado que potencialmente habría podido ser afectado ha sido poco significativa, esta Sala considera que corresponde reducir la multa impuesta por la Comisión contra Quimpac y Clorox en un (75%), por lo tanto la multa a imponerse a las referidas empresas será equivalente a ciento sesenta y dos coma noventa y seis (162,96) UIT.

196. Dado que en el presente caso, la conducta infractora ha consistido en una acuerdo colusorio celebrado voluntariamente entre Quimpac y Clorox, corresponde dividir la multa entre ambas partes, de tal forma que a Quimpac le corresponderá una multa de ochenta y uno coma cuarenta y ocho (81,48) UIT y a Clorox una multa equivalente a ochenta y uno coma cuarenta y ocho (81,48) UIT.

III.10 Las medidas complementarias y pago de costas y costos del procedimiento

197. En la medida que no ha sido objeto de apelación, corresponde confirmar los extremos de Resolución recurrida referidos a:

(i) ordenar como medida complementaria que Quimpac, en tanto mantengan su posición dominante en la producción y distribución de hipoclorito de sodio, se abstenga de establecer relaciones de exclusividad que puedan constituir restricciones verticales a la competencia, así como otras conductas que pudiesen tener un efecto exclusorio. Por lo tanto, cuando Quimpac coloque el hipoclorito de sodio en el mercado, deberá cumplir con brindar un trato no discriminatorio a aquellos agentes económicos que demanden el producto.

(ii) Ordenar que las empresas infractoras asuman de manera solidaria el pago de costas y costos en los que hubiesen incurrido las denunciantes durante la tramitación del procedimiento, monto a ser determinado en ejecución.


III.11 Procedimiento de oficio por la presunta comisión de conductas anticompetitivas posteriores a la presentación de la denuncia

198. En su escrito de alegatos a las apelaciones planteadas, Gromul ha solicitado a esta Sala que en la medida que el presente procedimiento no contempla los presuntos actos anticompetitivos cometidos por las empresas imputadas entre el año 2003 hasta la fecha, ordene a la Comisión el inició de un procedimiento de oficio para investigar los referidos hechos.

199. Los referidos hechos denunciados por Gromul constituyeron nuevas pretensiones de sanción presentadas con posterioridad a la formulación de cargos contra Quimpac y Clorox. Por este motivo, la Comisión las declaró improcedente porque lo contrario hubiera implicado una alteración de los cargos imputados a las denunciadas, y por ende, una vulneración a su derecho de defensa.

200. Sobre el particular, cabe señalar que lo resuelto por la Comisión no fue objeto de apelación en su momento por ninguna de las partes. Asimismo, el referido escrito de Gromul no constituyó una adhesión a la apelación dado que esta empresa no cumplió con declarar expresamente dicha condición, sino que, como se señala en el mismo escrito, sólo constituyó una respuesta a las alegaciones planteadas en los recursos de apelación interpuestos por Quimpac y Clorox.

201. Por lo tanto, corresponde desestimar la solicitud de Gromul referido a que se ordene a la Comisión el inicio de un procedimiento de oficio por los presuntos hechos denunciados ocurridos con posterioridad al periodo de investigación al interior del presente procedimiento.

202. De otro lado, la co-denunciante, Dispra, ha reconocido como válidas las conclusiones de la Comisión que declara improcedente las pretensiones de sanción presentadas con posterioridad a la formulación de cargos en el presente procedimiento; sin embargo, apela la Resolución de la Comisión en el sentido de que no señala de manera expresa su derecho a iniciar un nuevo procedimiento sobre dicho extremo.

203. Sobre este particular, cabe señalar que en virtud del artículo 107 de la Ley
27444, cualquier administrado con capacidad jurídica tiene derecho a presentarse personalmente o hacerse representar ante la autoridad administrativa, para solicitar por escrito la satisfacción de su interés legítimo, obtener la declaración, el reconocimiento u otorgamiento de un derecho, la constancia de un hecho, ejercer una facultad o formular legítima oposición.


204. Por lo tanto, en virtud de la norma citada, tanto Dispra como Gromul tienen derecho de formular en cualquier momento una denuncia describiendo los presuntos actos anticompetitivos incurridos con posterioridad al presente procedimiento, a efectos de obtener un pronunciamiento del ente administrativo competente.

IV RESOLUCIÓN DE LA SALA

PRIMERO: desestimar el pedido de nulidad formulado por Quimpac S.A. contra la Resolución 005-2008-INDECOPI/CLC por presunta infracción al principio de tipicidad, principio de presunción de licitud y afectación al derecho de defensa, conforme a los considerandos vertidos en la presente Resolución.

SEGUNDO: desestimar el pedido de nulidad formulado por Clorox del Perú S.A. contra la Resolución 005-2008-INDECOPI/CLC por presunta infracción al derecho de defensa, conforme a los considerandos vertidos en la presente Resolución.

TERCERO: confirmar la Resolución 005-2008-INDECOPI/CLC en el extremo que declara fundada la denuncia formulada por Group Multipurpose S.R.L. y Dispra E.I.R.L. contra Quimpac S.A. y Clorox Perú S.A. por la comisión de prácticas colusorias verticales en la modalidad de contratos de distribución exclusiva en infracción de los artículos 3 y 6 del Decreto Legislativo 701; toda vez que se ha evidenciado que la conducta podría haber generado efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores.

CUARTO: sancionar a Quimpac S.A. con una multa equivalente a ochenta y uno coma cuarenta y ocho (81,48) Unidades Impositivas Tributarias.

QUINTO: sancionar a Clorox del Perú S.A. con una multa equivalente a ochenta y uno coma cuarenta y ocho (81,48) Unidades Impositivas Tributarias.

SEXTO: confirmar la Resolución 005-2008-INDECOPI/CLC en el extremo que declara la imposición de una medida complementaria y que condena al pago de costas y costos del procedimiento.

SÉTIMO: desestimar el pedido formulado por Group Multipurpose S.R.L. a efectos de que se ordene a la Comisión el inicio de un procedimiento de oficio por presuntos hechos anticompetitivos ocurridos con posterioridad al periodo de investigación dentro del presente procedimiento.

OCTAVO: desestimar el recurso de apelación formulado por Dispra E.I.R.L. señalando que tiene expedito su derecho a formalizar una denuncia ante la Comisión de Defensa de la Libre Competencia por presuntos actos anticompetitivos acaecidos con posterioridad al periodo de investigación dentro del presente procedimiento.


NOVENO: de conformidad con lo establecido en el literal d) del artículo 14 del Decreto Legislativo 1033, declarar que la presente resolución constituye precedente de observancia obligatoria en la aplicación del siguiente principio:

1. El Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas –tipifica las prácticas colusorias horizontales y verticales en sus artículos 11 y 12, respectivamente; es decir, a diferencia del dispositivo normativo derogado en donde la tipificación de las prácticas colusorias se encontraba en el artículo 6 aplicable a ambas clases de colusiones (v.g. verticales y horizontales), en la norma vigente el legislador ha considerado necesario tipificar ambas clases separadamente, atendiendo a su naturaleza y elementos típicos particulares.

2. En tal sentido, el referido artículo 12 describe el tipo de prácticas colusorias verticales estableciendo que “se entiende por prácticas colusorias verticales los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizados por agentes económicos que operan en planos distintos de la cadena de producción, distribución, o comercialización, que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia (…) La configuración de una práctica colusoria vertical requiere que al menos una de las partes involucradas tenga, de manera previa al ejercicio de la práctica, posición de dominio en el mercado relevante. Las prácticas colusorias verticales constituyen prohibiciones relativas”.

3. Bajo la normativa vigente las colusiones verticales tienen dos elementos típicos particulares: (i) que la conducta sea realizada entre dos o más agentes económicos independientes que actúen en diferentes niveles de la cadena de producción; y (ii) que uno de los agentes infractores involucrados tenga posición de dominio en uno de los mercados de la cadena productiva.

4. La norma señala, además, que las prácticas colusorias verticales deben tener por “objeto o efecto” restringir, impedir o falsear la libre competencia. En este sentido, se considera que una práctica colusoria vertical tendrá un “objeto” restrictivo cuando de las condiciones y términos del acuerdo se desprenda de manera objetiva que su finalidad o propósito es afectar de manera directa el proceso competitivo en el mercado. La referencia al “objeto” no debe ser entendida como la intención o la finalidad subjetiva de las partes al momento de celebrar el acuerdo, sino como la finalidad y propósito objetivo que se desprende del mismo acuerdo en un contexto económico determinado en el que será aplicado. En la Unión Europea, se ha considerado que las restricciones verticales que tienen un “objeto” restrictivo son: la fijación mínima de un precio de reventa; las cláusulas de asignación de clientela (salvo algunas excepciones); y la imposición de prohibiciones de exportación (cuando la finalidad es la integración de mercados).

5. De otro lado, las prácticas verticales que tienen un “efecto” restrictivo son aquellas que si bien no tienen una finalidad o propósito anticompetitivo (en los términos descritos en el párrafo precedente), sin embargo, como

consecuencia del acuerdo de las partes y el contexto concurrente, producen un perjuicio al proceso competitivo.

6. Finalmente, el artículo 12 citado establece que las prácticas colusorias verticales constituyen prohibiciones relativas. Esto quiere decir, conforme al artículo 9 del Decreto Legislativo 1034, que “para verificar la existencia de la infracción administrativa, la autoridad de competencia deberá probar la existencia de la conducta y que ésta tiene, o podría tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores”.

7. Desde este punto de vista, las colusiones verticales constituyen “infracciones de resultado”. Esto quiere decir que para la configuración de la infracción y, por tanto, la vulneración al principio de libre competencia como bien jurídico tutelado, es necesario no sólo la ejecución de la conducta imputada (v.g. la celebración de un acuerdo de distribución exclusiva restrictivo), sino que se acredite la existencia de un resultado negativo, o la potencialidad concreta de dicho resultado (cierto e inminente), sobre la competencia y el bienestar de los consumidores. En otras palabras, el acuerdo colusorio vertical debe generar una lesión efectiva, o puesta en peligro de lesión (cierto e inminente), a la competencia y el bienestar de los consumidores, para que la conducta sea sancionable como infracción a las normas de defensa de la competencia.

8. Lo señalado tiene un símil en el ámbito del Derecho Penal (que junto al Derecho Administrativo Sancionador forma parte de la Potestad Punitiva del Estado), en donde existen tipos delictivos que se caracterizan por la individualización de un resultado diferenciado que se encuentra separado en el tiempo y espacio de una determinada acción, a los cuales, se les denomina “delitos de resultado”. Estos delitos se consuman cuando se verifica la acción y el resultado antijurídico (v.g. el homicidio en el cual el delito se consuma con la muerte de otra persona), pero, además, son punibles incluso cuando no se alcanza consumación alguna y, por lo tanto, no se ha afectado el bien jurídico mediante un resultado efectivo, sino sólo a través de la puesta en peligro o la potencialidad de un resultado dañino.

9. Es en este contexto que debe interpretarse la frase “tengan por objeto o efecto” contenida en el citado artículo 12. En efecto, cuando la norma hace referencia a “tener por objeto” se entiende que se trata de aquellas colusiones verticales que, poseyendo una finalidad anticompetitiva, tienen la potencialidad de causar un resultado lesivo concreto sobre la competencia y el bienestar de los consumidores. En este caso, la concreción de la conducta es de suma importancia, de tal manera que la autoridad de competencia “debe ponerse en la situación del agente y ver si en concreto el acto ejecutado (…) pudo tener la eficacia causal en relación con el resultado que se tuvo en la mira”. El análisis de concreción debe realizarse de manera ex ante, lo cual implica “retrotraerse al momento en que la acción ha sido realizada y juzgar de acuerdo a las circunstancias si la conducta fue estimada idónea [por el imputado] en orden a ocasionar el resultado.


10. De otro lado, cuando la norma hace referencia a “tener por efecto” se entiende que incluye a aquellas colusiones verticales que sin tener una finalidad anticompetitiva, tienen un resultado o efecto consumado negativo sobre la competencia y el bienestar de los consumidores

11. No basta con que un acuerdo colusorio vertical tenga un “objeto” anticompetitivo, sino que se debe determinar que éste generó un peligro o potencialidad de resultado “concreto” sobre la competencia y el bienestar de los consumidores para considerar que se ha configurado el supuesto de infracción, sin que la autoridad de competencia tenga la necesidad de comprobar la consumación de algún efecto o resultado negativo para la competencia y los consumidores

12. Conforme a lo expuesto, esta Sala considera que a efectos de analizar la licitud (o no) de una práctica colusoria vertical, la autoridad de competencia debe realizar el análisis según la metodología siguiente:

(i) determinar si alguna de las partes denunciadas goza de posición de dominio en el mercado relevante;
(ii) establecer la existencia del acuerdo restrictivo imputado a las denunciadas;
(iii) ponderar los objetivos restrictivos de la competencia frente a las eficiencias pro-competitivas derivadas de la práctica colusoria vertical bajo análisis; y
(iv) en caso que los objetivos restrictivos sean mayores que las eficiencias, determinar si la práctica colusoria vertical efectivamente tuvo un resultado negativo, o tuvo la potencialidad de causar un resultado lesivo concreto, para la competencia y el bienestar de los consumidores (lo cual traduce una afectación al interés económico general). Si no se observan dichos efectos, o potencialidad de efectos, la restricción vertical no será declarada como infracción, pese a que pudiera tener el objeto de restringir la competencia.

Con la intervención de los señores vocales Juan Ángel Candela Gómez de la Torre, Miguel Antonio Quirós García, Raúl Francisco Andrade Ciudad y Alfredo Ferrero Diez Canseco.

 

 


JUAN ÁNGEL CANDELA GÓMEZ DE LA TORRE Presidente

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ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO NEGATIVA INJUSTIFICADA A CONTRATAR

 

 

PROCEDENCIA   :       COMISIÓN DE LIBRE COMPETENCIA (LA COMISIÓN)

DENUNCIANTE   :       CLARKE,   MODET   &   CO.   PERÚ   S.A.C.   (CLARKE, MODET & CO.)1

DENUNCIADA      :       EMPRESA    PERUANA  DE  SERVICIOS  EDITORIALES S.A. – EDITORA PERÚ (EDITORA PERÚ)

MATERIA             :       LIBRE COMPETENCIA

ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO NEGATIVA INJUSTIFICADA A CONTRATAR

ACTIVIDAD           :       EDICIÓN       DE       PERIÓDICOS,       REVISTAS       Y PUBLICACIONES PERIÓDICAS

 

SUMILLA: en el proceso iniciado por Clarke, Modet & Co. Perú S.A.C. contra la Empresa Peruana de Servicios Editoriales S.A. - Diario Oficial El Peruano por presuntas infracciones al artículo 5, literal a) del Decreto Legislativo Nº 701, la Sala ha dispuesto lo siguiente:

 

(i)       declarar  la  nulidad  de  la  Resolución  N°  007-2002-INDECOPI/CLC

aprobada por la Comisión de Libre Competencia el 29 de mayo de

2002; y,

 

(ii)       declarar infundada la denuncia por presunto abuso de posición de dominio, consistente en la supuesta negativa injustificada por parte de la Empresa Peruana de Servicios Editoriales S.A. - Diario Oficial El Peruano de aceptar la publicación de avisos correspondientes a las solicitudes de registro de marcas y patentes que Clarke, Modet & Co. Perú S.A.C. presentaba, utilizando su propio formato.

 

Esta decisión se fundamenta en que si bien ha quedado acreditado que la denunciada es la única encargada de la publicación de los avisos correspondientes a las solicitudes de registro de marcas y patentes a nivel nacional, también ha quedado acreditado que esta empresa se negó justificadamente a aceptar la publicación de avisos presentados por la denunciante utilizando un formato distinto al empleado por la Empresa Peruana de Servicios Editoriales S.A. - Diario Oficial El Peruano, tomando en cuenta el interés de los usuarios y lectores de los avisos publicados en el Boletín Oficial.

 

Lima, 29 de octubre de 2003

 

 

 

 

 

 

1 La denuncia fue interpuesta por Fernandini Abogados Asociados S.A.C., empresa que cambió su denominación social a

Clarke, Modet & Co. Perú S.A.C. durante la tramitación del presente procedimiento.

 

M-SDC-02/1B

 

 

 

 

 

I.          ANTECEDENTES

 

El 17 de abril de 2001, CLARKE, MODET & CO. denunció a EDITORA PERÚ por presunto abuso de posición de dominio, conducta prohibida por el artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 701. Dicho abuso de posición de dominio consistiría en la supuesta negativa injustificada por parte de EDITORA PERÚ de aceptar la publicación de avisos correspondientes a las solicitudes de registro de marcas y patentes que CLARKE, MODET & CO. presentaba, utilizando su propio formato.

 

Mediante Resolución N° 007-2002-INDECOPI/CLC del 29 de mayo de 2002 la Comisión declaró fundada la denuncia y sancionó a EDITORA PERÚ con una multa de cinco (5) Unidades Impositivas Tributarias. El 1 de julio de 2002, EDITORA PERÚ apeló de esta resolución, motivo por el cual el expediente fue elevado a esta Sala el 17 de julio de 2002.

 

El 1 de octubre de 2003, se desarrolló la audiencia de informe oral en la que intervinieron los representantes de CLARKE, MODET & CO. y EDITORA PERÚ.

 

En su denuncia CLARKE, MODET & CO. manifestó que, a partir del mes de diciembre de 2000, solicitó a EDITORA PERÚ la publicación de avisos correspondientes a los expedientes de registro de marcas y patentes empleando sus propias artes, lo cual significaba una reducción en el costo de este servicio de entre el 37% y el 42% con relación a la suma que debía pagarse en caso se utilizara el formato que venía usando la denunciada. Asimismo, la denunciante indicó que EDITORA PERÚ permitió la publicación de los avisos utilizando el formato elaborado por ella sin objeción alguna hasta el mes de marzo de 20012 .

 

Por otro lado, CLARKE, MODET & CO. señaló que en el mes de marzo de 2001 recibió una carta de EDITORA PERÚ por la cual esta empresa le comunicaba su decisión de no publicar los avisos contratados con los artes preparados por ella alegando que los mismos serían ilegibles y condicionando su publicación al uso del formato que utilizaba la denunciada, así como al pago de la diferencia en el costo correspondiente. La denunciante precisó que su empresa solicitó a la denunciada la publicación de los avisos usando los artes remitidos inicialmente; sin embargo, indicó que se vio obligada a pagar la suma exigida por  EDITORA PERÚ ya que corría el riesgo de que las solicitudes de registro fueran declaradas en  abandono  por  la  falta  de  publicación3 ;  para  concluir  agregando  que  la

 

 

2       En calidad de medios probatorios, la denunciante presentó copias de los avisos correspondientes a las solicitudes de registro de marcas y patentes elaborados con artes propios que fueron publicados por la denunciada entre los meses de diciembre de 2000 y marzo de 2001, así como los comprobantes de pago respectivos.

 

3       La denunciante manifestó que solicitó a la Oficina de Invenciones y Nuevas Tecnologías del INDECOPI que ordenara a EDITORA PERÚ la publicación de los avisos utilizando los artes elaborados por ella o en su defecto se le concediera una prórroga del plazo para la publicación de las solicitudes de registro de patentes, explicando las razones de su

 

 

denunciada le informó que por orden de su Gerencia de Comercialización no recibiría las solicitudes de publicación conteniendo artes propios, sin indicar las razones de esta decisión.

 

Mediante resolución del 28 de mayo de 2001, la Comisión denegó las medidas cautelares solicitadas por CLARKE, MODET & CO., dejando a salvo el derecho de la denunciante para solicitarla en otro estado del procedimiento.

 

En su escrito de descargos, EDITORA PERÚ manifestó que la negativa de la publicación de avisos de marcas y patentes con artes propias estaba justificada por las siguientes razones:

 

a)  El arte propio es digitalizado, y por esa razón debe reunir ciertas condiciones técnicas, tales como legibilidad, calidad de impresión y observar las medidas solicitadas.  En  el  caso  particular,  el  tamaño  de  letra  utilizado  por  la denunciante era muy pequeño y dificultaba la labor de digitalización de los avisos, siendo por ello que las características ideales de publicación para marcas y patentes son el tipo de letra helvética de 7 puntos, con interlineado de 7.5, permitiendo una mejor legibilidad.

 

b) Las tarifas cobradas por EDITORA PERÚ se encuentran dentro de los parámetros del mercado, e incluso por debajo de las tarifas cobradas por algunos diarios de importante circulación.

 

c) El diario oficial El Peruano cumple una labor especial, ya que publica disposiciones legales y constitucionales, razón por la cual debe asegurar y garantizar la calidad de la impresión, de acuerdo a lo señalado en los párrafos precedentes.

 

d)  Se dejaron de aceptar y publicar las artes propias cuando la Oficina de Signos Distintivos dejó de aceptar los avisos con artes propias presentados por la denunciante.

 

e) En lo referente a la indiferencia en los reclamos, manifestaron que se encontraban elaborando una respuesta, la misma que nunca se finalizó por la interposición de la denuncia de CLARKE, MODET & CO., optando por dedicarse a la absolución de la misma.

 

El 1 de julio de 2002, EDITORA PERÚ apeló la Resolución N° 007-2002- INDECOPI/CLC, manifestando lo siguiente:

 

a)  La negativa a recibir los avisos de la denunciante con artes propias se debe a un aspecto netamente técnico –tamaño de letra para hacer legible el anuncio,

 

 

pedido; sin embargo, esta oficina denegó el pedido realizado.

 

 

mayores costos al momento del escaneo de los anuncios, etc-, y que de manera alguna generaban un abuso de posición dominante del mercado.

 

b)  Para que se configure un supuesto de abuso de posición de dominio tienen que concurrir 2 requisitos: uno es el de poseer una posición de dominio en el mercado, y la otra es el abuso que se le da a la misma. Ante ello manifiestan que si bien ostentan un monopolio por mandato exclusivo de la ley, no se han causado perjuicios a los demás operadores.

 

c)  EDITORA PERÚ no está en desacuerdo con aceptar un nuevo formato en las publicaciones de estos avisos, lo único que exigen es que sean autorizados por las oficinas pertinentes del Indecopi, y que no sea el usuario el que las realice a su propio parecer.

 

II.         CUESTIONES EN DISCUSIÓN

 

(i)           Determinar si el hecho de que el Informe de la Secretaría Técnica de la Comisión no haya sido notificado a EDITORA PERÚ para que plantee sus alegatos constituye un vicio de procedimiento que acarrea la nulidad de la resolución apelada; y,

(ii)          Determinar si EDITORA PERÚ incurrió en abuso de posición de dominio consistente en la negativa injustificada de satisfacer la demanda de publicación de avisos de marcas y patentes con artes propias.

 

III.        ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

 

III.1      La notificación del informe y el plazo para presentar alegatos

 

El principio del debido procedimiento administrativo ha sido recogido en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General en los términos siguientes:

 

Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho4 .

 

 

 

 

 

4    Ley  del  Procedimiento Administrativo General. Título Preliminar. Artículo IV.-  Principios del  procedimiento administrativo

1.        El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la

vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:

(…)

1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas

y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto

sea compatible con el régimen administrativo. (…)

 

 

Una  de  las  facetas  del  debido  proceso  reconocido  por  la  doctrina  es  el denominado "derecho en el proceso". Conforme a esta línea de pensamiento, el "derecho en el proceso" otorga a todo sujeto interviniente en un proceso, un conjunto de derechos esenciales durante su inicio, tramitación y conclusión, incluyendo el respeto por las formas esenciales. Si alguno de esos derechos es violado, el acto procesal que contiene el vicio o dio lugar a la violación es nulo, en la medida que así lo indiquen los principios que rigen la nulidad procesal5 .

 

Dentro de los referidos derechos esenciales se encuentra el derecho de defensa, como efectiva posibilidad de participación en el procedimiento y que, a su vez, comprende los derechos a ser oído, ofrecer y producir pruebas, obtener una decisión fundamentada, e impugnar la decisión6 .

 

El artículo 17 del Decreto Legislativo N° 701 establece que, vencido el término probatorio,  la  Secretaría  Técnica  de  la  Comisión  expide  opinión  sobre  los extremos de la denuncia, sugiriendo las sanciones a que haya lugar, y presenta el caso para decisión a la Comisión, la que debe pronunciarse en un plazo no mayor de cinco días7 .

 

Como señaló esta Sala en anteriores oportunidades8 , en los procedimientos a cargo de las comisiones del Indecopi, la labor de instrucción del procedimiento y conformación del expediente es realizada de ordinario por la Secretaría Técnica. Durante  el  curso  del  procedimiento,  la  Comisión  sólo  adopta  frente  al  caso algunas decisiones de impulso que pueden ser consideradas como decretos o autos9  y que no generan mayor vinculación de los miembros con el caso.

 

 

5   BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo. Derechos Fundamentales y Proceso Justo. Lima: Ara Editores. 2001. pp. 209-210.

 

6   DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. B.Aires: Ed. Ciudad Argentina. 1997. Sexta Edición. Pp. 843-844.

 

7   Decreto Legislativo N° 701. Artículo 17°.- Opinión de la Secretaría y decisión de la Comisión.

Vencido el término probatorio, la Secretaría expide opinión sobre los extremos de la denuncia, sugiriendo las sanciones a que haya lugar, y presenta el caso para decisión en primera instancia, a la Comisión, quien se pronuncia en plazo no

mayor de cinco (05) días.

 

8  Ver, (i) Resolución N° 0148-2003/TDC-INDECOPI del 7 de mayo de 2003, emitida en el Expediente N° 004-2000-CLC correspondiente al procedimiento seguido por la Asociación Peruana de Agencias de Viajes y Turismo – APAVIT contra once aerolíneas por infracciones a las normas de libre competencia; (ii) Resolución N° 0224-2003/TDC-INDECOPI del 16 de junio de 2003, emitida en el Expediente N° 004-2002-CLC correspondiente al procedimiento de oficio seguido por la Comisión de Libre Competencia contra la Asociación Peruana de Empresas de Seguros – APESEG, El Pacífico Peruano Suiza Compañía de Seguros y Reaseguros, Generali Perú Compañía de Seguros y Reaseguros, Interseguro Compañía de Seguros de Vida S.A., La Positiva Seguros y Reaseguros S.A., Mapfre Compañía de Seguros y Reaseguros, Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros, Royal & Sunalliance Seguros Fénix, Sul América Compañía de Seguros S.A. y Wiese Aetna Compañía de Seguros por infracciones a las normas de libre competencia; y, (iii) Resolución N°   0366-2003/TDC-INDECOPI  del   5   de   septiembre  de   2003,  emitida  en   el   Expediente  N°   003-2002-CLC, correspondiente al procedimiento seguido por el señor Julio Antonio Del Pozo Valdez contra el Colegio de Notarios de Lima por infracciones a las normas de libre competencia.

 

9   Código Procesal Civil. Artículo 121.- Decretos, autos y sentencias.-

Mediante los decretos se impulsa el desarrollo del proceso, disponiendo actos procesales de simple trámite.

Mediante los autos el Juez resuelve la admisibilidad o el rechazo de la demanda o de la reconvención, el saneamiento, interrupción, suspensión y las formas de conclusión especial del proceso; el concesorio o denegatorio de los medios impugnatorios, la admisión, improcedencia o modificación de medidas cautelares y las demás decisiones que requieran motivación para su pronunciamiento.

 

 

 

La vista de la causa en los procedimientos administrativos ante las comisiones del Indecopi se produce cuando la Secretaría Técnica pone en conocimiento de la Comisión los resultados de su investigación, por lo general, mediante un informe final de evaluación de cargos, descargos y pruebas actuadas, y formula una sugerencia de pronunciamiento.

 

En el procedimiento seguido ante la Comisión, la vista de la causa es el acto público en el que el órgano colegiado toma conocimiento del asunto discutido en el caso a partir de la presentación y sustento que realiza del mismo la Secretaría Técnica a través de su informe10 . Es también el momento en el que puede o no decidirse la realización de un informe oral con la intervención de las partes en sustento de sus posiciones11 . Finalizada la audiencia, los miembros intervinientes están obligados a votar la causa expresando su decisión en uno u otro sentido12 .

 

Lo  expuesto  pone  en  evidencia  la  importancia  del  Informe  de  la  Secretaría Técnica como documento por medio del cual el asunto discutido en el procedimiento  es  puesto  en  conocimiento  de  los  miembros  de  Comisión.  El referido informe constituye la actuación culminante de la labor de instrucción del caso llevada a cabo por la Secretaría Técnica, pues contiene las conclusiones con relación a los cargos imputados a los denunciados o investigados en el procedimiento, además de una propuesta de decisión con relación a su responsabilidad o inocencia y, de ser el caso, la sanción sugerida para aquellos que fuesen considerados infractores.

 

Por   tanto,   a   efectos   de   garantizar   el   derecho   al   debido   procedimiento administrativo y la interpretación coordinada de la norma general y la norma

 

 

Mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal.

 

10 Ley Orgánica del Poder Judicial. Artículo 139.-

La vista de la causa sin informe oral, se inicia con la exposición del Vocal ponente; continúa con la lectura y examen de las piezas del expediente que indica el ponente o los otros Vocales; y, finaliza previo debate del asunto, con la votación

de la causa y la respectiva resolución, o con la decisión de dejarla al voto, si requiere mayor estudio.

 

11  Ley Orgánica del Poder Judicial. Artículo 131.-

La Corte Suprema y las Cortes Superiores ven las causas en audiencias públicas, por riguroso orden de ingreso, dentro de los treinta días siguientes a que se hallen expeditas para ser resueltas. No es necesario que la designación de día y

hora para la vista conste en resolución expresa.

El Presidente de la Sala hace citar con setenta y dos (72) horas de anticipación a los abogados que hayan solicitado el uso de la palabra para informar, así como a las partes que hayan pedido informar sobre hechos, precisando el tiempo

que tienen para hacerlo. El abogado de la parte que no solicitó la palabra es igualmente citado si señaló domicilio en la sede de la Corte. En los demás casos no es necesario citar a los abogados o a las partes para la vista de la causa (…)

 

12  Ley Orgánica del Poder Judicial. Artículo 149.-

Los Vocales tienen la obligación de emitir su voto escrito en todas las causas en cuya vista hubiesen intervenido, aun en caso de impedimento, traslado, licencia, vacaciones, cese o promoción. Dicho voto forma parte de la resolución, no

siendo necesario la firma de ésta por el Vocal referido.

Si el Vocal no cumple con emitir su voto dentro del término correspondiente el Presidente de la Sala puede integrarla con el llamado por ley, de conformidad con los artículos precedentes, sin perjuicio de la sanción disciplinaria pertinente.

 

 

especial, es necesario que el Informe sea notificado a los investigados antes de ser puesto en conocimiento de la Comisión.

 

Lo anterior con el objeto de permitir que los investigados ejerzan su derecho de defensa  con  respecto  a  las  conclusiones  de  la  instrucción  expuestas  en  el Informe. Debe tenerse en cuenta que ello sólo será posible en la medida que los investigados tomen conocimiento de cuáles son los argumentos y medios probatorios que condujeron al órgano instructor, la Secretaría Técnica, a determinar la comisión de infracciones y establecer cuál es la gravedad de la misma para efectos de proponer una sanción.

 

En  esa línea de argumentación,  el  artículo  161  de  la  Ley  del  Procedimiento Administrativo General establece que los administrados pueden, en cualquier momento del procedimiento, formular alegaciones, aportar los documentos u otros elementos de juicio, los que serán analizados por la autoridad al resolver. En el caso de procedimientos administrativos sancionadores, el órgano administrativo sólo dicta resolución habiéndole otorgado al denunciado un plazo no menor de cinco días para presentar sus alegatos o las correspondientes pruebas de descargo13 .

 

El artículo 161 de la Ley debe ser interpretado teniendo en cuenta que se encuentra dirigido a garantizar a los administrados el ejercicio del derecho de defensa como parte del derecho en el procedimiento y que ninguna legislación especial podría contrariar dicha norma, debiendo en todo caso interpretarse las normas generales y especiales de manera que se garanticen efectivamente los derechos de los administrados.

 

Por tanto, a efectos de garantizar el derecho de defensa de EDITORA PERÚ y conforme a lo dispuesto en el artículo 161 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, una vez emitido el informe de la Secretaría Técnica de la Comisión, éste debió ser puesto en conocimiento de la denunciada, otorgándole un plazo de cinco (5) días para que presente sus alegatos con respecto a las conclusiones de la instrucción. En el momento de la presentación de los alegatos, la denunciada pudo haber solicitado el informe oral, de considerarlo conveniente.

 

Sólo una vez vencido dicho término, la Secretaría Técnica pudo poner su informe en conocimiento de la Comisión, conjuntamente a los alegatos que hubiesen sido presentados por la denunciada, para que dicho órgano emita pronunciamiento sobre la cuestión controvertida en el caso, contando con la opinión y propuesta del órgano encargado de la instrucción y con las conclusiones de la defensa. Este

 

13 Ley del Procedimiento Administrativo General.- Artículo 161.- Alegaciones.-

161.1   Los  administrados  pueden  en  cualquier  momento  del  procedimiento,  formular  alegaciones,  aportar  los documentos u otros elementos de juicio, los que serán analizados por la autoridad, al resolver.

161.2   En los procedimientos administrativos sancionadores, o en caso de actos de gravamen para el administrado, se dicta resolución sólo habiéndole otorgado un plazo perentorio no menor de cinco días para presentar sus

alegatos o las correspondientes pruebas de descargo

 

 

acto, es el que corresponde a la vista de la causa. En el caso que se hubiera solicitado dicho informe y la autoridad decidiera concederlo, la vista de la causa se señalará para una fecha posterior en la audiencia pública que se realice a los efectos de que la Comisión conozca de la presentación del informe y los descargos.

 

El plazo de cinco días a que hace referencia el Decreto Legislativo Nº 701 que tiene la Comisión para emitir pronunciamiento, se computa desde la vista de la causa, la misma que, como se ha señalado, se realiza cuando el informe de la Secretaría Técnica es puesto en conocimiento de los miembros de comisión o cuando éstos señalan una fecha para la audiencia de informe oral, en el caso que hubiera sido solicitado.

 

El siguiente gráfico muestra el curso de la actuación debida de conformidad con las normas aplicables:

 

 

 

 

Emisión del Informe Técnico por parte de la Secretaría Técnica de la Comisión.


 

Notificación del Informe Técnico a las partes.


 

 

 

 

 

05  días útiles


 

Presentación de descargos de las partes por escrito.


El Secretario Técnico pone en conocimiento de la Comisión el Informe Técnico y los descargos de las partes.


 

Informe Oralante la Comisión.


 

 

 

 

 

05  días útiles


 

Emisión de la Resolución Final por parte de la Comisión.

 

 

 

 

En caso de no producirse el informe oral, el plazo para pronunciamiento se computa  desde  la  vista  de  la  causa  con  la  puesta  en  conocimiento  de  los miembros de Comisión del informe y los alegatos escritos de la denunciada. Adicionalmente, debe tenerse en consideración que la duración máxima del procedimiento ante la Comisión de Libre Competencia es de 120 días hábiles, conforme a lo dispuesto en la Ley N° 2780914 .

 

En el presente procedimiento, la Secretaría Técnica de la Comisión no puso en conocimiento  de  EDITORA  PERÚ  el  informe  con  las  conclusiones  de  la instrucción y la propuesta de resolución del caso. Ello constituye un vicio de procedimiento que acarrea la nulidad de la resolución apelada puesto que no se cumplieron con normas procesales esenciales contenidas en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General y en su artículo 161.

 

 

 

 

 

 

14    Ley  N°  27809.  DISPOSICIONES  FINALES.  DÉCIMOCUARTA.-  Plazo  de  procedimientos  administrativos  de competencia del INDECOPI.-

El plazo máximo para la tramitación de los procedimientos administrativos a cargo de los órganos resolutivos que conforman la estructura orgánico funcional del INDECOPI será de 120 días hábiles, sin perjuicio de lo establecido en normas especiales o de los plazos que se deriven de la propia naturaleza del respectivo procedimiento.

 

 

Por lo expuesto, se ha verificado que el acto administrativo adolece de vicios de procedimiento en la medida que fue expedido transgrediendo normas de debido procedimiento administrativo15    como consecuencia de la falta de notificación del informe final de la Secretaría Técnica, razón por la que, conforme a lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, corresponde declarar nula la resolución apelada16 .

 

III.2.   Los efectos de la nulidad de la resolución de la Comisión

 

Sin perjuicio de lo anterior, es preciso tener en cuenta la normatividad introducida por la Ley del Procedimiento Administrativo General con relación a la declaración de nulidad por parte de la autoridad que conoce del recurso:

 

Artículo 217.- (…) Constatada la existencia de una causal de nulidad, la autoridad, además de la declaración de nulidad, resolverá sobre el fondo del asunto, de contarse con los elementos suficientes para ello. Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispondrá la reposición del procedimiento al momento en que el vicio se produjo.

 

La referida norma establece la atribución del órgano que conoce del recurso para que, en caso de haberse declarado la nulidad del acto administrativo impugnado, resuelva acerca del asunto discutido en el procedimiento, siempre que cuente con los elementos necesarios para emitir dicho pronunciamiento.

 

Conforme a la referida norma, cuando la autoridad considere que cuenta con los elementos necesarios para resolver el caso, se encuentra obligada a emitir pronunciamiento.

 

En efecto, la norma no concede facultad discrecional al órgano que conoce del recurso para decidir si, conforme a las circunstancias particulares del caso, corresponde que emita pronunciamiento o que reenvíe el expediente a la primera instancia para que ésta emita un nuevo pronunciamiento. Por el contrario, una vez que la autoridad determina que cuenta con los elementos necesarios para emitir pronunciamiento de fondo, necesariamente deberá resolver el caso. Sólo de no contar con los elementos de juicio requeridos para resolver, la autoridad deberá disponer la reposición del procedimiento al momento en que el vicio se produjo.

 

 

 

 

15  Ley del Procedimiento Administrativo General. Artículo 10.- Causales de nulidad

Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:

1.     La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. (…)

2.

16  Ley del Procedimiento Administrativo General.- Artículo 217.- Resolución.

217.2   Constatada la existencia de una causal de nulidad, la autoridad, además de la declaración de nulidad, resolverá sobre  el  fondo  del  asunto,  de  contarse  con  los  elementos  suficientes  para  ello.  Cuando  no  sea  posible

pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispondrá la reposición del procedimiento al momento en que el vicio se produjo.

 

 

La norma bajo comentario se encuentra inspirada en los principios de celeridad y eficacia que rigen el procedimiento administrativo17 . En efecto, una vez que el órgano revisor conoce el caso y cuenta con todos los elementos requeridos para expedir un pronunciamiento de fondo, lo más adecuado para garantizar un procedimiento célere que permita cautelar eficazmente los derechos o intereses que habrían sido afectados, es que se emita pronunciamiento. Por el contrario, el reenviar el expediente para que la primera instancia resuelva, contravendría los referidos principios, pues podría darse el caso de que tal pronunciamiento sea impugnado, de modo que el superior tendría que pronunciarse de todas formas, con la afectación que podría ocasionar la demora en resolver el caso.

 

En el presente caso, a partir de la revisión de los actuados en el expediente, la Sala cuenta con los elementos necesarios para emitir pronunciamiento de fondo. Ello, toda vez que obran en el expediente los cargos imputados a EDITORA PERÚ por CLARKE, MODET & CO., los descargos presentados por EDITORA PERÚ, el informe de la Secretaría Técnica de la Comisión con las conclusiones de  la  instrucción,  así  como  los  argumentos  de  EDITORA  PERÚ  frente  al contenido de tal informe. Asimismo, los integrantes de esta Sala han escuchado los alegatos de las partes en la audiencia de informe oral.

 

En consecuencia, al contar con los elementos necesarios para resolver, corresponde que la Sala emita pronunciamiento de fondo, pese a la nulidad detectada en el pronunciamiento de primera instancia.

 

III.3.     La prohibición del abuso de posición de dominio en el mercado

 

El artículo 3 del Decreto Legislativo N° 701 establece literalmente que "están prohibidos y serán sancionados, de conformidad con las normas de la presente Ley, los actos o conductas, relacionados con actividades económicas, que constituyen abuso de una posición de dominio en el mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia, de modo que se generen perjuicios para el interés económico general, en el territorio nacional."

 

 

17   Ley del Procedimiento Administrativo General. Título Preliminar. Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo

1.        El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:

(…)

1.9 Principio de celeridad.- Quienes participan en el procedimiento deben ajustar su actuación de tal modo que se dote al  trámite  de  la  máxima  dinámica  posible,  evitando  actuaciones  procesales  que  dificulten  su  desenvolvimiento o

constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar una decisión en tiempo razonable, sin que ello releve a las autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento.

1.10 Principio de eficacia.- Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el cumplimiento de la

finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realización no incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisión final, no disminuyan las garantías del procedimiento, ni causen indefensión a los administrados.

En todos los supuestos de aplicación de este principio, la finalidad del acto que se privilegie sobre las formalidades no esenciales deberá ajustarse al marco normativo aplicable y su validez será una garantía de la finalidad pública que se busca satisfacer con la aplicación de este principio. (…)

 

 

 

Puede observarse que el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 701 no prohibe la simple ostentación de una posición de dominio en el mercado sino la explotación abusiva de dicha posición de dominio en el mercado. En tal sentido, es necesario revisar las definiciones legales de "posición de dominio en el mercado" y de "abuso de posición de dominio en el mercado."

 

Al respecto, los artículos 4 y 5 del Decreto Legislativo N° 701 definen la posición de dominio en el mercado y el abuso de la posición de dominio en el mercado, respectivamente. En cuanto al significado de la "posición de dominio en el mercado" para efectos de la aplicación de la ley, el artículo 4 del referido Decreto Legislativo dispone lo siguiente:

 

Artículo 4.- Posición de dominio en el mercado. Se entiende que una o varias empresas gozan de una posición de dominio en el mercado, cuando pueden actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores, debido a factores tales como la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las características de la oferta y la demanda de los bienes o   servicios,   el   desarrollo   tecnológico   o   servicios   involucrados,   el   acceso   de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, así como a redes de distribución.

 

Por su parte, el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 701 señala lo que debe entenderse por abuso de posición de dominio en el mercado, de la siguiente manera:

 

Artículo 5.- Abuso de posición de dominio en el mercado. Se considera que existe abuso de posición de dominio en el mercado, cuando una o más empresas que se encuentran en la situación descrita en el artículo anterior, actúan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles, de no existir la posición de dominio.

(...)

 

Puede observarse que el Decreto Legislativo N° 701 prohibe y sanciona toda actuación indebida de una empresa que ostenta posición de dominio en el mercado a fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros. Es claro que el Decreto Legislativo N° 701 no prohibe la simple ostentación de la posición de dominio en el mercado y también es claro que dicha norma no impide aquellas actuaciones razonables de las empresas que ostentan posición de dominio en el mercado.

 

El sistema de represión del abuso de la posición de dominio en el mercado recogido por los artículos 3, 4 y 5 del Decreto Legislativo N° 701 exige la concurrencia de tres elementos para su aplicación: (i) la posesión de una posición de dominio en el mercado por parte de una o más empresas en un mercado determinado, tal como es definida por el artículo 4 de la ley; (ii) la explotación abusiva de dicha posición de dominio en el mercado, de conformidad con lo

 

 

dispuesto por el artículo 5 de la ley; y, (iii) el perjuicio para el interés económico general, exigido por el artículo 3 de la ley.

 

Cabe aclarar que, en el caso del abuso de posición de dominio en el mercado, el perjuicio al interés económico general -es decir, a los consumidores y a la competencia- requiere necesariamente que se ejecute una conducta abusiva en el mercado, ya que de lo contrario sería imposible afirmar que se ha explotado abusivamente dicha posición. Es decir, en el caso del abuso de posición de dominio en el mercado, la infracción se configura básicamente mediante la explotación abusiva de la posición de dominio en el mercado.

 

La naturaleza abusiva de esta infracción impide por regla general que se puedan producir beneficios económicos como consecuencia de la conducta que superen a los perjuicios derivados de la misma y que eliminen el perjuicio al interés económico  general.  Ello  debido  a  que,  por  definición,  el ejercicio abusivo de cualquier derecho se encuentra proscrito por el ordenamiento nacional, en atención a su carácter ofensivo para el desenvolvimiento normal de cualquier sociedad civilizada.

 

El abuso del derecho no se encuentra amparado por el ordenamiento nacional sino, más bien, es expresamente rechazado y se encuentra prohibido. El artículo II del Título Preliminar del Código Civil contiene la posición del ordenamiento nacional acerca del abuso del derecho:

 

La ley no ampara el abuso del derecho. El interesado puede exigir la adopción de las medidas necesarias para evitar o suprimir el abuso y, en su caso, la indemnización que corresponda.

 

El abuso del derecho consiste en un acto en principio lícito - formalmente constituye el ejercicio de un derecho subjetivo - pero que atenta contra la armonía de la vida social y contraría el espíritu o los principios del Derecho durante su ejecución. Es, por tanto, un abuso que se configura en el ejercicio de un derecho.18  Puede observarse que el ejercicio abusivo de un derecho conlleva necesariamente un perjuicio no sólo para el afectado sino para el propio ordenamiento y, peor aún, para la convivencia y paz social.

 

La explotación abusiva de una posición de dominio en el mercado implica el ejercicio abusivo de posibilidad otorgadas naturalmente al empresario por la sola ostentación de dicha posición de dominio. Es claro que un empresario que ostenta posición de dominio en un mercado determinado, tiene ventajas y posibilidades mayores -en cierta manera, derechos derivados del propio orden natural de las cosas- que un empresario que no ostenta dicha posición de dominio. También es claro que el empresario que ostenta una posición de dominio en el mercado puede explotar dicha posición de dominio y obtener legítimamente ventajas de

 

18 RUBIO CORREA, Marcial. Título Preliminar. 6ª.ed. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 1993. p.40.

 

 

ella, siempre y cuando no lo haga de forma indebida ni con el objeto o efecto de perjudicar a sus competidores o a los consumidores. Una vez que el empresario empieza a explotar abusivamente su posición de dominio en el mercado es que se configura la infracción, ya que se ha presentado el elemento abuso y, por ello, necesariamente se ha producido un perjuicio al interés económico general. Esto último debido a que el abuso es en la mayoría de los casos injustificable y, por su propia definición doctrinal y legal, no sería capaz de producir beneficio alguno sino únicamente graves perjuicios no sólo para el interés económico general sino también para el ordenamiento jurídico, la convivencia y la paz social.

 

En otras palabras, tolerar el abuso sería atentar no sólo contra lo dispuesto por el ordenamiento nacional en materia de libre competencia sino contra los principios generales del Derecho que informan al ordenamiento nacional. A la vez, tolerar el abuso, sería crear un sistema de privilegios -o leyes privadas- atendiendo a la naturaleza de las personas y no a la naturaleza de las cosas, vulnerando de esta manera el derecho fundamental a la igualdad, reconocido no sólo en la Constitución Política del Perú sino en los instrumentos internacionales de los cuales el Perú es parte, restaurando un estado de cosas similar a aquel existente en el denominado Antiguo Régimen.

 

En vista de lo anterior, la calificación de una conducta como abuso de posición de dominio en el mercado y, por tanto, ilegal, requiere que se ejecute o explote abusivamente dicha posición de dominio en el mercado. La explotación abusiva del poder conferido por la posesión de posición de dominio en el mercado constituye el perjuicio al interés económico general al que se refiere el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 701,  de conformidad con la valoración positiva del instituto jurídico de la competencia contenida tanto en la Constitución Política del Perú como en el Decreto Legislativo N° 701.

 

De conformidad con la mencionada valoración positiva de la competencia, la explotación abusiva de una posición de dominio en el mercado, constituye una conducta  reprochable  y  no  es,  en  principio,  idónea  para  procurar  el  mayor beneficio de los usuarios y consumidores.

 

No obstante lo anterior, debe aclararse que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo  3  del  Decreto  Legislativo  N°  701  en  cuanto  al  perjuicio  al  interés económico  general,  excepcionalmente,  y  siempre  que  puedan  acreditarse  en forma suficiente, precisa y coherente, efectos beneficiosos en la conducta cuestionada que superen el perjuicio a los consumidores y al instituto jurídico de la competencia, dicha conducta no será calificada como abusiva sino como justificada y, en consecuencia, exenta de reproche y sanción debido a su balance positivo respecto de la afectación del interés económico general.

 

La explotación abusiva de una posición de dominio en el mercado contemplada expresamente en el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 701 constituye una

 

 

conducta que contraviene directamente la esencia misma del instituto jurídico de la competencia. En consecuencia, para determinar que una conducta presuntamente abusiva realmente se encuentra justificada por sus beneficios actuales o potenciales y, por ello no es verdaderamente abusiva y se encuentra exenta de reproche, se requiere de un análisis calificado muy detenido, exigente y riguroso de dicha justificación.

 

III.4.    La presunta negativa injustificada de satisfacer la demanda de prestación de servicios

 

El literal a) del artículo 5 del Decreto Legislativo N° 701 señala que uno de los casos de abuso de posición de dominio en el mercado es la negativa injustificada de satisfacer la demanda de prestación de servicios. El texto de dicha norma es el siguiente:

 

Artículo 5.- Abuso de posición de dominio en el mercado. Se considera que existe abuso de posición de dominio en el mercado, cuando una o más empresas que se encuentran en la situación descrita en el artículo anterior, actúan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles, de no existir la posición de dominio.

Son casos de abuso de posición de dominio:

25342.         La  negativa  injustificada  de  satisfacer  las  demandas  de  compra  o adquisición, o las ofertas de venta o prestación, de productos o servicios.

(...)

 

En su denuncia, CLARKE, MODET & CO. manifestó que EDITORA PERÚ habría incurrido en presunto abuso de posición de dominio en el mercado, consistente en la supuesta negativa injustificada por parte de EDITORA PERÚ de aceptar la publicación de avisos correspondientes a las solicitudes de registro de marcas y patentes que CLARKE, MODET & CO. presentaba, utilizando su propio formato.

 

CLARKE,   MODET   &   CO.   es   un   estudio   de   abogados   que   se   dedica principalmente a brindar asesoría jurídica en temas de propiedad industrial, estando obligado con ello a la utilización del servicio de publicación de avisos de patentes y marcas que brinda EDITORA PERÚ a través del diario oficial El Peruano, como parte del procedimiento de registro de estos derechos.

 

Por disposición del Texto Único de Procedimientos Administrativos - TUPA de la Oficina de Invenciones y Nuevas Tecnologías y de la Oficina de Signos Distintivos del Indecopi, toda solicitud de patente o marca debe ser publicada en el diario oficial El Peruano obligatoriamente para que se valide legalmente la publicación de la misma. Para ello, el Indecopi emite una orden de publicación que es notificada al solicitante a fin que proceda en un plazo no mayor a tres meses a efectuar dicha publicación, bajo apercibimiento que el expediente caiga en abandono. El diario oficial El Peruano es el único diario en donde se pueden publicar  los  avisos  de  marcas  y  patentes  en  el  territorio  nacional,  es  decir,

 

 

EDITORA PERÚ -encargada de la publicación del diario oficial El Peruano- goza de un monopolio otorgado por el Estado para la publicación de avisos oficiales, no pudiendo el demandante del servicio optar por otra alternativa que no sea la expuesta. En consecuencia, y tal como lo reconoce el Informe N° 002/CLC, EDITORA PERÚ ostenta posición de dominio en el mercado de publicación de avisos de marcas y patentes en el territorio de la República del Perú.19

 

Al respecto, tal como lo señala el Informe N° 002-2002/CLC, en el caso de una empresa con posición de dominio que se niega a negociar con otra empresa con la cual no mantiene una relación de competencia -es decir, frente a una negativa arbitraria a contratar- el resultado puede ser no necesariamente anticompetitivo.20

Las consideraciones a tomar en cuenta para la determinación de una explotación abusiva de una posición de dominio en el mercado no se limitan a la eficiencia económica sino a otros valores garantizados por el ordenamiento nacional, tales como  la  leal  competencia  y  los  legítimos  intereses  de  los  consumidores  y usuarios.

 

La negativa injustificada a satisfacer la demanda de prestación de servicios es una conducta típica de explotación de los agentes económicos que dependen del empresario en posición dominante para satisfacer sus necesidades o proveer, a su vez, bienes o servicios. Es decir, se trata de una conducta desleal e irracional hacia los sujetos que necesariamente demandan la provisión del servicio por parte del empresario en posición de dominio.

 

En el presente caso, durante el período diciembre 2000 - marzo 2001, EDITORA PERÚ permitió a CLARKE, MODET & CO. la publicación de avisos con artes propias.

 

A inicios de marzo de 2001, existieron algunas discrepancias entre EDITORA PERÚ y CLARKE, MODET & CO. por el tamaño de la letra utilizada en la publicación de avisos de marcas y patentes con artes propias. Es así como el 2 de marzo de 2001, EDITORA PERÚ envió una carta a CLARKE, MODET & CO., comunicándole que ciertos avisos de patentes de invención no serían publicados alegando la ilegibilidad de los mismos.

 

El 29 de marzo de 2001, EDITORA PERÚ se negó a aceptar artes propias para avisos de marcas y patentes a través de una proforma, en la cual le comunicaba a CLARKE, MODET & CO. que ya no se aceptarían artes propias para este tipo de avisos.

 

 

 

 

 

19 A fojas 586-592 del expediente.

 

20 A fojas 583 del expediente.

 

 

Para determinar si la negativa antes mencionada fue justificada o no, se requiere analizar la razonabilidad de la misma.

 

EDITORA PERÚ realiza sus publicaciones de patentes en letra helvética de tamaño 7 puntos, con un interlineado 7,5. El parámetro utilizado por la denunciada para determinar el tamaño mínimo de letra para la publicación es el siguiente:

 

(...) que el aviso sea legible desde una distancia prudencial sin necesidad de tener que acercarse demasiado o realizar un esfuerzo adicional al ordinario o utilizar una lupa para poder observar el contenido del aviso. Esto asegura un nivel mínimo de publicidad a fin de tutelar el derecho de terceros interesados, y del público en general.21

 

Con relación al parámetro para la fijación de un tamaño mínimo de letra citado en el párrafo anterior, el Informe N° 002-2002/CLC indicó lo siguiente:

 

Como se aprecia este parámetro de evaluación de la ilegibilidad de un aviso es de por sí subjetivo y quedaría bajo la discrecionalidad del diario oficial el permitir o impedir la publicación  de  un  aviso  en  función  de  lo  que  considere  "distancia  prudencial", "acercarse demasiado" o "esfuerzo adicional".22

 

Esta Sala discrepa con el razonamiento contenido en el Informe N° 002-2002/CLC y se aparta de éste, pues considera que no sólo es un derecho de EDITORA PERÚ el tener un nivel mínimo de control sobre los avisos que serán publicados en el diario oficial El Peruano sino que es también un deber mínimo de diligencia que tiene cualquier empresa editora dedicada a la publicación de avisos a fin de controlar, en la medida de sus posibilidades, que no se vulnere el ordenamiento, no se perjudique el derecho de terceros interesados y menos aún que no se perjudique el interés público.23

 

El Informe N° 002-2002/CLC señala que EDITORA PERÚ tiene incentivos para impedir la publicación de avisos con artes propias que impliquen una reducción de espacio utilizado y por ende un menor ingreso por la publicación de estos avisos y, por otro lado, CLARKE, MODET & CO. tiene incentivos para solicitar la publicación de avisos que ocupen menos espacio, incluso modificando su estructura, con el objeto de incurrir en menores costos de publicación de los mismos. Así, la calificación de un texto como legible o ilegible por cada una de las partes responderá a los intereses propios de cada una de ellas.24

 

 

21 A fojas 323 del expediente.

 

22 A fojas 594 del expediente.

 

23 Este criterio fue desarrollado y aplicado por la Sala en la Resolución N° 0344-2003/TDC-INDECOPI del 22 de agosto de

2003, al momento de encontrar responsabilidad en Compañía Impresora Peruana S.A. por la infracción al artículo 9 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. En dicha resolución, la Sala consideró que la referida empresa editora había podido razonablemente tener conocimiento del contenido erótico de los avisos cuya publicación le había sido solicitada, vulnerando de esta manera un deber mínimo de diligencia que tenía el medio, a fin de controlar que no se vulnere el ordenamiento vigente con su participación.

 

24 A fojas 596 del expediente.

 

 

 

Al respecto, a fojas 16 vuelta, 18 y 18 vuelta del expediente obran tres avisos cuya publicación fue rechazada por EDITORA PERÚ. De la revisión de dichos avisos puede observarse a simple vista que no facilitan su lectura y revisión a los usuarios del Boletín Oficial del diario oficial El Peruano, es decir, su peculiar configuración  no  contribuye  a  lograr  la  finalidad  de  la  publicación  de  dichos avisos, la cual es poner en conocimiento de manera cierta, indudable y ordenada las solicitudes de registro de marcas y patentes.

 

Asimismo, a fojas 35 del expediente obran varias muestras de avisos publicados en el diario oficial El Peruano con las artes propias de CLARKE, MODET & CO. conjuntamente con avisos publicados de acuerdo con el formato utilizado normalmente por EDITORA PERÚ.  De la revisión de dichos avisos, esta Sala ha verificado la diferencia existente entre ambos tipos de avisos en lo referido a la facilidad de su revisión y lectura. Así, los avisos publicados con las artes propias de CLARKE, MODET & CO. hacen su lectura complicada. Esto último se ve confirmado con la revisión del aviso publicado con las artes propias de CLARKE, MODET & CO. que obra a fojas 69 del expediente, el cual no sólo es de difícil lectura sino que la propia diferencia en los tipos de letra utilizados crea una sensación de desorden en el aviso.

 

De la revisión de los medios probatorios que obran en el expediente, puede observarse que, a diferencia de lo señalado en el Informe N° 002-2002/CLC, no sólo los intereses de EDITORA PERÚ y de CLARKE, MODET & CO. se encuentran en conflicto sino que también pueden verse afectados los derechos de los usuarios del diario oficial El Peruano, a quienes van dirigidos los avisos de patentes y marcas. Es claro que el interés principal que debe ser atendido con prioridad es, precisamente, este último.

 

Asimismo, de la revisión de los medios probatorios que obran en el expediente, ha quedado acreditado que la negativa de satisfacer la demanda de prestación de servicios de CLARKE, MODET & CO. por parte de EDITORA PERÚ, estuvo justificada no sólo en el interés comercial que la propia EDITORA PERÚ tiene en el negocio y en el orden de su publicación -interés este último que, de por sí, es legítimo- sino, principalmente, en el interés de los usuarios -lectores- del diario oficial El Peruano que son la razón de ser de la obligatoriedad de la publicación de los avisos de patentes y marcas.

 

En vista de lo anterior, al estar justificada la negativa de satisfacer la demanda de prestación de servicios materia de denuncia, corresponde declarar infundada la denuncia presentada por CLARKE, MODET & CO. en contra de EDITORA PERÚ por presunto abuso de posición de dominio, consistente en la presunta negativa injustificada por parte de EDITORA PERÚ de aceptar la publicación de avisos

 

 

correspondientes a las solicitudes de registro de marcas y patentes que CLARKE, MODET & CO. presentaba, utilizando su propio formato.

 

IV.        RESOLUCIÓN DE LA SALA

 

PRIMERO: declarar la nulidad de la Resolución N° 007-2002-INDECOPI/CLC

aprobada por la Comisión de Libre Competencia el 29 de mayo de 2002.

 

SEGUNDO: declarar infundada la denuncia presentada por Clarke, Modet & Co. Perú  S.A.C.  en  contra  de  la  Empresa  Peruana  de  Servicios  Editoriales S.A. - Diario  Oficial  El  Peruano  por  presunto  abuso  de  posición  de  dominio, consistente en la supuesta negativa injustificada por parte de la Empresa Peruana de Servicios Editoriales S.A. - Diario Oficial El Peruano de aceptar la publicación de avisos correspondientes a las solicitudes de registro de marcas y patentes que Clarke, Modet & Co. Perú S.A.C. presentaba, utilizando su propio formato.

 

Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio

Durand Carrión y Santiago Francisco Roca Tavella,

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

JUAN FRANCISCO ROJAS LEO Presidente

 

 

El voto en discordia de los señores vocales Luis Bruno Seminario De Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibárcena es el siguiente:

 

Concordamos  con  la  mayoría  en  que  se  ha  verificado  que  la  Resolución

N° 007-2002-INDECOPI/CLC aprobada por la Comisión de Libre Competencia el

29 de mayo de 2002 adolece de vicios de procedimiento en la medida que fue expedida transgrediendo normas de debido procedimiento administrativo como consecuencia de la falta de notificación del informe final de la Secretaría Técnica, razón por la que, conforme a lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley del Procedimiento Administrativo  General,  corresponde  declarar  nula  dicha resolución.

 

No obstante lo señalado en el párrafo anterior, discrepamos en cuanto al fondo de la decisión adoptada por la mayoría, sobre la base de los considerandos que se presentan a continuación.

 

De acuerdo a las pruebas que obran en el expediente, se ha acreditado que el 29 de marzo de 2001, EDITORA PERÚ se negó a aceptar artes propias para avisos de marcas y patentes a través de una proforma, en la cual le comunicaba a CLARKE, MODET & CO. que ya no se aceptarían artes propias para este tipo de avisos.

 

Asimismo, se ha verificado que EDITORA PERÚ realiza sus publicaciones de patentes en letra helvética de tamaño 7 puntos, con un interlineado 7,5. El parámetro declarado por la denunciada que utilizaría para determinar el tamaño mínimo de letra para la publicación es la legilibilidad del aviso.

 

Al respecto, nuestra posición con relación al parámetro para la fijación de un tamaño mínimo de letra citado en el párrafo anterior, concuerda con el razonamiento expuesto en el Informe N° 002-2002/CLC, el cual sostiene que la legibilidad es un parámetro subjetivo y, en definitiva, hace quedar bajo la discrecionalidad del diario oficial el permitir o impedir la publicación de un aviso en función de lo que EDITORA PERÚ considere adecuado.

 

Del mismo modo, concordamos con lo expresado en el Informe N° 002-2002/CLC en el sentido que EDITORA PERÚ tiene incentivos para impedir la publicación de avisos con artes propias que impliquen una reducción de espacio utilizado y por ende un menor ingreso por la publicación de estos avisos. Así, la calificación de un texto como legible o ilegible por una de las partes responderá a los intereses propios de cada una de ellas.

 

En nuestra opinión, ha quedado acreditado que la negativa de satisfacer la demanda de prestación de servicios de CLARKE, MODET & CO. por parte de EDITORA PERÚ, no estuvo justificada pues se basó únicamente en el interés comercial  que  EDITORA  PERÚ  tiene  en  el  negocio.  En  otras  palabras,  los

 

 

argumentos justificadores manifestados por EDITORA PERÚ para negarse a publicar los avisos -razones técnicas, ilegibilidad de los avisos, función del diario oficial- no constituyen motivos económicos suficientes para justificar la negativa materia de denuncia.

 

En ese orden de ideas, EDITORA PERÚ obró de manera indebida, con el fin de obtener beneficios económicos y causar perjuicios a otros, que no hubiesen sido posibles de no tener la posición de dominio que ostenta.

 

Por lo expuesto, al existir una negativa injustificada de satisfacer la demanda de prestación de servicios materia de denuncia, nuestro voto consiste en declarar fundada la denuncia presentada por CLARKE, MODET & CO. en contra de EDITORA PERÚ por abuso de posición de dominio, consistente en la negativa injustificada por parte de EDITORA PERÚ de aceptar la publicación de avisos correspondientes a las solicitudes de registro de marcas y patentes que CLARKE, MODET & CO. presentaba, utilizando su propio formato.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

LUIS BRUNO SEMINARIO DE MARZI

 

 

 

 

 

 

 

LORENZO ANTONIO ZOLEZZI IBÁRCENA

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PRACTICAS RESTRICTIVAS CONCERTACION DE PRECIOS

 

PROCEDENCIA   :       COMISION DE LIBRE COMPETENCIA (LA COMISION)

INVESTIGADAS  :       ASOCIACION PERUANA DE EMPRESAS DE SEGUROS

– APESEG (APESEG)

EL   PACIFICO   PERUANO   SUIZA   COMPAÑIA   DE SEGUROS Y REASEGUROS (EL PACIFICO)

GENERALI    PERU    COMPAÑIA    DE    SEGUROS    Y REASEGUROS S.A. (GENERALI)

INTERSEGURO  COMPAÑIA  DE  SEGUROS  DE  VIDA S.A. (INTERSEGURO)

LA  POSITIVA  SEGUROS  Y  REASEGUROS  S.A.  (LA POSITIVA)

MAPFRE    PERU    COMPAÑIA    DE    SEGUROS    Y REASEGUROS (MAPFRE)

RIMAC INTERNACIONAL COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS (RIMAC)

ROYAL & SUNALLIANCE SEGUROS FENIX (ROYAL&SUNALLIANCE)

SUL  AMERICA  COMPAÑÍA  DE  SEGUROS  S.A.  (SUL AMERICA)

WIESE   AETNA   COMPAÑIA   DE   SEGUROS   (WIESE AETNA)

MATERIA               :       LIBRE COMPETENCIA NULIDAD

PRACTICAS RESTRICTIVAS CONCERTACION DE PRECIOS

PERJUICIO ECONÓMICO AL INTERÉS GENERAL GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN

PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA

ACTIVIDAD          :       PLANES DE SEGUROS GENERALES

 

SUMILLA: en el procedimiento sobre infracción a las normas de libre competencia  iniciado  contra  la  Asociación  Peruana  de  Empresas  de Seguros – APESEG, El Pacífico Peruano Suiza Compañía de Seguros y Reaseguros, Generali Perú Compañía de Seguros y Reaseguros, Interseguro Compañía de Seguros de Vida S.A., La Positiva Seguros y Reaseguros S.A., Mapfre Compañía de Seguros y Reaseguros, Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros, Royal & Sunalliance Seguros Fénix, Sul América Compañía de Seguros S.A. y Wiese Aetna Compañía de Seguros, la Sala ha resuelto lo siguiente:

 

(i)        levantar  la  reserva  del  contenido  de  las  entrevistas  efectuadas  al señor Hernán Chang, Gerente Adjunto de Vehículos de Generali Perú Compañía de Seguros y Reaseguros, el 21 de junio de 2002; de la entrevista al señor Carlos Zolezzi Barrenechea, Gerente de la División

 

M-SDC-02/1B

 

 

de Riesgos de El Pacífico Peruano Suiza Compañía de Seguros, realizada el 26 de junio de 2002; y de la entrevista realizada el 4 de julio de 2002 al señor José Antonio Cacho Souza, Gerente General de Wiese Aetna Compañía de Seguros.

 

(ii)       declarar  la  nulidad  de  la  Resolución  N°  025-2002-INDECOPI/CLC expedida en primera instancia por la Comisión de Libre Competencia el 11 de diciembre de 2002.

 

(iii)      declarar     que     la     Asociación     Peruana     de     Empresas     de Seguros - APESEG, El Pacífico Peruano Suiza Compañía de Seguros y Reaseguros, Generali Perú Compañía de Seguros y Reaseguros, La Positiva Seguros y Reaseguros S.A., Mapfre Compañía de Seguros y Reaseguros,         Rímac    Internacional    Compañía    de    Seguros    y Reaseguros, Royal & Sunalliance Seguros Fénix y Sul América Compañía de Seguros S.A. infringieron los artículos 3 y 6, inciso a), del Decreto Legislativo N° 701 al haber concertado el precio de las primas de las pólizas correspondientes al Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito – SOAT durante el período comprendido entre diciembre de 2001 y abril de 2002.

 

(iv)      declarar que Interseguro Compañía de Seguros de Vida S.A. y Wiese Aetna Compañía de Seguros no infringieron los artículos 3 y 6, inciso a), del Decreto Legislativo N° 701 durante el período investigado.

 

(v)       sancionar a las infractoras con multas cuyos montos se establecen en la parte resolutiva de este pronunciamiento.

 

(vi)      dejar sin efecto los precedentes de observancia obligatoria aprobados en las Resoluciones N° 206-97-TDC y N° 276-97-TDC.

 

(vii)     de  conformidad  con  lo  establecido  en  el  artículo  43  del  Decreto Legislativo N° 807, declarar que la presente resolución constituye precedente de observancia obligatoria en la aplicación del siguiente principio:

 

1.  La calificación de una conducta como restrictiva de la libre competencia y, por tanto, ilegal, requiere que dicha conducta sea capaz de producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia y que la misma se ejecute en el mercado. La capacidad de la conducta para producir el efecto restrictivo de la competencia y su ejecución en el mercado constituye el perjuicio al interés económico general al que se refiere el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 701, de conformidad con la valoración positiva del instituto jurídico de la competencia contenida tanto en la Constitución Política del Perú como en el Decreto Legislativo N° 701.

 

 

2.  De conformidad con la mencionada valoración positiva de la competencia, las prácticas restrictivas de la libre competencia - producto de acuerdos, decisiones o prácticas concertadas - o el abuso de una posición de dominio en el mercado, constituyen conductas reprochables y, por lo general, no son medios idóneos para procurar el mayor beneficio de los usuarios y consumidores.

3.  En aplicación de lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 701 en cuanto al perjuicio al interés económico general, excepcionalmente, y siempre que puedan acreditarse en forma suficiente, precisa y coherente, efectos beneficiosos en la conducta cuestionada que superen el perjuicio a los consumidores y al instituto jurídico de la competencia, dicha conducta será calificada como restrictiva de la libre competencia, pero exenta de reproche y sanción debido a su balance positivo respecto de la afectación del interés económico general.

4.  La determinación de los casos excepcionales exentos de reproche y sanción mencionados en el numeral anterior deberán analizarse en cada caso concreto, considerando la concurrencia de los siguientes requisitos de exención: i) si las conductas cuestionadas contribuyen a mejorar la producción  o la distribución  de  los  productos  o  a fomentar el progreso técnico o económico, reservando al mismo tiempo a los consumidores una participación  equitativa  en  el  beneficio  resultante;  ii)  si  la  conducta restrictiva es el único mecanismo para alcanzar los objetivos beneficiosos señalados en el requisito anterior; y, iii) si aquellas conductas no se convierten de manera indirecta en una forma que facilite a las empresas involucradas eliminar la competencia respecto de una parte sustancial del mercado en el que participan.

5.  La fijación concertada de precios contemplada expresamente en el literal a) del  artículo  6  del  Decreto  Legislativo  N°  701  constituye  una  práctica restrictiva de la libre competencia que contraviene directamente la esencia misma del instituto jurídico de la competencia. En consecuencia, para eximir de reproche a dicha conducta se requiere de un análisis calificado muy detenido,  exigente  y  riguroso  del  cumplimiento  preciso  e  indubitable  de todos los requisitos de exención indicados en el numeral anterior.

 

SANCIÓN:

 

Sancionada

Multa

Asociación Peruana de Empresas de Seguros – APESEG

10 UIT

El Pacífico Peruano Suiza Compañía de Seguros y

Reaseguros

40 UIT

Generali Perú Compañía de Seguros y Reaseguros

28 UIT

La Positiva Seguros y Reaseguros S.A.

40 UIT

Mapfre Compañía de Seguros y Reaseguros

35 UIT

Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros

36 UIT

Royal & Sunalliance Seguros Fénix

20 UIT

Sul América Compañía de Seguros S.A.

26 UIT

 

 

 

Lima, 16 de junio de 2003

 

 

 

I.          ANTECEDENTES

 

Mediante Resolución N° 008-2002-INDECOPI/CLC del 21 de junio de 2002, la Comisión  decidió  iniciar  de  oficio  un  procedimiento  sancionador  contra  la APESEG, El Pacífico, Generali, Interseguro, La Positiva, Mapfre, Rímac, Royal&Sunalliance, Súl América y Wiese Aetna por la presunta concertación de los precios de las primas de las pólizas del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito - SOAT durante el período comprendido entre el 28 de julio de 2001 y el

20 de abril de 2002, infracción tipificada en el inciso a) del artículo 6 del Decreto

Legislativo N° 701.

 

Una vez presentados los descargos1  y llevadas a cabo algunas audiencias públicas2, con fecha 4 de diciembre de 2002, la Secretaría Técnica de la Comisión emitió el Informe N° 012-2010/CLC, proponiendo a la Comisión que declare que las  investigadas  eran  responsables  por  infringir  el  artículo  6  del  Decreto Legislativo 701.

 

Mediante Resolución N° 025-2002-INDECOPI/CLC del 11 de diciembre de 2002, la Comisión, resolvió lo siguiente:

 

(i)           Interseguros,  Wiese  Aetna,  El  Pacífico,  Mapfre,  Royal&SunAlliance, Generali, Sul América, La Positiva, Rímac, La Positiva y Apeseg infringieron el artículo 6 del Decreto Legislativo 701 al haber concertado el precio de las primas de las pólizas correspondientes al SOAT durante el período comprendido entre diciembre de 2001 y febrero de 2002.

 

(ii)          Sancionó a las entidades responsables, imponiendo a cada una de ellas las multas que se indican a continuación:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1  El 18 de julio de 2002, La Positiva presentó sus descargos a los cargos imputados. De la misma manera, el 19 de julio de

2002  Royal &  Sunalliance, Mapfre, Wiese Aetna, Generali, Pacífico, Interseguro, Rímac, Sul  América y  APESEG

presentaron sus respectivos descargos.

 

2  El 20 de setiembre de 2002, se llevó acabo una audiencia pública convocada por la Comisión, en la que hicieron uso de la palabra los representantes de Generali, Rímac, Sul América, Mapfre, Wiese Aetna y  Royal & Sunalliance. Asimismo, el 6 de noviembre de 2002 se llevó acabo una segunda audiencia Pública en la cual hicieron uso de la palabra los representantes de la APESEG, Generali, La Positiva, Rímac, Sul América y Pacífico.

 

 

 

Entidad

Sanción

Interseguros

5 UIT

Wiese Aetna

50 UIT

Pacifico

60 UIT

Mapfre

60 UIT

Royal&SunAlliance

80 UIT

Generali

100 UIT

Sul América

100 UIT

La Positiva

100 UIT

Rimac

100 UIT

Apeseg

20 UIT

 

(iii)         Exhortó   al   Ministerio   de   Transportes,   Comunicaciones,   Vivienda   y Construcción y la Superintendencia de Banca y Seguros para que en lo sucesivo informen a los administrados sujetos a su control y supervisión sobre los alcances del Decreto Legislativo 701.

 

(iv)         Solicitó al Directorio del INDECOPI la publicación de la Resolución así como del Informe de la Secretaría Técnica, en el diario oficial El Peruano.

 

En  sus  apelaciones,  las  investigadas  plantearon  los  siguientes  argumentos principales3:

 

(i)           La  resolución  apelada  debía  ser  declarada  nula.  Ello,  toda  vez  que, conforme  a  lo  previsto  en  la  Ley  del  Procedimiento  Administrativo General,  el  Informe  de  la  Secretaría  Técnica  de  la  Comisión  debió haberles sido notificado, debiendo habérseles concedido el plazo de ley para  que  presenten  sus  alegatos.  Además,  la  apelada  presentaba defectos de motivación, pues no se absolvieron todos los argumentos planteados por las investigadas, no se pronunció con relación a todas las pruebas aportadas y no se sustentaron debidamente los factores que determinaron la cuantía de las sanciones impuestas.

 

(ii)          Conforme a lo dispuesto en el Decreto Legislativo N° 701, las prácticas colusorias deben ser evaluadas aplicando la “regla de lo razonable” y no la  “regla  per  se”,  contrariamente  a  lo  señalado  por  la  Sala  en  el precedente       de   observancia   obligatoria   aprobado   en   la   Resolución N° 276-97-TDC. Ello, toda vez que el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 701 exige a efectos de determinar la existencia de una infracción, que

 

 

3   El 22 de enero de 2003, Pacífico y Royal & Sunalliance apelaron de dicha Resolución, mientras que la Apeseg, Rímac, Sul América, La Positiva, Wiese Aetna, Interseguro, Generali, Mapfre interpusieron sus apelaciones el 23 de enero de

2003.

 

 

se verifiquen perjuicios para el interés económico general, no siendo suficiente la mera constatación de prácticas colusorias. Debía tenerse en cuenta que el antecedente legislativo de dicha norma, la Ley de Competencia argentina, recogía la “regla de lo razonable” y no así la “regla  per  se”,  por  lo  que  no  se  podía  establecer  a  través  de jurisprudencia administrativa que esta última era la regla aplicable, como se hizo en la experiencia norteamericana.

 

(iii)         Las   primas   contempladas   en   la   nota   técnica   aprobada   por   las investigadas no contenían los precios del SOAT, sino tarifas referenciales. En este punto, Sul América se apartó de los argumentos de las demás investigadas, para señalar que la nota técnica sí contenía las tarifas de las primas del SOAT, pero que la determinación de las mismas debía ser evaluada conforme a la “regla de lo razonable”, estando justificada en el marco de la implementación del seguro obligatorio.

 

(iv)         La nota técnica fue elaborada en atención a la solicitud del MTC para que las empresas de seguros le proporcionen información acercas de cuáles serían los costos del SOAT. En tal sentido, la elaboración y aprobación de la nota técnica respondía a los requerimientos del MTC con relación al programa de implementación del SOAT, pues era necesario enviarla a la SBS con la anticipación debida para que las tarifas sean aprobadas y poder  cumplir  con  los  plazos  fijados  para  la  entrada  en  vigencia  del seguro.

 

(v)          La coincidencia en la prima de riesgo estaba explicada por tratarse de un seguro con condiciones determinadas legalmente que se dirigía a un mismo grupo de usuarios. Si bien en muchos casos existía coincidencia en cuanto a los porcentajes correspondientes a gastos administrativos (10%), gasto de emisión (3%) y utilidad (5%) ello no necesariamente obedecía a que se hubiese seguido el cálculo del actuario, sino que las empresas aplicaban tales porcentajes a prácticamente todas las pólizas que emiten y no solamente al SOAT;

 

(vi)         Los acuerdos adoptados por las investigadas estaban dirigidos a obtener y compartir información con relación a los costos del SOAT y, de ese modo, poder colaborar con el MTC en la implementación del seguro obligatorio. Los referidos acuerdos permitieron a las empresas reducir los gastos al contratar un solo actuario, debiendo indicarse que el mismo era el único profesional en el país con la experiencia requerida para calcular los costos de un seguro de la magnitud del SOAT.

(vii)        El acuerdo de reducir la tarifa referencial a ser cobrada por el SOAT, respondía al requerimiento del MTC para que las empresas de seguros reduzcan las primas. Las empresas fueron presionadas por el MTC para

 

 

reducir las tarifas, por lo que no les era imputable responsabilidad por tal acuerdo. Por ello, era preciso evaluar la actuación del MTC en el caso.

 

(viii)       Las  empresas  actuaron  de  buena  fe  al  adoptar  los  acuerdos,  como demostraba el hecho de que no pretendieron ocultar su contenido, sino que, por el contrario fueron tomados en el marco de las coordinaciones con el MTC y la SBS para implementar el SOAT.

 

(ix)         La Comisión no actuó imparcialmente al expedir su resolución, sino que se vio influida por la coyuntura política generada a partir de la oposición existente a la implementación del SOAT.

 

Además, las apelantes plantearon argumentos dirigidos a cuestionar la responsabilidad imputada a cada una de ellas, indicando que, en todo caso, debía reducirse la cuantía de las multas impuestas:

 

(i)           La APESEG argumentó que se limitó a servir de nexo entre el MTC y las empresas de seguros, a efectos de que pudiesen sostener reuniones dirigidas a implementar el SOAT dentro de los plazos establecidos, todo ello a pedido del referido ministerio. Además, las decisiones con relación a la aprobación de la prima y la posterior reducción de la misma, fueron tomadas por las compañías de seguros en el Comité de Automóviles de la APESEG, por lo que no se trataban de decisiones realizadas por esta entidad.  Por  tanto,  no  se  podía  considerar  que  la  APESEG  era responsable por infringir las normas de libre competencia.

 

(ii)          El Pacífico señaló que no promocionó ni contrató la prestación del servicio del SOAT con ningún consumidor durante el período investigado. Indicó que la tarifa de US$ 60,00 incluida en su página web, sólo tenía carácter referencial, en la medida que el SOAT era un seguro que sería ofrecido en el futuro. Alegó que de haber pretendido vender el SOAT en el periodo investigado hubiese registrado muchas ventas, lo que no se verificó en el caso.

 

(iii)         Royal&Sunalliance  argumentó  que  no  contrató  el  seguro  con  ningún consumidor, sino hasta el 30 de junio de 2002.

 

(iv)         Rímac  señaló  que  la  multa  impuesta  no  cumplía  con  el  principio  de razonabilidad en materia de sanciones, toda vez que era de 100 UIT, pese a que el período de investigación fue breve y a que el perjuicio causado sería mínimo debido al reducido número de pólizas vendidas, debiendo considerarse además como atenuante la participación del MTC en la implementación del SOAT.

 

 

(v)          Sul América sostuvo que no se había probado que el mercado de seguros de automóviles estuviese concentrado ni que la implementación del SOAT pudiese generar un incremento significativo en los costos del transporte y con ello un daño potencial a los consumidores y al mercado. Además, no se podía considerar que el haber promocionado el SOAT con las tarifas indicadas a través de publicidad fuese un factor agravante, toda vez que una         vez   transcurrido   el   plazo   de   ley   para   que   la   SBS   formule observaciones sin que existiese alguna objeción, era lógico que las empresas consideren que podían ofertar el seguro en el mercado. Finalmente, indicó que su empresa no vendió parte importante de los SOAT que la Comisión consideró, toda vez que muchos de los seguros fueron ofrecidos como promociones sin costo alguno.

 

(vi)         La Positiva indicó que la Comisión no realizó un análisis del mercado del SOAT, de modo que no se podía considerar como factor agravante la dimensión del mercado, ni las cuotas de mercado que corresponden a cada empresa. Además, se le impuso una sanción que no guardaba proporción con el número de pólizas vendidas.

 

(vii)        Wiese Aetna sostuvo que debía tenerse en consideración que su empresa no notificó la nota técnica elaborada por el actuario, sino su propia nota técnica. Agregó que, debía tenerse en cuenta que durante el periodo investigado, no ofertó, anunció, ni vendió ninguna póliza del SOAT a las tarifas  consignadas  en  la  nota  técnica  elaborada  por  el  actuario  ni aquellas contenidas en la nota técnica presentada a la SBS.

 

(viii)       Interseguro manifestó que su participación en las reuniones del Comité de Automóviles de la APESEG en los que se tomaron los acuerdos con relación a las primas del SOAT, únicamente con el objeto de tomar conocimiento de los aspectos técnicos referidos a transmisión de información      con   relación   a   dicho   seguro.   Indicó   que   ello   quedó corroborado por el hecho de que contrató a una empresa consultora para que elabore una nota técnica distinta con relación a los costos del SOAT, lo que llevó a Interseguro a cobrar tarifas diferenciadas con respecto a las demás empresas de seguros.

 

(ix)         Generali  indicó  que  debía  tenerse  en  cuenta  que,  durante  el  período investigado, sólo vendió una póliza con las tarifas contenidas en la nota técnica, y que no anunció dicho seguro a través de medios publicitarios. Agregó que no podía considerarse que el SOAT era un servicio de consumo masivo pues durante el período investigado aun no era obligatorio.

 

 

(x)          Mapfre señaló que no promocionó la prestación del servicio del SOAT a las tarifas contenidas en la nota técnica. Indicó que la tarifa de US$ 60,00 fue incluida en su página web por error. En tal sentido, durante el período investigado, no vendió ninguna póliza del SOAT. Por ello, en caso de considerarse que existía infracción, la multa debía reducirse en atención a que Mapfre no intervenía en el mercado del SOAT en el periodo investigado al no haber implementado la promoción y oferta de tal seguro.

 

Finalmente, distintas apelantes solicitaron a la Sala que suspenda los efectos de la resolución de primera instancia hasta que emita su pronunciamiento.

 

El 23 de abril de 2003 se llevó a cabo la audiencia de informe oral a solicitud de El Pacífico, con la asistencia de los representantes de todas las investigadas. El 16 de mayo de 2003 se realizó una audiencia ordenada por la Sala a los efectos de escuchar los fundamentos de la Comisión en la expedición de la Resolución apelada.

 

II.         CUESTIONES EN DISCUSIÓN

 

(i)           Determinar si el hecho de que el Informe de la Secretaría Técnica de la Comisión no haya sido notificado a las investigadas para que planteen sus alegatos constituye un vicio de procedimiento que acarrea la nulidad de la resolución apelada;

 

(ii)          determinar si la resolución apelada presenta defectos en la motivación que la viciarían de nulidad, toda vez que no habría absuelto todos los argumentos planteados por las investigadas y no habría sustentado debidamente los factores que determinaron la cuantía de las sanciones impuestas;

 

(iii)         determinar si para que las prácticas colusorias configuren infracción al Decreto Legislativo N° 701, es preciso que se generen perjuicios para el interés económico general;

 

(iv)         determinar si a efectos de determinar la ilegalidad de un acuerdo de fijación de precios, corresponde aplicar la “regla per se” o la “regla de lo razonable”;

 

 

 

(v)          determinar si los acuerdos adoptados por las investigadas con relación a las primas correspondientes al SOAT, constituyen acuerdos desnudos o acuerdos de colaboración empresarial y, en función a ello, determinar la regla aplicable;

 

 

(vi)         determinar  si  a  partir  de  los  medios  probatorios  que  obran  en  el expediente ha quedado demostrado que las empresas investigadas acordaron aprobar una nota técnica con los precios del SOAT y posteriormente acordaron la reducción de tales precios, o si las referidas tarifas eran únicamente referenciales y no precios, como afirman las investigadas;

 

(vii)        determinar si el acuerdo de contratar la elaboración de la nota técnica y aquel por el que se aprobó la misma, fueron llevados a cabo sólo para cumplir con un trámite administrativo ante la SBS que era necesario para la implementación del SOAT, como alegan las investigadas;

 

(viii)       determinar si la supuesta actuación del MTC, que según las investigadas les habría conminado a reducir los precios del SOAT, podría eximir de responsabilidad a las mismas;

 

(ix)         determinar si los acuerdos adoptados en el Comité de automóviles de la APESEG involucraban a todas las empresas que participaron en los mismos o únicamente a aquellas que los implementaron;

 

(x)          determinar si la APESEG tiene responsabilidad por la adopción de los acuerdos tomados en su Comité de Automóviles;

 

(xi)         determinar  si  corresponde  modificar  las  sanciones  impuestas  a  las investigadas.

 

III.        ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

 

III.1      La nulidad alegada por las sancionadas

 

III.1.1   La notificación del informe y el plazo para presentar alegatos

 

El principio del debido procedimiento administrativo ha sido recogido en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General en los términos siguientes:

 

 

 

 

 

 

Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido  procedimiento  administrativo,   que  comprende  el  derecho  a

 

 

exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho”4.

 

Una  de  las  facetas  del  debido  proceso  reconocido  por  la  doctrina  es  el denominado derecho en el proceso. Conforme a esta línea de pensamiento el derecho  en  el  proceso  otorga  a  todo  sujeto  interviniente  en  un  proceso,  un conjunto de derechos esenciales durante su inicio, tramitación y conclusión, incluyendo el respeto por las formas esenciales. Si alguno de esos derechos es violado, el acto procesal que contiene el vicio o dio lugar a la violación es nulo, en la medida que así lo indiquen los principios que rigen la nulidad procesal5.

 

Dentro de los referidos derechos esenciales se encuentra el derecho de defensa, como efectiva posibilidad de participación en el procedimiento y que, a su vez, comprende los derechos a ser oído, ofrecer y producir pruebas, obtener una decisión fundamentada, e impugnar la decisión6:

 

En el presente caso, las investigadas señalaron que la resolución apelada debía ser declarada nula, manifestando que conforme a lo previsto en la Ley del Procedimiento Administrativo General, el Informe de la Secretaría Técnica de la Comisión debió haberles sido notificado otorgándoseles un plazo de 5 días para que presenten sus alegatos.

 

El artículo 17 del Decreto Legislativo N° 701 establece que, vencido el término probatorio,  la  Secretaría  Técnica  de  la  Comisión  expide  opinión  sobre  los extremos de la denuncia, sugiriendo las sanciones a que haya lugar, y presenta el caso para decisión a la Comisión, la que debe pronunciarse en un plazo no mayor de cinco días7.

Como señaló esta Sala en anterior oportunidad8, en los procedimientos a cargo de las  comisiones  del  Indecopi  la  labor   de  instrucción  del  procedimiento  y

 

 

4    LEY  DEL  PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL,  TITULO  PRELIMINAR,  Artículo  IV.-  Principios  del procedimiento administrativo

1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (…)

 

1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo. (…)

 

5   BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo. Derechos Fundamentales y Proceso Justo. Lima: Ara Editores. 2001. pp. 209-210.

 

6   DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. B.Aires: Ed. Ciudad Argentina. 1997. Sexta Edición. Pp. 843-844.

 

7   DECRETO LEGISLATIVO N° 701, Artículo 17°.- Opinión de la Secretaría y decisión de la Comisión. Vencido el término probatorio, la Secretaría expide opinión sobre los extremos de la denuncia, sugiriendo las sanciones a que haya lugar, y presenta el caso para decisión en primera instancia, a la Comisión, quien se pronuncia en plazo no mayor de cinco (05) días.

 

8  Ver Resolución N° 0148-2003/TDC-INDECOPI del 7 de mayo de 2003, emitida en el Expediente N° 004-2000-CLC

correspondiente al procedimiento seguido por la Asociación Peruana de Agencias de Viajes y Turismo – APAVIT contra

 

 

conformación del expediente es realizada de ordinario por la Secretaría Técnica. Durante  el  curso  del  procedimiento,  la  Comisión  sólo  adopta  frente  al  caso algunas decisiones de impulso que pueden ser consideradas como decretos o autos9  y que no generan mayor vinculación de los miembros con el caso.

 

La vista de la causa en los procedimientos administrativos ante las comisiones del Indecopi se produce cuando la Secretaría Técnica pone en conocimiento de la Comisión los resultados de su investigación, por lo general, mediante un informe final de evaluación de cargos, descargos y pruebas actuadas, y formula una sugerencia de pronunciamiento.

 

En el procedimiento seguido ante la Comisión, la vista de la causa es el acto público en el que el órgano colegiado toma conocimiento del asunto discutido en el caso a partir de la presentación y sustento que realiza del mismo la Secretaría Técnica a través de su informe10. Es también el momento en el que puede o no decidirse la realización de un informe oral con la intervención de las partes en sustento de sus posiciones11. Finalizada la audiencia, los miembros intervinientes están obligados a votar la causa expresando su decisión en uno u otro sentido12.

Lo  expuesto  pone  en  evidencia  la  importancia  del  Informe  de  la  Secretaría Técnica como documento por medio del cual el asunto discutido en el procedimiento  es  puesto  en  conocimiento  de  los  miembros  de  Comisión.  El

 

 

 

once aerolíneas por infracciones a las normas de libre competencia.

 

9   CODIGO PROCESAL CIVIL, Artículo 121.- Decretos, autos y sentencias.- Mediante los decretos se impulsa el desarrollo del proceso, disponiendo actos procesales de simple trámite.

Mediante los autos el Juez resuelve la admisibilidad o el rechazo de la demanda o de la reconvención, el saneamiento, interrupción, suspensión y las formas de conclusión especial del proceso; el concesorio o denegatorio de los medios impugnatorios, la admisión, improcedencia o modificación de medidas cautelares y las demás decisiones que requieran motivación para su pronunciamiento.

Mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal.

 

10 TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL, Artículo 139o.- La vista de la causa sin informe oral, se inicia con la exposición del Vocal ponente; continúa con la lectura y examen de las piezas del expediente que indica el ponente o los otros Vocales; y, finaliza previo debate del asunto, con la votación de la causa y la respectiva resolución, o con la decisión de dejarla al voto, si requiere mayor estudio.

 

11  TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL, Artículo 131o.- La Corte Suprema y las Cortes Superiores ven las causas en audiencias públicas, por riguroso orden de ingreso, dentro de los treinta días siguientes a que se hallen expeditas para ser resueltas. No es necesario que la designación de día y hora para la vista conste en resolución expresa.

El Presidente de la Sala hace citar con setenta y dos (72) horas de anticipación a los abogados que hayan solicitado el uso de la palabra para informar, así como a las partes que hayan pedido informar sobre hechos, precisando el tiempo que tienen para hacerlo. El abogado de la parte que no solicitó la palabra es igualmente citado si señaló domicilio en la sede de la Corte. En los demás casos no es necesario citar a los abogados o a las partes para la vista de la causa (…)

 

12   TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL, Artículo 149o.- Los Vocales tienen la obligación de emitir su voto escrito en todas las causas en cuya vista hubiesen intervenido, aun en caso de impedimento, traslado, licencia, vacaciones, cese o promoción. Dicho voto forma parte de la resolución, no siendo necesario la firma de ésta por el Vocal referido.

Si el Vocal no cumple con emitir su voto dentro del término correspondiente el Presidente de la Sala puede integrarla con el llamado por ley, de conformidad con los artículos precedentes, sin perjuicio de la sanción disciplinaria pertinente.

 

 

referido informe constituye la actuación culminante de la labor de instrucción del caso llevada a cabo por la Secretaría Técnica, pues contiene las conclusiones con relación a los cargos imputados a los investigados en el procedimiento, además de una propuesta de decisión con relación a su responsabilidad o inocencia y, de ser  el  caso,  la  sanción  sugerida  para  aquellos  que  fuesen  considerados infractores.

 

Por   tanto,   a   efectos   de   garantizar   el   derecho   al   debido   procedimiento administrativo y la interpretación coordinada de la norma general y la norma especial, es necesario que el Informe sea notificado a los investigados antes de ser puesto en conocimiento de la Comisión.

 

Lo anterior con el objeto de permitir que los investigados ejerzan su derecho de defensa  con  respecto  a  las  conclusiones  de  la  instrucción  expuestas  en  el Informe. Debe tenerse en cuenta que ello sólo será posible en la medida que los investigados tomen conocimiento de cuáles son los argumentos y medios probatorios que condujeron al órgano instructor, la Secretaría Técnica, a determinar la comisión de infracciones y establecer cuál es la gravedad de la misma para efectos de proponer una sanción.

 

En esa línea de argumentación, el artículo 161 de la Ley de Procedimiento Administrativo General establece que los administrados pueden en cualquier momento del procedimiento, formular alegaciones, aportar los documentos u otros elementos de juicio, los que serán analizados por la autoridad al resolver. En el caso de procedimientos administrativos sancionadores, el órgano administrativo sólo dicta resolución habiéndole otorgado al denunciado un plazo no menor de cinco días para presentar sus alegatos o las correspondientes pruebas de descargo13.

 

El artículo 161 de la Ley debe ser interpretado teniendo en cuenta que se encuentra dirigido a garantizar a los administrados el ejercicio del derecho de defensa como parte del derecho en el procedimiento y que ninguna legislación especial podría contrariar dicha norma, debiendo en todo caso interpretarse las normas generales y especiales de manera que se garanticen efectivamente los derechos de los administrados.

 

Por tanto, a efectos de garantizar el derecho de defensa de las investigadas y conforme a lo dispuesto en el artículo 161 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, una vez emitido el informe de la Secretaría Técnica de la

 

 

 

13 LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL.- Artículo 161.- Alegaciones.-

161.1   Los  administrados  pueden  en  cualquier  momento  del  procedimiento,  formular  alegaciones,  aportar  los documentos u otros elementos de juicio, los que serán analizados por la autoridad, al resolver.

161.2   En los procedimientos administrativos sancionadores, o en caso de actos de gravamen para el administrado, se dicta resolución sólo habiéndole otorgado un plazo perentorio no menor de cinco días para presentar sus alegatos o las correspondientes pruebas de descargo

 

 

Comisión,   éste   debió   ser   puesto   en   conocimiento   de   las   investigadas, otorgándoles un plazo de 5 días para que presenten sus alegatos con respecto a las conclusiones de la instrucción. En el momento de la presentación de los alegatos,   las   investigadas   pudieron   haber   solicitado   el   informe   oral,   de considerarlo conveniente.

 

Sólo una vez vencido dicho término, la Secretaría Técnica pudo poner su informe en conocimiento de la Comisión, conjuntamente a los alegatos que hubiesen sido presentados por los investigados, para que dicho órgano emita pronunciamiento sobre la cuestión controvertida en el caso, contando con la opinión y propuesta del órgano encargado de la instrucción y con las conclusiones de la defensa. Este acto, es el que corresponde a la vista de la causa. En el caso que se hubiera solicitado dicho informe y la autoridad decidiera concederlo, la vista de la causa se señalará para una fecha posterior en la audiencia pública que se realice a los efectos de que la Comisión conozca de la presentación del informe y los descargos.

 

El plazo de cinco días a que hace referencia el Decreto Legislativo Nº 701 que tiene la Comisión para emitir pronunciamiento, se computa desde la vista de la causa, la misma que como se ha señalado se realiza cuando el informe de la Secretaría Técnica es puesto en conocimiento de los miembros de comisión o cuando éstos señalan una fecha para la audiencia de informe oral, en el caso que hubiera sido solicitado.

 

El siguiente gráfico muestra el curso de la actuación debida de conformidad con las normas aplicables:

 

 

 

 

Emisión del Informe Técnico por parte de la Secretaría Técnica de la Comisión.


 

Notificación del Informe Técnico a las partes.


 

 

 

 

 

05  días útiles


 

Presentación de descargos de las partes por escrito.


El Secretario Técnico pone en conocimiento de la Comisión el Informe Técnico y los descargos de las partes.


 

Informe Oralante la Comisión.


 

 

 

 

 

05  días útiles


 

Emisión de la Resolución Final por parte de la Comisión.

 

 

 

 

En caso de no producirse el informe oral, el plazo para pronunciamiento se computa  desde  la  vista  de  la  causa  con  la  puesta  en  conocimiento  de  los miembros de comisión del informe y los alegatos escritos de los investigados. Adicionalmente, debe tenerse en consideración que la duración máxima del procedimiento ante la Comisión de Libre Competencia es de 120 días hábiles, conforme a lo dispuesto en la Ley N° 2780914.

 

 

14  LEY N° 27809, DISPOSICIONES FINALES, DÉCIMOCUARTA.- Plazo de procedimientos administrativos de competencia del INDECOPI.- El plazo máximo para la tramitación de los procedimientos administrativos a cargo de los órganos resolutivos que conforman la estructura orgánico funcional del INDECOPI será de 120 días hábiles, sin perjuicio de lo establecido en normas especiales o de los plazos que se deriven de la propia naturaleza del respectivo procedimiento.

 

 

 

En el presente procedimiento, la Secretaría Técnica de la Comisión no puso en conocimiento de las investigadas el informe con las conclusiones de la instrucción y la propuesta de resolución del caso. Ello constituye un vicio de procedimiento que acarrea la nulidad de la resolución apelada puesto que no se cumplieron con normas procesales esenciales contenidas en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General y en su artículo 161.

 

III.1.2 La falta de motivación de la resolución apelada

 

Debe tenerse en cuenta que conforme a lo señalado en la Ley del Procedimiento Administrativo General, el debido procedimiento administrativo implica el derecho a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. En tal sentido, la Ley dispone  que  el  acto  administrativo  debe  estar  debidamente  motivado  en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico, y establece las siguientes reglas15:

-             La  motivación  deberá  ser  expresa,  mediante  una  relación  concreta  y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición  de  las  razones  jurídicas  y  normativas  que  con  referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado.

-             Puede  motivarse  mediante  la  declaración  de  conformidad  con  los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condición de que se les identifique

 

 

 

15    LEY  DEL  PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL.-  Artículo 3°.-  Requisitos de  validez de  los  actos administrativos

Son requisitos de validez de los actos administrativos:

1.   Competencia.- Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables para su emisión.

2.   Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivación.

3.   Finalidad Pública.- Adecuarse a  las finalidades de  interés público asumidas por las normas que otorgan las facultades al órgano emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pública distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad.

4.   Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico.

5.  Procedimiento regular.- Antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación.

 

Artículo 6°.- Motivación del acto administrativo

6.1 La motivación deberá ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado.

6.2  Puede  motivarse  mediante la  declaración de  conformidad con  los  fundamentos y  conclusiones de  anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condición de que se les identifique de modo certero, y que por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto.

6.3 No son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto. (…)

 

 

de modo certero, y que por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto.

-             No son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto.

 

De la revisión de la resolución apelada se desprende que si bien la misma hace referencia a las circunstancias agravantes y atenuantes que habría empleado la Comisión para fijar la cuantía de las multas, tales factores no explican por sí solos cómo es que la primera instancia arribó a las multas impuestas como sanción. Lo señalado es más evidente desde el momento mismo en que la Comisión omite en su pronunciamiento hacer suyo el informe de la Secretaría Técnica.

 

Adicionalmente, para aplicar factores agravantes o atenuantes, resulta preciso determinar previamente cuál debería ser la multa aplicable en caso de que las circunstancias agravantes o atenuantes no se hubiesen presentado. Dicho monto inicial deberá ser determinado en función a la finalidad del ordenamiento vulnerado, en el caso, velar porque el bien jurídico constituido por la libre competencia no se vea afectado.

 

Además, debe tenerse en cuenta que la Ley exige que la motivación del caso guarde correspondencia con su contenido. Por tanto, la importancia del caso por la potencial afectación al interés económico general imputada a la conducta de las investigadas y la magnitud de las sanciones impuestas, exigía una motivación acorde con la gravedad de las infracciones cometidas por las investigadas.

 

Por tanto, en el extremo referido a la graduación de la sanción se presenta un caso  de  motivación  aparente,  pues  no  existe  una  real  fundamentación  que sustente la cuantía de las multas impuestas a las investigadas, la misma que también vicia de nulidad el acto administrativo expedido en primera instancia.

Por lo expuesto, se ha verificado que el acto administrativo adolece de vicios de procedimiento en la medida que fue expedido transgrediendo normas de debido procedimiento administrativo16   como consecuencia de la falta de notificación del informe final de la Secretaría Técnica y la insuficiente motivación de las sanciones impuestas, razón por la que, conforme a lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, corresponde declarar nula la resolución apelada17.

 

 

 

16  LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artículo 10°.- Causales de nulidad

Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:

1.     La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. (…)

2.

17 LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL.- Artículo 217.- Resolución.

217.2   Constatada la existencia de una causal de nulidad, la autoridad, además de la declaración de nulidad, resolverá sobre  el  fondo  del  asunto,  de  contarse  con  los  elementos  suficientes  para  ello.  Cuando  no  sea  posible

 

 

 

III.1.3. Los efectos de la nulidad de la resolución de la Comisión

 

Sin perjuicio de lo anterior, es preciso tener en cuenta la normatividad introducida por la Ley del Procedimiento Administrativo General con relación a la declaración de nulidad por parte de la autoridad que conoce del recurso:

 

Artículo 217.- (…) Constatada la existencia de una causal de nulidad, la autoridad, además de la declaración de nulidad, resolverá sobre el fondo del asunto, de contarse con los elementos suficientes para ello. Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispondrá la reposición del procedimiento al momento en que el vicio se produjo.

 

La referida norma establece la atribución del órgano que conoce del recurso para que, en caso de haberse declarado la nulidad del acto administrativo impugnado, resuelva acerca del asunto discutido en el procedimiento, siempre que cuente con los elementos necesarios para emitir dicho pronunciamiento.

 

Conforme a la referida norma, cuando la autoridad considere que cuenta con los elementos necesarios para resolver el caso, se encuentra obligada a emitir pronunciamiento.

 

En efecto, la norma no concede facultad discrecional al órgano que conoce del recurso para decidir si, conforme a las circunstancias particulares del caso, corresponde que emita pronunciamiento o que reenvíe el expediente a la primera instancia para que ésta emita un nuevo pronunciamiento. Por el contrario, una vez que la autoridad determina que cuenta con los elementos necesarios para emitir pronunciamiento de fondo, necesariamente deberá resolver el caso. Sólo de no contar con los elementos de juicio requeridos para resolver, la autoridad deberá disponer la reposición del procedimiento al momento en que el vicio se produjo.

 

La norma bajo comentario se encuentra inspirada en los principios de celeridad y eficacia que rigen el procedimiento administrativo18. En efecto, una vez que el

 

 

pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispondrá la reposición del procedimiento al momento en que el vicio se produjo.

 

18    LEY  DEL  PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, TITULO PRELIMINAR, Artículo IV.-  Principios del procedimiento administrativo

1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (…)

 

1.9 Principio de celeridad.- Quienes participan en el procedimiento deben ajustar su actuación de tal modo que se dote al  trámite  de  la  máxima  dinámica  posible,  evitando  actuaciones procesales  que  dificulten  su  desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar una decisión en tiempo razonable, sin que ello releve a las autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento.

 

1.10 Principio de eficacia.- Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realización no incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisión final, no disminuyan las garantías del procedimiento, ni causen indefensión a los administrados.

 

 

órgano revisor conoce el caso y cuenta con todos los elementos requeridos para expedir un pronunciamiento de fondo, lo más adecuado para garantizar un procedimiento célere que permita cautelar eficazmente los derechos o intereses que habrían sido afectados, es que se emita pronunciamiento. Por el contrario, el reenviar el expediente para que la primera instancia resuelva, contravendría los referidos principios, pues podría darse el caso de que tal pronunciamiento sea impugnado, de modo que el superior tendría que pronunciarse de todas formas, con la afectación que podría ocasionar la demora en resolver el caso.

 

En el presente caso, a partir de la revisión de los actuados en el expediente, la Sala cuenta con los elementos necesarios para emitir pronunciamiento de fondo. Ello, toda vez que obran en el expediente los cargos imputados a las investigadas, los  descargos  presentados  por  tales  entidades,  el  informe  de  la  Secretaría Técnica de la Comisión con las conclusiones de la instrucción, así como los argumentos de las investigadas frente al contenido de tal informe. Asimismo, los integrantes de esta Sala han escuchado los alegatos de las investigadas en la audiencia de informe oral, así como en una audiencia pública con la participación de la Comisión y su Secretaría Técnica como órgano a cargo de la instrucción en el procedimiento. Adicionalmente, las alegaciones escritas de las investigadas y de la Comisión han sido puestas en conocimiento de sus contrarias, sin restricciones.

 

En consecuencia, al contar con los elementos necesarios para resolver, corresponde que la Sala emita pronunciamiento de fondo, pese a la nulidad detectada en el pronunciamiento de primera instancia.

III.2      El pedido de suspensión de los efectos de la resolución apelada

 

Las  investigadas  solicitaron  que  se  suspendan  los  efectos  de  la  resolución apelada hasta que la Sala emita pronunciamiento con relación a la materia discutida en el procedimiento.

 

Al respecto, teniendo en consideración que mediante el presente acto administrativo la Sala está resolviendo las apelaciones interpuestas, emitiendo pronunciamiento final sobre las cuestiones discutidas en el procedimiento, carece de objeto que se pronuncie sobre la solicitud de suspensión presentada por las investigadas.

 

III.3       Las prácticas restrictivas de la libre competencia

 

El  artículo  3  del  Decreto  Legislativo  N°  701  establece  literalmente  que  "están prohibidos y serán sancionados, de conformidad con las normas de la presente Ley,

 

 

En todos los supuestos de aplicación de este principio, la finalidad del acto que se privilegie sobre las formalidades no esenciales deberá ajustarse al marco normativo aplicable y su validez será una garantía de la finalidad pública que se busca satisfacer con la aplicación de este principio. (…)

 

 

los actos o conductas, relacionados con actividades económicas, que constituyen abuso de una posición de dominio en el mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia, de modo que se generen perjuicios para el interés económico general, en el territorio nacional."

 

La prohibición de limitar la libre competencia no puede ser interpretada de manera extrema o literal, pues se podría llegar a sostener que todo tipo de acuerdo, convenio o contrato en el marco de una relación de negocios sea ilegal; por ejemplo, la decisión  por  parte  de  dos  abogados  de  formar  un  estudio  jurídico  podría considerarse como una práctica restrictiva de la libre competencia, ya que efectivamente elimina la competencia entre ellos.19    Es evidente, por sus efectos prácticos, que esta interpretación extrema de la prohibición general de las prácticas restrictivas de la libre competencia no es la más acorde con el espíritu de la ley, lo que determina la necesidad de interpretar los alcances del texto legal.

 

El artículo 6 del Decreto Legislativo N° 701 precisa que las prácticas restrictivas de la libre competencia pueden provenir de tres mecanismos distintos: i) los acuerdos; ii) las decisiones; y, iii) las prácticas concertadas.20

 

Al respecto, la palabra "acuerdo" no se refiere exclusivamente a contratos como fuente de obligaciones21  sino más bien a todo un género de actos en los que una de las partes se obliga a limitar su libertad de acción respecto a la otra, con la finalidad última de restringir la competencia.22  De otro lado, una "decisión" se refiere tanto a las reglas de la asociación de empresas de que se trate, como a las decisiones que vinculan a sus miembros. El término "decisión" incluye también a las recomendaciones de las asociaciones de empresas dirigidas a sus miembros.23

Finalmente, una "práctica concertada" hace referencia a toda "cooperación informal entre empresas, que no se caracteriza por ningún acuerdo o decisión formal."24   Un

 

 

19   Refiriéndose a la interpretación de la Sección I de la Sherman Act, VISCUSI et.al. proponen este ejemplo para advertir del  peligro  de  una  lectura  extremadamente literal  acerca  de  lo  que  significa  una  práctica  restrictiva  de  la  libre competencia. Cfr. VISCUSI, W. Kip, VERNON, John M. Y Joseph E. HARRINGTON, Jr. Economics of Regulation and Antitrust. 2ª.ed. 4ª. Reimp. Cambridge: The MIT Press, 1998. p. 123.

 

20   DECRETO LEGISLATIVO N° 701, Artículo 6.- Se entiende por prácticas restrictivas de la libre competencia los acuerdos, decisiones, recomendaciones, actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia. (…)

 

21 CÓDIGO CIVIL, Artículo 1351.- El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial.

 

22  BELLAMY, Christopher y Graham CHILD. Derecho de la Competencia en el Mercado Común. Madrid: Civitas, 1992. p.78. Es más, esta interpretación sobre el significado del término "acuerdo" no sólo es consistente con la práctica europea sino con la norteamericana, pues la Sección I  de la Sherman Act prohibe todo contrato, combinación o conspiración para restringir la competencia ("Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal.") Cfr. VISCUSI, Kip, VERNON, John M. Y Joseph E. HARRINGTON, Jr. Op.cit., p.69.

 

23 BELLAMY, Christopher y Graham CHILD. Op.cit., p.85.

 

24 Ibid., p.86.

 

 

elemento muy importante - pero no suficiente - para la prueba de las prácticas concertadas es la existencia de una conducta paralela en el mercado.25

 

III.4      La legislación y jurisprudencia aplicables

 

En la presente sección se efectúa un análisis de la legislación y jurisprudencia aplicables a las prácticas restrictivas de la libre competencia, toda vez que las investigadas han cuestionado la aplicación de la “regla per se”, recogida como precedente  interpretativo  a  tal  supuesto,  indicando  que  de  acuerdo  a  la  ley peruana debe aplicarse la “regla de lo razonable” para evaluar la legalidad de todas las conductas que presuntamente vulneren la libre competencia.

 

III.4.1   La infracción contemplada en el Decreto Legislativo N° 701

 

El artículo 58 de la Constitución Política del Perú26    establece que la iniciativa privada es libre y se ejerce en una economía social de mercado. En concordancia con  ello,  el  artículo  6127      establece  que  el  Estado  facilita  y  vigila  la  libre competencia y combate toda práctica  que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas.

 

La legislación vigente antes de la promulgación de la Constitución ya contemplaba una preocupación por la libre iniciativa privada y la libre competencia. Así, el Decreto Legislativo N° 70128, publicado el 7 de noviembre de 1991, es la norma que dispone la eliminación de las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia en la producción y comercialización de bienes y en la prestación de servicios29. Puede observarse que dicha norma es consistente con los mecanismos consagrados por la actual Constitución Política del Perú en la sección económica en ella contenida.

 

El texto del artículo 3 del Decreto Legislativo N° 701 es el siguiente:

 

 

 

 

25 Ibid., p. 91-92.

 

26 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ, Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción del empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.

 

27  CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ, Artículo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.

(…)

 

28 Ley que dispone la eliminación de las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia.

 

29   DECRETO LEGISLATIVO N° 701, Artículo 1.- Finalidad. La presente Ley tiene por objeto eliminar las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia en la producción y comercialización de bienes y en la prestación de servicios, permitiendo que la libre iniciativa privada se desenvuelva procurando el mayor beneficio de los usuarios y consumidores.

 

 

Están prohibidos y serán sancionados, de conformidad con las normas de la presente Ley, los actos o conductas, relacionados con actividades económicas, que constituyen abuso de una posición de dominio en el mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia, de modo que se generen perjuicios para el interés económico general, en el territorio nacional.

 

La norma antes citada corresponde a una cláusula general prohibitiva que sanciona cualquiera de los siguientes tipos de conductas: (i) el abuso de posición de dominio en el mercado, o, (ii) la limitación, restricción o distorsión de la libre competencia.  Además,  en  caso  de  verificarse  una  conducta  que  constituyera abuso de posición de dominio en el mercado o que limitara, restringiera o distorsionara la libre competencia, la norma hace referencia a que dichas conductas generen perjuicio para el interés económico general en el territorio nacional.

 

Un antecedente directo del artículo 3 del Decreto Legislativo N° 701, es el artículo

1 de la Ley N° 22.262, la derogada ley argentina de Defensa de la Competencia30, sancionada en el año 1980, cuyo texto era el siguiente:

Artículo 1.- Están prohibidos y serán sancionados de conformidad con las normas de la presente ley, los actos o conductas relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que limiten, restrinjan o distorsionen la competencia o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general.

 

Sobre la base de la semejanza de los textos normativos, el desarrollo doctrinario argentino puede ayudar a esclarecer el contenido del concepto del "perjuicio para el interés económico general" como requisito para la existencia de una infracción al ordenamiento en materia de Libre Competencia. La doctrina argentina señala lo siguiente:

 

(…) bajo la L.D.C. la flexibilidad del concepto de interés económico general sufre las limitaciones que surgen de la valoración que dicha Ley efectúa respecto de ciertos hechos económicos. Ese cuerpo normativo no puede ser aplicado en contra de tales valoraciones sin caer en una interpretación contra legem. No sólo se considera, bajo la L.D.C., que la competencia en los mercados es un valor positivo de significación, sino que se parte de la base de que los precios determinados competitivamente tienden a ser los correctos y de que la libre concurrencia a los mercados es la verdadera fuerza impulsora de la economía. No podría entonces argumentarse válidamente, bajo esa Ley, que un sistema de determinación de precios mediante acuerdos entre los competidores es el correcto para

 

 

 

30  La Ley de Defensa de la Competencia actualmente vigente en la República Argentina es la Ley 25.156, sancionada en el año 1999. El artículo 1 de la Ley 25.156 es el siguiente:

Ley 25.156, Ley de Defensa de la Competencia (Argentina). Artículo 1.-

Están prohibidos y serán sancionados de conformidad con las normas de la presente ley, los actos o conductas, de cualquier forma manifestados, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general.

Queda comprendida en este artículo, en tanto se den los supuestos del párrafo anterior, la obtención de ventajas competitivas significativas mediante la infracción declarada por acto administrativo o sentencia firme, de otras normas.

 

 

proteger el bienestar económico del país, o que un cartel es el mecanismo más adecuado para incrementar la producción en un sector.31

 

El ordenamiento peruano en materia de Libre Competencia, al igual que el ordenamiento argentino, reconoce que la competencia en los mercados es un bien jurídico protegido de significación positiva, que los precios determinados competitivamente tienden a ser los correctos y que la libre concurrencia a los mercados es la fuerza impulsora de la economía. Así, el artículo 1 del Decreto Legislativo  N°  701  -  consistente  con  lo  señalado  en  el  artículo  61  de  la Constitución Política del Perú - recoge la siguiente declaración de principios:

 

Artículo  1.  -  Finalidad.  La  presente  Ley  tiene  por  objeto  eliminar  las  prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia en la producción y comercialización  de  bienes  y  en  la  prestación  de  servicios,  permitiendo  que  la  libre iniciativa privada se desenvuelva procurando el mayor beneficio de los usuarios y consumidores.

 

Puede observarse que la legislación nacional de Libre Competencia rechaza, a priori, aquellas prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia en la producción y comercialización de bienes y en la prestación de servicios, las cuales deben ser eliminadas por mandato expreso de la ley. A la vez, la legislación nacional de Libre Competencia promueve la libre iniciativa privada como medio para procurar el mayor beneficio de los usuarios y consumidores.

 

En el marco legal referido las conductas contrarias a la libre competencia son conductas reprochables pues se asume que es la competencia el mecanismo efectivo para lograr bienestar en el sociedad y, en consecuencia, las prácticas restrictivas  de  la  libre  competencia  -  derivadas  de  acuerdos,  decisiones  o prácticas concertadas - o el abuso de una posición de dominio en el mercado, no son de ninguna manera medios idóneos para procurar el mayor beneficio de los usuarios y consumidores. Interpretar la ley de otra manera sería interpretarla contra legem.

 

Las investigadas sostienen que la expresión “generen perjuicios económicos para el interés general”, contenida en el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 701, significa que en todas las infracciones producidas a las disposiciones del Decreto Legislativo N° 701 la sanción sólo procede cuando exista un daño demostrado a los consumidores y a la competencia.

 

De acuerdo con el análisis del significado del requisito del perjuicio al interés económico general dentro del ordenamiento nacional en materia de Libre Competencia  realizado  líneas  arriba,  la  interpretación  de  las  investigadas  se

 

 

31  CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. Derecho Antimonopólico y de Defensa de la Competencia. Buenos Aires: Heliasta, 1983. p.179.

 

 

circunscribe a la literalidad extrema y deja de lado la relación de la norma con el texto constitucional y el reproche consistente y a priori que la misma establece para toda conducta que postergue o desconozca la libre competencia como mecanismo para procurar el bienestar de la sociedad.

 

El daño a los consumidores y a la competencia se produce con la existencia de una practica capaz de restringir la libre competencia y que se ejecuta en el mercado. Sin embargo, excepcionalmente lo que puede ocurrir es que, en un caso concreto, existan beneficios económicos como consecuencia de la conducta que superen a los perjuicios derivados de la misma, lo cual podría eliminar - en la realidad - el perjuicio al interés económico general.

 

En otras palabras, el propio Decreto Legislativo N° 701 ha considerado que el interés económico general sufre un perjuicio al afectarse el bien jurídico protegido de la competencia; sin embargo, la misma norma cuida de permitir exceptuar de reproche una práctica restrictiva cuando en un caso determinado se acredite que pese a la realización de la misma no se produce perjuicio al interés económico general, sino que se pueden observar beneficios para la sociedad y los consumidores.  La  exención  de  reproche  es  una  circunstancia  excepcional  y posible únicamente en aquellos casos en que se logre determinar la existencia de efectos beneficiosos de la práctica en principio restrictiva de la libre competencia que superen al daño a los consumidores y al propio instituto jurídico de la competencia.

 

La interpretación efectuada se sustenta también en la evolución histórica de la legislación peruana y sus fuentes originales.

 

El Decreto Legislativo N° 701 fue diseñado siguiendo la tradición continental en materia de competencia32, una de cuyas expresiones es la derogada Ley de Defensa de la Competencia de la República Argentina. Sin embargo, aquella no fue la única fuente de inspiración del legislador nacional sino que puede encontrarse una marcada influencia - de mayor entidad que aquella ejercida por la legislación argentina - de la legislación comunitaria en materia de libre competencia, contenida en el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea33.

 

El texto del artículo 6 del Decreto Legislativo N° 701 responde directamente a la inspiración del sistema comunitario europeo, tal como es recogido en el artículo

81.1 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea34:

 

 

 

32   Por  "origen  continental",  entiéndase  aquella  tradición  jurídica  denominada  comúnmente  "romano-gérmanica", por oposición al sistema anglosajón o del Common Law.

 

33 Originalmente, Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea.

 

34 Correspondiente al Artículo 85 del texto original del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea.

 

 

 

Artículo 8135

1.    Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones     de     asociaciones     de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común y, en particular, los que consistan en:

a) Fijar  directa  o indirectamente  los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción; (…)


Decreto Legislativo N° 701, Artículo 6°.- Prácticas  restrictivas  de  la  libre competencia.

Se entiende por prácticas restrictivas de la libre

competencia los acuerdos, decisiones, recomendaciones, actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia.

Son prácticas restrictivas de la libre competencia:

a.   La  fijación  concertada  entre  competidores de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio;

(…).

 

 

 

 

El artículo 81.1 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea contiene tanto la prohibición de las prácticas restrictivas de la libre competencia incluida en el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 701, como la enumeración de los tipos de actos que caen bajo dicha prohibición - acuerdos, decisiones y prácticas concertadas - incluida en el artículo 6 del Decreto Legislativo N° 701.

 

El referido artículo 81.1 es una prohibición general a todas aquellas conductas que tengan el efecto real o potencial de impedir, restringir o falsear el juego de la competencia, como consecuencia de la calificación negativa - incompatibilidad con el mercado común - de dichas conductas. Por su parte y de igual manera, el artículo 6 del Decreto Legislativo N° 701 también recoge la condena a todas aquellas conductas cuyo efecto real o potencial sea impedir, restringir o falsear el juego de la competencia, a las que califica como "prácticas restrictivas de la libre competencia".

 

El artículo 81.3 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea permite exceptuar de reproche una práctica que en principio califique de restrictiva debido a la acreditación en un caso concreto de falta de perjuicio económico al interés general:

 

 

(…)


Artículo 81

 

3.   No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a:

-         cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas;

-         cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas;

-         cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas,

 

 

 

35 Versión consolidada del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. Diario Oficial de las Comunidades Europeas. 24 de diciembre de 2002.

 

 

que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que:

a)       impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos;

b)       ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.

 

Del mismo modo, y con la misma lógica del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, dentro del articulado original del Decreto Legislativo N° 701 se incluía la siguiente disposición:

 

Artículo 7.- La Secretaría de la Comisión Multisectorial de la Libre Competencia podrá autorizar los acuerdos, decisiones, recomendaciones, prácticas concertadas o actuaciones paralelas a que hace referencia el artículo 6 o categorías de las mismas, en los siguientes casos:

a)    Cuando  contribuyan  a  mejorar  la  producción  o  comercialización  de  bienes  y servicios o a promover el progreso técnico o económico y siempre que:

1) Permitan a los consumidores o usuarios participar en forma adecuada de sus ventajas;

2) No impongan a las personas naturales o jurídicas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos; y,

3) No  permitan  a  las  personas  naturales  o  jurídicas  partícipes,  eliminar  la competencia   de   una   parte   sustancial   de   los   productos   o   servicios contemplados.

b)    Cuando tengan por objeto proteger o promover la capacidad exportadora nacional, en la medida que sean compatibles con las obligaciones que resulten de los tratados internacionales celebrados por el Perú con otros Estados y en particular los tratados de integración, según disponen los artículos 101 y 106 de la Constitución;

c)    Cuando tengan por objeto, en forma coyuntural o temporal, la adecuación de la oferta a la demanda, cuando se manifieste en el mercado una tendencia sostenida de disminución de aquella o cuando los excesos de la capacidad productiva sean claramente anti-económicos;

d)    Cuando produzcan una elevación suficientemente importante del nivel de vida de zonas geográficas o sectores económicos deprimidos; por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa la competencia; o tengan por objeto cooperar para la mejora de la producción, la tecnología o similares.

 

El artículo 7 del Decreto Legislativo N° 701 en su versión original contemplaba un sistema de excepciones singulares o en bloque similar a aquel del artículo 81.3 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. En tal sentido, la norma hoy derogada; recogía la lógica de la legislación comunitaria en el sentido de permitir, en   algunos   casos   específicos,   ciertos   acuerdos,   decisiones   o   prácticas concertadas cuyos efectos fueran beneficiosos para el mercado y los consumidores.

 

Para este colegiado, la eliminación del artículo 7 del Decreto Legislativo N° 701 hizo desaparecer expresa y claramente la posibilidad de justificar  a priori aquellas prácticas en principio restrictivas de la libre competencia cuyos efectos fueran

 

 

beneficiosos para el mercado y los consumidores, es decir, para el interés económico general. Sin embargo, dicha supresión de la norma no hizo desaparecer  la  posibilidad  de  justificar  a  posteriori  aquellas  prácticas  cuyos efectos fueran beneficiosos para el interés económico general, precisamente, en aplicación del artículo 3 del Decreto Legislativo N° 701, tal como ha sido interpretado líneas arriba.

 

La justificación que da lugar a la exención de sanción es una circunstancia excepcional y posible únicamente en aquellos casos en que se logre determinar la existencia de efectos beneficiosos de la práctica en principio restrictiva de la libre competencia que superen al daño a los consumidores y al instituto jurídico de la competencia. La carga de acreditar dichos efectos beneficiosos corresponde a los responsables de la realización de la conducta prohibida por el ordenamiento.

 

 

 

 

En otras palabras, una interpretación consistente con la sistemática de la norma y sus fuentes normativas, determina que el sistema de control de la libre competencia  peruano   tenga   sus   propias   particularidades   en   cuanto   a   la posibilidad de la existencia de determinadas prácticas reprochables pero no sancionables en la medida que no perjudiquen el interés económico general. Así, toda conducta contraria a las normas de competencia será objeto de reproche y sanción cuando sea capaz de dañar el instituto jurídico de la competencia y se haya ejecutado en el mercado. Excepcionalmente, alguna de esas conductas reprochables podría quedar exenta de la sanción en caso se acreditara que los efectos que hubiera producido fueran beneficiosos para el interés económico general.

 

La interpretación anterior es consistente con el texto del artículo 6 del Decreto Legislativo N° 701, el cual condena todas aquellas conductas cuyo efecto real o potencial sea impedir, restringir o falsear el juego de la competencia, a las que califica como "prácticas restrictivas de la libre competencia". En tal sentido, para que la colusión quede prohibida es necesario que el entendimiento o acuerdo tenga por objeto impedir, restringir, limitar o falsear la competencia, sea capaz de ello y se haya ejecutado en el mercado.

 

Por  lo  expuesto,  para  calificar  una  práctica  como  restrictiva  de  la  libre competencia y, por tanto, ilegal, es necesario que ésta sea capaz de producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia y, además, se ejecute en el mercado,  lo  cual  constituye  la  afectación  del  interés  económico  general  de acuerdo con la valoración positiva de la competencia contenida tanto en la Constitución Política del Perú como en el Decreto Legislativo N° 701. En aquellos casos excepcionales en los que puedan acreditarse efectos beneficiosos que superen el perjuicio a los consumidores y el instituto jurídico de la competencia, la

 

 

práctica   cuestionada   deberá   ser   calificada   como   restrictiva   de   la   libre competencia, pero exenta de reproche debido al balance positivo que esta posea respecto de la afectación al interés económico general.

 

III.4.2     La inaplicabilidad de la regla  per se y de la regla de la razón en la legislación peruana de libre competencia

 

Las investigadas señalaron que conforme a lo dispuesto en el Decreto Legislativo N° 701, las prácticas restrictivas de la libre competencia debían ser evaluadas aplicando  la  “regla  de  la  razón”  y  no  la  “regla  per  se”,  contrariamente  a  lo señalado en el precedente de observancia obligatoria aprobado en la Resolución N° 276-97-TDC.

 

 

 

 

Las investigadas alegaron que debía tenerse en cuenta que el antecedente legislativo de dicha norma, la derogada Ley de Defensa de la Competencia de la República Argentina36, recogía la “regla de la razón” y no así la “regla per se”, por lo que no se podía establecer a través de jurisprudencia administrativa que esta última era la regla aplicable, como se hizo en la experiencia norteamericana. Según las investigadas, los artículos 3 y 6 del Decreto Legislativo N° 701 exigen a efectos de determinar la existencia de una infracción, en una interpretación concordada, que se verifiquen los siguientes requisitos, no siendo suficiente la mera constatación de prácticas colusorias:

 

(i)         Que la conducta haya producido o pueda producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia, y

(ii)      que haya generado perjuicios al interés económico general.

 

Para sustentar su argumentación, las investigadas recurrieron a la doctrina y la jurisprudencia europea (en particular las referidas a las normas comunitarias) y argentina, las mismas que, a su entender, debían ser consideradas como fuentes históricas del Decreto Legislativo N° 701, en particular del artículo 3, por lo que, al analizar los hechos materia de investigación, las investigadas sostuvieron que la Comisión debió aplicar la llamada “regla de la razón”, tal como lo hacen la jurisprudencia y la doctrina argentina respecto de su legislación.

 

Tanto la regla per se37  como la regla de la razón38  conocen su origen en la práctica jurisprudencial norteamericana dirigida a interpretar el sentido de la Sección 1 de

 

 

 

36 Ley 22.262 (Argentina).

 

37 Regla cuyo origen se encuentra en la jurisprudencia norteamericana, conocida como la "per se rule".

 

38 Regla cuyo origen se encuentra en la jurisprudencia norteamericana, conocida como la "rule of reason".

 

 

la Sherman Act39. El punto de partida de dichas reglas interpretativas jurisprudenciales puede identificarse en una temprana resolución de 191140   de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América, la cual indicó lo siguiente:

(…) the words 'restraint of trade' (…) only embraced acts or contracts or agreements or combinations (…) which, either because of their inherent nature or effect or because of the evident purpose of the acts, etc., injuriously restrained trade.41

 

Dicha resolución, tal como fue entendida y desarrollada por la práctica jurisprudencial  norteamericana  subsiguiente, contiene las dos reglas interpretativas aplicables en ese sistema a las prácticas restrictivas de la libre competencia. La referencia a la "naturaleza inherente" (inherent nature) de la práctica cuestionada, significa que dicha práctica no puede tener efectos beneficiosos sino únicamente efectos negativos. Esta es la expresión de lo que se conoce como la regla per se, cuyo ejemplo de aplicación más emblemático es la modalidad de la fijación de precios. De otro lado, la referencia al "efecto" (inherent effect) y al "propósito evidente" (evident purpose) de la práctica cuestionada, significa que dicha práctica no es necesariamente perjudicial o beneficiosa para el mercado y los consumidores, la Corte deberá analizar, por ello, sus efectos y su finalidad en el caso concreto.42

 

La regla per se fue firmemente establecida y admitida por la Corte Suprema de los Estados Unidos de América en la resolución recaída en el caso Trenton Potteries en el año 1927.43  Luego de algunas decisiones vacilantes durante la Gran Depresión   de   la   década   de   1930,   la   resolución   recaída   en   el   caso Socony-Vacuum, dejó definitivamente claro que la regla per se era la norma

 

 

39 Sherman Act

1.        Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal. Every person who shall make any contract or engage in any combination or conspiracy hereby declared to be illegal shall be deemed guilty of a felony, and, on conviction thereof, shall be punished by fine not exceeding one million dollars if a corporation, or, if any other person, one hundred thousand dollars or by imprisonment not exceeding three years, or by both said punishments, in the discretion of the court.

Ley Sherman

1.        Todo contrato, combinación en la forma de conglomerado o similar, o conspiración para restringir el intercambio o el comercio entre los distintos Estados o con países extranjeros, es ilegal. Toda persona que celebre un contrato o participe en alguna combinación o conspiración de aquellas declaradas ilegales por esta ley, será culpable de una felonía y, será penada con una multa que no excederá el millón de dólares si es una sociedad anónima o, en caso de otras personas, cien mil dólares o por pena privativa de la libertad que no excederá los tres años, o por la imposición de ambas penas, según el criterio discrecional de los tribunales. (Traducción nuestra)

2.

40 Dicha resolución de 1911 puede ser calificada como "temprana" porque la Sherman Act es una norma del año 1890, es decir, era una norma relativamente reciente en aquel tiempo.

 

41  VISCUSI, W. Kip, VERNON, John M. y Joseph E. HARRINGTON, Jr. Economics of Regulation and Antitrust. 2ª.ed. 4ª. Reimp. Cambridge: The MIT Press, 1998. p. 123.

"(…) la frase "restricción de la competencia" (…) sólo alcanza a aquellos actos, contratos, acuerdos o combinaciones (…) los cuales, ya sea por su naturaleza inherente o efecto, o debido al propósito evidente de dichos actos, etc., restringen perjudicialmente la competencia." (Traducción libre)

 

42 Ibid., loc.cit.

 

43 Ibid., p.126.

 

 

aplicable a los casos de fijación de precios, lo cual constituye una de las más indiscutibles y ampliamente aceptadas verdades en el Derecho Antitrust.44

 

No obstante la amplia aceptación de la regla per se, ella no se aplica en todos los casos de fijación de precios. Los acuerdos de fijación de precios serán per se ilegales cuando tengan como finalidad y efectos únicos y esenciales restringir la competencia, es decir, cuando sean acuerdos desnudos o puros (naked cartel). En cambio, aquellos acuerdos de fijación de precios que sean auxiliares o subordinados a una integración o asociación convenida y que hayan sido adoptados para lograr una mayor eficiencia de la actividad productiva que se trate (doctrina de las ancillary restrictions), deberán ser analizados caso por caso a fin de  determinar  la  racionalidad  o  no  de  los  mismos.  De  ser  considerados irracionales corresponderá declarar su ilegalidad. Puede observarse que se trata de una suerte de intromisión excepcional de la regla de la razón en casos que eran propios de la regla per se.

 

Si bien la regla per se es aceptada incuestionablemente para la evaluación de los casos de fijación de precios en el sistema norteamericano – salvo la excepción referida  -  el  origen  de  dicha  regla  es,  precisamente,  norteamericano  y  no  el sistema comunitario o europeo continental. Esta precisión es importante, pues como ya se ha señalado y analizado el ordenamiento peruano en materia de Libre Competencia es de inspiración continental y no norteamericano.

 

En  relación  con  los  argumentos  de  las  investigadas,  cabe  aclarar  que,  ni  el Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea ni la Ley de Defensa de la Competencia de la República Argentina, hacen referencia alguna en su texto a la aplicación de la regla per se o de la regla de la razón. Ello no podía ser de otra manera ya que, como se ha indicado líneas arriba, dichas reglas interpretativas son producto de la práctica jurisprudencial norteamericana.

 

De otro lado, el análisis de razonabilidad, a diferencia de lo señalado por las investigadas en el sentido de una exoneración de prueba sobre las conductas, está dirigido a establecer si la práctica es o no idónea para dañar la competencia, es decir si, de realizarse la práctica, esta generaría más perjuicios que beneficios. Así, la distinción entre la “regla per se” y la “regla de la razón” no es que bajo la primera regla no deban demostrarse los efectos de la conducta, mientras que en el caso de la segunda sí. Por el contrario, en ninguno de los casos es necesario demostrar  los  efectos  de  la  práctica  restrictiva,  sino  que,  en  el  caso  de  la segunda, si se demuestran efectos beneficiosos puede contemplarse una exoneración de sanción45.

 

44 Ibid., p.127.

 

45   Un claro ejemplo de ello se encuentra en las infracciones al Código de Tránsito, aspecto que será nuevamente comentado más adelante. Así, si un conductor cruza una intersección estando el semáforo en luz roja, será sancionado con una multa, independientemente de si esa persona atropelló o no a algún peatón, o si chocó o no con otro vehículo, es decir, independientemente de si la infracción tuvo o no efectos. Por lo tanto, no es necesario demostrar la existencia

 

 

 

La aplicación de la regla per se o de la regla de la razón no es un criterio para definir los alcances de la probanza con relación a la realización de una conducta infractora de la ley de competencia. La aplicación de dichos criterios corresponde más bien a la admisión o no de ciertas justificaciones aplicables en términos de los beneficios o perjuicios económicos que dichas conductas pueden generar en el interés económico general. En otras palabras, la jurisprudencia norteamericana ha sostenido que existen acuerdos – como la fijación de precios – que siempre son perjudiciales para el interés económico general, no siendo necesario intentar acreditar al respecto algún tipo de beneficio que la acción pudiera haber permitido en   los   hechos.   Por   el   contrario,   otros   acuerdos,   decisiones   o   prácticas concertadas,   siendo   reprochables   en   sí   mismos   y   por   ende,   también sancionables, podrían quedar exceptuados de la sanción, si se demostrara que, en esos casos, los efectos producidos resultan beneficiosos para el interés económico general.

 

Esta Sala discrepa con la interpretación de las investigadas y considera que para la aplicación del Decreto Legislativo N° 701 no son de aplicación ni la regla per se ni la regla de la razón, toda vez que dichos conceptos, fruto de la creación jurisprudencial americana, muy útiles para aproximarse al tratamiento comparado del fenómeno de la competencia, no son compatibles con nuestro sistema jurídico de tradición europea continental.

 

En el Perú, para calificar una práctica como restrictiva de la libre competencia y, por tanto, ilegal, es necesario que dicha práctica pueda producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia y la misma se haya ejecutado en el mercado,  lo  cual  constituye  la  afectación  del  interés  económico  general  de acuerdo con la valoración positiva de la competencia contenida tanto en la Constitución Política del Perú como en el Decreto Legislativo N° 701. En aquellos casos excepcionales en los que puedan acreditarse efectos beneficiosos que superen el perjuicio a los consumidores y el instituto jurídico de la competencia, la práctica   cuestionada   deberá   ser   calificada   como   restrictiva   de   la   libre competencia, pero exenta de reproche debido a la falta de afectación del interés económico general.

 

La aplicación del Decreto Legislativo N° 701 en el caso particular de la fijación de

 

de un daño a las personas o a las cosas para imponer la multa; no es necesario demostrar los “efectos” de la conducta. Este sería un caso de la aplicación de la “regla per se”. Puede observarse que, en este caso, se asume que la propia e inherente naturaleza del acto de cruzar una intersección estando el semáforo en luz roja, es negativa para la circulación y seguridad vial.

Por otro lado, si un conductor cambia intempestivamente de carril en un acto que podría ser considerado “maniobra temeraria”, sólo podrá ser sancionado con una multa si dadas las condiciones del tráfico vehicular en el momento de la conducta, puso en peligro, sin que existan motivos razonables, a otros conductores que se encontraban cerca de él. Se trata de analizar, aplicando la “regla de la razón” si era o no razonable cambiar bruscamente de carril en ese momento. Como se puede ver, en este supuesto tampoco es necesario que se demuestre la producción de un daño a otros vehículos o a sus conductores para imponer la sanción. Sólo basta que la conducta desarrollada haya sido idónea para causar un daño, es decir, si ha sido susceptible de producir “efectos” perjudiciales para la seguridad vial.

 

 

precios requiere la adopción de una posición bastante cautelosa y poco flexible en cuanto a la posibilidad de admitir algún tipo de efecto beneficioso que pudiera dejar a salvo el interés económico general. Esta posición cautelosa y de reproche calificado de la fijación de precios genera como consecuencia que sea bastante difícil e inusual declarar exenta de reproche a una conducta dirigida a la fijación de precios. Esta interpretación es consistente con el texto vigente del artículo 6 del Decreto Legislativo N° 701, el cual señala lo siguiente:

 

 

 

Artículo 6°.- Prácticas restrictivas de la libre competencia

Se entiende por prácticas restrictivas de la libre competencia los acuerdos, decisiones, recomendaciones, actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia. Son prácticas restrictivas de la libre competencia:

b.   La fijación concertada entre competidores de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio;

(…)

 

El texto reseñado en el párrafo anterior es resultado de la modificación introducida por el artículo 11 del Decreto Legislativo N° 807. El texto original del artículo 6 del Decreto Legislativo N° 701 señalaba lo siguiente:

 

Artículo 6°.- Prácticas restrictivas de la libre competencia

Se entiende por prácticas restrictivas de la libre competencia los acuerdos, decisiones, recomendaciones, actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia. Son prácticas restrictivas de la libre competencia:

a)     La concertación injustificada de precios u otras condiciones de comercialización; (…)

 

El literal a) del artículo 6 del Decreto Legislativo N° 701, en su versión original, era claro en el sentido de permitir, en algunos casos, ciertos acuerdos, decisiones o prácticas concertadas cuyos efectos fueran beneficiosos para el mercado y los consumidores. Estas exenciones de reproche de las conductas cuestionadas cumplían una finalidad similar a la de la "regla de la razón".

 

Luego de producida la modificación legislativa al Decreto Legislativo N° 701, introducida   por   el   Decreto   Legislativo   N°   807,   mediante   la   Resolución N° 276-97-TDC46  la Sala de Defensa de la Competencia aprobó como precedente de observancia obligatoria la siguiente regla interpretativa:

 

De acuerdo a las normas contenidas en el Decreto Legislativo 701, las concertaciones de precios, reparto de mercado, reparto de cuotas de producción y limitación o control de la producción deben sancionarse de acuerdo a la regla ‘per se’. Ello implica que la

 

 

46 Publicada en el diario oficial El Peruano el 27 de noviembre de 1997. Si bien este precedente es posterior en el tiempo al que se comenta a continuación, ambos constituyen un sistema único de interpretación de las normas de competencia, por lo que se les analiza en conjunto.

 

 

sola realización de la práctica prohibida constituye una infracción administrativa a la que se le debe aplicar la sanción legalmente prevista. En ese sentido, para considerar configurada la infracción no es necesario tener en cuenta los efectos perjudiciales de la práctica en el mercado, o su razonabilidad, es decir, el hecho de que la práctica sea o no idónea para producir los efectos perjudiciales mencionados.

 

No obstante lo anteriormente indicado, según la propia jurisprudencia administrativa expedida por la Sala de Defensa de la Competencia, no en todos los casos de fijación de precios y repartos de mercado se aplicaría la “regla per se”. En efecto, mediante Resolución N° 206-97-TDC47   se aprobó otro precedente de observancia obligatoria en el cual se estableció que los acuerdos de fijación de precios y reparto de mercado serán per se ilegales cuando tengan como finalidad y efectos únicos y esenciales restringir la competencia, es decir, cuando sean acuerdos desnudos o puros. En cambio, se estableció que aquellos acuerdos de fijación de precios y reparto de mercado que sean auxiliares o subordinados a una integración o asociación convenida y que hayan sido adoptados para lograr una mayor eficiencia de la actividad productiva que se trate (doctrina de las ancillary restrictions), debían ser analizados caso por caso a fin de determinar la racionalidad  o  no  de  los  mismos.  En  caso  el  análisis  decidiera  por  su irracionalidad, se declararía la ilegalidad de la práctica.

 

El precedente de excepción bajo comentario es consistente con la evolución de la aplicación de la regla per se en la práctica jurisprudencial norteamericana. El texto del referido precedente es el siguiente:

 

Los acuerdos de fijación de precios y reparto de mercado serán per se ilegales cuando tengan como finalidad y efectos únicos y esenciales restringir la competencia, es decir cuando sean acuerdos desnudos o puros. Por otro lado, aquellos acuerdos de fijación de precios y reparto de mercado que sean accesorios o complementarios a una integración o asociación convenida y que hayan sido adoptados para lograr una mayor eficiencia de la actividad productiva que se trate, deberán ser analizados caso por caso a  fin  de  determinar  la  racionalidad  o  no  de  los  mismos.  De  ser  considerados irracionales corresponderá declarar su ilegalidad.

Si, dependiendo del tipo de actividad productiva a analizarse, se determina que la integración  acordada entre las  empresas  es  esencial  para que dicha actividad se pueda llevar a cabo, entonces dicho acuerdo de integración así como las restricciones de la competencia que se generarían para que dicha actividad sea eficiente, estarán permitidos. Sin embargo, cuando la integración pueda ser beneficiosa pero no sea considerada esencial para llevar a cabo determinada actividad productiva, el acuerdo de integración y los acuerdos accesorios y complementarios que restrinjan la competencia estarán permitidos si reúnen tres características:

i)   los acuerdos de fijación de precios o de división de mercado se realizan como consecuencia de un contrato de integración, es decir que los miembros deben estar realizando una determinada actividad económica en forma conjunta. Asimismo, dichos acuerdos deben ser capaces de incrementar la eficiencia del grupo integrado y deben ser aplicados dentro de los límites necesarios para lograr dicha eficiencia;

 

 

 

47 Publicada en el diario oficial El Peruano el 25 de noviembre de 1997.

 

 

ii)  Las cuotas de mercado correspondientes a cada integrante del acuerdo no llevan a determinar que la restricción de la competencia derivada de la integración vaya a ocasionar un daño;

iii) Los integrantes de los acuerdos no deben tener como principal propósito o intención restringir la competencia.

De no presentarse las tres condiciones expuestas anteriormente, el acuerdo será considerado ilegal.

 

La motivación del precedente de observancia obligatoria contenida en la Resolución  N°  206-97-TDC  permite  observar  que,  vía  jurisprudencia administrativa nacional, se intentó llenar el vacío dejado por la eliminación del artículo 7 del Decreto Legislativo N° 701, referido a las excepciones a priori para la aplicación del artículo 6 de la misma norma. Esto último significó un reconocimiento del hecho que dichas excepciones eran necesarias por razones de eficiencia en la actividad productiva y por los posibles beneficios tanto para el mercado como para los consumidores por lo que resultaba inexplicable su eliminación. Sin embargo, también significó una inclusión de elementos incompatibles con nuestro marco legal de competencia y ajenos a nuestro sistema jurídico48  - propios del ordenamiento antitrust norteamericano - en la aplicación de la legislación nacional en materia de libre competencia.

 

Los  precedentes  de  observancia  obligatoria  contenidos  en  las  resoluciones N° 206-97-TDC  y  N°  276-97-TDC  no  aclaran  el  motivo  ni  los  supuestos  de aplicación de la regla per se y tampoco determinan el límite para la aplicación de la regla de la razón. Adicionalmente, dichos precedentes interpretativos pasan por alto el análisis de los alcances del artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 701 en cuanto  reclama  la  afectación  al  interés  económico  general  y  se  limitan  a interpretar  un  aspecto  particular  del  marco  legislativo,  sin  aportar  una  visión integral de todo el contexto legal en que se desarrolla la prohibición.

 

Por lo expuesto, esta Sala considera necesario apartarse de los precedentes antes señalados y dejar de lado su aplicación.

 

III.4.3. La fijación de precios como conducta prohibida

 

El artículo 61 de la Constitución Política del Perú consagra una valoración positiva de la libre competencia:

 

Artículo 61.-

El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.

(…)

 

 

48  Los sistemas jurídicos occidentales son, luego de la extinción de la Unión Soviética, básicamente dos: el Romano- Germánico (o Continental) y el Anglosajón (o del Common Law). Existen sistemas jurídicos tradicionales -fuera del mundo occidental- como, por ejemplo, el sistema jurídico Islámico.

 

 

 

Uno de los elementos básicos inherentes a la libre competencia es la determinación de los precios por el juego de la oferta y la demanda. No puede sostenerse validamente que la determinación de los precios por un acuerdo, una decisión o una práctica concertada resultado de la intervención de los agentes económicos sea la conducta de mercado que la libre competencia propugna; por el contrario, las conductas antes mencionadas corresponden a aquello que el texto constitucional denomina "toda práctica que la limite", es decir, son conductas que contravienen la intención del constituyente y que deben ser combatidas por expreso mandato constitucional.

 

De la lectura del texto del artículo 61 constitucional se deduce que es altamente improbable encontrar algún tipo de justificación verdadera para una conducta que es la negación misma de uno de los elementos básicos e inherentes a la libre competencia. Sin embargo, el legislador nacional ha previsto que puedan hallarse excepcionalmente supuestos en los que una fijación concertada de precios proporcione beneficios que superen los daños al instituto jurídico de la competencia, de modo que el interés económico general no se vea perjudicado en el balance final y, por tanto, dichas conductas queden exentas de reproche bajo los alcances de lo dispuesto expresamente en la parte final del artículo 3 del Decreto Legislativo N° 701.

 

La interpretación anterior es consistente con la posición que asumió el Tribunal de Defensa de la Competencia de España para la aplicación de una norma inspirada también en el sistema comunitario contenido en el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. La doctrina española, comentando una resolución del mencionado Tribunal, señala lo siguiente:

 

La utilización de las palabras per se podría inducir a creer que -de modo parecido a lo que sucede en el Derecho Antitrust norteamericano- la fijación horizontal de precios está absolutamente prohibida en el ordenamiento español: que esta práctica restrictiva es siempre ilícita sin que sea posible analizar las causas y consecuencias de la fijación horizontal de precios a fin de considerar ocasionalmente lícita tal práctica restrictiva. Esta tesis implicaría el que la fijación horizontal de precios no podría considerarse como una práctica exceptuable en el sentido del artículo 5 de la Ley de 20 de julio de

1963.49  Esto es, que el Tribunal de Defensa de la Competencia no podría autorizar un acuerdo o decisión de fijación horizontal de precios…

(…)

Ahora bien, esta hostilidad del Tribunal de Defensa de la Competencia no implica que los acuerdos horizontales de fijación de precios estén absolutamente prohibidos, y que, por lo tanto, no alcancen a los mismos las exenciones contempladas por el artículo 5 de la Ley de 1963. La hostilidad del Tribunal debe entenderse tan sólo como un indicio

-ciertamente importante- de las dificultades que en la praxis encuentran los acuerdos horizontales de fijación de precios a la hora de intentar acogerse al régimen de las

 

 

49   Referencia a la derogada Ley 110/1963, española, de 20 de Julio, de Represión de Prácticas Restrictivas de la

Competencia. Dicha norma fue reemplazada por la Ley 16/1989, de 17 de Julio.

 

 

autorizaciones que establece el artículo 5. Mas estas dificultades graves no excluyen, sin embargo, el que en algún supuesto muy excepcional se autorice una práctica restrictiva horizontal de fijación de precios.50

 

Una vez aclarado el contexto en el cual debe entenderse el término "perjuicio para el interés económico general" y dejados de lado los precedentes de observancia obligatoria contenidos en las resoluciones N° 206-97-TDC y Nº 276-97-TDC, es posible sentar los siguientes principios interpretativos para la determinación de los actos y conductas sancionables bajo los alcances de los artículos 3, 5 y 6 del Decreto Legislativo N° 701:

 

1.  La calificación de una conducta como restrictiva de la libre competencia y, por tanto, ilegal, requiere que dicha conducta sea capaz de producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia y que la misma se ejecute en el mercado. La capacidad de la conducta para producir el efecto restrictivo de la competencia y su ejecución en el mercado constituye el perjuicio al interés económico general al que se refiere el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 701, de conformidad con la valoración positiva del instituto jurídico de la competencia contenida tanto en la Constitución Política del Perú como en el Decreto Legislativo N° 701.

2.  De conformidad con la mencionada valoración positiva de la competencia, las prácticas restrictivas de la libre competencia - producto de acuerdos, decisiones o prácticas concertadas - o el abuso de una posición de dominio en el mercado, constituyen conductas reprochables y, por lo general, no son medios idóneos para procurar el mayor beneficio de los usuarios y consumidores.

3.  En aplicación de lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 701 en cuanto al perjuicio al interés económico general, excepcionalmente, y siempre que puedan acreditarse en forma suficiente, precisa y coherente, efectos beneficiosos en la conducta cuestionada que superen el perjuicio a los consumidores y al instituto jurídico de la competencia, dicha conducta será calificada como restrictiva de la libre competencia, pero exenta de reproche y sanción debido a su balance positivo respecto de la afectación del interés económico general.

4.  La  determinación de los casos excepcionales exentos de reproche y sanción mencionados en el numeral anterior deberán analizarse en cada caso concreto, considerando la concurrencia de los siguientes requisitos de exención: i) si las conductas cuestionadas contribuyen a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, reservando al mismo tiempo a los consumidores una participación equitativa en el beneficio resultante; ii) si la conducta restrictiva es el único mecanismo para alcanzar los objetivos beneficiosos señalados en el requisito anterior; y, iii) si aquellas conductas no se convierten de manera indirecta en una forma que facilite a las empresas involucradas  eliminar  la  competencia  respecto  de  una  parte  sustancial  del mercado en el que participan.

5.  La fijación concertada de precios contemplada expresamente en el literal a) del artículo 6 del Decreto Legislativo N° 701 constituye una práctica restrictiva de la libre competencia que contraviene directamente la esencia misma del instituto jurídico de la competencia. En consecuencia, para eximir de reproche a dicha conducta se requiere de un análisis calificado muy detenido, exigente y riguroso

 

 

50  FERNÁNDEZ-NOVOA, Carlos. La Fijación Horizontal de Precios. p.179; 182. En Actas de Derecho Industrial. Madrid. t.10 (año 1984-85).

 

 

del  cumplimiento  preciso  e  indubitable  de  todos  los  requisitos  de  exención indicados en el numeral anterior.

 

III.5.    La  aplicación  de  la  legislación  sobre  prácticas  restrictivas  a  la  libre competencia al presente caso

 

III.5.1     Estándar  de  prueba  aplicable  a  las  prácticas  restrictivas  de  la  libre competencia

 

El artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, establece que el procedimiento administrativo se sustenta, entre otros, en el principio de verdad material. Este principio consiste en que la autoridad administrativa competente para conocer un caso deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas.

 

En aplicación del principio de verdad material, esta Sala coincide con las reglas seguidas por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en materia probatoria, las cuales básicamente se resumen en lo siguiente:

 

La carga de la prueba de la infracción recae en la Comisión la cual debe presentar "prueba suficiente precisa y coherente" para sostener sus alegaciones y debe "demostrar suficientemente los hechos y evaluaciones" en que se basa su decisión. Si estos requisitos no se cumplen la decisión será total o parcialmente anulada o la multa reducida. (…) Los casos en que las pruebas sean equívocas se resolverán a favor de la empresa. Sin embargo, la Comisión puede basarse en pruebas indirectas y demostrar una pauta de conducta mediante numerosos ejemplos suficientemente claros. Una práctica concertada puede probarse por deducción y presunciones de hechos básicos, a pesar de que las partes puedan demostrar lo contrario."51

 

En todos los procedimientos en materia de Libre Competencia es indispensable un nivel de prueba "suficiente, precisa y coherente". Ello no significa de ningún modo negar la importancia y utilidad de la prueba indirecta y los indicios y presunciones como medios probatorios de las prácticas restrictivas de la libre competencia. A la vez, la aceptación de estos medios probatorios indirectos e indiciarios no implica la evaluación ligera de dichos medios probatorios y menos aún la presunción de culpabilidad del denunciado. Únicamente significa una suficiente y razonable acumulación de evidencias destinadas a generar convicción en la Autoridad de Competencia sobre la existencia en la realidad de una conducta anticompetitiva.

 

III.5.2.   Acceso a la información del expediente

 

En virtud de la facultad de citar e interrogar a las investigadas contenida en el literal

 

 

 

51 BELLAMY, Christopher y Graham CHILD. Op.cit., p.714-715.

 

 

b) del artículo 2 del Decreto Legislativo N° 80752, la Comisión recogió diversas manifestaciones de las investigadas, con el objeto de determinar si se habían producido las prácticas restrictivas de la libre competencia materia del presente procedimiento. Algunas de dichas manifestaciones fueron declaradas reservadas por la Comisión.

 

En relación con la declaración de la calidad de reservada de cualquier información recibida por un órgano funcional del Indecopi, el artículo 6 del Decreto Legislativo N°

807 señala lo siguiente:

 

Artículo 6.- La información recibida por una Comisión, Oficina o Sala del Tribunal de Defensa  de  la  Competencia  y  de  la  Propiedad  Intelectual,  que  constituya  un  secreto industrial o comercial, deberá ser declarada reservada por la Comisión, Oficina o Sala del Tribunal respectiva. En tal caso la Comisión, Oficina o Sala del Tribunal tomará todas las medidas  que  sean  necesarias  para  garantizar  la  reserva  y  confidencialidad  de  la información, bajo responsabilidad. (…)

 

Puede observarse que la información recibida por los órganos funcionales del Indecopi únicamente podrá ser declarada reservada en dos casos: i) cuando la información constituya un secreto industrial; o, ii) cuando la información constituya un secreto comercial. En cualquier otro caso, la información recibida por los órganos funcionales del Indecopi tiene naturaleza pública. En otras palabras, la regla general a aplicar a toda información recibida durante la tramitación de un procedimiento administrativo es su tratamiento como información pública, mientras que el tratamiento de la información como reservada será excepcional y justificado únicamente por las causales expresamente establecidas en el artículo 6 del Decreto Legislativo N° 807.

 

Esta Sala ha verificado que las siguientes manifestaciones de las investigadas fueron calificadas por la Comisión como de naturaleza reservada, sin constituir secretos industriales o comerciales de dichas empresas; en todo caso, tampoco existe en el tratamiento reservado de las mismas un sustento de tal situación: (i) la entrevista realizada el 4 de julio de 2002 al señor José Antonio Cacho Souza, Gerente General de Wiese Aetna53, en la cual se trata la percepción sobre el SOAT que tenían algunas empresas aseguradoras, fue tratada como reservada por la Comisión, a pesar de no reunir las características exigidas por la ley para ser tratada como tal, es decir,  constituir un secreto industrial o comercial de las

 

 

52    LEY  SOBRE  FACULTADES,  NORMAS  Y  ORGANIZACION  DEL  INDECOPI  Artículo  2.-  Sin  que  la  presente enumeración tenga carácter taxativo cada Comisión u Oficina del Indecopi tiene las siguientes facultades:

(...)

b) Citar e interrogar, a través de los funcionarios que se designe para el efecto, a las personas materia de investigación o a sus representantes, empleados, funcionarios, asesores y a terceros, utilizando los medios técnicos que considere necesarios para generar un registro completo y fidedigno de sus declaraciones, pudiendo para ello utilizar grabaciones magnetofónicas o grabaciones en video.

(...)

 

53 A fojas 23850 del Expediente.

 

 

investigadas; (ii) la entrevista al señor Carlos Zolezzi Barrenechea, Gerente de la División de Riesgos de Pacífico, realizada el 26 de junio de 200254  y (iii) la entrevista al señor Hernán Chang, Gerente Adjunto de Vehículos de Generali al mes de diciembre del año 2001, realizada el 21 de junio de 200255.

 

La información contenida en dichas entrevistas no puede ser considerada como secreto industrial o comercial de las investigadas, más aun cuando en las misma se obtiene información sobre las perpectivas y motivaciones de las investigadas en relación con la conducta que es objeto de investigación.

 

En consecuencia, y con la finalidad de contar con mayores elementos de juicio a fin de completar la motivación de la presente resolución, esta Sala levanta el carácter reservado otorgado a dicha información por lo que citará expresamente las manifestaciones vertidas por las investigadas en tanto no constituyen secreto industrial ni comercial.

 

III.5.3   Determinación de la infracción

 

Tal como ha sido analizado con anterioridad, para calificar una práctica como restrictiva de la libre competencia y, por tanto, ilegal, es necesario que ésta sea capaz de producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia y, además, se ejecute en el mercado, lo cual constituye la afectación del interés económico general de acuerdo con la valoración positiva de la competencia contenida tanto en la Constitución Política del Perú como en el Decreto Legislativo N° 701.

 

Al respecto, de la revisión de los medios probatorios que obran en el expediente se ha quedado acreditado lo siguiente:

 

(i)         La Positiva vendió el SOAT desde octubre de 2001. El valor de venta de dicho servicio se basó en un trabajo realizado en agosto por el actuario señor Víctor Gil Abad.56  Como lo señaló el representante de La Positiva en el informe oral del 6 de noviembre de 2002, el SOAT no se vendió a la

 

 

 

54 A fojas 28852 del Expediente.

 

55 A fojas 23840 del Expediente.

 

56   La nota técnica del señor Gil consignó los siguientes recargos a la prima de riesgo (US$ 25,00) del rubro vehículos livianos de uso particular (automóviles):

- Margen de seguridad (15%)

- Margen de utilidad (15%)

- Gastos de gestión interna (15%)

- Gastos de gestión externa (15%)

Sobre la base de dicho recargos, el referido actuario calculó una prima comercial ascendente a US$ 48,75. Agregando a ello 3% por derecho de emisión y 18% por concepto de Impuesto General a las Ventas (IGV), dicho actuario calculó una prima final (tarifa) ascendente a US$ 59,25.

 

 

tarifa calculada por el actuario - US$ 59,25 - sino que se redondeó el precio a US$ 60,00.

 

(ii)        Las empresas encargaron la elaboración de una nota técnica con relación a las primas del SOAT a un mismo actuario, en la reunión del Comité de Automóviles de la APESEG del 4 de diciembre de 2001.57  Este hecho no ha sido controvertido por las investigadas.

 

Las empresas alegaron tener poca experiencia en un seguro de las características del SOAT, por lo que se habrían visto obligadas a contratar los  servicios de un mismo actuario. Sin embargo, los grupos empresariales a los que pertenecen algunas de las empresas investigadas tienen experiencia en seguros de características similares a las del SOAT en otros países. Así, el Informe N° 012-2003/CLC elaborado por la Secretaría Técnica de la Comisión de Libre Competencia en relación con la presunta concertación de precios en el mercado del SOAT, señala que "el grupo empresarial al que pertenece Mapfre ofrece el Seguro Obligatorio de Accidentes Personales en Chile, mientras que aquel del que forma parte Royal&SunAlliance ofrece el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito en Colombia."58

Asimismo, durante la entrevista al señor Hernán Chang, Gerente Adjunto de Vehículos de Generali al mes de diciembre del año 2001, realizada el 21 de junio de 200259, éste manifestó lo siguiente:

 

Generali: (…) nosotros somos conscientes de que es un producto (el SOAT) que tiene un gran componente social como es que ocurre en los países del mundo, o sea Generali Perú actúa en muchos países del mundo. Donde hemos entrado a vender el SOAT, siempre nos ha dado la casa matriz, esto tiene un gran complemento social y por ende, pues tiene, un comportamiento especial. Podemos decir (…) hay toda una normativa, primero tienes que

 

 

57  ACTA N° 15/2001

COMITÉ DE AUTOMÓVILES

SESIÓN DEL 4 DE DICIEMBRE DE 2001

(…)

1.- NOTA TÉCNICA

En relación con el asunto del rubro, el Presidente indicó que siendo necesario cumplir con las disposiciones legales, se debiera dar respuesta a la brevedad posible al Oficio Múltiple que se había recibido de la Superintendencia de Banca y Seguros, mediante el cual esa institución nos recuerda cumplir con algunos requerimientos como presentar la Nota Técnica antes de iniciar la comercialización del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito.

Después de un intercambio de ideas se acordó:

Encargar al señor Amadeo Vallejo la elaboración de la Nota Técnica que corresponde presentar a cada empresa de seguros que operará en este nuevo seguro, la cual se desarrollará sobre la base de una estadística de mercado que disminuya las desviaciones, por lo que las cifras deberán ser las utilizadas anteriormente en los cálculos para la implementación de este seguro. El costo de este trabajo será asumido en la forma acostumbrada por cada empresa en las cuentas de la Cámara de Compensación del presente mes. El señor Vallejo deberá enviar el 10 del actual, a la APESEG, las respectivas notas técnicas. Los miembros de este Comité se reunirán al día siguiente de haber recibida (sic) dicha nota técnica, con la finalidad de evaluarlas. (Subrayado añadido)

 

58 A fojas 23840 del Expediente.

 

59 A fojas 23840 del Expediente.

 

 

pagar, después pagar un arbitraje judicial o arbitral, prácticamente tenemos que desembolsar y después cuestionar o investigar, (…) de por sí el producto es social.

 

La cita anterior permite observar que Generali también tenía experiencia internacional en la administración de un producto de características similares al SOAT. Estas constataciones desvirtúan la supuesta falta de experiencia  en  la  administración  de  seguros  de  las  características  del SOAT, al menos en el caso de Mapfre, Royal&SunAlliance y Generali.

 

De otro lado, aún si se aceptara la falta de experiencia de las empresas aseguradoras, siempre era posible contratar otros actuarios, por ejemplo, Interseguros reaccionó contratando a la empresa chilena Primamérica Consultores S.A. a fin de obtener asesoría para el cálculo de la prima.60

 

(iii)       El acta de la sesión del Comité de Automóviles de la APESEG de fecha 11 de diciembre de 2001, demuestra que las empresas asistentes aprobaron por unanimidad la nota técnica elaborada por el actuario, la misma que contenía una única prima de riesgo, así como los porcentajes a ser cobrados por concepto de gastos administrativos, gastos de emisión y utilidad.61

Los hechos demuestran con suficiencia que las primas finales contenidas en el documento aprobado el 11 de diciembre de 2001 eran precios tanto en el momento en que las empresas de seguros realizaron el acuerdo como en la etapa de ejecución del mismo. En tal sentido, se ha verificado la

 

 

60 En su escrito del 19 de julio de 2002, Interseguros afirma:

"INTERSEGURO, con la finalidad de tener todos los elementos que le permitieran elaborar su respectiva Nota Técnica, el

5 de diciembre de 2001 contactó a la empresa PRIMAMERICA CONSULTORES S.A., una empresa domiciliada en Chile, para que ésta le brindara la asesoría necesaria para dicho propósito. En tal virtud, se envió a PRIMAMERICA CONSULTORES S.A. la información estadística requerida para su debida evaluación y posterior cálculo de la Prima Técnica y Precio de Venta que serían aplicables al SOAT de INTERSEGURO.

Dentro de la asesoría, se consideró sostener reuniones de trabajo con representantes de las compañías de seguros chilenas, Cruz del Sur, Le Mans y La Chilena Consolidada, para lo cual dos funcionarios de INTERSEGURO viajaron a Santiago de Chile entre los días 10 y 12 de Diciembre de 2001."

 

61 ACTA N° 16/2001

COMITÉ DE AUTOMÓVILES

SESIÓN DEL 11 DE DICIEMBRE DE 2001

(…)

SEGURO OBLIGATORIO DE ACCIDENTES DE TRÁNSITO – SOAT-

El señor Richard Mauricci señaló que era necesario verificar el cumplimiento de los acuerdos adoptados en sesión del 4 de diciembre pasado, así como tomar aquellas medidas que contribuyan a hacer viable el inicio de operaciones de este nuevo seguro del rubro.

En ese sentido, indicó que era oportuno hacer hincapié en los siguientes temas:

1.- NOTA TÉCNICA

En relación con el asunto del rubro, el Presidente indicó que el señor Amadeo Vallejo nos había remitido la Nota Técnica que había preparado para que los miembros de este Pleno la examinen y aprueben.

El señor Gustavo Cerdeña explicó la metodología y se refirió a las bases estadísticas que se habían empleado para el desarrollo de dicho documento, asimismo, explicó en detalle su estructura.

Después de un intercambio de ideas, se acordó:

Aprobar la elaboración de la Nota Técnica, debiendo la APESEG cumplir dentro del plazo de 24 horas hábiles con el trámite de orden establecido para estos casos, a fin de que se cumpla a la brevedad con las disposiciones sobre el particular.

 

 

celebración de un acuerdo de fijación concertada de precios dirigido a restringir la competencia.

 

Al respecto, aún en el supuesto negado que las empresas hubiesen necesariamente tenido que recurrir a un mismo actuario, considerando que, según afirman, existía poca información para calcular la prima de riesgo del SOAT, siendo tal profesional el único que contaba con la experiencia necesaria para efectuar el cálculo de la nota técnica, ello no justifica por sí mismo que como resultado del trabajo de este último tuviera que obtenerse un solo valor para la prima pura en el caso de todas las empresas62. Prueba de ello es que Interseguro, remitió a la SBS una nota técnica que si bien también fue suscrita por el actuario Vallejo, presenta valores distintos para la prima pura de riesgo (significativamente menores al consignado en el resto de notas técnicas) y la prima comercial aplicable a vehículos particulares. En particular, no resulta verosímil que las diferentes empresas tengan los mismos gastos administrativos, toda vez que ello depende de las eficiencias que cada una de ellas pudiese alcanzar. Tampoco es verosímil que todas hubiesen establecido paralelamente un mismo nivel de utilidades, dado que ello depende de distintos factores como la situación económica de cada empresa y su posicionamiento en el mercado, entre otras.

 

(iv)       Entre el 18 de diciembre de 2001 y el 18 de enero de 2002, las empresas notificaron a la SBS sus respectivas notas técnicas, informando sobre las tarifas del SOAT63. Las notificaciones enviadas a la SBS por Rímac, Generali, Royal&SunAlliance, Pacífico, La Positiva, Mapfre, Sul América y Wiese Aetna fueron suscritas por el señor Vallejo y todas tienen idéntico contenido. Estas notificaciones, que en copia obran en el expediente, consignan por cada rubro de vehículos, además de la respectiva prima pura de riesgo, iguales porcentajes de recargo por concepto de gastos de gestión  externa  (10%),  gastos  de  gestión  interna  (12,5%),  margen  de utilidad (5%), derecho de emisión (3%) e IGV (18%).64 Unicamente Interseguro presentó una nota conteniendo una tarifa distinta.

 

 

62  La contratación de un mismo actuario por parte de diversas empresas no es una conducta contraria al ordenamiento, a menos que dicha contratación tenga como fin implementar o validar un acuerdo colusorio.

 

63 Las compañías de seguros remitieron a la SBS sus comunicaciones el 18 (La Positiva), 20 (Rímac y Royal&SunAlliance),

26 (Mapfre) y 28 (Generali) de diciembre de 2001 y el 2 (Sul América), 3 (Interseguro), 11 (Wiese Aetna) y 18 (Pacífico)

de enero de 2002.

 

64  En dichas notificaciones se consignan expresamente las siguientes primas finales (precio o tarifa):

 

En dólares americanos (US$)

 

SOAT

Pacífico

Sul

América

Wiese

Aetna

Generali

Mapfre

Rímac

Royal &

SunAlliance

La

Positiva

Automóvil

60,00

60,00

60,00

60,00

60,00

60,00

60,00

60,00

Camiones

150,00

150,00

150,00

150,00

150,00

150,00

150,00

150,00

 

 

 

Como se señala en el Informe Técnico de primera instancia, de ser cierto lo afirmado por las compañías respecto a que éstas ofrecen servicios diferenciados en función  a  sus  clientes,  sería  difícil  justificar  el  porqué enviaron a la SBS notas técnicas en las que se establecían márgenes idénticos  por  concepto  de  gastos  internos,  externos  y  utilidades;  y ofrecieron y publicitaron en el mercado dichos servicios con precios de las primas comerciales también idénticos a los consignados en la nota técnica.

 

Por el contrario, lo razonable sería que dicha diferenciación de los servicios tenga  un  reflejo  claro  también  en  la  estructura  de  los  costos  de  las empresas y en los precios que las empresas ofrecían el mercado.

 

(v)        Ha quedado demostrado, con las copias de anuncios que obran en el expediente, que Sul América, La Positiva, Mapfre, Royal&SunAlliance, Generali y Pacífico ofertaron al público precios iguales a las tarifas que se notificaron a la SBS65. Sin embargo, no se ha reunido evidencia suficiente

 

 

Taxis

100,00

100,00

100,00

100,00

100,00

100,00

100,00

100,00

Omnibus

Interprovincial

1 250,00

1 250,00

1 250,00

1 250,00

1 250,00

1 250,00

1 250,00

1 250,00

Combis

200,00

200,00

200,00

200,00

200,00

200,00

200,00

200,00

Omnibus urbano

350,00

350,00

350,00

350,00

350,00

350,00

350,00

350,00

 

65  El Pacífico y Mapfre reconocieron haber publicado precios de la tarifa del SOAT para automóviles (US$ 60,00) en sus respectivas páginas de Internet, si bien alegaron que ello se debió a un error. Asimismo, a fojas 26 y siguientes del expediente obran folletos publicitarios de La Positiva y Royal&SunAlliance. Asimismo, obran en el expediente anuncios con cuadros de coberturas y tarifas correspondientes a Generali y Sul América. Con ello ha quedado demostrado que existió una oferta en el mercado por parte de dichas empresas. Las tarifas incluidas en los referidos anuncios se listan a en el siguiente cuadro:

 

 

 

En dólares americanos (US$)

 

Tipo de vehículo

Uso

Sul

América

La Positiva

Mapfre

Royal & Sun

Alliance

Generali

Pacífico

Automóviles, camionetas SW, camionetas pick up y 4x4

Particular, oficial, instrucción, escolar, alquiler, diplomático

60

60

60

60

60

60

 

Público (taxis)

100

100

 

100

100

 

Camionetas Panel

Particular, oficial, instrucción, escolar, alquiler, diplomático

60

60

60

60

60

60

 

Público

100

100

 

100

 

 

Ómnibus

Particular, de personal, urbano

350

350

 

350

350

 

 

Servicio escolar

120

60

 

 

60

 

 

Turístico

25 x asiento

25 x asiento

 

25 x asiento

 

 

Camiones y remolcadores

 

150

150

 

150

150

 

 

 

que  pruebe  que  Interseguro  y  Wiese  Aetna  hayan  ofertado  al  público precios iguales a las tarifas que se notificaron a la SBS durante el período de investigación.

 

En  tal  sentido,  ha  quedado  acreditado  que  Sul  América,  La  Positiva, Mapfre, Royal&SunAlliance, Generali y Pacífico no solamente celebraron el acuerdo de fijación concertada de precios sino que ejecutaron dicho acuerdo, de modo que se manifestó en el mercado una conducta derivada del acuerdo que produjo efectos reales en la contratación de dichos servicios. La ejecución del acuerdo consistió en ofertar al público el SOAT a los precios previamente fijados en el seno del Comité de Automóviles de la APESEG y esto es lo que constituye, en este caso en particular, el perjuicio al interés económico general.

 

La ejecución del acuerdo por parte de las investigadas provocó un perjuicio efectivo al interés económico general dado que distorsionó el mercado del SOAT y fue un factor que contribuyó a generar una mayor resistencia del público  frente  al  proceso  de  implementación  de  dicho  seguro66.  Cabe aclarar expresamente que el perjuicio al interés económico general no es mensurable a partir del número de ventas efectivas del SOAT, pues precisamente dicho número de ventas es el que resultó distorsionado como consecuencia de la resistencia del público generada por la fijación concertada de precios acordada por las investigadas.

 

El perjuicio al interés económico general se verificó al momento en que las investigadas ofrecieron al público el SOAT al precio previamente fijado en forma concertada, interfiriendo con el normal desarrollo y funcionamiento del mercado del SOAT. Al llevar a la etapa de ejecución el acuerdo restrictivo de la libre competencia, las investigadas distorsionaron la normal evolución del mercado del SOAT y, a la vez, disminuyeron el nivel de competencia en el mercado de seguros vehiculares tradicionales e interfirieron y distorsionaron el normal desarrollo de éste, tal como se analizará líneas abajo.

 

 

 

 

 

Motos, bicimotos y cuatrimotos

 

40

40

 

40

40

 

Ambulancias y patrulleros

 

100

100

 

100

100

 

Camioneta rural

(combis)

Público

200

200

 

200

200

 

 

66 Esto es un hecho público y notorio que como tal no requiere de probanza específica.

 

 

(vi)       Generali, La Positiva, Rímac y Sul América67, vendieron pólizas del SOAT a los mismos precios notificados: La Positiva, a partir de octubre de 2001, Rímac a partir de noviembre de 2001, y Generali y Sul América a partir de diciembre  de  2001.  Cabe  aclarar  que,  adicionalmente  a  no  haberse probado que Interseguro y Wiese Aetna hayan ofertado al público precios iguales a las tarifas que se notificaron a la SBS durante el período de investigación, tampoco se ha logrado acreditar que Interseguro y Wiese Aetna hayan vendido pólizas del SOAT a los precios notificados a la SBS.

 

Las acciones de Generali, La Positiva, Rímac y Sul América confirman que el acuerdo efectivamente se ejecutó y produjo sus efectos perjudiciales en el mercado. Es necesario aclarar que las ventas efectivas constituyen únicamente una confirmación del hecho que las investigadas no se detuvieron en el nivel de celebración del acuerdo restrictivo de la libre competencia sino que ingresaron al nivel de ejecución de dicho acuerdo mediante la oferta al público del SOAT a los precios fijados concertadamente.

 

Asimismo, se reitera que el perjuicio al interés económico general no se puede analizar en función del número de pólizas del SOAT efectivamente vendidas, pues dicho número responde a un mercado distorsionado. Por el contrario, el perjuicio al interés económico general es la distorsión introducida en los mercados del SOAT -una de cuyas manifestaciones es el incremento de la resistencia del público a la contratación de dicho seguro obligatorio- y de los seguros vehiculares tradicionales -en el cual, las investigadas apuntaban, entre otras cosas, a mantener un mercado cautivo y estático mediante la interferencia en la normal interrelación de las fuerzas del mercado, tal como se demostrará más adelante.

 

Por lo expuesto, puede observarse que Generali, La Positiva, Rímac, Sul América, Mapfre, Royal&SunAlliance y Pacífico ejecutaron el acuerdo de fijación concertada de precios mediante la oferta al público del SOAT a los precios previamente fijados en forma concertada. De otro lado, se deja constancia que la ejecución del acuerdo no ha sido probada en los casos de Interseguro y Wiese Aetna.

 

(vii)      El acta de la sesión del Comité de Automóviles de la APESEG de fecha 5 de febrero de 2002, demuestra que las empresas asistentes aprobaron reducir como máximo la prima mínima a ser cobrada por al seguro de

 

 

 

 

 

67 Generali, La Positiva, Rímac y Sul América reconocieron que vendieron pólizas del SOAT durante el período investigado, aunque señalaron que las ventas realizadas fueron mínimas.

 

 

Servicio Particular, de US$ 60,00 a US$ 55,00, lo cual es equivalente a una reducción de 8,33%,68 verificándose una fijación concertada de precios.

 

Puede observarse que las actas de las sesiones del Comité de Automóviles de la APESEG del 11 de diciembre de 2001 y del 5 de febrero de 2002 prueban que las empresas que conforman dicho comité, acordaron en un primer momento la aprobación de una nota técnica que contenía las tarifas a ser cobradas por las primas del SOAT, para luego adoptar la decisión de reducir la tarifa del seguro para automóviles. En otras palabras, esta actuación confirma la existencia de un acuerdo de fijación de precios por parte de las denunciadas. La modificación de un acuerdo es la confirmación de su propia existencia.

(viii)     El Informe N° 012-2003/CLC elaborado por la Secretaría Técnica de la Comisión de Libre Competencia en relación con la presunta concertación de precios en el mercado del SOAT recoge un fragmento de la entrevista realizada el 4 de julio de 2002 al señor José Antonio Cacho Souza, Gerente General de Wiese Aetna69, la cual brinda indicios sobre la percepción negativa de la oportunidad de negocio que representaba el SOAT para algunas empresas aseguradoras:

 

(…) Wiese Aetna: Para ser honestos nosotros estaríamos mucho más contentos si el SOAT no existiera, a menos el SOAT como está conceptuado ahora,   por   el   riesgo   moral,   y   nosotros   estamos   entrando   al   SOAT básicamente a defender nuestra cartera, estamos básicamente enfocados a vender  el  SOAT  a  nuestros  clientes,  primero  porque  los  conocemos  y sabemos que el riesgo moral en nuestra cartera es mínimo o casi inexistente, no nos interesa salir a vender SOAT al público general porque como está orientado el SOAT tenemos mucho temor de que esto sea el peor negocio del

 

 

68  ACTA N° 02/2002

COMITÉ DE AUTOMÓVILES

SESIÓN DEL 5 DE FEBRERO DE 2002

(…)

1. SEGURO OBLIGATORIO DE ACCIDENTES DE TRÁNSITO – SOAT.-

El señor Richard Mauricci señaló que el objetivo de esta sesión era determinar la posición de este Comité respecto al planteamiento del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, en relación con el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito – SOAT:

Seguidamente, indicó que los temas tratados el jueves último con los asesores de dicho Ministerio giraron en torno a la solicitud que nos hicieron de una reducción de costos del orden del 30%, tema respecto del cual se ofreció profundizar el análisis de los cambios propuestos en las normas del SOAT y hacerles llegar una respuesta conjuntamente con nuestro pronunciamiento sobre su solicitud de cubrir el SOAT dentro de las coberturas de los seguros de automóviles, la cual mereció una respuesta unánime de no aceptación porque ambos seguros tienen una naturaleza distinta y consecuentemente son incompatibles.

(…)

Basados en lo anteriormente expuesto y después de un intercambio de ideas, se acordó:

1.   En  lo  que  respecta al  seguro  de  Servicio Particular, reducir como  máximo la  prima mínima de  US$ 60.00 a

US$ 55.00, lo cual es equivalente a una reducción de 8.33%

2.   En relación con el Seguro de Servicio Público, tomando en consideración su complejidad y con la finalidad de dar una respuesta corporativa al Ministerio, las empresas que operan este riesgo se reunirán el miércoles 6, a las 11, para tomar una decisión sobre el particular.

(…) (subrayado añadido)

 

69 A fojas 23850 del Expediente.

 

 

siglo (…) en nuestro caso, enfocado a defender nuestra cartera de autos, yo no quería que venga una compañía competidora, le dé el SOAT a mi cliente y le diga como ya te di el SOAT ahora dame tu seguro de auto, ese era nuestro único objetivo con el SOAT, defender nuestra cartera, y ustedes lo podrán ver, nuestra publicidad y nuestro enfoque a nuestros clientes les damos un buen precio pero además les ofrecemos ventajas para fidelizarlos en la renovación de su seguro de auto, si es cliente nuestro le vamos a dar un descuento en la prima de autos y en su primer siniestro le vamos a dar un descuento en su deducible es una manera de atraerlo para que se quede para que sepa que es un cliente especial para nosotros.

Indecopi: Es una estrategia de la empresa.

Wiese Aetna: De la empresa para el SOAT y es clarísima no hay nada más. (…)

 

El   siguiente   fragmento   de   la   entrevista   al   señor   Carlos   Zolezzi

Barrenechea, Gerente de la División de Riesgos de El Pacífico, realizada el

26 de junio de 200270, sigue la misma línea de la entrevista reseñada en el párrafo anterior:

 

(…) Indecopi: Específicamente cuando se han tocado temas referidos al

SOAT, ¿usted ha estado en esas reuniones, en algunas, en todas?

Pacífico: No en todas, porque digamos la posición de nuestra compañía frente al SOAT fue algo diferente al resto de aseguradoras (…), o sea, nosotros teníamos enormes dudas que se iba a aplicar en el momento en que se dijo y efectivamente no se aplicó en el momento en que se dijo porque ya llevamos un año en el tema de la programación del SOAT y (…) nosotros, de hacerlo, como que lo vamos a hacer, lo vamos a orientar al cliente actual de Pacífico, no vamos a competir en SOAT, no vamos a buscar clientes nuevos por SOAT, y vamos a mantener nuestra política de suscripción de autos muy similar o casi idéntica y la vamos a replicar al seguro obligatorio…

(…)

Indecopi: En ese caso, por ejemplo, entonces, usted sabe que es un seguro nuevo y usted lo va vender (…) queda clarísimo que sólo a un grupo determinado, no es como las demás empresas, usted está interesado en venderle a un grupo selecto de clientes que usted ya conoce.

Pacífico: Los nuestros(…)

 

De acuerdo con lo manifestado por los entrevistados y sin que sea necesariamente el único aspecto que interesaba comercialmente a las investigadas, el SOAT no era un producto atractivo para las empresas aseguradoras sino más bien una amenaza del ambiente externo - en este caso, una amenaza proveniente de la ley que había creado un seguro obligatorio de las características del SOAT - que podría afectar sus respectivas carteras de clientes de seguros de vehículos tradicionales71. La afectación podría provenir de una atracción ejercida por el ofrecimiento del SOAT en condiciones ventajosas por parte de un competidor, lo cual podría

 

 

70 A fojas 28852 del Expediente.

 

71 Por "seguros de vehículos tradicionales", entiéndase aquellos seguros vehiculares distintos al SOAT.

 

 

provocar una migración del seguro de vehículo tradicional al nuevo proveedor del SOAT. Es claro que lo que intentaban defender las empresas aseguradoras mediante la fijación concertada de precios, entre otras cosas, eran sus consolidados mercados de seguros vehiculares tradicionales.

 

Puede observarse que el móvil de las empresas aseguradoras para fijar concertadamente  los  precios  del  SOAT  no  fue  contribuir  a  reducir  los costos de acceso a la información requerida para implementar el SOAT, tampoco mejorar la producción o la distribución de este nuevo producto ni fomentar el progreso técnico o económico y menos aún beneficiar a los consumidores. Por el contrario, el móvil de las empresas aseguradoras fue impedir que se incrementara el grado de competencia en el mercado de seguros de vehículos tradicionales - un mercado existente y en pleno funcionamiento - como consecuencia de la intromisión de un nuevo elemento como el SOAT, fruto de una imposición legal.

 

En otras palabras, las empresas aseguradoras buscaron defenderse de la competencia, restringiéndola, lo cual constituye una afectación al interés económico general.

 

En conclusión, las investigadas72    efectivamente llegaron a ejecutar el acuerdo alcanzado en el seno del Comité de Automóviles de la APESEG al ofertar el SOAT a los precios previamente determinados en forma concertada entre ellas. En tal sentido, es claro que existe un perjuicio al interés económico general en el presente caso, materializado en la grave distorsión del mercado, no sólo del SOAT sino aquel de seguros de vehículos tradicionales, generando una mayor resistencia de los consumidores a la implementación del SOAT y una disminución en el grado de competencia en el mercado de seguros de vehículos tradicionales.

 

Por tanto, al verificarse en el presente caso un acuerdo de fijación concertada de precios  que  no  contribuye  a  mejorar  la  producción  o  la  distribución  de  los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, corresponde declarar que Generali, La Positiva, Rímac, Sul América, Mapfre, Royal&SunAlliance y Pacífico  han infringido lo dispuesto en el artículo 3 y el literal a) del artículo 6 del Decreto Legislativo N° 701.

 

De otro lado, al no haberse reunido evidencia suficiente que permita probar la ejecución del acuerdo por parte de Interseguro y Wiese Aetna, corresponde declarar que dichas empresas no han infringido lo dispuesto en el artículo 3 y el literal a) del artículo 6 del Decreto Legislativo N° 701 durante el período comprendido entre diciembre de 2001 y abril de 2002.

 

 

72  Generali, La Positiva, Rímac, Sul América, Mapfre, Royal&SunAlliance y Pacífico ejecutaron el acuerdo de fijación concertada de precios mediante la oferta al público y/o la venta del SOAT a los precios previamente fijados en forma concertada. La ejecución del acuerdo no ha sido probada en los casos de Interseguro y Wiese Aetna

 

 

 

III.5.4. La responsabilidad de la APESEG

 

La presencia de la APESEG como investigada en el procedimiento brinda un indicio acerca   de   la   existencia   de   una   posible   "decisión"   como   mecanismo   de materialización de una presunta práctica restrictiva de la libre competencia. Ello debido a que la APESEG73   es la asociación o gremio de las compañías aseguradoras del Perú, es decir, es una "asociación de empresas" susceptible de emitir decisiones para los alcances de la ley. Las decisiones constituyen un supuesto diferente de prácticas concertas que por su naturaleza especial se encuentran sujetas a parámetros distintos de evaluación derivados de la intervención de un gremio naturalmente ajeno al ejercicio comercial directo74.

 

Una "decisión" se refiere tanto a las reglas de la asociación de empresas de que se trate, como a todas aquellas resoluciones que vinculan a sus miembros. El término "decisión" incluye también a las recomendaciones de las asociaciones de empresas dirigidas a sus miembros.75  El término "decisión" abarca no solamente la etapa de su adopción sino también la de su implementación. Es decir, una "asociación de empresas" será responsable de una decisión no sólo si se ha verificado la adopción de una resolución restrictiva de la libre competencia en su seno sino también si se ha verificado, de cualquier modo, su participación ya sea para instrumentar, divulgar, notificar, controlar, realizar o financiar cualquier actividad tendiente a la materialización de un acuerdo o de la propia decisión anticompetitivos adoptados en su interior por las empresas miembros del gremio. Además, la práctica deberá ser ejecutada por alguno de los agentes que intervienen en el mercado, situación que arrastra la responsabilidad del gremio.

 

Las entidades gremiales pueden legítimamente tener dentro de sus fines el recolectar y difundir entre sus miembros diversa información sobre el sector al que pertenecen  así  como  realizar  estudios  de  mercado.  Sin  embargo,  dichas entidades  gremiales  pueden  incurrir  en  una  restricción  de  la  competencia prohibida por el Decreto Legislativo 701, si limitan la libertad de acción de sus miembros (a través de decisiones), de forma que provoquen un comportamiento uniforme de sus agremiados en el mercado.

 

 

 

 

 

73 En 1904 se fundó el Comité de Aseguradores del Perú como una entidad que agrupaba a las empresas de seguros. Este Comité cambió de nombre en 1959 por el de Asociación de Aseguradores del Perú -ADAP. En 1974 la asociación modificó su razón social por la de Asociación Peruana de Empresas de Seguros -APESEG-, la misma que se conserva hasta la actualidad.

 

74  Es más, las asociaciones profesionales - como la asociación de profesionales prácticos - son las "asociaciones de empresas" más comunes en la realidad. Adicionalmente, la palabra "asociaciones" no se limita a ningún tipo particular de asociación. Cfr. BELLAMY, Christopher y Graham CHILD. Op.cit., p.85.

 

75 BELLAMY, Christopher y Graham CHILD. Op.cit., p.85.

 

 

La APESEG es responsable porque fue uno de sus órganos, el Comité de Automóviles, el que efectivamente adoptó la decisión de aprobar una nota técnica con precios y, posteriormente, reducir los precios que se venían cobrando como consecuencia del acuerdo. Además, es responsable por haber facilitado la adopción de tales acuerdos en dicho Comité y porque los acuerdos fueron finalmente ejecutados, tal como ha sido identificado en el caso de la responsabilidad de las demás investigadas.

 

Los acuerdos se ejecutaron mediante la oferta del SOAT al público a los precios determinados previamente en forma concertada, con el consiguiente perjuicio al interés económico general consistente en la distorsión al mercado, no sólo del SOAT sino de los seguros vehiculares tradicionales.

 

Por lo expuesto corresponde declarar que la APESEG es responsable, junto con Generali, La Positiva, Rímac, Sul América, Mapfre, Royal&SunAlliance y Pacífico, por infringir lo dispuesto en el artículo 3 y el literal a) del artículo 6 del Decreto Legislativo N° 701.

 

 

 

 

III.6      Graduación de la sanción

 

III.6.1   Objeto y finalidad de la sanción administrativa

 

Las sanciones de tipo administrativo tienen por principal objeto disuadir o desincentivar la realización de infracciones por parte de los administrados. El fin de las sanciones es, en último extremo, adecuar las conductas al cumplimiento de determinadas normas. A manera de ejemplo, el fin de las multas de tránsito no es sólo castigar la conducta ilícita de los automovilistas imprudentes, sino que no vuelvan a efectuar maniobras que constituyan imprudencia temeraria. En el ejemplo, a la administración le interesa que con la sanción o la amenaza de ella, se induzca al administrado a no infringir las normas, de modo que el tránsito sea más seguro76.

 

Asimismo, debe tenerse en cuenta que en muchos supuestos no es requerido que una conducta genere un daño efectivo para que sea calificada como infracción y sea sancionada. En tales casos, la potencial afectación al bien jurídico protegido por la norma, justifica que se sancione la conducta. Un ejemplo de ello son las infracciones de tránsito por exceso de velocidad, en ellas no se requiere que el conductor  haya  atropellado  a  algún  peatón  u  ocasionado  un  choque  para imponerle  una  sanción,  bastará  que  se  verifique  la  conducta  infractora,  en atención a los efectos  potenciales  de  su  conducta sobre los bienes jurídicos

 

76 NIETO, Alejandro. DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. Madrid: Técnos. Segunda Edición, reimpresión 2000. Pp. 145.

 

 

protegidos por las normas de tránsito, como son la seguridad de los peatones y conductores.

 

Para lograr dicho objetivo, es preciso que la magnitud de las sanciones administrativas sea mayor o igual al beneficio esperado por los administrados por la comisión de las infracciones. De lo contrario, los administrados recibirían el mensaje de que, aun en caso de que las conductas infractoras fuesen detectadas, el beneficio obtenido con la infracción será superior a la sanción administrativa, razón por la que podrían optar por cometer la infracción. Por ello, el artículo 203 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, al desarrollar el principio de razonabilidad, señala que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción.

 

Sin embargo, no en todos los casos será suficiente con fijar una sanción que sea mayor o igual al beneficio esperado por el infractor a partir de la transgresión de la norma. Deberá tenerse en cuenta también la posibilidad de detección de la infracción.

En efecto, en caso de que la infracción sea difícil de detectar, al momento de decidir si lleva a cabo la conducta prohibida, el administrado puede considerar que, pese a que el beneficio esperado no superase a la sanción esperada, le conviene infringir la norma, pues no existe mayor probabilidad de que sea detectado. Por ello, para desincentivar una infracción que difícilmente será detectada  es  necesario  imponer  una  multa  más  elevada  a  los  infractores,  a efectos de que reciban el mensaje de que si bien puede ser difícil que sean hallados responsables, en caso de que ello ocurra, recibirán una sanción significativamente mayor. Ello, con el objeto de que los agentes consideren los costos de la conducta y sean incentivados a desistir de llevarla a cabo.

 

De tal modo, la multa deberá ser calculada en función al beneficio esperado dividido entre la probabilidad de detección. Ello garantiza que las sanciones administrativas tengan realmente un efecto disuasivo.

 

III.6.2   Principios de la potestad sancionadora administrativa

 

La potestad sancionadora otorgada a la Administración Pública debe ser ejercida necesariamente dentro de los parámetros fijados por el ordenamiento y conforme a los principios que deben inspirar el ejercicio del poder punitivo del estado.

 

La   Ley   N°   27444   recoge   los   principios   que   rigen   los   procedimientos administrativos en general, así como aquellos principios especiales aplicables a los procedimientos sancionadores.

 

 

Dentro de los principios generales que son de aplicación a los procedimientos sancionadores debe destacarse el principio de razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones,  impongan  sanciones,  o  establezcan  restricciones  a  los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido77.

 

Además, los principios especiales que rigen el procedimiento sancionador son enunciados  en  el  artículo  230  de  la  Ley  del  Procedimiento  Administrativo General78. Para efectos de la graduación de la sanción son de particular importancia los siguientes principios:

-             Razonabilidad.-  Las  autoridades  deben  prever  que  la  comisión  de  la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de infracción.

 

 

 

77   Numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444.

 

78  LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artículo 230°.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

1.     Legalidad.- Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad.

2.     Debido  procedimiento.-  Las  entidades  aplicarán  sanciones  sujetándose  al   procedimiento  establecido respetando las garantías del debido proceso.

3.     Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de infracción.

4.     Tipicidad.-   Solo   constituyen   conductas   sancionables   administrativamente   las   infracciones   previstas expresamente en  normas con  rango de  ley mediante su  tipificación como  tales,  sin  admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria.

5.     Irretroactividad.-  Son  aplicables  las  disposiciones  sancionadoras  vigentes  en  el  momento  de  incurrir  el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.

6.     Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes.

7.     Continuación de Infracciones.- Para imponer sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) días desde la fecha de la imposición de la última sanción y se acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la infracción dentro de dicho plazo.

8.     Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable.

9.     Presunción de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.

10.   Non bis in idem.- No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.

 

 

-             Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor  gravedad,   sin   perjuicio   que   puedan   exigirse   las   demás responsabilidades que establezcan las leyes.

 

III.6.3   Criterios específicos para graduar la sanción

 

Debe tenerse en cuenta que en la medida que el procedimiento por infracción a las normas de libre competencia es de carácter especial, se rige por las normas específicas contenidas en el Decreto Legislativo N° 701. Ello, sin perjuicio de que, por tratarse de un procedimiento de naturaleza sancionadora, las normas especiales deben ser interpretadas en concordancia con los principios generales que rigen este tipo de procedimientos.

 

Al respecto, en el artículo 23 del Decreto Legislativo 701 se delimita la cuantía de las multas que pueden ser impuestas por la Comisión:

 

(i)           en los casos en que la infracción fuese calificada como leve o grave, la Comisión puede imponer una multa de hasta mil (1 000) UIT, siempre que no  supere  el  10%  de  las  ventas  o  ingresos  brutos  percibidos  por  el infractor en el ejercicio inmediato anterior a la resolución de la Comisión; y

 

(i)           en caso que la infracción fuera calificada como muy grave, la Comisión puede imponer una multa superior a las mil (1 000) UIT, siempre que la misma no supere el 10% de dichas ventas o ingresos brutos79.

 

 

79   DECRETO LEGISLATIVO N° 701, Artículo 23°.- Imposición y graduación de sanciones. La Comisión de Libre

Competencia podrá imponer a los infractores de los Artículos 3°, 5° y 6° las siguientes multas:

38224. Si la infracción fuese calificada como leve o grave, una multa de hasta mil (1,000) UITs. siempre que no supere el

10% de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor correspondientes al ejercicio inmediato anterior a la resolución de la Comisión.

38225. Si la infracción fuera calificada como muy grave, podrá imponer una multa superior a las mil (1,000) UITs siempre que la misma no supere el 10% de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor correspondientes al ejercicio inmediato anterior a la resolución de la Comisión.

 

En caso que la entidad o persona sancionada no realice actividad económica, industrial o comercial, o recién la hubiera iniciado después del 1 de enero del ejercicio anterior, la multa no podrá superar, en ningún caso, las mil (1,000) UITs. Además de la sanción que a criterio de la Comisión corresponde imponer a los infractores, cuando se trate de una empresa o entidad, se podrá imponer una multa de hasta cien (100) UIT a cada uno de sus representantes legales o a las personas que integran los órganos directivos según se determine su responsabilidad en las infracciones cometidas.

 

Los criterios que la Comisión tendrá en consideración para determinar la gravedad de la infracción y la aplicación de las multas correspondientes son los siguientes:

 

a)              La modalidad y el alcance de la restricción de la competencia.

b)              La dimensión del mercado afectado.

c)              La cuota de mercado de la empresa correspondiente.

d)             El efecto de la restricción de la competencia sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otras partes en el proceso económico y sobre los consumidores y usuarios.

e)              La duración de la restricción de la competencia.

f)               La reiteración en la realización de las conductas prohibidas.

 

En caso de reincidencia, la Comisión podrá duplicar las multas impuestas incrementándolas sucesiva e ilimitadamente. Para calcular el monto de las multas a aplicarse de acuerdo al presente Decreto Legislativo, se utiliza la UIT vigente a la

 

 

 

Asimismo, el Decreto Legislativo N° 701 señala los criterios que la autoridad administrativa debe considerar para determinar la gravedad de la infracción y la aplicación de las multas correspondientes:

 

a)   La modalidad y el alcance de la restricción de la competencia. b)   La dimensión del mercado afectado.

c)   La cuota de mercado afectado de la empresa correspondiente.

d)    El efecto de la restricción de la competencia sobre los competidores efectivos o potenciales sobre otras partes en el proceso económico y sobre los consumidores y usuarios.

e)   La duración de la restricción de la competencia.

f)    La reiteración en la realización de las conductas prohibidas. III.6.4   Aplicación al caso

En la resolución apelada y que se declara nula, la Comisión impuso las siguientes sanciones a las investigadas:

 

Entidad

Sanción

Interseguros

5 UIT

Wiese Aetna

50 UIT

Pacifico

60 UIT

Mapfre

60 UIT

Royal&SunAlliance

80 UIT

Generali

100 UIT

Sul América

100 UIT

La Positiva

100 UIT

Rimac

100 UIT

Apeseg

20 UIT

 

A efectos de graduar las sanciones que corresponde imponer a las entidades infractoras, resulta preciso determinar la magnitud del beneficio esperado por las investigadas, así como el perjuicio potencial a los consumidores. Ambos factores a su vez dependen de la dimensión del mercado afectado.

 

El beneficio esperado de la concertación de precios está dado por el número de potenciales contratantes del SOAT, multiplicado por la diferencia entre las tarifas que las empresas investigadas concertaron frente a los precios finalmente cobrados en el mes siguiente del inicio de la investigación, para aquellos consumidores que ya contaban con un seguro en las empresas aseguradas, pues

 

 

 

fecha de pago efectivo o ejecución coactiva de la sanción. (Modificado por el Artículo 11° D. Leg. N° 807).

 

 

como manifestaron las empresas, éste era el segmento en el que tenían pensado competir preferentemente, pudiendo observarse una significativa diferenciación en las tarifas cobradas con posterioridad a la intervención de la agencia de competencia. La información acerca de los nuevos precios corresponde a julio de

2002 y fue proporcionada por las empresas investigadas a requerimiento de la

Comisión.

 

En las notas técnicas presentadas por las 7 empresas infractoras, las mismas que tienen idéntico contenido, se considera que el parque automotor estaba conformado por 1 millón de vehículos. En tal sentido, en dichas notas técnicas se proyectaba que los ingresos por concepto de las primas del SOAT, de acuerdo a las tarifas contenidas en tales documentos, alcanzarían una suma superior a los cien millones de dólares (US$ 100 050 000,00). Dicho monto da cuenta de las dimensiones del mercado del SOAT.

 

La graduación de la sanción tiene que tener como punto de partida la magnitud del mercado involucrado, independientemente de que la expectativa de participación de las investigadas en dicho mercado no haya quedado evidenciada en la investigación y que las declaraciones formuladas en las investigaciones dieran cuenta de una supuesta única preocupación por el mercado cautivo que se vería afectado por la puesta en vigor del SOAT. Lo anterior, como consecuencia de los efectos de la práctica en el universo del mercado y porque la propia ley considera  dicho  criterio  en  la  medida  que  la  interacción  de  los  agentes económicos mediante practicas concertadas, produce efectos reales en todo el mercado, el mismo que se ve afectado con la conducta ilícita.

 

Pese a que el SOAT es un seguro obligatorio, para el cálculo del beneficio esperado se aplicará una estimación conservadora, considerando una cobertura esperada de sólo 10% del mercado para las empresas que participaban en el mercado de seguros de vehículos automotores. Ello, toda vez que las empresas no podían esperar que el acuerdo fuese ejecutado por un período de tiempo suficiente como para cubrir el total del mercado de vehículos automotores, puesto que  al  tratarse  de  uno  de  los  pocos  servicios  de  contratación  obligatoria  de acuerdo a ley, existía una muy elevada posibilidad de que la concertación fuese detectada y cuestionada, más aún considerando que las pruebas sobre su existencia    fueron  consignadas  expresamente  en  las  actas  de  la  asociación gremial que agrupaba a las empresas de seguros.

 

Parque automotor y número esperado de contratantes del SOAT

 

Tipo de vehículo

Parque automotor

Contratantes del SOAT

Automóviles particulares

700 000

70 000

Taxis

100 000

10 000

Combis

61 000

6 100

Omnibus Interurbano

31 000

3 100

 

 

Omnibus Interprovincial

8 000

800

Camiones

100 000

10 000

TOTAL

1 000 000

100 000

 

Asimismo, a efectos de determinar el beneficio esperado de cada una de las 7 empresas infractoras se debe tener en consideración su cuota de participación en el mercado de seguros para automóviles. Ello, teniendo en cuenta que conforme a lo declarado por distintas empresas, éstas tenían como objetivo vender el servicio del SOAT prioritariamente a su correspondiente cartera de clientes de seguros de vehículos automotores, por lo que, resulta válido considerar que las empresas esperaban tener una participación similar en el mercado del SOAT.

Para tales efectos a continuación se presenta la información que aparece en la página de Internet de la SBS al 31 de diciembre de 2001, mes en el que se acordaron las tarifas de las primas del SOAT:

 

 

RANKING DE PRIMAS DE SEGUROS NETAS DE RAMOS GENERALES Y ACCIDENTES Y ENFERMEDADES

AL 31 DE DICIEMBRE DE 2001

 

VEHICULOS Y LINEAS ALIADAS

 

EMPRESAS

MONTO (en miles de nuevos soles)

PARTICIPACIÓN (%)

PORCENTAJE ACUMULADO

 

1

El     Pacífico     Peruano

Suiza

66 478

 

24,47

 

24.47

2

Rímac Internacional

50 367

 

18,54

 

43.01

3

Mapfre Perú

36 986

 

13,62

 

56.63

4

La Positiva

28 879

 

10,63

 

67.26

5

Royal  &  Sunalliance  – Seguros Fenix

25 608

 

9,43

 

76.69

6

Generali Perú

22 721

 

8,36

 

85.05

7

Wiese Aetna

21 725

 

8,00

 

93.05

8

Sul América

18 888

 

6,95

 

100.00

 

T O T A L

S/. 271 653

100,00%

 

 

Aplicando los criterios expuestos en los párrafos anteriores, a continuación se muestran los cálculos del beneficio ilícito esperado por cada empresa, teniendo en cuenta que el hecho de  que las 7 empresas infractoras remitieron notas técnicas a la Superintendencia de Banca y Seguros en las que se consignaban tarifas para

 

 

los 6 tipos de vehículos,  demuestra que tenían pensado brindar el servicio para todos ellos:

 

Tipo de

vehículo

Precios

SOAT

concertados

Precios

SOAT Set-2002

Diferencia

en precios

Parque

automotor

(10%)

Beneficio esperado

en función a la cuota de Mercado (24,47%)

Automóviles particulares

60

47,49

12,51

70 000

214 283,79

Taxis

100

100

0,00

10 000

0,00

Combis

200

175

25,00

6 100

37 316,75

Omnibus

Interurbano

350

349,99

0,01

3 100

7,58

Omnibus

Interprovincial

1250

-

-

800

0,00

Camiones

150

120

30,00

10 000

73 410,00

TOTAL (US$)                                                                                                                  325 018,12

 

 

EL PACIFICO

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

A falta de información exacta acerca de las ventas del SOAT para taxis, combis y ómnibus interprovincial por parte de El Pacífico, se ha considerado las tarifas señaladas  por  dicha  empresa  para  calcular  el  beneficio  esperado  para  tales clases de vehículos.

 

Tipo de

vehículo

Precios

SOAT

concertados

Precios

SOAT Jul-2002

Diferencia

en precios

Parque

automotor

(10%)

Beneficio esperado

en función a la cuota de Mercado (13,62%)

Automóviles particulares

60

49,00

11,00

70 000

104 874,00

Taxis

100

125,00

0,00

10 000

0,00

Combis

200

125,00

75,00

6 100

62 311,50

Omnibus

Interurbano

350

210,00

140,00

3 100

59 110,80

Omnibus

Interprovincial

1250

1 250,00

0,00

800

0,00

Camiones

150

110,00

40,00

10 000

54 480,00

TOTAL (US$)                                                                                                                    280 776,30

 

 

MAPFRE

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Frente a la falta de información exacta acerca de las ventas del SOAT para taxis, combis y ómnibus interprovincial por parte de Mapfre, se ha considerado las tarifas señaladas por la referida empresa para calcular el beneficio esperado para tales clases de vehículos.

 

 

 

Tipo de

vehículo

Precios

SOAT

concertados

Precios

SOAT Set-2002

Diferencia

en precios

Parque

automotor

(10%)

Beneficio esperado

en función a la cuota de Mercado (18,54%)

Automóviles particulares

60

45,00

15,00

70 000

194 670,00

Taxis

100

90,00

10,00

10 000

18 540,00

Combis

200

180,00

20,00

6 100

22 618,80

Omnibus

Interurbano

350

320,00

30,00

3 100

17 242,20

Omnibus

Interprovincial

1250

1 100,00

150,00

800

22 248,00

Camiones

150

140,00

10,00

10 000

18 540,00

TOTAL (US$)                                                                                                                  293 859,00

 

 

RIMAC

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

En el caso de Rímac se cuenta con información suficiente acerca de los precios cobrados por todas las clases de vehículos

 

Tipo de

vehículo

Precios

SOAT

concertados

Precios

SOAT Jul-2002

Diferencia

en precios

Parque

automotor

(10%)

Beneficio esperado

en función a la cuota de Mercado (8,36%)

Automóviles particulares

60

47,50

12,50

70 000

73 150,00

Taxis

100

81,00

19,00

10 000

15 884,00

Combis

200

166,00

34,00

6 100

17 338,64

Omnibus

Interurbano

350

240,00

110,00

3 100

28 507,60

Omnibus

Interprovincial

1250

1 250,00

0,00

800

0,00

Camiones

150

130,00

20,00

10 000

16 720,00

TOTAL (US$)                                                                                                                  151 600,24

 

 

GENERALI

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Ante la falta de información exacta acerca de las ventas en julio del SOAT para ómnibus interprovincial por parte de Generali, se ha considerado las tarifas señaladas por dicha empresa para calcular el beneficio esperado para tal clase de vehículos.

 

 

Tipo de

vehículo

Precios

SOAT

concertados

Precios

SOAT Jul-2002

Diferencia

en precios

Parque

automotor

(10%)

Beneficio esperado

en función a la cuota de Mercado (10,63%)

Automóviles particulares

60

50,00

10,00

70 000

74 410,00

Taxis

100

70,00

30,00

10 000

31 080,00

Combis

200

150,00

50,00

6 100

31 598,00

Omnibus

Interurbano

350

240,00

110,00

3 100

36 248,30

Omnibus

Interprovincial

1250

1 000,00

250,00

800

21 260.00

Camiones

150

130,00

20,00

10 000

20 720,00

TOTAL (US$)                                                                                                                  215 316,30

 

 

LA POSITIVA

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

En el caso de La Positiva se cuenta con información suficiente acerca de los precios cobrados por todas las clases de vehículos con relación a los cuales se concertaron tarifas.

 

Tipo de

vehículo

Precios

SOAT

concertados

Precios

SOAT Jul-2002

Diferencia

en precios

Parque

automotor

(10%)

Beneficio esperado

en función a la cuota de Mercado (9,43 %)

Automóviles particulares

60

48,00

12,00

70 000

79 212,00

Taxis

100

100,00

0,00

10 000

0,00

Combis

200

165,00

35,00

6 100

20 133,05

Omnibus

Interurbano

350

280,00

70,00

3 100

20 463,10

Omnibus

Interprovincial

1250

1 000,00

250,00

800

18 860,00

Camiones

150

120,00

30,00

10 000

28 290,00

TOTAL (US$)                                                                                                                  166 958,60

 

 

R&S

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

A falta de información exacta acerca de las ventas en julio del SOAT para taxis, ómnibus interurbano e interprovincial por parte de R&S, se ha considerado las tarifas señaladas por la mencionada empresa para calcular el beneficio esperado para tales clases de vehículos.

 

 

Tipo            de

vehículo

Precios

SOAT

concertados

Precios

SOAT Jul-2002

Diferencia

en precios

Parque

automotor

(10%)

Beneficio      esperado

en función a la cuota de Mercado (6,95 %)

Automóviles particulares

60

50,00

10,00

70 000

48 650,00

Taxis

100

70,00

30,00

10 000

20 850,00

Combis

200

150,00

50,00

6 100

21 197,50

Omnibus

Interurbano

350

210,00

140,00

3 100

30 163,00

Omnibus

Interprovincial

1250

1150,00

100,00

800

5 560,00

Camiones

150

130,00

20,00

10 000

13 900,00

TOTAL (US$)                                                                                                                  140 320,50

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

En el caso de Sul América se cuenta con información suficiente acerca de los precios cobrados por todas las clases de vehículos

 

La magnitud del beneficio ilícito esperado, da cuenta de la magnitud del daño potencial   al   mercado   pues,   al   ser   el   SOAT   un   seguro   obligatorio,   los consumidores estaban obligados a contratar el seguro en los precios fijados en la nota técnica, teniendo que pagar en exceso respecto de un precio menor que hubiera resultado de la acción del mercado. Por tanto, el perjuicio potencial a los consumidores es al menos igual al beneficio ilícito esperado por las empresas de seguros. En otras palabras, el perjuicio potencial a los consumidores resulta equiparable – cuando menos – al beneficio ilícito que las empresas esperaban obtener con la venta a precios concertados.

 

Por otro lado, se debe considerar que existía una alta probabilidad de detección puesto que los acuerdos constaban en actas y fueron implementados remitiendo información al MTC y a la SBS. Por tanto, para el cálculo de las multas se considerará una probabilidad de detección igual a 0,90.

 

Así, estando acreditada la existencia de perjuicios potenciales que pudieron ser generados por la concertación, además del daño consistente en la distorsión a la competencia, la Sala considera que para graduar las sanciones debe tomarse en cuenta la participación de cada una de las infractoras en la formación, ejecución y cumplimiento del acuerdo - decisión objeto de sanción.

 

A continuación se analizan los factores que afectaron a todas las investigadas en la formación de los acuerdos – decisiones: el factor “mercado nuevo” y la actuación del MTC.

 

 

Los acuerdos – decisiones se produjeron en un mercado en formación. En efecto, las conductas infractoras tuvieron lugar en el marco del proceso para implementar el SOAT como parte de la regulación del sector transporte. Como se indicó en párrafos precedentes, si bien las empresas de seguros estaban en capacidad de obtener la información requerida para definir cuáles serían los costos del SOAT y a qué precio lo podía vender cada empresa, se trataba de un mercado en el que aún existía información bastante limitada y donde sólo se tenía como referencia de  los precios cobrados  por  los competidores, la tarifa implementado por La Positiva (que era de US$ 60,00 como prima anual para automóviles).

 

En función al factor de “mercado nuevo” y la falta de información derivada del mismo, la Sala considera que corresponde reducir en un 40% la cuantía de las multas calculadas sobre la base del beneficio ilícito, el perjuicio potencial y la probabilidad de detección.

 

De otro lado, se debe tener en cuenta la invocación efectuada por el MTC para que las empresas cobren tarifas reducidas. El pedido del MTC para que la APESEG y las empresas informen sobre los costos del SOAT80, las reuniones convocadas por el ministerio para tratar temas vinculados a la implementación y los costos del SOAT81, así como el indicio de que las investigadas redujeron el precio del SOAT para automóviles de US$ 60,00 a US$ 55,00 señalando en el acta correspondiente que ello respondía a una solicitud del ministerio, son elementos que dan cuenta de la existencia de una invocación activa del MTC

 

 

 

 

80   En la comunicación del 28 de enero de 2000 (Oficio N° 220-2000-MTC/15.18), el MTC manifestó a la Apeseg lo siguiente:

 

“(…) Conforme a lo coordinado, agradeceré realizar una estimación del costo del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito, tomando como base los montos precisados en el artículo 25° del Anteproyecto, proyectado para 3, 5, 9, 12, 14, 18, 25, 30, 40 y 50 asegurados (…)”.

 

81  Mediante comunicaciones del 12, 18 y 28 de enero, 1 de febrero, 13 de marzo, 6 de octubre, 16 de noviembre, 1 de diciembre y 11 de diciembre de 2000, el MTC se dirigió a la Apeseg con el fin de discutir las disposiciones del Anteproyecto de Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Tránsito, el contenido del Formato Unico de Póliza del SOAT y el Certificado correspondiente.

 

Posteriormente, en el transcurso del segundo semestre del año 2001 y el primer trimestre del año 2002, funcionarios del MTC sostuvieron reuniones con representantes de las compañías de seguros, de los gremios del sector transportes y de la SBS, todo lo cual ha sido acreditado a través de una serie de comunicaciones y actas de reuniones sostenidas durante ese período. De las entrevistas realizadas y los escritos presentados en primera instancia, se desprende que el objetivo de dichas reuniones habría sido, entre otros, la realización de consultas respecto al perfeccionamiento del marco legal del SOAT, la fijación del cronograma para su implementación y lograr compatibilizar los intereses de los gremios de transporte y las aseguradoras respecto al costo del servicio con el de las compañías de seguros.

 

El rol del MTC a largo de este proceso quedó reflejado en el Acta de la reunión sostenida por representantes de dicho Ministerio el 18 de febrero del 2002, con representantes de la Apeseg, de los gremios de seguros y de la Asociación Peruana de Consumidores, en donde se señala lo siguiente:

 

“2.  El  Ministerio  de  Transportes,  Comunicaciones, Vivienda  y  Construcción  se  compromete  a  apoyar  y acompañar el proceso de diálogo entre los gremios y asociaciones del transporte y las compañías aseguradoras, respecto al establecimiento de los costos de la prima del Seguro Obligatorio de Accidentes de Transito (SOAT)…”

 

 

para que las compañías de seguros reduzcan en lo posible las tarifas a ser cobradas por el SOAT.

 

Se debe precisar que no ha quedado demostrado en el expediente, ni existen indicios de que el MTC haya decidido o recomendado a las investigadas un precio único a ser cobrado por el SOAT. En tal sentido, si bien existen elementos que dan cuenta de que el MTC exhortó activamente a las empresas para que los costos del SOAT fuesen reducidos en lo posible, tal invocación no obligaba en forma alguna a las investigadas, que en el marco de economía social de mercado consagrado en la Constitución y, conforme a la regulación general de seguros, estaban en la libertad de fijar las primas que fueran más convenientes a sus intereses, siendo plenamente conscientes de ello82.

 

A mayor abundamiento, en el acta de la sesión del Comité de Automóviles del 5 de febrero de 2002, se señala expresamente que los planteamientos del MTC constituían solicitudes y se consignó la negativa de las empresas de seguros y la APESEG a los referidos pedidos, lo que corrobora que no eran de naturaleza vinculante y que las propias investigadas así lo entendieron en todo momento.

 

Por tanto, las empresas decidieron voluntariamente adoptar los acuerdos de fijación de precios, tomando tal decisión en el marco de los órganos de la APESEG. En tal sentido, si bien la actuación del MTC debe ser considerada como un factor atenuante al evaluar la participación de las investigadas en la formación de los acuerdos – decisión para fijar precios, de ninguna forma la actuación del Ministerio rompe el nexo causal existente entre la conducta de las investigadas y la infracción, por lo que no afecta la existencia de responsabilidad por parte de las investigadas.

 

En tal sentido, la Sala considera que la actuación del MTC debe ser considerada como un factor atenuante de las multas a ser impuestas a las investigadas, por lo que corresponde reducir en un 40% adicional la cuantía de las multas calculadas sobre la base del beneficio ilícito, el perjuicio potencial y la probabilidad de detección.

 

 

 

 

 

82  CONSTITUCION DE 1993, Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad servicios públicos e infraestructura.

 

Artículo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios. (…)

 

LEY GENERAL DEL SISTEMA FINANCIERO Y DEL SISTEMA DE SEGUROS Y ORGANICA DE LA SUPERINTENDENCIA DE BANCA Y SEGUROS, Artículo 326.- CONDICIONES Y CONTENIDO DE LAS POLIZAS.

Las condiciones de las pólizas y las tarifas responden al régimen de libre competencia en el mercado de seguros, con

sujeción a las reglas que contiene este capítulo. (…)

 

 

Habiendo determinado los factores atenuantes a ser aplicados en común a todas las empresas investigadas, a continuación se analizan las circunstancias atenuantes aplicables en función a la participación individual de cada empresa en la ejecución del acuerdo –   decisión. Para determinar el nivel de ejecución de cada empresa se considera la sumatoria de los siguientes factores:

 

 

 

 

 

 

 

a.           La  remisión  de  notas  técnicas  diferentes  ante  la  SBS,  toda  vez  que demuestra                         un     alejamiento     o     incumplimiento     temprano     del acuerdo-decisión por el que se fijaron las tarifas. Es factor equivale a una reducción de la multa en un 25%.

 

b.           La oferta reducida del SOAT en el mercado a través de mínima publicidad debe ser considerada como un factor atenuante que afecta en un 50% la multa a ser aplicada, pues tal circunstancia da cuenta de la voluntad de las empresas de no ejecutar intensamente el acuerdo, lo que ocurrió con Rímac83. En el caso de las demás investigadas, sí bien se ha comprobado la existencia de publicidad directa, no se ha verificado una difusión masiva de la misma, por lo que se les debe reducir la sanción en un 25%.

 

c.           La  falta  de  ventas  del  SOAT  amerita  la  reducción  de  la  multa  a  ser impuesta en un 25% adicional, toda vez que demuestra que la conducta anticompetitiva, más allá de su reproche e ilicitud, produjo una limitada respuesta en el mercado. Esta circunstancia atenuante es aplicable a El Pacífico, Mapfre y Royal&SunAlliance. Ello, toda vez que sólo se ha probado que Generali, Sul América, La Positiva y Rímac llegaron a vender el SOAT a los precios acordados.

 

Aplicando los factores atenuantes generales se obtiene los siguientes resultados:

 

Empresa

Beneficio

esperado=b

Mercado nuevo=

n = (40%b)

Actuación MTC=

m = (40%b)

TOTAL= b-n-m

El Pacífico

361,131.24

144,452.50

144,452.50

72,226.25

Generali

168,444.71

67,377.88

67,377.88

33,688.94

La Positiva

239,240.33

95,696.13

95,696.13

47,848.07

Mapfre

311,973.67

124,789.47

124,789.47

62,394.73

Rímac

326,510.00

130,604.00

130,604.00

65,302.00

R&S

185,509.56

74,203.82

74,203.82

37,101.91

Sul América

155,911.67

62,364.67

62,364.67

31,182.33

 

 

 

83En el caso de Rímac sólo se ha verificado que realizó publicidad acerca de la existencia del SOAT mediante volantes que sin bien constituyen publicidad, no son de difusión masiva.

 

 

A los referidos resultados debe restarse el monto calculado en función a la participación de cada empresa en la ejecución del acuerdo - decisión, operación que arroja la multa aplicable a cada una de las investigadas:

 

 

 

 

 

Empresa

(Beneficio

esperado)

– (atenuantes generales)

 

= s

Nota técnica

diferente

(0.25n)

No anunció

precios

(0.50n)

 

Publicidad reducida (0.25n)

No Vendió el

SOAT (0.25n)

Total Factor

Ejecución

Monto a ser

restado por

Ejecución

= e

Multa = s – e

El Pacífico

72,226.25

0.00

0.25

0.25

0.50

36,113.12

US$ 36,113.12

Generali

33,688.94

0.00

0.25

0.00

0.25

8,422.24

US$ 25,266.71

La Positiva

47,848.07

0.00

0.25

0.00

0.25

11,962.02

US$ 35,886.05

Mapfre

62,394.73

0.00

0.25

0.25

0.5

31,197.37

US$ 31,197.37

Rímac

65,302.00

0.00

0.50

0.00

0.5

32,651.00

US$ 32,651.00

R&S

37,101.91

0.00

0.25

0.25

0.5

18,550.96

US$ 18,550.96

Sul América

31,182.33

0.00

0.25

0.00

0.25

7,795.58

US$ 23,386.75

 

Así, las multas a ser impuestas a las 8 empresas antes listadas quedarían fijadas de la siguiente manera en función al tipo de cambio y el valor de la UIT:

 

Empresa

Multa US$

Multa S/.

(tc: US$1 = S/.3.49)

Multa en UITs

El Pacífico

36,113.12

126,034.80

40.66

Generali

25,266.71

88,180.81

28.45

La Positiva

35,886.05

125,242.31

40.40

Mapfre

31,197.37

108,878.81

35.12

Rímac

32,651.00

113,951.99

36.76

R&S

18,550.96

64,742.84

20.88

Sul América

23,386.75

81,619.76

26.33

 

Con relación a la multa a ser impuesta a la Apeseg, se debe tener en cuenta que fue uno de sus órganos, el Comité de Automóviles, el que adoptó la decisión de aprobar las tarifas del SOAT y posteriormente, reducir los precios a ser cobrados. Además, la Apeseg fue la entidad que prestó las facilidades de infraestructura y personal para que el acuerdo colusorio fuese adoptado, siendo uno de sus órganos el marco en el que se acordaron precios.

 

Si  bien  no  se  puede  hablar  de  un  beneficio  ilícito  esperado  que  pueda  ser imputado directamente a la Apeseg, a efectos de graduar la sanción se debe tener en cuenta el daño causado por la decisión adoptada por tal asociación, que ocasionó una distorsión en el mercado del SOAT. En

 

 

consecuencia, la Sala considera que corresponde imponer a la Apeseg una multa ascendente a 10 UIT.

 

Por lo expuesto, finalmente, las multas a imponer a las investigadas, luego del proceso de redondeo, quedan fijadas de la siguiente manera:

 

 

 

 

Empresa

Multa en UIT

APESEG

10

El Pacífico

40

Generali

28

La Positiva

40

Mapfre

35

Rímac

36

R&S

20

Sul América

26

 

III.7.     Difusión de la presente resolución

 

En aplicación del artículo 43 del Decreto Legislativo N° 80784  y atendiendo a que la presente resolución interpreta de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación, corresponde declarar que ésta constituye un precedente de observancia obligatoria en la aplicación del principio que se enuncia en la parte resolutiva. Adicionalmente, corresponde oficiar al Directorio del Indecopi para que éste ordene la publicación de la misma en el diario oficial El Peruano.

 

IV.        RESOLUCIÓN DE LA SALA

 

PRIMERO: levantar la reserva del contenido de las entrevistas efectuadas al señor Hernán Chang, Gerente Adjunto de Vehículos de Generali, el 21 de junio de

2002; de la entrevista al señor Carlos Zolezzi Barrenechea, Gerente de la División de Riesgos de Pacífico, realizada el 26 de junio de 2002; y de la entrevista realizada el 4 de julio de 2002 al señor José Antonio Cacho Souza, Gerente General de Wiese Aetna.

 

 

84  LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACION DEL INDECOPI, Artículo 43.-

Las resoluciones de las Comisiones, de las Oficinas y del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación constituirán precedente de observancia obligatoria, mientras dicha interpretación no sea modificada por resolución debidamente motivada de la propia Comisión u Oficina, según fuera el caso, o del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual.

El Directorio de Indecopi, a solicitud de los órganos funcionales pertinentes, podrá ordenar la publicación obligatoria de las resoluciones que emita la institución en el diario oficial "El Peruano" cuando lo considere necesario por tener dichas resoluciones, las características mencionadas en el párrafo anterior o por considerar que son de importancia para proteger los derechos de los consumidores.

 

 

 

SEGUNDO: declarar la nulidad de la Resolución N° 025-2002-INDECOPI/CLC

aprobada por la Comisión de Libre Competencia el 11 de diciembre de 2002.

 

TERCERO: declarar que la Asociación Peruana de Empresas de Seguros – APESEG,       El   Pacífico   Peruano   Suiza   Compañía   de   Seguros   y Reaseguros, Generali Perú Compañía de Seguros y Reaseguros, La Positiva Seguros y Reaseguros S.A., Mapfre Compañía de Seguros y Reaseguros, Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros, Royal & Sunalliance Seguros Fénix y Sul América Compañía de Seguros S.A. infringieron los artículos 3 y 6, inciso a), del Decreto Legislativo N°

701 al haber concertado el precio de las primas de las pólizas correspondientes al Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito – SOAT durante el período comprendido entre diciembre de 2001 y abril de 2002.

 

CUARTO: declarar que Interseguro Compañía de Seguros de Vida S.A. y Wiese Aetna Compañía de Seguros no infringieron los artículos 3 y 6, inciso a), del Decreto Legislativo N° 701 durante el período comprendido entre diciembre de 2001 y abril de 2002 por la presunta concertación de precios en el precio de las primas de las pólizas del SOAT.

 

QUINTO: sancionar a las infractoras con las siguientes multas:

 

Sancionada

Multa

Asociación Peruana de Empresas de Seguros - APESEG

10 (diez) UIT

El Pacífico Peruano Suiza Compañía de Seguros y Reaseguros

40 (cuarenta) UIT

Generali Perú Compañía de Seguros y Reaseguros

28 (veintiocho) UIT

La Positiva Seguros y Reaseguros S.A.

40 (cuarenta) UIT

Mapfre Compañía de Seguros y Reaseguros

35 (treinta y cinco) UIT

Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros

36 (treinta y seis) UIT

Royal & Sunalliance Seguros Fénix

20 (veinte) UIT

Sul América Compañía de Seguros S.A.

26 (veintiséis) UIT

 

SEXTO: dejar sin efecto los precedentes de observancia obligatoria aprobados en las Resoluciones N° 206-97-TDC y N° 276-97-TDC.

 

SEPTIMO: de conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Decreto Legislativo N° 807, declarar que la presente resolución constituye precedente de observancia obligatoria en la aplicación del siguiente principio:

 

1.  La calificación de una conducta como restrictiva de la libre competencia y, por tanto, ilegal, requiere que dicha conducta sea capaz de producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia y que la misma se ejecute en el mercado. La capacidad de la conducta para producir el efecto restrictivo de la competencia y su ejecución en el mercado constituye el perjuicio al interés económico general al que se

 

 

refiere el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 701, de conformidad con la valoración positiva del instituto jurídico de la competencia contenida tanto en la Constitución Política del Perú como en el Decreto Legislativo N° 701.

2.  De  conformidad  con  la  mencionada  valoración  positiva  de  la  competencia,  las prácticas restrictivas de la libre competencia - producto de acuerdos, decisiones o prácticas concertadas -  o  el  abuso de una posición de dominio en el  mercado, constituyen conductas reprochables y, por lo general, no son medios idóneos para procurar el mayor beneficio de los usuarios y consumidores.

3.  En aplicación de lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 701 en cuanto al perjuicio al interés económico general, excepcionalmente, y siempre que puedan acreditarse  en  forma  suficiente,  precisa  y  coherente, efectos  beneficiosos en  la conducta cuestionada que superen el  perjuicio a  los  consumidores y  al  instituto jurídico de la competencia, dicha conducta será calificada como restrictiva de la libre competencia,  pero  exenta  de  reproche  y  sanción  debido  a  su  balance  positivo respecto de la afectación del interés económico general.

4. La determinación de los casos excepcionales exentos de reproche y sanción mencionados en  el  numeral anterior deberán analizarse en  cada caso concreto, considerando la  concurrencia de  los  siguientes  requisitos  de  exención:  i)  si  las conductas cuestionadas contribuyen a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, reservando al mismo tiempo a los consumidores una participación equitativa en el beneficio resultante; ii) si la conducta restrictiva es el único mecanismo para alcanzar los objetivos beneficiosos señalados en el requisito anterior; y, iii) si aquellas conductas no se convierten de manera indirecta en una forma que facilite a las empresas involucradas eliminar la competencia respecto de una parte sustancial del mercado en el que participan.

5.  La  fijación concertada de  precios contemplada expresamente en el  literal a)  del artículo 6 del Decreto Legislativo N° 701 constituye una práctica restrictiva de la libre competencia que contraviene directamente la esencia misma del instituto jurídico de la  competencia. En consecuencia, para eximir de reproche a dicha conducta se requiere de un análisis calificado muy detenido, exigente y riguroso del cumplimiento preciso e indubitable de todos los requisitos de exención indicados en el numeral anterior.

 

OCTAVO: solicitar al Directorio del Indecopi que ordene la publicación de la presente Resolución en el diario oficial El Peruano.

 

Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio Durand Carrión, Santiago Francisco Roca Tavella, Luis Bruno Seminario De Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibárcena.

 

 

 

 

 

 

JUAN FRANCISCO ROJAS LEO Presidente

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PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA LIBRE COMPETENCIA

 

 

PROCEDENCIA   :       COMISIÓN DE LIBRE COMPETENCIA (LA COMISIÓN)

DENUNCIANTE   :       MAERSK PERU S.A. (MAERSK)

DENUNCIADOS   :       ASOCIACIÓN  PERUANA  DE  PRÁCTICOS  MARÍTIMOS (APPM)

PILOT STATION S.A.  (PILOT STATION) PRATMAR S.R.L. (PRATMAR)

SEAWELL S.A. (SEAWELL)

MATERIA             :       LIBRE COMPETENCIA

PRÁCTICAS       RESTRICTIVAS       DE       LA       LIBRE COMPETENCIA

ACTIVIDAD          :       TRANSPORTE MARITIMO Y CABOTAJE

OTRAS          ACTIVIDADES          DE          TRANSPORTE COMPLEMENTARIAS

 

SUMILLA: en el procedimiento sobre infracción a las normas de libre competencia iniciado por Maersk Perú S.A. contra la Asociación Peruana de Prácticos Marítimos, Pilot Station S.A., Seawell S.A. y Pratmar S.R.L., la Sala ha resuelto lo siguiente:

 

(i)        revocar   la   Resolución   Nº 010-2002-INDECOPI/CLC   emitida   por   la Comisión de Libre Competencia el 28 de junio de 2002, mediante la cual resolvió declarar fundada la denuncia presentada por Maersk Perú S.A. y  el  procedimiento  iniciado  de  oficio  en  contra  de  la  Asociación Peruana de Prácticos Marítimos, Pilot Station S.A., Seawell S.A. y Pratmar S.R.L. y, en consecuencia, declarar infundada la denuncia presentada por Maersk Perú S.A. y el procedimiento iniciado de oficio en  contra  de  la  Asociación  Peruana  de  Prácticos  Marítimos,  Pilot Station S.A., Seawell S.A. y Pratmar S.R.L.

 

(ii)      encomendar a la Comisión de Libre Competencia la supervisión cercana del funcionamiento del mercado de servicios de practicaje marítimo en el Terminal Portuario del Callao, a fin de prevenir el empleo de mecanismos antijurídicos para el mantenimiento de la concentración económica en una sola empresa en dicho mercado.

 

Lima, 11 de abril de 2003

 

 

 

 

 

 

 

 

 

M-SDC-02/1A

 

 

 

I.        ANTECEDENTES

 

El 12 de febrero de 2001 MAERSK denunció ante la Comisión a la APPM, PILOT STATION,   PRATMAR   y   SEAWELL   por   presuntas   infracciones   al   Decreto Legislativo  N° 701,  consistentes  en  la  concertación  de  precios  del  servicio  de practicaje  marítimo  y  el  abuso  de  posición  de  dominio.  Mediante  Resolución N° 005-2001-INDECOPI/CLC del 21 de febrero de 2001, la Comisión admitió a trámite la denuncia en el extremo referido a la concertación de precios1.

 

El 23 de febrero de 2001, la Secretaría Técnica de la Comisión emitió el Informe Nº 002-2001-INDECOPI/CLC,  en  el  que  se  concluye  que  existían  indicios  de concertación  de  tarifas  y  condiciones  de  comercialización  en  el  mercado  de servicios de practicaje brindados en el puerto del Callao, por lo que recomendó el inicio de una investigación de oficio sobre tales hechos. La Comisión recolectó diversas comunicaciones, presentaciones y documentación que apuntarían a que la conducta infractora había sido realizada con conocimiento de las implicancias legales que conllevaba. Por ello, mediante Resolución Nº 007-2001-INDECOPI/CLC de esa misma fecha, la Comisión ordenó el inicio de una investigación de oficio que fue acumulada al expediente correspondiente a la denuncia presentada por Maersk.

 

El 30 de marzo de 2001, las denunciadas presentaron un compromiso de cese de actos. Mediante Resolución Nº 012-2001-INDECOPI/CLC del 2 de mayo de 2001, la Comisión denegó la aprobación del mencionado compromiso. El 23 de mayo de

2001, la APPM y PILOT STATION apelaron de dicha resolución. Mediante Resolución N° 0791-2001/TDC-INDECOPI del 30 de noviembre de 2001, la Sala confirmó la Resolución N° 012-2001-INDECOPI/CLC.

 

 

 

 

Mediante Resolución N° 010-2002-INDECOPI/CLC, la Comisión declaró fundada la denuncia presentada por MAERSK y el procedimiento iniciado de oficio en contra

 

 

1  Mediante Resolución Nº 005-2001-INDECOPI/CLC del 21 de febrero de 2001, la Comisión admitió a trámite la denuncia únicamente en el extremo que señaló que las denunciadas habrían concertado las tarifas de los servicios de practicaje, denegando la admisión a trámite en lo concerniente al supuesto abuso de posición de dominio.

El 8 de marzo de 2001, MAERSK apeló de la resolución antes mencionada en el extremo que denegó la admisión a trámite de su denuncia, por lo que el expediente fue elevado a esta Sala. Mediante Resolución Nº 0283-2001/TDC-INDECOPI del 9 de mayo de 2001, la Sala declaró nula la Resolución Nº 0005-2001-INDECOPI/CLC en el extremo apelado que denegó la admisión a trámite de la denuncia presentada por MAERSK respecto del presunto abuso de posición de dominio por parte de la APPM, PILOT STATION, PRATMAR y SEAWELL, por considerar que la Comisión no había fundamentado adecuadamente su decisión de no admitir a trámite dicho extremo de la denuncia. Asimismo, la Sala dispuso que la Comisión emita un nuevo pronunciamiento, motivándolo adecuadamente en el extremo declarado nulo, según los criterios expuestos en dicha resolución.

El 14 de diciembre de 2001 la Comisión expidió la Resolución N° 037-2001-CLC/INDECOPI en la que decidió no admitir a trámite la denuncia en el extremo referido al supuesto abuso de dominio atribuido a las empresas denunciadas. El 3 de enero de 2002, MAERSK apeló de la Resolución N° 037-2001-CLC/INDECOPI. Mediante Resolución N° 0417-2002/TDC- INDECOPI del 7 de junio de 2002, esta Sala confirmó la resolución apelada.

 

 

de la APPM y las empresas PILOT STATION, PRATMAR y SEAWELL por concertación de precios y condiciones de comercialización del servicio de practicaje en el Terminal del Puerto del Callao. Asimismo, sancionó a las denunciadas, imponiendo las siguientes multas: i) APPM: 05 UIT; ii) PILOT STATION: 20 UIT; iii) PRATMAR: 02 UIT; y, iv) SEAWELL: 02 UIT.

 

El 22 de julio de 2002, PRATMAR y SEAWELL presentaron apelación contra la Resolución N° 010-2002-INDECOPI/CLC. El 23 de julio de 2002, la APPM y PILOT STATION hicieron lo propio. El 2 de agosto de 2002, la Comisión concedió los recursos de apelación interpuestos. El 6 de agosto de 2002, el Expediente fue elevado a esta Sala.

 

El 5 de septiembre de 2002, MAERSK absolvió el traslado de la apelación y solicitó se confirme la Resolución N° 010-2002-INDECOPI/CLC.

 

En su denuncia, MAERSK indicó que era una empresa dedicada a la recepción, despacho y avituallamiento de naves mercantiles y de pasajeros, así como a la realización de trámites para el movimiento de la tripulación, pasajeros y carga de dichas naves. Añadió que para el desempeño de sus actividades era necesario contratar los servicios de practicaje marítimo para la recepción y zarpe de las naves que acoderaban en los muelles peruanos, por lo que denunció a la APPM, PILOT STATION, PRATMAR y SEAWELL por presunta infracción a las disposiciones del Decreto Legislativo N° 701.

 

A decir del denunciante, según la circular del 8 de enero de 2001, que obra en el expediente2, la APPM informó a las empresas marítimas que los servicios de practicaje serían brindados únicamente por las tres empresas denunciadas, concentrando de esta manera la totalidad de profesionales independientes de estos servicios3. Manifestó que en dicha circular la APPM fijó tarifas más elevadas y condiciones de pago iguales para todas las empresas asociadas. Señaló que esto reflejaba  ausencia  de  competencia4    y  el  abuso  de  la  posición  dominante5    que

 

2  A fojas 000003-000005 del Expediente N° 003-2001-CLC / 004-2001-CLC (Acumulados) obra la Circular emitida por la

APPM.

 

3  La denunciante señaló que con el comunicado de la APPM se dejó a las demás empresas de practicaje sin personal, impidiendo el ingreso de nuevos profesionales en ese mercado, puesto que las leyes sobre la materia exigían requisitos y formación profesional previa para poder prestar dichos servicios. Ello, a criterio de la denunciante, implicaba la imposibilidad de contratar con empresas distintas de las denunciadas.

 

4 Para sustentar esta afirmación, MAERSK presentó copia de dos facturas emitidas por servicios de practicaje. La primera de ellas era una emitida el 15 de enero de 2001 por la agencia marítima Vartosa por servicios de practicaje en el puerto de Paita prestados el 8 de enero de 2001, ascendente a US$ 350,00. La segunda factura que presentó la denunciante era una emitida por PILOT STATION el 16 de enero de 2001 por servicios de practicaje prestados en el puerto del Callao, ascendente a US$ 1 414,43.

 

5 No es materia controvertida en este procedimiento la existencia de abuso de posición de dominio en el mercado. Ello debido a que el 14 de diciembre de 2001 la Comisión expidió la Resolución N° 037-2001-CLC/INDECOPI en la que decidió no admitir a trámite la denuncia en el extremo referido al supuesto abuso de dominio atribuido a las empresas denunciadas. El

 

 

ostentaban las denunciadas.

 

En sus descargos, las empresas denunciadas negaron su participación en la elaboración, difusión o aplicación de la circular difundida por la APPM, así como en la presunta concertación de precios y condiciones comerciales que les imputaba MAERSK. Las denunciadas calificaron como un error el hecho de que la APPM hubiera cursado el comunicado materia de denuncia, puesto que, al ser una entidad que agrupaba a los prácticos marítimos individualmente considerados, no tenía participación en las actividades empresariales que ellas realizaban, ni mantenía vinculación con ellas. Finalmente, todas las empresas denunciadas señalaron que no habían elevado sus tarifas, pues seguían utilizando las tarifas de la Empresa Nacional de Puertos S.A. - ENAPU, a pesar de que estaban derogadas.

 

Por su parte, la APPM manifestó que al emitir el comunicado materia de denuncia, había actuado sin intención de infringir las normas sobre libre competencia, por lo que cumplió con retirarlo de circulación, efectuando las aclaraciones del caso.

 

Las denunciadas coincidieron en señalar que las condiciones laborales de los prácticos   marítimos,   una   vez   que   fueron   liberalizados   sus   servicios,   eran sumamente desfavorables e injustas, no sólo por las condiciones del mercado, sino además por la propia naturaleza del servicio6. Indicaron que ello había motivado su decisión de desarrollar una política unificada a través de las tres empresas administradoras de prácticos marítimos, a fin de cobrar directamente sus honorarios y obtener mayores beneficios laborales y económicos.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

3 de enero de 2002, MAERSK apeló de la Resolución N° 037-2001-CLC/INDECOPI. Mediante Resolución N° 0417-

2002/TDC-INDECOPI del 7 de junio de 2002, esta Sala confirmó la resolución apelada.

 

6  Las denunciadas manifestaron que los servicios de practicaje estuvieron controlados por las agencias marítimas, que incluso cobraban un porcentaje de los honorarios de cada práctico marítimo por el hecho de haberles conseguido la oportunidad de trabajar. Por otro lado, las denunciadas indicaron que el marco normativo que regulaba la prestación de los servicios  de  practicaje  no  permitía  desarrollarlos en  sana  y  leal  competencia, justamente  por  las  arbitrariedades y desigualdades que se presentaban en relación con las agencias marítimas.

 

 

 

II.         CUESTIONES EN DISCUSIÓN

 

(i)           Determinar si la APPM, PILOT STATION, PRATMAR y SEAWELL han desarrollado prácticas restrictivas de la libre competencia. Lo anterior significa pronunciarse sobre los siguientes extremos:

•   la existencia de una "Decisión" de la APPM;

•   el objeto y efecto de la "Decisión", en caso la hubiera;

•   los mecanismos utilizados para implementar la "Decisión"; y,

•   el carácter antijurídico de dicha "Decisión".

(ii)          Graduar las sanciones impuestas a las denunciadas, en caso se verificara la existencia de prácticas restrictivas de la libre competencia.

 

III.        ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

 

III.1       Existencia de prácticas restrictivas de la libre competencia

 

El artículo 3 del Decreto Legislativo N° 701 establece literalmente que "están prohibidos y serán sancionados, de conformidad con las normas de la presente Ley, los actos o conductas, relacionados con actividades económicas, que constituyen abuso de una posición de dominio en el mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia, de modo que se generen perjuicios para el interés económico general, en el territorio nacional." Una interpretación posible pero extrema de esta norma podría resultar en que todo tipo de acuerdo, convenio o contrato en el marco de una relación de negocios sea ilegal; por ejemplo, la decisión por parte de dos abogados de formar un estudio jurídico podría considerarse como una práctica restrictiva de la libre competencia, ya que efectivamente elimina la competencia entre ellos.7   Es evidente, por sus efectos prácticos, que esta interpretación extrema de la prohibición general de las prácticas restrictivas de la libre competencia no es la más acorde con el espíritu de la ley.

 

El párrafo introductorio del artículo 6 del Decreto Legislativo N° 701 no llega a aclarar el sentido de la prohibición general contenida en el referido artículo 3, sin embargo, precisa que las prácticas restrictivas de la libre competencia pueden provenir de tres mecanismos distintos: i) los acuerdos; ii) las decisiones; y, iii) las prácticas concertadas.8

 

7   Refiriéndose a la interpretación de la Sección I de la Sherman Act, VISCUSI et.al. proponen este ejemplo para advertir del peligro de una lectura extremadamente literal acerca de lo que significa una práctica restrictiva de la libre competencia. Cfr. VISCUSI, W. Kip, VERNON, John M. Y Joseph E. HARRINGTON, Jr. Economics of Regulation and Antitrust. 2ª.ed. 4ª. Reimp. Cambridge: The MIT Press, 1998. p. 123.

 

8 Decreto Legislativo N° 701. Artículo 6.-

Se entiende por prácticas restrictivas de la libre competencia los acuerdos, decisiones, recomendaciones, actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia.

(…)

 

 

 

Al respecto, la palabra "acuerdo" no se refiere exclusivamente a contratos como fuente de obligaciones9  sino más bien a todo un género de actos en los que una de las partes se obliga a limitar su libertad de acción respecto a la otra, con la finalidad última de restringir la competencia.10  De otro lado, una "decisión" se refiere tanto a las reglas de la asociación de empresas de que se trate, como a las decisiones que vinculan a sus miembros. El término "decisión" incluye también a las recomendaciones de las asociaciones de empresas dirigidas a sus miembros.11  Finalmente, una "práctica concertada" hace referencia a toda "cooperación informal entre empresas, que no se caracteriza por ningún acuerdo o decisión formal."12   Un elemento muy importante - pero no suficiente - para la prueba de las prácticas concertadas es la existencia de una conducta paralela en el mercado.13

 

La presencia de la APPM como denunciada en el presente procedimiento brinda un indicio acerca de la existencia de una posible "decisión" como mecanismo de materialización de una presunta práctica restrictiva de la libre competencia. Ello debido a que la APPM es la asociación o gremio de los prácticos del litoral peruano14, es decir, es una "asociación de empresas" susceptible de emitir decisiones para los alcances de la ley.15

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

9 Código Civil. Artículo 1351.-

El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial.

 

10 BELLAMY, Christopher y Graham CHILD. Derecho de la Competencia en el Mercado Común. Madrid: Civitas, 1992. p.78. Es más, esta interpretación sobre el significado del término "acuerdo" no sólo es consistente con la práctica europea sino con la norteamericana, pues la Sección I de la Sherman Act prohibe todo contrato, combinación o conspiración para restringir la competencia ("Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal.") Cfr. VISCUSI, Kip, VERNON, John M. Y Joseph E. HARRINGTON, Jr. Op.cit., p.69.

 

11 BELLAMY, Christopher y Graham CHILD. Op.cit., p.85.

 

12 Ibid., p.86.

 

13 Ibid., p. 91-92.

 

14 La APPM es una asociación civil creada el 12 de abril de 1995 por los prácticos que operan en el litoral del Perú. Entre sus fines y objetivos se encuentran el de colaborar con la autoridad marítima participando en la evaluación y calificación de los futuros prácticos, actuar en representación de sus asociados ante las autoridades nacionales, particulares y/o estatales en cuanto sea, organizar charlas, seminarios, congresos o cursos de actualización referidos a la profesión, entre otros.

 

15   Es más, las asociaciones profesionales - como la asociación de profesionales prácticos - son las "asociaciones de empresas" más comunes en la realidad. Adicionalmente, la palabra "asociaciones" no se limita a ningún tipo particular de asociación. Cfr. BELLAMY, Christopher y Graham CHILD. Op.cit., p.85.

 

 

 

III.1.1. La existencia de una "Decisión"

 

Antes de ingresar a la indagación sobre la posible existencia de una "Decisión" en el presente caso, cabe aclarar expresamente que, la sola existencia de una "Decisión" no constituye per se una infracción bajo los alcances de la legislación nacional en materia de Libre Competencia. Una "Decisión" únicamente sería ilícita en el caso que su contenido o implementación constituyeran prácticas restrictivas de la libre competencia en el sentido de la ley; es decir, en caso una "Decisión" no tuviera un contenido restrictivo ilícito de la libre competencia, la "Decisión" no sería reprochable bajo los alcances del Decreto Legislativo N° 701.

 

En la presente sección únicamente se verificará si en el caso materia de análisis existió una "Decisión" sin que su posible existencia implique un juicio negativo de cualquier clase. En otras palabras, la presente sección sólo determinará fácticamente si hubo o no una "Decisión" tomada en el seno de la APPM, sin emitir ningún juicio de valor al respecto.

 

El origen de la presunta práctica restrictiva de la libre competencia cuestionada en el presente procedimiento fue la reconfiguración del mercado del servicio de practicaje en el Terminal del Puerto del Callao, acaecida el 8 de enero de 200116.

 

De  acuerdo  con  el  Informe  N°  004-2002-INDECOPI/CLC,  "el  practicaje  es  un servicio a la nave prestado por capitanes de travesía de la Marina Mercante o de la Marina de Guerra del Perú (en situación de disponibilidad o retiro) licenciados como prácticos marítimos por la DICAPI17. La función del práctico es asesorar al capitán de la nave y a los remolcadores de la misma sobre un conjunto de maniobras que permiten desplazar las naves que llegan al puerto hacia las boyas o el muelle y de igual manera asesorarlo en su salida del puerto. El práctico, en el caso del TPC18, se constituye a la nave a la altura de la Isla San Lorenzo para asesorar su ingreso al puerto y de similar manera opera las salidas de las naves."19

 

 

16 Resolución N° 010-2002-INDECOPI/CLC.

(…)

ANTECEDENTES

1.          Hasta el 07 de enero del 2001, el servicio de practicaje en el Terminal Portuario del Callao (en adelante TPC) era prestado por 36 prácticos autorizados por la Dirección General de Capitanías y Guardacostas (DICAPI) a través de

18 empresas administradoras de prácticos. A partir del 08 de enero del 2001, la totalidad de prácticos prestan sus servicios a través de la empresa Pilot Station S.A. y además ofrecen sus servicios las empresas Seawell S.A. con un práctico, y Pratmar S.R.L. con dos prácticos, dichos prácticos laboran también para Pilot Station S.A.

(…)

 

17 Dirección General de Capitanías y Guardacostas.

 

18 Terminal del Puerto del Callao.

 

19 Informe N° 004-2002-INDECOPI/CLC. A Fojas 4889 del Expediente N° 003-2001-CLC / 004-2001-CLC (Acumulados).

 

 

El mencionado Informe agrega que, el servicio de practicaje fue prestado únicamente por Enapu S.A. hasta 1993,  constituyendo hasta ese momento un monopolio estatal. Aquel año, se abrió el mercado a la actividad privada, permitiéndose la prestación del servicio a través de Empresas Administradoras de Prácticos. Estas Empresas Administradoras de Prácticos son contratadas por agencias marítimas, las mismas que actúan como representantes de las navieras en el puerto.20

 

El Informe N° 004-2002-INDECOPI/CLC señala, al referirse al detonante de la reconfiguración del mercado, que, "antes del 08 de enero de 2001 se habría producido una disminución sustancial en los ingresos que los prácticos percibían, producto de una activa competencia a nivel de empresas administradoras de prácticos  y  a  nivel  de  los  propios  prácticos.  Una  forma  adicional  mediante  la cuál(sic) se expresó dicha competencia se refería al empleo de notas de crédito mediante las cuales las empresas administradoras de prácticos devolvían parte de lo facturado a las agencias marítimas. A medida que las empresas administradoras de prácticos reducían sus ingresos, los prácticos también veían disminuidos sus honorarios profesionales."21

 

El primer indicio de una posible "Decisión" adoptada en el seno de la APPM lo brinda la circular emitida por la APPM el 8 de enero de 2001, la cual señala textualmente lo siguiente:

 

"(…)

Por lo anterior tenemos a bien informarles que todos los profesionales independientes abajo firmantes teniendo en cuenta los dos puntos anteriores adicionándose el hecho de haber conseguido mejores condiciones laborales a partir del día de mañana 8 de Enero 2001 únicamente nos desempeñaremos a través de las siguientes Empresas:

PILOT STATION S.A.     Gerente: Capitán Elisban Rodríguez

33 Prácticos                    Av. Buenos Aires 341 Oficina 401 Teléfonos: 4298764 - 9234686. SEAWELL S.A.               Gerente: Capitán Juan Maguiña Bustos

1 Práctico                        Av. Almirante Miguel Grau 343 oficina 404. PRATMAR S.A.               Gerente: Capitán Víctor Tirado Silva

2 Prácticos                      Av. Buenos Aires 341 Oficina 403.

(…)"22

Un informe del 31 de diciembre de 200023, redactado por Arnulfo Gómez Ríos, práctico y accionista de PILOT STATION y dirigido a Luis Loyola Soto, presidente de la APPM, brinda mayores indicios sobre la existencia de una "Decisión" tomada por la APPM en el sentido de consolidar toda la oferta del servicio de practicaje en una sola empresa. El informe señala, entre otras cosas, lo siguiente:

 

 

20 Informe N° 004-2002-INDECOPI/CLC. A Fojas 4889-4890 del Expediente N° 003-2001-CLC / 004-2001-CLC (Acumulados).

 

21 Informe N° 004-2002-INDECOPI-CLC. A Fojas 4900 del Expediente N° 003-2001-CLC / 004-2001-CLC (Acumulados).

 

22 Circular emitida por la APPM. A fojas 000003-000005 del Expediente N° 003-2001-CLC / 004-2001-CLC (Acumulados).

23 A Fojas 000118-000119 del Expediente N° 003-2001-CLC / 004-2001-CLC (Acumulados).

 

 

 

"Informo que viaje(sic) por motivos de trabajo a la ciudad de la referencia donde me entreviste(sic) con el Presidente delegado del sindicato de Prácticos de México en dicho puerto.

Se le solicitó asesoría para la formación de una unión de prácticos en el callao(sic) y lo indicado abajo fueron sus comentarios.

(…)

…para los mexicanos es conveniente escuchara(sic) las lamentables experiencias de otros países para que sus afiliados jamás piensen que solo(sic) van a estar mejor, y los visitantes aprenden una forma de lograr la unión.

(…) cada práctico según turno debe hacer la maniobra en la nave que le toca. Esta prohibido(sic) la relación personal de los prácticos con las agencias.

Existe un coordinador de pilotos elegido el cual es el único que puede comunicarse con las agencias ante cualquier problema y es el encargado en primera instancia en hacer iniciado el cobro de facturas si después de los 3 días después del servicio no han cancelado, en caso que no haya efecto, se comunica con el presidente delegado, quien también interviene, en caso que tampoco haya efecto el presidente delegado comunica al secretario General, el secretario General se dirige a la secretaria de transporte del Gobierno y solicita cancelación de licencia de la Agencia morosa, hasta ahora les ha dado resultado (…)

En Veracruz existen 8 prácticos, cuando cumplen los 65 años deben retirarse alguno de ellos, los prácticos en consenso deciden si el tráfico amerita reemplazarlo, en caso que decidan hacerlo convocan mediante concurso a capitanes con 5 años de experiencia al mando de naves mayores de 5,000 TRB, una vez elegido el práctico firma un compromiso con el sindicato de lealtad y en caso viole será demandado, en el contrato se especifican que leyes vigentes  se  estaría  trasgrediendo(sic),  una  vez  ello  se  comunica  a  la  autoridad  que  el sindicato ha decidido entrenarlo, no se acepta que la autoridad decida sobre este asunto.

(…)

El practico(sic) no tiene compromiso formal con la empresa de prácticos del puerto solo(sic) con el sindicato, es por ello que un practico(sic) es el representarte(sic) del sindicato nacional y por ello también tienen un poder inmenso, que no es abusado.

(…)

En caso que la privatización y las leyes antimonopólicas les presionen ellos están preparados para formar 3 empresas, gobernados por el sindicato con mínimas diferencias de tarifa y manteniendo el mismo principio de turnos de guardia como si fuera una misma.

Todos los prácticos obligatoriamente son afiliados al sindicato.

El práctico que intente traicionar al sindicato prácticamente es eliminado, moviéndose todos los elementos legales que en prevención firmo antes de ser práctico, se inicia solicitando la cancelación definitiva de la licencia de la autoridad marítima, adjuntando un expediente respectivo, si la autoridad se resiste se acude a los tribunales.

(…)"24

 

Una comunicación del 29 de enero de 2001, en la que el presidente de la APPM, señor Luis Loyola Soto se dirige al Secretario General de la International Maritime Pilot Association (IMPA)25, comprueba que la APPM tomó efectivamente una "Decisión" respecto a la reconfiguración del mercado del servicio de practicaje en el

 

 

24  Informe de Arnulfo Gómez Ríos al Presidente de la APPM sobre la visita del primero a Veracruz, México. A Fojas

000118-000119 del Expediente N° 003-2001-CLC / 004-2001-CLC (Acumulados).

 

25 A fojas 000121-000122 del Expediente N° 003-2001-CLC / 004-2001-CLC (Acumulados). Texto original en idioma inglés.

 

 

Terminal Portuario del Callao. La referida comunicación indica lo siguiente: "Antes habían 17 compañías de practicaje en el Callao. Ahora estamos trabajando con sólo una, su nombre es Pilot Station, las otras dos compañías Seawell y Pratmar figuran sólo para las leyes peruanas y no semejar a un monopolio. (…) Ahora nuestra compañía junta a 36 pilotos del Callao. (…)"26

 

Las siguientes manifestaciones de la entrevista a la APPM - con intervención del señor Luis Loyola Soto, Presidente de la APPM - del 8 de febrero de 2001, complementan la certeza acerca de la existencia de una "Decisión" tomada en el seno de la APPM:

 

"(…)

-     Y algunas de las decisiones que toma la asociación, digamos, la directiva o quien tome las decisiones en la asociación de acuerdo a sus estatutos son obligatorias para todos los prácticos?

-     No, no son obligatorias pero nunca en las manos de él ni en mis manos desde la actual directiva ha tratado de ordenar o qué te podría decir, actuar desfavorablemente con la ética o la profesionalidad de algún comandante práctico. Es como la… que admite recomendaciones.

-     (…)

-     En este caso ustedes asesoraron al práctico para … tres empresas.

-     Normalmente todos los prácticos asisten a las reuniones de la asociación y allí pues tienen toda la correspondencia de toda la compañía de practicaje. Entonces nos venía la información de los mexicanos, de los argentinos, de los Estados Unidos, que esto y el otro, y nosotros decíamos por qué el Callao no es así? (…) Los mexicanos nos decían, y por qué aguantan tanto, que esto y el otro, y nos mandaban mensajes. (…)

-     Probablemente en México también sea una sóla(sic) empresa.

-     Una sóla(sic) en todo el país.

-     Pero es empresa o es asociación.

-     Es el Sindicato Nacional de Prácticos que tiene 60 y tantos años.

-     Pero es un sindicato y cada práctico negocia por su cuenta o…?

-     El sindicato negocia anualmente la tarifa con la sociedad naviera, algo que nosotros tratamos de proporcionar pero ellos no quieren, ellos dicen no, ellos dicen para negociar que vuelvan todos a cada sitio donde trabajaba. Entonces han dicho que es irreversible.

-     (…)

-     Y ellos [refiriéndose a las agencias marítimas] cómo, con quién contratan…?

-     Con nosotros ahora, no tienen otra forma.

-     Ahora con cualquiera de las tres empresas.

-     Ya no hay práctico suelto por allí.

-    (…)"27

 

26Comunicación del  29  de  enero  de  2001  dirigida  por  Luis  Loyola  a  Nick  Cutmore.  A  fojas  000121  del  Expediente

N° 003-2001-CLC / 004-2001-CLC (Acumulados). "(…)

Befor(sic) was(sic) 17 companies of Pilots in Callao.

Now we are working with only one, the(sic) name is Pilot Station, the other two companies Seawell and Pratmar is figurated(sic) only for Peruvian Law, and it is not similar as a monopoly (sic).

(…)

Now our company join at 36 Pilots (sic) from Callao.

(…)"

 

27 Entrevista a la Asociación Peruana de Prácticos Marítimos. 8 de febrero de 2001. A fojas 000094 vuelta-000095 vuelta del

Expediente N° 003-2001-CLC / 004-2001-CLC (Acumulados). El subrayado añadido es nuestro.

 

 

 

Una vez comprobada la existencia de una "Decisión" tomada por la APPM, esta Sala considera necesario recordar que la sola verificación de dicha existencia no constituye por sí misma una infracción al ordenamiento nacional de Libre Competencia. Es decir, hasta este punto del análisis, únicamente se ha verificado la materialización en la realidad de una "Decisión" por parte de la APPM, sin que ello implique emitir juicio de valor alguno sobre ella.

 

La implementación de la "Decisión" a través de PILOT STATION se evidencia de las siguientes manifestaciones vertidas por dirigentes de PILOT STATION en la entrevista realizada el 8 de febrero de 2001:

 

"(…)

-     Se constituyó nada más. Comenzó a funcionar la empresa en sí a partir del día 8 de enero de este año.

-     Y en qué momento se juntan los demás prácticos, en enero también de este año?

-     En enero de este año hemos convocado a los demás prácticos,… de todo lo hacemos en base a la asociación que estábamos unidos… asociación peruana de prácticos.

-     Una…, puede darnos su nombre y cargo en la empresa?

-     Carlos Magrini Arellano, Gerente Administrativo.

-     Muchas gracias, sí por favor continúe. Me estaba contando de alguna manera cómo se habían incorporado los otros prácticos dentro de la empresa, cuándo y cómo.

-     Nos incorporamos aproximadamente desde los primeros días de enero.

-     Usted hizo la convocatoria, por ejemplo en diciembre más o menos o cuéntenos más o menos cuál fue el proceso de…

-     El proceso ya nosotros habíamos estado reuniéndonos perióficamente(sic) pero ya la convocatoria para empezar a trabajar como empresa, tuvimos la decisión de hacerla ya el día 8 de enero. Eso es lo que podría decirle a grandes rasgos.

-    (…)"28

 

Adicionalmente, el escrito  presentado  por  PRATMAR  el 20 de marzo de 2001 señala textualmente lo siguiente:

 

"(…)

A)  Hasta antes de la comunicación de fecha 08 Enero del 2001, como precisa el Informe y citamos en el punto 8 de los Antecedentes de este escrito, los señores prácticos eran contratados conforme la necesidad que la atención de las naves imponían, dicha contratación, las(sic) efectuaban de manera preeminente los agentes marítimos de la nave, quienes en ningún caso tenían plantas estables.

B)  El efecto de dicha práctica era doble (…)

C)  El otro mencionado efecto, era toda vez que los señores prácticos eran trabajadores independientes, su fuerza laboral atendiendo al exceso de oferta laboral, era negociada en

 

 

 

28 Entrevista a PILOT STATION. 8 de febrero de 2001. A fojas 000363 vuelta-000364 del Expediente N° 003-2001-CLC / 004-

2001-CLC (Acumulados). El subrayado añadido es nuestro.

 

 

condiciones económicas en nada comparables con las tarifas que por este servicio las agencias marítimas cobraban finalmente al armador de la nave (...)

(…)

5. Los hechos no(sic) expuestos en el punto anterior, explican per se que en la necesidad de cautelar los derechos de los prácticos estos(sic) se agremien (en la Asociación - que como entidad sin fines de lucro persigue la defensa de los derechos de los asociados - ), protegiendo su Derecho a un trabajo digno, impidiendo por consiguiente que continúe la explotación de profesionales que para serlo requieren tener una alta capacidad profesional.

6. Asimismo, la libre contratación y derecho a asociarse no puede ser impedida ni cuestionada, pues es el ejercicio regular de un derecho amparado constitucionalmente.

7. De allí que todos los prácticos en el Callao, se agremien a través de una asociación denominada Asociación Peruana de Prácticos Marítimos, que conforme a sus estatutos y objetivos delimitados legalmente (artículo 80 del Código Civil), manifiesten una intención común de defender esos derechos constitucionales señalados anteriormente, por ello, no puede asumirse negativamente, como lo hace expresamente la denunciante y entrar en graves inexactitudes cuando señala en el punto 8 de los Fundamentos de Derecho de su denuncia que dicha Asociación ha contratado a todos los prácticos, cuando sabemos que una asociación no tiene fines de lucro y para ser parte integrante se requiere ser asociado, es decir, miembro de la asociación, asimismo, el citado Informe en el punto 49 relativo a conclusiones y recomendaciones, sin perjuicio de lo que en su momento manifieste la denunciada Pilot Station S.A., señala que esta(sic) involucro(sic) a los prácticos, como si el acto de asociarse sea una actitud cómplice dándole ribetes penales a dicho acto, que como dijimos es el más puro ejercicio regular de un derecho.

(…)"29

 

El texto citado en el párrafo anterior muestra que la APPM fue considerada y utilizada como un mecanismo de defensa de los intereses de los prácticos marítimos, lo cual, efectivamente, no tiene nada de malo en sí, es más, asociarse es  un  derecho  fundamental  garantizado  por  la  Constitución.30       Una  posible calificación negativa de aquel mecanismo de defensa asociativo dependerá del tipo de "defensa" utilizado por los prácticos frente a las agencias marítimas.31   En este punto del análisis, lo único que se intenta probar es la existencia de una "Decisión" tomada en el seno de la APPM y, el escrito presentado por PRATMAR citado en el párrafo anterior, contribuye a adquirir la convicción de que, efectivamente, los prácticos    reunidos    en    la    APPM    decidieron    -    como    mecanismo    de defensa - concentrar  la  oferta  del  servicio  de  practicaje,  a  imitación  de  lo que - según ellos - sucedía en otros países del globo.

 

 

 

29 Escrito presentado por PRATMAR el 20 de marzo de 2001. A fojas 001385-001389 del Expediente N° 003-2001-CLC / 004-

2001-CLC (Acumulados). El subrayado añadido es nuestro.

 

30 Constitución Política del Perú. Artículo 2.-

Toda persona tiene derecho: (…)

13. A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por resolución administrativa.

(…)

 

31 Es decir, dependerá de si se trata realmente de una defensa o, más bien, se trata de una agresión encubierta de defensa.

 

 

Las comunicaciones arriba citadas en las que participan personajes vinculados con la APPM y PILOT STATION, llevan a esta Sala a la convicción sobre la existencia de una "Decisión" de la APPM en el caso materia de análisis. Sin embargo, se reitera que la sola existencia de una "Decisión" en el presente caso, no significa que se haya producido necesariamente una práctica restrictiva de la libre competencia, esto último dependerá de la intencionalidad y efectos de aquella "Decisión".

 

III.1.2. El objeto y efecto de la "Decisión" de la APPM

 

De acuerdo con las comunicaciones reseñadas en la sección precedente, la verdadera intención de la "Decisión" tomada por la APPM consistió en lograr la monopolización del mercado, lo cual no es en sí mismo cuestionable dentro del ordenamiento peruano en materia de Libre Competencia. La siguiente frase es ilustrativa respecto a dicha intencionalidad: "Ahora estamos trabajando con sólo una, su nombre es Pilot Station, las otras dos compañías Seawell y Pratmar figuran sólo para las leyes peruanas y no semejar a un monopolio."32

 

Los prácticos reunidos en la APPM decidieron prestar los servicios de practicaje exclusivamente a través de una sola empresa - PILOT STATION -, eliminando totalmente, por consiguiente, la competencia a nivel de la oferta de servicios de practicaje. A partir del momento de la implementación de la "Decisión", las agencias marítimas se vieron obligadas a contratar indefectiblemente con PILOT STATION a fin de obtener la provisión del servicio de practicaje en el Terminal Portuario del Callao33. Esta es la consecuencia típica de la formación de un monopolio34   y, se reitera   que   ello   no   es   cuestionable   dentro   del   marco   establecido   por   el ordenamiento peruano en materia de Libre Competencia, el cual no condena los monopolios per se.

 

El haber definido que el objeto de la "Decisión" de la APPM fue el establecimiento de un monopolio, no significa afirmar que se tratara de un monopolio natural o de un monopolio en términos económicos. No podría ser de otra manera, ya que existen pocos monopolios en términos económicos en el mundo real. Ante esta situación, la legislación y la doctrina comparada en materia de Libre Competencia,

 

 

32  Comunicación del 29 de enero de 2001 dirigida por Luis Loyola a Nick Cutmore. A fojas 000121 del Expediente N° 003-

2001-CLC / 004-2001-CLC (Acumulados).

 

33   Entrevista a la Asociación Peruana de Prácticos Marítimos. 8 de febrero de 2001. A fojas 000095 vuelta del Expediente

N° 003-2001-CLC / 004-2001-CLC (Acumulados). (…)

-Y ellos [refiriéndose a las agencias marítimas] cómo, con quién contratan…?

- Con nosotros ahora, no tienen otra forma.

(…)

34 El resultado obvio de las concentraciones es reducir el número de rivales en el mercado. En el caso de una concentración para la formación de una sola empresa (monopolio), el resultado será la eliminación del número de rivales en el mercado. Cfr. VISCUSI, W. Kip, VERNON, John M. y Joseph E. HARRINGTON, Jr. Op.cit., p.195

 

 

han asimilado las situaciones reales en que existe una única empresa dominante a situaciones monopólicas, ello, por ejemplo, sucede así en la legislación norteamericana.35

 

Cabe señalar que, no sólo el objeto de la "Decisión" fue monopolizar el mercado del servicio  de  practicaje  sino  que  la  monopolización  del  mercado  fue  también  su efecto, ya que a partir del 8 de enero de 2001, PRATMAR y SEAWELL prácticamente no realizaron movimientos (PRATMAR después de esa fecha nunca operó y SEAWELL sólo realizó dos movimientos en abril de 2001).36  Este efecto es consecuencia de la propia conformación de PILOT STATION, la cual concentró a los 36 prácticos del Terminal Portuario del Callao bajo su organización, incluyendo a aquellos que supuestamente también pertenecían a PRATMAR y SEAWELL.37

 

Las siguientes declaraciones efectuadas en la entrevista a dirigentes de PILOT STATION el 8 de febrero de 2001, confirman el efecto monopolizador de la "Decisión":

 

"(…)

-     Hasta el momento todas las agencias marítimas han solicitado los servicios de Pilot Station. Hubo dos oportunidades que pidieron a SeeWait(sic), los dos prácticos salientes de SeeWait estaban de guardia, la guardia la hacemos 24 horas, o sea, dentro de las 24 horas me asignan una maniobra en la mañana, otra en la tarde, para que le(sic) cuerpo esté descansado porque tampoco puede estar las 24 horas despierto. Entonces, hubo caso en que pidieron, solicitaron un servicio a SeeWait(sic) y el práctico que trabajó el día anterior para Pilot Station pertenece también a SeeWait(sic), no estaba disponible, entonces se le informó a la agencia marítima, miren el práctico de guardia que ustedes están solicitando en la  salita  de  guardia,  no  fue.  Ah,  entonces  señor  no  hay  ningún  problema,  por  favor, asígneme un práctico, o sea, nos pidieron el servicio a Pilot.

(…)"38

 

 

 

 

 

35 "A major policy concern in the United States has long been the so-called dominant firm. Although few true monopolies exist in real-world markets, there are many industries inhabited by a single, dominant firm. Examples include IBM, Microsoft, Eastman Kodak, Boeing, Xerox, Campbell Soup, and Gillette."

"Una de las más grandes preocupaciones en cuanto a política legislativa en los Estados Unidos ha sido la así llamada empresa dominante. Aunque existen pocos monopolios verdaderos en los mercados del mundo real, sí existen muchas industrias en las que hay una sola empresa dominante. Algunos ejemplos los proporcionan IBM, Microsoft, Eastman Kodak, Boeing, Xerox, Campbell Soup y Gillette." (Traducción nuestra) Cfr. VISCUSI, W. Kip, VERNON, John M. y Joseph E. HARRINGTON, Jr. Op.cit., p.265.

 

36Informe N° 004-2002-INDECOPI-CLC. A Fojas 4911-4912 del Expediente N° 003-2001-CLC / 004-2001-CLC (Acumulados). SEAWELL brindó dos servicios en abril de 2001, a pesar que el señor Juan Maguiña Bustos - el único práctico de SEAWELL - afirmó en la entrevista del 9 de abril de 2001 que había mantenido su relación con SEAWELL hasta el 1 de marzo de 2001. Cfr. Entrevista a Juan Maguiña Bustos. 9 de abril de 2001. A fojas 001894 vuelta del Expediente N° 003-

2001-CLC / 004-2001-CLC (Acumulados).

 

37 Cfr. Anexo 1 de la Resolución N° 010-2002-INDECOPI/CLC.

 

38  Entrevista a PILOT STATION. 8 de febrero de 2001. A fojas 000367 vuelta del Expediente N° 003-2001-CLC / 004-2001- CLC (Acumulados).

 

 

La presencia de PRATMAR y SEAWELL no es más que un distractor diseñado expresamente para obstaculizar una posible intervención de la Autoridad de Competencia. En ese orden de ideas, PRATMAR y SEAWELL no actúan realmente como competidores en el mercado del servicio de practicaje; aquellas empresas deben ser consideradas meramente ficciones a efectos de la aplicación de las normas de Libre Competencia.

 

La nula presencia de PRATMAR en el mercado del servicio de practicaje es confirmada por la siguiente declaración brindada por Víctor Tirado Silva, esposo y padre de las accionistas de dicha empresa, durante la entrevista realizada el 9 de abril de 2001:

 

"(…)

-     Yo soy Victor Tirado, esposo de Anabela Tudian (..no se entiende…), dueña de la empresa junto con mi hija e hija de la Sra. Tudian. Yo soy empleado de ella también como práctico del puerto marítimo pero a que a la fecha ya no laboro más para esa empresa porque es una empresa que ha dejado de prestar servicios.

(…)"39

 

El corolario de la determinación de la realidad - la ausencia de competencia efectiva para PILOT STATION - a efecto del presente procedimiento, es que no puede discutirse la existencia de prácticas restrictivas a la libre competencia en la modalidad de concertación de precios, en un mercado signado, precisamente, por la inexistencia de competencia, es decir, en un monopolio.

 

El corolario del párrafo anterior proviene de la propia idea de monopolio40, el cual "implica la eliminación de la competencia con respecto a una mercancía determinada. La idea esencial a la que va unido es la existencia de un único oferente de esa mercancía o producto; lo que hace que sus eventuales adquirentes se constituyan en compradores necesarios del monopolista; en una especie de clientes sin opción. De ello se deriva la nota peculiar del monopolista de constituir al empresario que lo ostenta en una posición de dominio del mercado, en virtud de la cual, como es el único oferente de esa mercancía, quien quiera comprarla habrá de pagar por ella el precio que él imponga guiado exclusivamente por su propio interés."41  Cabe aclarar que el monopolio no es condenado per se por la legislación nacional y, en consecuencia, la imposición unilateral de precios por un monopolio tampoco puede ser condenada bajo los alcances del Decreto Legislativo N° 701.

 

 

 

 

39  Entrevista a Víctor Tirado Sivla. 9 de abril de 2001. A fojas 001902 del Expediente N° 003-2001-CLC / 004-2001-CLC (Acumulados).

 

40 Nota 35 supra.

 

41 BAYLOS CORROZA, Hermenegildo. Tratado de Derecho Industrial. 2ª.ed. Madrid: Civitas, 1993. p.268.

 

 

Cabe reiterar que no se está afirmando que la "Decisión" de la APPM haya producido un monopolio natural ni que existan barreras a la entrada insuperables en el mercado de servicios de practicaje como consecuencia de la "Decisión" de la APPM. Únicamente se ha constatado una situación fáctica en la que se verifican las tres notas definidoras de un monopolio entendido como aquel único poder dominante:  i)  la  posibilidad  de  una  determinación  unilateral  del  precio;  ii)  la supresión de la libertad de elección de los consumidores; y, iii) la adopción de una política industrial y de ventas por parte del monopolista, independiente de las condiciones del mercado y de la conducta de los demás competidores (en este caso, inexistentes).42

 

El esquema diseñado por la APPM para monopolizar el mercado puede parecer extraño, sobre todo luego que esta Sala ha recordado que el monopolio no se encuentra prohibido por la legislación peruana en materia de Libre Competencia. Debido a ello, es necesario explicar las razones que llevaron a la APPM a implementar un esquema monopólico de este tipo.

 

La legislación comparada así como la doctrina universal reconocen la existencia de tres grandes áreas dentro del Derecho de la Libre Competencia, a saber, i) la Prohibición de Acuerdos; ii) la Prohibición del Abuso de Posición de Dominio en el Mercado; y, iii) el Control de Fusiones y Concentraciones.

 

En el Derecho Comunitario Europeo, se distingue claramente entre las tres áreas del Derecho de la Libre Competencia. Así, el artículo 85.143  del Tratado de Roma44, contiene  la  prohibición  de  Acuerdos,  el  artículo  8645     del  Tratado  contiene  la

 

 

42 Ibid., p.269.

 

43 Tratado de Roma. Artículo 85.1.-

Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que pueden afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común y, en particular, los que consistan en:

a)   fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción;

b)   limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones;

c)   repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;

d)   aplicar a los terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;

e)   subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.

 

44 Tratado por el que se establece la Comunidad Económica Europea, firmado en Roma el 25 de marzo de 1957.

 

45 Tratado de Roma. Artículo 86.-

Será incompatible con el Mercado Común y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el Mercado Común o en una parte sustancial del mismo. Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente en:

a)   imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas;

b)   limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores;

c)   aplicar a los terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;

d)   subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que,

 

 

prohibición del Abuso de Posición de Dominio en el Mercado46    y, finalmente, el Reglamento 4064/89, Reglamento sobre el Control de Concentraciones47, regula lo referido al control de concentraciones en la Comunidad Europea.

 

El Derecho norteamericano, por su parte, acoge la Prohibición de Acuerdos y el Control  de  Fusiones  y  Concentraciones.  De  este  modo,  la  Sección  148     de  la Sherman Act prohibe los acuerdos que restringen la competencia, mientras que la Sección 249   de la misma ley, prohibe la monopolización, intentos de monopolizar y acuerdos para monopolizar el mercado.50

 

En la experiencia latinoamericana, la Ley Federal de Competencia Económica de México, incluye, en el artículo 2, las tres áreas del Derecho de la Libre Competencia51.  El  artículo  9  de  la  Ley  Federal  de  Competencia  Económica,

 

 

por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.

 

46 BELLAMY, Christopher y Graham CHILD. Op.cit., p. 37.

 

47 Ibid., p.571-574.

 

48 Sherman Act

1.        Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal. Every person who shall make any contract or engage in any combination or conspiracy hereby declared to be illegal shall be deemed guilty of a felony, and, on conviction thereof, shall be punished by fine not exceeding one million dollars if a corporation, or, if any other person, one hundred thousand dollars or by imprisonment not exceeding three years, or by both said punishments, in the discretion of the court.

 

Ley Sherman

1.        Todo contrato, concertación en la forma de conglomerado o similar, o conspiración para restringir el intercambio o el comercio entre los distintos Estados o con otras naciones, es ilegal. Toda persona que celebre un contrato o participe en alguna concertación o conspiración de aquellas declaradas ilegales por esta ley, será culpable de un delito y, será penada con una multa que no excederá el millón de dólares si es una sociedad anónima o, en caso de otras personas, cien mil dólares o con pena privativa de la libertad que no excederá los tres años, o con la imposición de ambas penas, según el criterio discrecional de los tribunales. (Traducción nuestra)

 

49 Sherman Act

2.        Every person who shall monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several States, or with foreign nations, shall be deemed guilty of a felony, and, on conviction thereof, shall be punished by fine not exceeding one million dollars if a corporation, or, if any other person, one hundred thousand dollars or by imprisonment not exceeding three years, or by both said punishments, in the discretion of the court.

 

Ley Sherman

3.        Toda persona que monopolice o intente monopolizar o concerte o conspire con otra persona o personas, con la finalidad de monopolizar una parte del intercambio o el comercio entre los distintos Estados, o con otras naciones, será declarada culpable de un delito y, por tanto, será penada con una multa que no excederá el millón de dólares en el caso de las sociedades anónimas o, en caso de otras personas, de los cien mil dólares, o con pena privativa de la libertad que no excederá de los tres años, o con ambas penas, según el criterio discrecional de los tribunales. (Traducción nuestra).

 

50 VISCUSI, Kip, VERNON, John M. Y Joseph E. HARRINGTON, Jr. Op.cit., p.62.

 

51 Ley Federal de Competencia Económica (México). Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de diciembre de 1992. Artículo 2.-

Esta ley tiene por objeto proteger el proceso de competencia y libre concurrencia, mediante la prevención y eliminación de

monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios. (…)

 

 

desarrolla el área de las  prácticas  restrictivas de la libre competencia, bajo la denominación de "prácticas monopólicas absolutas"52, mientras que el artículo 10 de la misma Ley, desarrolla el área del abuso de posición de dominio en el mercado, bajo la denominación de "prácticas monopólicas relativas".53  Adicionalmente, el ordenamiento mexicano incluye un sistema de control de concentraciones, desarrollado en el Capítulo III de la Ley Federal.54

 

El ordenamiento argentino en materia de libre competencia también diferencia claramente las tres áreas del Derecho de la Libre Competencia. Así, el Capítulo I de la Ley N° 25.156, Ley de Defensa de la Competencia (Argentina), está referido a los acuerdos y prácticas prohibidas - definición que incluye al abuso de posición de dominio -55, mientras que el Capítulo III establece el sistema de control de fusiones y concentraciones56.

 

 

 

52 Ley Federal de Competencia Económica (México). Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de diciembre de 1992. Artículo 9.-

Son  prácticas monopólicas absolutas los  contratos, convenios, arreglos o  combinaciones entre  agentes económicos

competidores entre sí, cuyo objeto o efecto sea cualquiera de los siguientes:

I.    Fijar,  elevar, concertar o  manipular el  precio de  venta o  compra de  bienes  o  servicios al  que  son  ofrecidos o demandados en los mercados, o intercambiar información con el mismo objeto o efecto;

II.   Establecer la obligación de no producir, procesar, distribuir o comercializar sino solamente una cantidad restringida o limitada de bienes o la prestación de un número, volumen o frecuencia restringidos o limitados de servicios;

III.  Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado actual o potencial de bienes y servicios, mediante clientela, proveedores, tiempos o espacios determinados o determinables; o

IV. Establecer, concertar o coordinar posturas o la abstención en las licitaciones, concursos, subastas o almonedas públicas.

Los actos a que se refiere este artículo no producirán efectos jurídicos y los agentes económicos que incurran en ellos se harán acreedores a las sanciones establecidas en esta ley, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiere resultar.

 

53 Ley Federal de Competencia Económica (México). Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de diciembre de 1992. Artículo 10.-

Sujeto a que se comprueben los supuestos a que se refieren los artículos 11, 12 y 13 de esta ley, se consideran prácticas

monopólicas relativas los actos, contratos, convenios o combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser desplazar indebidamente a otros agentes del mercado, impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas a favor de una o varias personas, en los siguientes casos:

(…)

Ley Federal de Competencia Económica (México). Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de diciembre de 1992. Artículo 11.-

Para que las prácticas a que se refiere el artículo anterior se consideren violatorias de esta ley, deberá comprobarse:

I.                 Que el presunto responsable tiene poder sustancial sobre el mercado relevante; y

II.                Que se realicen respecto de bienes o servicios que correspondan al mercado relevante de que se trate.

 

54 Ley Federal de Competencia Económica (México). Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de diciembre de 1992. Artículo 2.-

Para los efectos de esta ley, se entiende por concentración la fusión, adquisición del control o cualquier acto por virtud del

cual se concentren sociedades, asociaciones, acciones, partes sociales, fideicomisos o activos en general que se realice entre competidores, proveedores, clientes o cualesquiera otros agentes económicos. La Comisión impugnará y sancionará aquellas concentraciones cuyo objeto o efecto sea disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia respecto de bienes o servicios iguales, similares o sustancialmente relacionados.

 

55 Ley 25.156, Ley de Defensa de la Competencia (Argentina). Promulgada el 16 de septiembre de 1999. Artículo 1.- Están prohibidos y serán sancionados de conformidad con las normas de la presente ley, los actos o conductas, de cualquier forma manifestados, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general.

Queda comprendida en  este  artículo, en  tanto  se  den  los  supuestos del  párrafo anterior, la  obtención de  ventajas competitivas significativas mediante la infracción declarada por acto administrativo o sentencia firme, de otras normas.

 

 

 

La mención a los ordenamientos mexicano y argentino realizada en los párrafos anteriores tiene la intención de demostrar la existencia de un sistema de control de fusiones y concentraciones en ambas realidades. Esto es importante porque la "Decisión" de la APPM  fue tomada considerando modelos utilizados por asociaciones de prácticos similares a la APPM en otros países, principalmente, México y Argentina.57

Al trasladar el modelo de monopolización del mercado del servicio de practicaje utilizado en Veracruz, México, la APPM se cuidó de "no semejar un monopolio", lo cual es un reflejo de la preocupación de su similar mexicana para eludir el sistema de control de concentraciones de la Ley Federal de Competencia Económica de México. En el caso peruano, esta preocupación de "no semejar un monopolio" resulta inútil, pues en el ordenamiento peruano en materia de Libre Competencia, no existe un sistema general de control de fusiones y  concentraciones sino, únicamente, una prohibición de las prácticas restrictivas de la libre competencia y del abuso de posición de dominio en el mercado.58

 

La inexistencia de un sistema de control de fusiones y concentraciones en el Perú, no significa que una "Decisión" para la monopolización de un mercado específico se encuentre fuera del ámbito de aplicación de la legislación nacional en materia de libre competencia. Por el contrario, al no existir un sistema de control previo de las concentraciones, el análisis de los "Acuerdos" y "Decisiones" cuya intencionalidad sea monopolizar el mercado, necesariamente debe ser minucioso y riguroso, ello porque el monopolio - aún cuando no está prohibido per se59   - no es el grado de competencia estimado como deseable por la legislación nacional.

 

En el presente procedimiento, si bien es cierto que no puede discutirse la existencia de prácticas restrictivas a la libre competencia en la modalidad de concertación de precios,  al  estar  en  presencia  de  un  mercado  marcado  por  la  inexistencia  de

 

 

56 Ley 25.156, Ley de Defensa de la Competencia (Argentina). Promulgada el 16 de septiembre de 1999. Artículo 7.-

Se prohiben las concentraciones económicas cuyo objeto o efecto sea o pueda ser restringir o distorsionar la competencia, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general.

 

57   Entrevista a la Asociación Peruana de Prácticos Marítimos. 8 de febrero de 2001. A fojas 000094 vuelta y 000095 del

Expediente N° 003-2001-CLC / 004-2001-CLC (Acumulados). (…)

Normalmente todos los prácticos asisten a las reuniones de la asociación y allí pues tienen toda la correspondencia de toda la compañía de practicaje. Entonces nos venía la información de los mexicanos, de los argentinos, de los Estados Unidos, que esto y el otro, y nosotros decíamos por qué el Callao no es así? (…) Los mexicanos nos decían, y por qué aguantan tanto, que esto y el otro, y nos mandaban mensajes. (…)

 

58 Decreto Legislativo N° 701. Artículo 3.-

Están prohibidos y serán sancionados, de  conformidad con las normas de la presente Ley, los actos o conductas, relacionados con actividades económicas, que constituyen abuso de una posición de dominio en el mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia, de modo que se generen perjuicios para el interés económico general, en el territorio nacional.

 

59  Debe recordarse que en el Perú, no está prohibido ostentar una posición de dominio en el mercado - u ostentar un monopolio -, sino que se prohibe el ejercicio abusivo de dicha posición de dominio en el mercado.

 

 

competencia - existe un monopolista, en este caso, PILOT STATION -, también es cierto que debe discutirse la existencia de prácticas restrictivas a la libre competencia en otras modalidades. Al respecto, debe analizarse la manera en que la APPM y PILOT STATION logran mantener el mercado monopolizado, en otras palabras, los mecanismos utilizados por la APPM y PILOT STATION para implementar la "Decisión".

 

III.1.3. Los mecanismos utilizados para implementar la "Decisión"

 

A decir de las denunciadas, la reunión de los prácticos marítimos del Terminal Portuario  del  Callao  en  la  empresa  PILOT  STATION  fue  producto  de  la  libre voluntad de dichas personas. Asimismo, de acuerdo con las denunciadas, existiría una completa libertad para mantenerse trabajando dentro de PILOT STATION o para buscar nuevas oportunidades en otras empresas. En caso esto fuera así, no habría razón alguna para que esta Sala cuestionara la "Decisión" adoptada e implementada por la APPM pues no se habría verificado ninguna infracción al ordenamiento de Libre Competencia.

 

Sin embargo, la denunciante afirmó en su escrito del 3 de enero de 2002, lo siguiente:

 

"1. Como hemos indicado, no sólo Maersk Perú S.A. se ha visto afectada por el abuso denunciado, también otras empresas y hasta algunos prácticos disidentes. En efecto, la empresa Trabajos Marítimos S.A. TRAMARSA y los Prácticos Marítimos Alejandro Chávez Gurmendi y Jorge Petrozzi Molfino han sido objeto de maniobras de abuso de posición de dominio para ser eliminados del mercado de practicaje."60

 

De la lectura de la cita del escrito de MAERSK, puede observarse que dicha empresa consideró que las presuntas presiones efectuadas por PILOT STATION a los denominados "prácticos disidentes", correspondían a un supuesto abuso de posición de dominio en el mercado. No obstante que no es materia controvertida en este procedimiento la existencia de abuso de posición de dominio en el mercado, debido a   que   el   14   de   diciembre   de   2001   la   Comisión   expidió   la   Resolución N° 037-2001-CLC/INDECOPI en la que decidió no admitir a trámite la denuncia en el extremo referido al supuesto abuso de dominio atribuido a las empresas denunciadas y a que mediante Resolución N° 0417-2002/TDC-INDECOPI del 7 de junio de 2002, esta Sala confirmó la resolución apelada, cabe enumerar los argumentos por los que  el presente caso no puede ser considerado como un supuesto de abuso de posición de dominio en el mercado.

 

 

 

 

 

60  Escrito presentado por MAERSK el 3 de enero de 2002. A Fojas 2350 del Expediente N° 003-2001-CLC / 004-2001-CLC (Acumulados). El subrayado añadido es nuestro.

 

 

El haber determinado que el objeto y efecto de la "Decisión" de la APPM fue monopolizar el mercado de servicios de practicaje, sirve como elemento distractor al momento de analizar la naturaleza de la presunta presión ejercida por PILOT STATION contra los "prácticos disidentes". A fin de eliminar este elemento distractor, cabe señalar que, hipotéticamente, un acto de presión podría darse en un mercado cualquiera con un grado de competencia distinto al monopólico. Por ejemplo, en un mercado con numerosos competidores, uno de ellos - sin importar su tamaño - podría bloquear la entrada de otros competidores mediante mecanismos antijurídicos como la violencia. El hecho de bloquear la entrada de otros competidores mediante la violencia califica por sí mismo como una práctica restrictiva de la libre competencia, pues es una acción destinada directamente a restringir la competencia en el mercado. Es evidente que este caso hipotético no califica como abuso de posición de dominio dado que la empresa infractora no ostenta posición de dominio en el mercado.

 

Es claro que lo que está en discusión en la presente sección no es la monopolización del mercado de servicios de practicaje sino el presunto uso de mecanismos intimidatorios para el mantenimiento de una "Decisión" - que por sí sola no constituye infracción - lo cual produciría una distorsión en el grado de competencia en dicho mercado.

 

Debe entenderse entonces que MAERSK denunció un presunto ejercicio de presión por parte de PILOT STATION contra los señores Alejandro Chávez Gurmendi y Jorge Petrozzi Molfino. Dado que esta acusación constituye una afirmación de parte que contradice lo afirmado por las denunciadas, esta Sala se ve en la obligación de contrastar  los  elementos  probatorios  que  obran  en  el  expediente,  a  fin  de determinar el grado de veracidad de dichas afirmaciones.

 

Al respecto, en el expediente obran algunas pruebas aportadas por la denunciante que podrían brindar ciertos indicios sobre una presunta realización de algún tipo de presión por parte de PILOT STATION contra dos "prácticos disidentes"61. Dichas presiones, a decir de la denunciante, habrían consistido en el ejercicio de acciones judiciales - originadas en el ejercicio libre del practicaje por parte de los "prácticos disidentes" - contra dichas personas.62

 

Antes de iniciar el análisis de estos presuntos indicios de presión para el mantenimiento de la "Decisión", cabe aclarar expresamente que, en principio, la Constitución Política del Perú garantiza el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva63.

 

 

61 Es decir, aquellos prácticos que intentaron romper el monopolio de PILOT STATION.

 

62 La copia de los actuados en el proceso penal contra Alejandro Chávez Gurmendi y Jorge Petrozzi Molfino se encuentran a

Fojas 2372-2386 del Expediente N° 003-2001-CLC / 004-2001-CLC (Acumulados).

 

63 Constitución Política del Perú. Artículo 139.-

Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…)

 

 

Dicho derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se materializa en el derecho de acción, el cual es descrito en el artículo 2 del Código Procesal Civil:

 

Por el derecho de acción todo sujeto, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y en forma directa o a través de representante legal o apoderado, puede recurrir al órgano jurisdiccional pidiendo la solución a un conflicto de intereses intersubjetivo o a una incertidumbre jurídica.

 

El ejercicio del derecho de acción, tal como es definido por el Código Procesal Civil, implica, por tanto, el acudir a los tribunales de justicia para plantear los presuntos agravios y obtener una decisión que solucione dichos agravios. De este modo, el solo hecho de haber acudido a los órganos jurisdiccionales no puede, de ninguna manera, significar un acto de presión por parte de PILOT STATION contra los denominados "prácticos disidentes".

 

La alegación de MAERSK en contra de PILOT STATION debe interpretarse como una acusación por un probable uso de acciones judiciales como parte de un mecanismo de presión para implementar efectivamente la "Decisión". Esta interpretación tiene ciertos visos de razonabilidad pues es consistente con lo señalado en el informe referido a la experiencia mexicana, del 31 de diciembre de 2000, redactado por Arnulfo Gómez Ríos, práctico y accionista de PILOT STATION y dirigido a Luis Loyola Soto, presidente de la APPM:

 

"El práctico que intente traicionar al sindicato prácticamente es eliminado, moviéndose todos los elementos legales que en prevención firmo antes de ser práctico, se inicia solicitando la cancelación  definitiva  de  la  licencia  de  la  autoridad  marítima,  adjuntando  un  expediente

respectivo, si la autoridad se resiste se acude a los tribunales."64

 

La acusación de MAERSK contra PILOT STATION en lo referido a los "prácticos disidentes" está relacionada con un presunto ejercicio abusivo del derecho de acción por esta última empresa. Cabe señalar que, el abuso del derecho no se encuentra amparado por el ordenamiento nacional sino, más bien, es rechazado y se encuentra prohibido. El artículo II del Título Preliminar del Código Civil contiene la posición del ordenamiento nacional acerca del abuso del derecho:

 

La ley no ampara el abuso del derecho. El interesado puede exigir la adopción de las medidas necesarias para evitar o suprimir el abuso y, en su caso, la indemnización que corresponda.

 

El abuso del derecho consiste en un acto en principio lícito - formalmente constituye el ejercicio de un derecho subjetivo - pero que atenta contra la armonía de la vida social

 

 

 

4.        La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. (…)

 

64 Informe de Arnulfo Gómez Ríos al Presidente de la APPM sobre la visita del primero a Veracruz, México. A Fojas 000119 del Expediente N° 003-2001-CLC / 004-2001-CLC (Acumulados).

 

 

y contraría el espíritu o los principios del Derecho durante su ejecución. Es, por tanto, un abuso que se configura en el ejercicio de un derecho.65

 

Al tratarse de una institución límite como el abuso del derecho, esta Sala considera que no bastan meros indicios o presunciones para constatarlo sino que debe probarse suficientemente la ocurrencia de un ejercicio abusivo del derecho. Ello debido a la alta y grave posibilidad de afectar derechos garantizados por la Constitución y la ley, tales como el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el derecho de acción, mediante una calificación equivocada del simple ejercicio de un derecho como ejercicio abusivo de dicho derecho. La consecuencia de una calificación de este tipo sería una afectación inaceptable por el ordenamiento nacional de los derechos fundamentales de la persona.

 

Lo indicado en el párrafo anterior no significa que esta Sala desconozca la utilidad de las pruebas indirectas, los indicios y las presunciones dentro de los procedimientos en materia de Libre Competencia. Esta Sala está básicamente de acuerdo con las reglas seguidas por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en materia probatoria, las cuales básicamente se resumen en lo siguiente:

 

La carga de la prueba de la infracción recae en la Comisión la cual debe presentar "prueba suficiente precisa y coherente" para sostener sus alegaciones y debe "demostrar suficientemente los hechos y evaluaciones" en que se basa su decisión. Si estos requisitos no se cumplen la decisión será total o parcialmente anulada o la multa reducida. (…) Los casos en que las pruebas sean equívocas se resolverán a favor de la empresa. Sin embargo, la Comisión puede basarse en pruebas indirectas y demostrar una pauta de conducta mediante numerosos ejemplos suficientemente claros. Una práctica concertada puede probarse por deducción y presunciones de hechos básicos, a pesar de que las partes puedan demostrar lo contrario."66

 

En todos los procedimientos en materia de Libre Competencia es indispensable un nivel de prueba "suficiente, precisa y coherente". Aceptar la prueba indirecta y los indicios y presunciones en el caso de las prácticas concertadas no implica la evaluación ligera de los medios probatorios y menos aún la presunción de culpabilidad del denunciado. Únicamente significa la  acumulación de evidencias destinadas a generar convicción en la Autoridad de Competencia sobre la existencia en la realidad de  una  conducta  anticompetitiva.  En  el  presente  caso,  por  tratarse  de  un procedimiento en donde se alega un presunto ejercicio abusivo de un derecho, esta Sala se encuentra obligada a actuar con precaución y a ser especialmente exigente en cuanto al nivel de prueba "suficiente, precisa y coherente", lo cual, en este caso, significa una evidencia fuera de toda duda de la ocurrencia del ejercicio abusivo del derecho. De no lograr reunirse dicha evidencia, esta Sala estará en la obligación de presumir la inocencia de los denunciados y resolver a su favor.

 

 

65 RUBIO CORREA, Marcial. Título Preliminar. 6ª.ed. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 1993. p.40.

 

66 BELLAMY, Christopher y Graham CHILD. Op.cit., p.714-715.

 

 

 

Luego de una lectura de los documentos que obran en el expediente, no puede negarse que existe cierto grado de similitud entre las acciones tomadas por PILOT STATION contra los denominados "prácticos disidentes" y aquellas acciones planificadas por el sindicato mexicano contra los "prácticos traidores". Una enumeración secuencial de las acciones judiciales ejecutadas por PILOT STATION resulta ilustrativa.

 

El 26 de abril de 2001, PILOT STATION interpuso acción de amparo por violación de la libertad de contratar, contra Alejandro Chávez Gurmendi, Trabajos Marítimos S.A. (TRAMARSA) y la Dirección General de Capitanías y Guardacostas (DICAPI). Dicha acción de amparo tuvo su origen en que el señor Alejandro Chávez Gurmendi, "en forma unilateral facilitó su Licencia de Práctico Marítimo a la co-demandada empresa TRAMARSA, a fin de que esta(sic) solicite la renovación de su licencia como Empresa Administradora de Prácticos ante la Dirección General de Capitanías y Guardacostas, hecho acaecido el día 20 de Abril pasado."67

 

En la demanda mediante la cual interpuso la acción de amparo referida en el párrafo anterior, PILOT STATION mencionó que "se puso en conocimiento a la Autoridad Marítima la existencia de un Contrato de Exclusividad entre el co-demandado ALEJANDRO CHAVEZ GURMENDI y nuestra representada solicitando se declare la nulidad del Acto Administrativo [refiriéndose a la renovación de la licencia de TRAMARSA como Empresa Administradora de Prácticos]"68. PILOT STATION agregó que "recepcionó(sic) una carta notarial enviada por el co-demandado ALEJANDRO CHAVEZ GURMENDI, mediante la cual daba por resuelto en forma unilateral nuestro vínculo  contractual,  argumentando  motivos  personales  sin  especificar  ni  precisar dichos motivos. (…) no es vez primera que el co-demandado ALEJANDRO CHAVEZ GURMENDI asume una actitud contraria a los intereses sociales de nuestra representada, pues el día 12 de marzo del presente año utilizando la razón social SERPROMAR, empresa de su propiedad en forma desleal efectuó el ejercicio de Práctico Marítimo en este puerto soslayando nuestro contrato vigente; y que nuestra representada condonó(sic) su accionar en aras de que morigere su conducta. (…) como consecuencia de su accionar doloso de los demandados nuestra representada se esta(sic) perjudicando económicamente, pues de esta forma se esta(sic) sustrayendo nuestros clientes potenciales a quienes les están ofertando precios por debajo de lo normal, por ende se ha iniciado una competencia desleal y tendente a colapsar nuestra empresa."69

 

 

67  Demanda de acción de amparo interpuesta por PILOT STATION ante el Tercer Juzgado Civil del Callao. A Fojas 002357 del Expediente N° 003-2001-CLC / 004-2001-CLC (Acumulados).

 

68  Demanda de acción de amparo interpuesta por PILOT STATION ante el Tercer Juzgado Civil del Callao. A Fojas 002357 del Expediente N° 003-2001-CLC / 004-2001-CLC (Acumulados).

 

69  Demanda de acción de amparo interpuesta por PILOT STATION ante el Tercer Juzgado Civil del Callao. A Fojas 002357 del Expediente N° 003-2001-CLC / 004-2001-CLC (Acumulados). El subrayado añadido es nuestro.

 

 

 

La acción de amparo presentada por PILOT STATION se asemeja, en líneas generales, al principio de acción formulado por el sindicato mexicano consistente en que "si la autoridad se resiste se acude a los tribunales".70  Sin embargo, dicha acción de amparo fue declarada improcedente71  por el Poder Judicial debido a un error formal en su planteamiento. No puede aseverarse concluyentemente, por tanto, que la presentación de la acción de amparo, por sí sola, fuera necesaria e indiscutiblemente la expresión material del principio "si la autoridad se resiste, se acude a los tribunales". Esta acción de amparo no constituye prueba "suficiente, precisa y coherente" de una supuesta acción de intimidación.

 

Tiempo después, PILOT STATION presentó una denuncia penal por el delito de fraude en la gestión de persona jurídica contra los señores Alejandro Chávez Gurmendi y Jorge Petrozzi Molfino.72

 

Entre los fundamentos de dicha denuncia, PILOT STATION mencionó que "los denunciados tienen la calidad de Directores, Socios73  y tienen un contrato de exclusividad para el ejercicio de practicaje marítimo con nuestra representada. (…) sin que nuestro vínculo contractual haya sido resuelto los denunciados en forma dolosa han iniciado la prestación de servicios como Prácticos Marítimos a Favor de la empresa Trabajos Marítimos S.A., y la Tritón Maritime S.A., para de esta forma en contravención a el(sic) objeto de nuestro pacto social y en forma desleal nos están sustrayendo   nuestros   habituales   clientes   ocasionándonos   un   grave   perjuicio patrimonial a mi representada."74

 

La fundamentación tanto de la acción de amparo como de la denuncia penal, contradice la afirmación de las denunciadas sobre la existencia de una amplia libertad y consenso entre los prácticos del Terminal Portuario del Callao para brindar sus servicios exclusivamente a través de PILOT STATION. Esta contradicción podría brindar un indicio a esta Sala sobre la posible existencia de un mecanismo distinto al voluntario para la implementación de la "Decisión" tomada por la APPM, sin embargo, de ninguna manera constituye prueba suficiente de un mecanismo coercitivo como la intimidación.

 

 

 

70 Nota 64 supra.

 

71 Resolución número Uno del 4 de abril de 2001 recaída en el proceso de acción de amparo interpuesto por PILOT STATION

ante el Tercer Juzgado Civil del Callao. A Fojas 002359 del Expediente N° 003-2001-CLC / 004-2001-CLC (Acumulados).

 

72  Denuncia interpuesta por PILOT STATION ante el Fiscal Provincial en lo Penal de Turno del Callao. A Fojas 002372-

002373 del Expediente N° 003-2001-CLC / 004-2001-CLC (Acumulados).

 

73 Cabe aclarar que todos los prácticos del Terminal Portuario del Callao eran socios de PILOT STATION.

 

74  Denuncia interpuesta por PILOT STATION ante el Fiscal Provincial en lo Penal de Turno del Callao. A Fojas 002372 del

Expediente N° 003-2001-CLC / 004-2001-CLC (Acumulados).

 

 

 

No obstante lo afirmado en el párrafo anterior, la calidad de directores de PILOT STATION ostentada por  los  denominados  "prácticos disidentes" elimina cualquier indicio de un probable ejercicio abusivo del derecho de acción por parte de esta empresa ya que los directores de las sociedades anónimas tienen ciertas obligaciones y requisitos especiales exigidos por la Ley General de Sociedades. En cuanto a los impedimentos para ser director, el artículo 161 de la Ley General de Sociedades señala lo siguiente:

 

Artículo 161.- Impedimentos

No pueden ser directores: (…)

5. Los que tengan pleito pendiente con la sociedad en calidad de demandantes o estén sujetos a acción social de responsabilidad iniciada por la sociedad y los que estén impedidos por mandato de una medida cautelar dictada por la autoridad judicial o arbitral; y,

6. Los que sean directores, administradores, representantes legales o apoderados de sociedades o socios de sociedades de personas que tuvieran en forma permanente intereses opuestos a los de la sociedad o que personalmente tengan con ella oposición permanente.

 

La Ley General de Sociedades, en el artículo antes citado, determina la incompatibilidad del cargo de director de una sociedad anónima con la presencia de intereses contrarios a dicha sociedad. Esos intereses contrarios podrían provenir, por ejemplo, de una relación laboral o comercial con una empresa rival de aquella en la que se es director. La misma Ley, en el artículo 171, establece un deber de lealtad del director para con la sociedad y un deber de reserva y confidencialidad:

 

Artículo 171.- Ejercicio del cargo y reserva

Los directores desempeñan el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal.

Están  obligados  a  guardar  reserva  respecto  de  los  negocios  de  la  sociedad  y  de  la información social a que tengan acceso, aun después de cesar en sus funciones.

 

Podría interpretarse que la denuncia penal interpuesta por PILOT STATION contra los dos "prácticos disidentes" fue una posible manifestación de una supuesta estrategia de "acudir a los tribunales" para imponer la "Decisión" de la APPM. Sin embargo, la sola presentación de la denuncia no constituye prueba "suficiente, precisa y coherente" de la existencia de una estrategia de intimidación, sobre todo tomando en cuenta la calidad de directores de los "prácticos disidentes".

 

La  denuncia  penal  interpuesta  por  PILOT  STATION  fue  acogida  por  el  Fiscal Provincial (p) de la Sétima Fiscalía Provincial en lo Penal del Callao, quien promovió acción penal contra los señores Jorge Petrozzi Molfino y Alejandro Chávez Gurmendi por el presunto delito de fraude en la administración de personas jurídicas.75   Como

 

 

 

75 Denuncia N° 169-2001. A Fojas 002376-002377 del Expediente N° 003-2001-CLC / 004-2001-CLC (Acumulados).

 

 

consecuencia de esta denuncia, el Tercer Juzgado Especializado en lo Penal del Callao, abrió instrucción en la vía sumaria contra los señores Jorge Petrozzi Molfino y Alejandro Chávez Gurmendi, por el delito de fraude en la administración de personas jurídicas en agravio de PILOT STATION.76

 

Adicionalmente   al   proceso   penal   dirigido   contra   los   denominados   "prácticos disidentes", PILOT STATION solicitó al Tercer Juzgado Penal del Callao, se le concediera una medida cautelar innovativa, "consistente en la suspensión de la(sic) actividades de Prácticaje(sic) - servicios que vienen prestando los procesados a titulo(sic) personal, en detrimento de mi representada en el terminal portuario del Callao (…)"77

 

Ante la medida cautelar solicitada por PILOT STATION, el Tercer Juzgado Penal del Callao, "ordenó la suspensión inmediata de las actividades de practicaje marítimo que vienen realizando los inculpados ALEJANDRO FERNANDO CHAVEZ GURMENDI Y JORGE PETROZZI MOLFINO en el terminal portuario del Callao y en perjuicio de la empresa PILOT S.A."78

 

Al parecer, conforme a la Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 097-2003-MP-FN del 21 de enero de 2003, la actuación del ex-Juez suplente del Tercer Juzgado Penal del Callao, consistente en ordenar a título de medida cautelar innovativa la suspensión inmediata de las actividades de practicaje marítimo que venían realizando los señores Alejandro Chávez Gurmendi y Jorge Petrozzi Molfino en el Terminal Portuario del Callao, podría constituir delito de prevaricato.79  Es necesario precisar que dicho delito no se encuentra probado por lo que no se puede presumir culpabilidad y, menos aún, que PILOT STATION hubiera tenido algún grado de participación o siquiera conocimiento del presunto delito.

 

Luego de un análisis riguroso  de  los  hechos  señalados  líneas  arriba,  esta  Sala considera que no se ha logrado probar en forma suficiente, precisa y coherente que la "Decisión" de la APPM incluyera, como mecanismo de implementación, el uso de medios coercitivos contra aquellos prácticos que intentaran romper el monopolio ostentado por PILOT STATION. En otras palabras, no se ha logrado acreditar que el

 

 

 

 

76   Resolución  del  1  de  agosto  de  2001.  A  Fojas  002378-002381 del  Expediente  N°  003-2001-CLC /  004-2001-CLC (Acumulados).

 

77 Solicitud de medida cautelar innovativa presentada por PILOT STATION ante el Tercer Juzgado Penal del Callao. A Fojas

002382 del Expediente N° 003-2001-CLC / 004-2001-CLC (Acumulados).

 

78   Resolución  del  27  de  septiembre  de  2001.  A  Fojas  002386  del  Expediente  N°  003-2001-CLC  /  004-2001-CLC (Acumulados).

 

79  Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 097-2003-MP-FN cuya copia simple obra en el Expediente N° 003-2001-CLC /

004-2001-CLC (Acumulados).

 

 

monopolio que ostenta PILOT STATION sea un monopolio sostenido por la intimidación.80

 

No obstante lo señalado en el párrafo precedente, cabe aclarar que, aún en el caso que   la   "Decisión"   estuviera   dirigida   únicamente   a   reducir   el   grado   de competencia - es   decir,   que   no   apuntara   al   establecimiento   directo   de   un monopolio -, la implementación de aquella "Decisión" por medio de un mecanismo antijurídico como la intimidación constituiría una práctica restrictiva de la competencia. Ello porque se estaría reduciendo efectivamente la competencia a través de la ejecución de una "Decisión" que no es aceptada libremente por los potenciales competidores involucrados. Lo que convertiría a este tipo de "Decisión" en una práctica restrictiva no sería la concentración de la oferta (o de parte de la oferta) en una sola empresa, sino que dicha concentración fuera producto de la coerción, de la negación de la voluntad de parte de aquella oferta de competir independientemente en el mercado.

 

III.1.4. El carácter antijurídico de la "Decisión" de la APPM

 

El Decreto Legislativo N° 701 es una norma promotora de la libre competencia. La competencia es un bien jurídico protegido directamente por el ordenamiento nacional, por ello, el espíritu del Decreto Legislativo N° 701 es contrario a tolerar prácticas restrictivas de la libre competencia, tales como el sostenimiento de una "Decisión" que reduce el grado de competencia mediante mecanismos artificiales e ilícitos, tales como la intimidación.

 

La interpretación anterior es consistente con la naturaleza antijurídica de la intimidación81   contemplada en sí misma. Si la intimidación considerada aisladamente es rechazada por el ordenamiento, también deben ser rechazados aquellos actos derivados de ella, tales como el mantenimiento artificial de una "Decisión" para reducir el grado de competencia en el mercado del servicio de practicaje en el Terminal Portuario del Callao. Sin embargo, en el presente caso no se ha logrado probar de manera suficiente, precisa y coherente la existencia de intimidación ni de mecanismo alguno de coerción para la implementación de la "Decisión" tomada por la APPM.

 

 

 

 

 

80 Refiriéndose a la intimidación como vicio de la voluntad la doctrina señala que, "la intimidación es una conducta antijurídica

-acto ilícito-, que consiste en influir sobre el fuero interno del agente causándole miedo o temor, amenazándolo con un mal futuro que debe ser inminente y grave. De esta manera, presionando la voluntad o el ánimo del agente, es decir, el aspecto psíquico del mismo, se logra que declare algo de una manera distinta a la querida, o al declarar que quiere, cuando nunca ha querido así ni de otra manera." Cfr. LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. El Negocio Jurídico. 2ª.ed. Lima: Grijley,

1994. p.506. Es decir, cuando está presente la intimidación, no existe libertad de decisión ni libertad de expresión de dicha decisión, en otras palabras, se elimina la voluntad de la persona a fin de imponer una voluntad ajena.

 

81 Nota 80 supra.

 

 

Al no haberse logrado probar que la "Decisión" de la APPM incluyera el uso de mecanismos coercitivos para su implementación - tales como la intimidación -, carece de objeto pronunciarse sobre el carácter antijurídico de dicha "Decisión".

 

En consecuencia, la "Decisión" adoptada por la APPM no constituye una práctica restrictiva de la libre competencia prohibida por el Decreto Legislativo N° 701. Sin embargo, cabe aclarar que, si bien la "Decisión" de la APPM de monopolizar el mercado del servicio de practicaje en el Terminal Portuario del Callao a través de la empresa PILOT STATION no constituye, en sí misma, una práctica restrictiva de la libre competencia, también es cierto que el mantenimiento de dicha situación de proveedor único no debe ser mantenida por medios antijurídicos reprobables tales como la violencia o la intimidación, pues en este último caso, se configuraría una práctica restrictiva de la libre competencia. Corresponde, por tanto, encomendar a la Comisión la supervisión cercana del funcionamiento de este mercado a fin de prevenir el empleo de mecanismos antijurídicos para el mantenimiento de la situación actualmente existente en dicho mercado.

 

III.2. Graduación de la sanción

 

Mediante Resolución N° 010-2002-INDECOPI/CLC, la Comisión declaró fundada la denuncia presentada por MAERSK y el procedimiento iniciado de oficio en contra de la APPM y las empresas PILOT STATION, PRATMAR y SEAWELL por concertación de precios y condiciones de comercialización del servicio de practicaje en el Terminal del Puerto del Callao. La Comisión sancionó a las denunciadas, imponiendo las siguientes multas: i) APPM: 05 UIT; ii) PILOT STATION: 20 UIT; iii) PRATMAR: 02 UIT; y, iv) SEAWELL: 02 UIT.

 

Al no haberse acreditado suficientemente infracción alguna por parte de las denunciadas, carece de sentido graduar las sanciones y, más bien, corresponde revocar las sanciones impuestas.

 

IV.        RESOLUCIÓN DE LA SALA

 

PRIMERO:  revocar  la  Resolución  Nº 010-2002-INDECOPI/CLC  emitida  por  la Comisión de Libre Competencia el 28 de junio de 2002, mediante la cual resolvió declarar fundada la denuncia presentada por Maersk Perú S.A. y el procedimiento iniciado de oficio en contra de la Asociación Peruana de Prácticos Marítimos, Pilot Station S.A., Seawell S.A. y Pratmar S.R.L. y, en consecuencia, declarar infundada la denuncia presentada por Maersk Perú S.A. y el procedimiento iniciado de oficio en contra de la Asociación Peruana de Prácticos Marítimos, Pilot Station S.A., Seawell S.A. y Pratmar S.R.L.

 

SEGUNDO: encomendar a la Comisión de Libre Competencia la supervisión cercana

 

 

del funcionamiento del mercado de servicios de practicaje marítimo en el Terminal Portuario del Callao, a fin de prevenir el empleo de mecanismos antijurídicos para el mantenimiento  de  la  concentración  económica  en  una  sola  empresa  en  dicho mercado.

 

Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio Durand Carrión, Luis Bruno Seminario De Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibárcena.

 

 

 

 

 

 

 

JUAN FRANCISCO ROJAS LEO Presidente

 

 

 

 

El voto singular del señor vocal Santiago Francisco Roca Tavella es el siguiente:

 

Concuerdo  con  la  decisión  de  la  mayoría  en  cuanto  a  la  inexistencia  de concertación de precios debido al propio grado de competencia en el mercado de servicios de practicaje del Terminal Portuario del Callao, en el cual solo existe una empresa operando en la realidad. Asimismo, concuerdo con la decisión de la mayoría en cuanto a que no hay indicios suficientes sobre la existencia de una práctica restrictiva de la libre competencia consistente en el mantenimiento de la "Decisión" de la APPM por medio de la intimidación.

 

No obstante lo anterior, considero que el presente procedimiento debió haber sido analizado también en cuanto a la presunta existencia de un abuso de posición de dominio en el mercado. Sin embargo, a pesar de ser esta mi posición personal, no es    posible    que    emita    mi    voto    por    la    nulidad    de    la    Resolución Nº 010-2002-INDECOPI/CLC      debido      a      que,       mediante      Resolución N° 0417-2002/TDC-INDECOPI  del  7  de  junio  de  2002,  esta  Sala  confirmó  la Resolución N° 037-2001-CLC/INDECOPI emitida por la Comisión, mediante la cual no admitió a trámite la denuncia en el extremo referido al supuesto abuso de posición de dominio atribuido a las empresas denunciadas. Debido a esto último, dejo constancia mediante este voto singular de mi posición personal y de la imposibilidad de hacerla efectiva.

 

 

 

 

 

 

 

SANTIAGO FRANCISCO ROCA TAVELLA

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NEGATIVA INJUSTIFICADA A ENTREGAR INFORMACION

 

PROCEDENCIA   :

COMISIÓN    DE    LIBRE    COMPETENCIA

(LA

 

COMISIÓN)

 

DENUNCIANTE   :

PROCEDIMIENTO SEGUIDO DE OFICIO

 

DENUNCIADO     :

CLOROX PERU S.A. (CLOROX)

 

MATERIA             :

LIBRE COMPETENCIA

 

 

PROCEDIMIENTO SANCIONADOR

 

 

NULIDAD

 

NEGATIVA     INJUSTIFICADA     A     ENTREGAR

INFORMACION

PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA

ACTIVIDAD           :       FABRICACIÓN    DE    SUSTANCIAS    QUÍMICAS BÁSICAS, EXCEPTO ABONOS Y COMPUESTOS DE NITRÓGENO

 

SUMILLA: en el procedimiento sancionador seguido por la Comisión de Libre Competencia contra Clorox Perú S.A. por presunta negativa injustificada a entregar información, la Sala ha resuelto declarar la nulidad de la Resolución N° 009-2004-CLC/INDECOPI que inició el procedimiento sancionador contra Clorox Perú S.A. y de la Resolución N° 039-2004-INDECOPI/CLC y que, luego del procedimiento correspondiente, declaró que Clorox Perú S.A. cometió la infracción tipificada en el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 807, al negarse injustificadamente a presentar información solicitada por la Secretaría Técnica de la Comisión, sancionando a dicha empresa con una multa ascendente veinticinco (25) Unidades Impositivas Tributarias.

 

Ello debido a que el inicio del procedimiento sancionador contra Clorox Perú S.A. generó indefensión a dicha empresa debido a que éste se basó en un acto administrativo carente de motivación, lo cual impedía una  correcta evaluación  de  las  razones que justificaban el requerimiento de información y de su respeto al principio de razonabilidad, limitando de esta manera la posibilidad de la empresa de argumentar en el marco del propio procedimiento sancionador.

 

De otro lado, se dispuso que la Secretaría Técnica de la Comisión evalúe si el requerimiento de información efectuado a Clorox Perú S.A. fue satisfecho en su integridad, de no ser el caso, deberá exponer de manera expresa las razones que justifican el requerimiento y, en caso de  persistencia  en  la  negativa  por  parte  de  Clorox  Perú  S.A.,  la Comisión deberá iniciar el procedimiento sancionador correspondiente.

 

Finalmente, se aprobó el precedente de observancia obligatoria contenido en la parte resolutiva del presente acto.

 

 

M-SDC-02/1C

 

 

Lima, 18 de marzo de 2005

 

I.          ANTECEDENTES

 

El 28 de octubre de 2003, mediante Carta N° 229-2003/CLC-INDECOPI, la Secretaría Técnica de la Comisión requirió a la empresa CLOROX que responda, en un plazo de veinte (20) días hábiles, un cuestionario con miras a obtener mayores elementos de juicio que permitieran una adecuada evaluación de los hechos relacionados con el procedimiento de investigación tramitado en esa instancia bajo el Expediente N° 003-2003-CLC.

 

El 4 de diciembre de 2003, CLOROX presentó un escrito absolviendo parcialmente el requerimiento mencionado.

 

El 13 de enero de 2004 la Secretaría Técnica de la Comisión requirió a CLOROX absolver las preguntas que omitió responder, aquellas preguntas respondidas de manera parcial o insuficiente y las que no respondió aludiendo confidencialidad.

 

El  27 de enero de 2004  CLOROX  presentó  un  escrito  comunicando  su negativa a proporcionar la información solicitada, en tanto: i) existía información altamente sensible que la empresa había optado por no revelar pues su conocimiento por parte de terceros podría generar un daño potencial muy severo; ii) la información solicitada no era pertinente para determinar la responsabilidad de CLOROX en los hechos denunciados ni para resolver el caso materia del procedimiento y; iii) la Comisión debía sustentar por qué cada uno de los puntos que CLOROX había preferido no revelar era trascendente para resolver el caso.

 

El  3  de marzo de 2004  la  Comisión  expidió  la  Resolución  N°009-2004- CLC/INDECOPI   por   la   que   inició   un   procedimiento   administrativo sancionador contra CLOROX. En dicha resolución se le imputa a CLOROX haberse negado de manera injustificada a proporcionar la información requerida por la Secretaría  Técnica  de  la  Comisión  mediante  las  cartas número 229-2003/CLC-INDECOPI y 008-2004/CLC-INDECOPI, señalando que dicha negativa configura uno de los supuestos de infracción contemplados en el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 807, relativo a la negativa injustificada de proporcionar la información requerida por un órgano funcional del INDECOPI.

 

Mediante escritos del 12, 19 y 23 de marzo de 2004 CLOROX contestó la imputación afirmando que no se había negado a presentar la información requerida sino más bien que, había cuestionado la razonabilidad de la solicitud de la Secretará Técnica de la Comisión. Asimismo a través de dichos escritos CLOROX adjuntó toda la información, que a su entender,

 

 

habría sido requerida por la Secretaría Técnica de la Comisión. De otro lado, solicitó que toda la información consignada en el expediente fuera declarada reservada.

 

El 22 de abril de 2004, mediante Carta N° 197-2004/CLC-INDECOPI, la Secretaría Técnica de la Comisión requirió a CLOROX que cumpliera con los requisitos establecidos en los lineamientos sobre información confidencial, bajo apercibimiento de incorporar la información señalada en el párrafo anterior en el expediente público.

 

El 30 de junio de 2004, se llevó a cabo la audiencia de informe oral ante la

Comisión con la presencia del representante de CLOROX.

 

El 7 de julio de 2004, la Comisión emitió la Resolución N° 039-2004- INDECOPI/CLC mediante la cual declaró que CLOROX había cometido la infracción  tipificada  en  el  artículo  5  del  Decreto  Legislativo  N°  807,  al negarse injustificadamente a presentar información solicitada por la Secretaría Técnica de la Comisión, sancionando a dicha empresa con una multa ascendente a veinticinco (25) Unidades Impositivas Tributarias.

 

El 27 de julio de 2004, CLOROX interpuso recurso de apelación contra la

Resolución N° 039-2004-INDECOPI/CLC argumentando lo siguiente:

 

i)          existen tres elementos para que se configure la hipótesis de hecho sancionable  por  la  autoridad  administrativa  los  cuales  son:  a) tipicidad; b) causalidad; y, c) culpabilidad;

ii)         en  tanto  había  cumplido  con  cada  uno  de  los  requerimientos  de información solicitada no se configuraba el elemento tipicidad pues la supuesta infracción en realidad no ha sido cometida;

iii)        no se configura el elemento causalidad, pues al haber cumplido con los requerimientos de la Secretaría Técnica de la Comisión no existe una conducta omisiva causante de algún tipo de lesión;

iv)        al  no  existir  una  conducta  omisiva  por  parte  de  CLOROX  no corresponde analizar si dicha conducta responde a un actuar doloso o culposo; y,

v)         no   habiendo   existido   negativa   injustificada,   la   empresa   actuó creyendo que, según el principio de razonabilidad y el silencio de la Secretaría Técnica de la Comisión, no le correspondía poner a disposición de la Comisión información que era irrelevante en el caso concreto y, en ese sentido, al solicitar a la misma que los eximiera de presentar la información requerida se encontraban haciendo uso de su derecho a ser oídos por la Administración Pública.

 

En su recurso de apelación, CLOROX solicitó el uso de la palabra ante la

Sala.

 

 

 

El 5 de agosto de 2004, mediante Resolución N° 045-2004-INDECOPI/CLC, la Comisión concedió el recurso de apelación interpuesto por CLOROX.

 

II.          CUESTIONES EN DISCUSIÓN

 

(i)       Determinar  si  corresponde  conceder  el  informe  oral  solicitado  por

CLOROX.

(ii)        Determinar la existencia de una conducta infractora que configure negativa injustificada a entregar la información requerida por la Secretaría Técnica de la Comisión, en los términos del artículo 5 del Decreto Legislativo N° 807.

 

III.         ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

 

III.1.     El informe oral solicitado por CLOROX

 

En su recurso de apelación, CLOROX solicitó que se le conceda el uso de la palabra. No obstante, esta Sala considera que cuenta con los elementos de juicio necesarios para emitir pronunciamiento sobre la cuestión en discusión, por lo que resulta innecesario conceder el uso de la palabra solicitado. En consecuencia, en ejercicio de la facultad de la Sala para conceder la realización de audiencias, recogida en el artículo 33 del Reglamento de la Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual1  corresponde denegar el pedido de informe oral formulado por CLOROX.

 

III.2.   El tratamiento de los requerimientos de información

 

El artículo 1 del Decreto Legislativo N° 8072   señala que las Comisiones del Indecopi gozan de las facultades necesarias para desarrollar investigaciones relacionadas con los temas de su competencia. Asimismo, dicha norma establece  que  las  referidas  facultades  serán  ejercidas  a  través  de  las

 

 

1   Decreto Supremo N° 025-93-ITINCI, Reglamento de la Ley de Organización y Funciones del Instituto

Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual. Artículo 33.-

Sin perjuicio del cumplimiento de los plazos establecidos para la apelación, el Tribunal podrá solicitar a las Comisiones, Oficinas y otros organismos públicos y privados, los informes y dictámenes a que se refiere el artículo 77 de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos y en general todos aquellos elementos de juicio para la mejor resolución del caso.

Igualmente, podrá celebrar audiencias públicas y excepcionalmente privadas de conformidad con el artículo 14 de la Ley, para interrogar a las partes, escuchar sus alegatos y oír las opiniones de terceros con legítimo interés que así lo soliciten o que el propio Tribunal hubiere convocado.

 

2   Decreto Legislativo N° 807. Artículo 1.- Las Comisiones y Oficinas del Indecopi gozan de las facultades necesarias para desarrollar investigaciones relacionadas con los temas de su competencia. Dichas facultades serán ejercidas a través de las Secretarías Técnicas o Jefes de Oficinas y de los funcionarios que se designen para tal fin. Podrán ejercerse dentro de los procedimientos iniciados o en las investigaciones preliminares que se lleven a cabo para determinar la apertura de un procedimiento.

 

 

Secretarías Técnicas. Entre las facultades que pueden ser ejercidas por las Secretarías Técnicas se encuentra la de solicitar información referida a la organización, los negocios, el accionariado y la estructura de propiedad de las empresas, contemplada en el literal a) del artículo 2 del Decreto Legislativo N° 8073 .

 

Las facultades mencionadas en el párrafo anterior deben ser ejercidas por la autoridad administrativa respetando el principio de razonabilidad, recogido en el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General.4    En el caso de un requerimiento de información, ello obliga a que éste deba ser razonable y ajustarse al fin público perseguido por el procedimiento administrativo que se tramita.

 

En el caso de un requerimiento de información en un procedimiento en materia de libre competencia, cuando la Secretaría Técnica de la Comisión solicita a las personas investigadas que le faciliten la información necesaria para la tramitación del procedimiento -indicando la base normativa que le otorga  la  facultad  de  requerir  información,  el  plazo  en  el  que  deberá facilitarse la información y las sanciones por la presentación de información falsa o por el incumplimiento injustificado del requerimiento, establecidas en el  artículo  5  del  Decreto  Legislativo  N° 8075 -  está  ejerciendo  la  facultad contemplada en el literal a) del artículo 2 del Decreto Legislativo N° 807. La falta de presentación de la información solicitada por la Secretaría Técnica de la Comisión, sin un cuestionamiento expreso por parte de una empresa

 

 

3 Decreto Legislativo N° 807. Artículo 2.- Sin que la presente enumeración tenga carácter taxativo cada Comisión, Oficina o Sala del Tribunal del INDECOPI tiene las siguientes facultades:

a)         Exigir a las personas naturales o jurídicas la exhibición de todo tipo de documentos, incluyendo los libros contables y societarios, los comprobantes de pago, la correspondencia comercial y los registros magnéticos incluyendo, en este caso, los programas que fueran necesarios para su lectura; así como solicitar información referida a la organización, los negocios, el accionariado y la estructura de propiedad de las empresas.

[...]

 

4 Ley del Procedimiento Administrativo General. Título Preliminar. Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo

1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la

vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: [...]

1.4.      Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

[...]

 

5 Decreto Legislativo N° 807. Artículo 5.- Quien a sabiendas proporcione a una Comisión, a una Oficina o a una Sala del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual información falsa u oculte, destruya o altere información o cualquier libro, registro o documento que haya sido requerido por la Comisión, Oficina o Sala del Tribunal, o sea relevante para efectos de la decisión que se adopte, o sin justificación incumpla los requerimientos de información que se le haga o entorpezca el ejercicio de las funciones de la Comisión, Oficina o Sala del Tribunal, será sancionado por ésta con multa no menor de una UIT ni mayor de 50 (cincuenta) UIT, sin perjuicio  de  la  responsabilidad penal  que  corresponda. La  multa  se  duplicará sucesivamente en  caso  de reincidencia.

 

 

acerca del carácter razonable del requerimiento de información, constituye un incumplimiento injustificado de éste, en los términos del artículo 5 del Decreto Legislativo N° 807. Cabe señalar que el hecho que una empresa responda el requerimiento indicando que no ha cometido una infracción al Decreto  Legislativo  N°  701,  no  constituye  un  cuestionamiento  expreso acerca del carácter razonable del requerimiento de información y, por tanto, equivale también a un incumplimiento injustificado de éste.

 

En un supuesto distinto y ante un cuestionamiento por parte de una empresa acerca del carácter razonable del requerimiento de información formulado por la Secretaría Técnica de la Comisión, ésta se encuentra obligada a exponer de manera expresa las razones que justifican el requerimiento de información. La referida exposición deberá reiterar la base normativa que otorga a la Secretaría Técnica de la Comisión la facultad de requerir información, el plazo en el que deberá facilitarse la información y las sanciones por la presentación de información falsa o por el incumplimiento injustificado del requerimiento, establecidas en el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 807.

 

La omisión de presentación de la información solicitada por la Secretaría Técnica de la Comisión, luego de haber sido expuestas de manera expresa las razones que justifican el requerimiento de información, constituye un incumplimiento  injustificado  de  éste,  en  los  términos  del  artículo  5  del Decreto Legislativo N° 807, salvo que, del tenor de las referidas razones, se evidencie una vulneración del principio de razonabilidad por parte de la autoridad. Este último hecho es un argumento válido de defensa en el marco del procedimiento sancionador que se iniciaría luego de la persistencia de la empresa en su negativa a entregar la información requerida.

 

El requerimiento de información efectuado por la Secretaría Técnica de la Comisión,  que  responde  al  cuestionamiento  por  parte  de  una  empresa acerca  de  su  carácter  razonable,  exponiendo  de  manera  expresa  las razones que lo justifican no es impugnable, debido a que no constituye un acto definitivo que ponga fin a la instancia y tampoco es un acto de trámite que determine la imposibilidad de continuar el procedimiento o que produzca indefensión.6

En efecto, la exigencia de la entrega de la información requerida no produce indefensión ni agravio a los administrados ya que el ordenamiento nacional

 

6 Ley del Procedimiento Administrativo General. Artículo 206.- Facultad de contradicción

[...]

206.2. Sólo son impugnables los actos definitivos que ponen fin a la instancia y los actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión. La contradicción a los restantes actos de trámite deberá alegarse por los interesados para su consideración en el acto que ponga fin al procedimiento y podrán impugnarse con el recurso administrativo que, en su caso, se interponga contra el acto definitivo.

[...]

 

 

cautela  toda  aquella  información  recibida  por  un  órgano  funcional  del Indecopi que constituya un secreto industrial o comercial, ordenando que sea declarada y tratada como reservada por el órgano funcional que corresponda.7

 

En caso que, pese a haber sido solicitada la reserva, la información entregada por la empresa investigada no fuera declarada reservada, dicha empresa puede interponer el recurso de apelación correspondiente para que el superior jerárquico revise la decisión y, de este modo, evitar la inclusión de la información entregada en el expediente público8 . La posibilidad de recurrir contra una resolución de la Comisión que decide no reconocer el carácter reservado de la información entregada por la empresa deriva de la naturaleza del acto administrativo, el cual constituye un acto de trámite que puede producir indefensión y graves e irreparables perjuicios a los agentes económicos afectados.

 

Es claro que, una vez incluidos en el expediente público los secretos comerciales o industriales de una empresa, éstos dejarían de ser tales, siendo imposible que recuperaran su carácter secreto. Debido a ello, negar la posibilidad de apelar contra la resolución de la Comisión que no reconoce el carácter reservado de la información presentada -bajo el argumento que la apelación contra esa decisión podría incluirse en la apelación contra el acto administrativo  definitivo-,  equivaldría  a  legitimar  el  perjuicio  irreparable sufrido por la empresa que entregó la información, es decir, significaría legitimar la indefensión de los administrados afectados. Cabe señalar que, el perjuicio irreparable que supondría incorporar al expediente público los secretos comerciales o industriales de una empresa, determina que la autoridad de competencia deba suspender de oficio la ejecución del acto que denegó la reserva de la información cuando se plantea la correspondiente apelación.

 

La negativa a presentar la información solicitada por la Secretaría Técnica de la Comisión, alegando el carácter confidencial o reservado de dicha información, constituye un incumplimiento injustificado del requerimiento de información, en los términos del artículo 5 del Decreto Legislativo N° 807.

 

 

7 Decreto Legislativo N° 807. Artículo 6.- La información recibida por una Comisión, Oficina o Sala del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, que constituya un secreto industrial o comercial, deberá ser declarada reservada por la Comisión, Oficina o Sala del Tribunal respectiva. En tal caso la Comisión, Oficina o Sala del Tribunal tomará todas las medidas que sean necesarias para garantizar la reserva y confidencialidad de la información, bajo responsabilidad.

[...]

 

8  Del mismo modo, puede interponerse recurso de apelación contra la resolución de la Comisión que declara la reserva de la información presentada por la empresa, a fin de no generar indefensión. Ello debido a que, la reserva de información tiene carácter excepcional, siendo la regla general que la información presentada en el procedimiento tiene  carácter  público,  de  conformidad  con  lo  dispuesto  por  el  artículo  160  de  la  Ley  del Procedimiento Administrativo General.

 

 

Ello debido a que el ordenamiento cautela toda aquella información recibida por un órgano funcional del Indecopi que constituya un secreto industrial o comercial, ordenando que sea declarada y tratada como reservada por el órgano funcional que corresponda. El cumplimiento de esta disposición se ve garantizado por el hecho que, en caso la información entregada por la empresa investigada no fuera declarada reservada, dicha empresa puede interponer el recurso de apelación correspondiente para que el superior jerárquico revise la decisión y, de este modo, evitar la inclusión de la información entregada en el expediente público.

 

El incumplimiento injustificado del requerimiento de información deberá ser evaluado en el marco de un procedimiento sancionador, conforme a las disposiciones del Capítulo II del Título IV de la Ley del Procedimiento Administrativo General, a fin de determinar si la conducta de la empresa se ajusta al tipo establecido en el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 807.

 

III.3.   El requerimiento de información en el presente caso

 

En el presente caso, mediante Carta N° 229-2003/CLC-INDECOPI del 28 de octubre de 2003, la Secretaría Técnica de la Comisión requirió a la empresa CLOROX que respondiera, en un plazo de veinte (20) días hábiles, un cuestionario que permitiría obtener elementos de juicio relevantes respecto del procedimiento de investigación tramitado bajo el Expediente N° 003-

2003-CLC.9        En   líneas   generales,   aún   cuando   el   requerimiento   de información no señaló la base normativa que facultaba a la Secretaría Técnica de la Comisión a efectuarlo ni las posibles sanciones por el incumplimiento injustificado o por la presentación de información falsa, lo cual no se ajusta exactamente al procedimiento contemplado por la Ley, podría afirmarse que, en este primer requerimiento, la Secretaría Técnica de la Comisión ejerció la facultad contemplada en el literal a) del artículo 2 del Decreto Legislativo N° 807.

 

Ante el requerimiento de información efectuado por la Secretaría Técnica de la Comisión, CLOROX absolvió éste parcialmente el 4 de diciembre de 2003, negándose expresamente a proporcionar cierta información alegando que tenía   carácter   confidencial. El 13 de enero de 2004, mediante Carta N°

008-2004/CLC-INDECOPI, la Secretaría Técnica de la Comisión requirió a CLOROX absolver las preguntas que omitió responder, las respondidas de manera parcial o insuficiente y las que no respondió aludiendo confidencialidad. Dicho requerimiento fue efectuado bajo apercibimiento de aplicar  la  sanción  contemplada  en  el  artículo  5 del Decreto Legislativo N° 807.

 

 

9 La referida carta y el cuestionario obran en copia certificada a fojas 17 a 23 del expediente.

 

 

 

El 27 de enero de 2004 CLOROX, respondió el requerimiento negándose a proporcionar la información solicitada, alegando que: i) cierta información era altamente sensible y su conocimiento por parte de terceros podría generar un daño potencial muy severo a CLOROX; ii) la información solicitada no era pertinente para determinar la responsabilidad de CLOROX en los hechos denunciados ni para resolver el caso materia del procedimiento y; iii) la Comisión debía sustentar por qué cada uno de los puntos que CLOROX había preferido no revelar era trascendente para resolver el caso.

 

El primer argumento que sustentaba la negativa de CLOROX, consistente en alegar que cierta información era altamente sensible y su conocimiento por parte de terceros podría generar un daño potencial muy severo a CLOROX, es una negativa a presentar la información solicitada por la Secretaría Técnica de la Comisión basado en el carácter confidencial o reservado de dicha información. Este argumento debe ser descartado y, de haber sido el único argumento presentado por CLOROX, es evidente que habría existido un incumplimiento injustificado del requerimiento de información, en los términos del artículo 5 del Decreto Legislativo N° 807.

 

Tal como ha sido señalado en la sección precedente, una negativa a presentar la información requerida por la Secretaría Técnica de la Comisión no puede basarse en el carácter reservado o confidencial de dicha información, debido a que el ordenamiento cautela toda aquella información recibida por un órgano funcional del Indecopi que constituya un secreto industrial o comercial, ordenando que sea declarada y tratada como reservada por el órgano funcional que corresponda.

 

El segundo argumento que sustentaba la negativa de CLOROX, consistente en que la información solicitada supuestamente no sería pertinente para determinar la responsabilidad de CLOROX en los hechos denunciados ni para resolver el caso materia del procedimiento, configura una negativa a responder el requerimiento basada en que, a entender de la empresa investigada, no habría cometido una infracción al Decreto Legislativo N° 701. Esta negativa no es válida puesto que la información, precisamente, debe ser utilizada por la autoridad de competencia para determinar si existe una infracción al Decreto Legislativo N° 701. Dicha negativa tampoco constituye un cuestionamiento expreso acerca del carácter razonable del requerimiento de información y, por tanto, debe ser descartado. En tal sentido, si este argumento y el anterior hubieran sido los únicos presentados por CLOROX, dicha empresa habría incurrido en un incumplimiento injustificado del requerimiento de información.

El tercer argumento que sustentaba la negativa de CLOROX, consistente en solicitar a la autoridad de competencia que sustente por qué la información que CLOROX no había revelado era trascendente para resolver el caso,

 

 

constituye un cuestionamiento por parte de dicha empresa acerca del carácter razonable del requerimiento de información formulado por la Secretaría Técnica de la Comisión. Ante este cuestionamiento, la Secretaría Técnica  de  la  Comisión  se  encontraba  obligada  a  exponer  de  manera expresa las razones que justificaban el requerimiento de información. La referida exposición debió indicar también la base normativa que otorga a la Secretaría Técnica de la Comisión la facultad de requerir información, el plazo en el que debía facilitarse la información y las sanciones por la presentación de información falsa o por el incumplimiento injustificado del requerimiento, establecidas en el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 807.

 

Únicamente luego de la falta de presentación de la información solicitada por la Secretaría Técnica de la Comisión -una vez expuestas de manera expresa las razones que justificaban el requerimiento de información- la negativa de CLOROX habría constituido un incumplimiento injustificado de éste, en los términos  del  artículo  5  del  Decreto  Legislativo  N° 807,  salvo  que,  de  la lectura de las referidas razones, se evidenciara la vulneración del principio de razonabilidad por parte de la autoridad. Solamente en este momento, era posible iniciar un procedimiento sancionador, conforme a las disposiciones del Capítulo II del Título IV de la Ley del Procedimiento Administrativo General, a fin de determinar si la conducta de CLOROX se ajustaba al tipo establecido en el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 807 e imponerle la sanción correspondiente.

 

El criterio indicado en el párrafo anterior es consistente con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que ha señalado que, en el caso de un procedimiento sancionador, se lesiona el derecho de defensa del administrado "en la medida en que la omisión de proveer la información que sustentaba los hallazgos que se le imputan no le permitió conocer los términos en que el órgano investigador había analizado los cargos atribuidos y su responsabilidad en las infracciones imputadas. Sólo conociendo estos aspectos, el demandante podía ejercer su derecho de defensa de manera idónea y eficaz."10

 

En el presente caso, se produjo una omisión de proveer los elementos que sustentaban la razonabilidad de la información requerida (a pesar del pedido expreso de la empresa investigada), lo cual no le permitió conocer los términos en que el órgano investigador iba a analizar los cargos a ser atribuidos   en   el   presente   procedimiento   sancionador   y   su   posible responsabilidad           en    la    infracción    imputada.    De    haberse    brindado oportunamente los elementos que sustentaban la razonabilidad de la información requerida, la empresa hubiera tenido la oportunidad de evaluar

 

 

10 Sentencia del Tribunal Constitucional del 2 de agosto de 2004.

 

 

dichos elementos (contraponiéndolos al punto de vista de la autoridad administrativa) y decidir si, sobre esa base, la entregaba o no.

 

En caso de haber entregado la información (debido a la aceptación del punto de vista de la autoridad) no se habría iniciado el procedimiento sancionador. En caso de no haber entregado la información (debido a un punto de vista distinto al de la autoridad), se hubiera iniciado el procedimiento sancionador para evaluar qué punto de vista era el correcto, si aquel de la autoridad o el de la empresa: en caso el punto de vista de la autoridad hubiera sido el correcto, la negativa hubiera sido calificada como injustificada, correspondiendo  imponer  la  sanción;  en  caso  el  punto  de  vista  de  la empresa hubiera sido validado, la negativa habría sido justificada, correspondiendo no imponer la sanción.

 

En el caso materia de análisis, la Comisión solamente expuso de manera expresa las razones que justificaban el requerimiento de información en la Resolución N° 009-2004-CLC/INDECOPI del 3 de marzo de 2004, es decir, en el acto mediante el cual inició el procedimiento sancionador contra CLOROX. Este hecho evidencia que la Secretaría Técnica de la Comisión no cumplió con responder al cuestionamiento por parte de CLOROX acerca de las razones que justificaban el requerimiento de información, es decir, no motivó el acto administrativo que fundamenta el inicio del procedimiento sancionador.

 

Al respecto, debe tenerse en cuenta que conforme a lo señalado en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General11 ,  el  debido  procedimiento  administrativo  implica  el  derecho  a exponer sus argumentos y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. En el presente caso, el procedimiento sancionador seguido contra CLOROX se basa en un requerimiento de información no motivado, es decir, en un acto que no permitió a la empresa investigada tomar conocimiento de la exposición expresa de las razones de la autoridad para ejercer la facultad de requerir información ni evaluar la razonabilidad de dicho requerimiento. La falta de motivación del requerimiento habría limitado también a CLOROX, en el supuesto que dicha empresa hubiera persistido con su negativa luego de  la  exposición  de  las  razones  de  éste,  presentar  sus  argumentos  de

 

11 Ley del Procedimiento Administrativo General. Título Preliminar. Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo

1.     El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de

la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:

[...]

1.2.  Principio  del  debido  procedimiento.-  Los  administrados  gozan  de  todos  los  derechos  y  garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo.

[...]

 

 

defensa que justificarían la negativa en el marco del procedimiento sancionador.

 

El inicio del procedimiento sancionador contra CLOROX generó indefensión a  dicha  empresa  debido  a  que  éste  se  basó  en  un  acto  administrativo carente de motivación, lo cual impedía una correcta evaluación de las razones que justificaban el requerimiento de información y de su respeto al principio de razonabilidad, limitando de  esta manera la posibilidad de la empresa de argumentar en el marco del procedimiento sancionador. La indefensión detectada se verifica de manera especial en el hecho que las razones del requerimiento de información fueron expuestas de manera expresa únicamente al momento del inicio del procedimiento sancionador, es decir, cuando, paradójicamente, ya se habría configurado la infracción que daría lugar indefectiblemente a la sanción, esto es, la negativa injustificada a entregar la información requerida y cuando el requerido ya no tenía la posibilidad de evaluar si su pedido de explicaciones de razonabilidad sería atendido. Debe tomarse en cuenta que, al momento de iniciarse el procedimiento sancionador, no podía imputarse válidamente una negativa injustificada a entregar  la  información  requerida  puesto  que  la  autoridad administrativa no había cumplido con responder al cuestionamiento de la empresa acerca de las razones que justificaban el requerimiento.

 

Por lo expuesto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual contempla entre las causales de nulidad del acto administrativo, el defecto o la omisión de alguno de  sus  requisitos  de  validez12 ,  uno  de  los  cuales  es  el  procedimiento regular13 , corresponde declarar la nulidad de la Resolución N° 009-2004-

 

 

12 Ley del Procedimiento Administrativo General. Artículo 10.- Causales de nulidad.

Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:

1.     La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.

2.     El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el Artículo 14.

3.     Los actos expresos o  los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento

jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición.

4.     Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma.

 

 

13    Ley  del  Procedimiento  Administrativo  General. administrativos

Son requisitos de validez de los actos administrativos:


 

Artículo  3°.-  Requisitos  de  validez  de  los  actos

 

1. Competencia.- Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de  la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en  caso de  órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables para su emisión.

2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivación.

3. Finalidad Pública.- Adecuarse a las finalidades de interés público asumidas por las normas que otorgan las facultades al órgano emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pública distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad.

 

 

CLC/INDECOPI   que   dio   inicio   al   procedimiento   sancionador   contra CLOROX, y de la Resolución N° 039-2004-INDECOPI/CLC que declaró que CLOROX cometió la infracción tipificada en el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 807, al negarse injustificadamente a presentar información solicitada por la Secretaría Técnica de la Comisión, sancionando a dicha empresa con una multa ascendente veinticinco (25) Unidades Impositivas Tributarias.

 

Finalmente, cabe aclarar que la nulidad declarada en la presente resolución no desconoce la facultad de la Secretaría Técnica de la Comisión de requerir información a las empresas, contemplada en el literal a) del artículo 2 del Decreto Legislativo N° 807, y tampoco desconoce la facultad de la Comisión de iniciar un procedimiento sancionador e imponer una multa en el marco de dicho procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 807. No obstante, ambas facultades deben ejercerse respetando el procedimiento regular como requisito de validez del acto administrativo y el principio del debido procedimiento que sustenta el procedimiento administrativo. En vista de ello, corresponde disponer que la Secretaría Técnica de la Comisión evalúe si el requerimiento de información efectuado a CLOROX fue satisfecho en su integridad, de no ser el caso, deberá exponer de manera expresa las razones que justifican el requerimiento y, en caso de persistencia en la negativa por parte de CLOROX, la Comisión deberá iniciar el procedimiento sancionador correspondiente.

 

III.4.     Difusión de la presente resolución

 

En aplicación del artículo 43 del Decreto Legislativo N° 80714   y atendiendo a que  la  presente  resolución  interpreta  de  modo  expreso  y  con  carácter general el sentido de la legislación, corresponde declarar que ésta constituye un precedente de observancia obligatoria en la aplicación de los siguientes principios:

 

 

4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico.

5. Procedimiento regular.- Antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación.

 

14  Decreto Legislativo N° 807. Artículo 43.-

Las resoluciones de las Comisiones, de las Oficinas y del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación constituirán precedente de observancia obligatoria, mientras dicha interpretación no sea modificada por resolución debidamente motivada de la propia Comisión u Oficina, según fuera el caso, o del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual.

El  Directorio de  Indecopi, a  solicitud de los órganos funcionales pertinentes, podrá ordenar la  publicación obligatoria de las resoluciones que emita la institución en el diario oficial "El Peruano" cuando lo considere necesario por tener dichas resoluciones, las características mencionadas en el párrafo anterior o por considerar que son de importancia para proteger los derechos de los consumidores.

 

 

 

1.    Al   requerir   información   en   un   procedimiento   en   materia   de   libre competencia, ejerciendo la facultad contemplada en el literal a) del artículo

2 del Decreto Legislativo N° 807, la Secretaría Técnica de la Comisión debe indicar la base normativa que le otorga la facultad de requerir información, el plazo en el que deberá facilitarse la información y las sanciones por la presentación de información falsa o por el incumplimiento injustificado del requerimiento.

2.    La  falta  de  presentación  de  la  información  solicitada  por  la  Secretaría Técnica de la Comisión, sin un cuestionamiento expreso por parte de un requerido acerca del carácter razonable del requerimiento de información, constituye  un  incumplimiento  injustificado  de  éste.  El  hecho  que  un requerido responda el requerimiento indicando que no ha cometido una infracción al Decreto Legislativo N° 701, no constituye un cuestionamiento expreso acerca del carácter razonable del requerimiento de información y, por tanto, equivale a un incumplimiento injustificado de éste.

3.    Ante un cuestionamiento por parte de un requerido acerca del carácter razonable del requerimiento de información formulado por la Secretaría Técnica de la Comisión, ésta se encuentra obligada a exponer de manera expresa las razones que justifican el requerimiento de información. Asimismo, deberá reiterar la base normativa que le otorga la facultad de requerir información, el plazo en el que deberá facilitarse la información y las sanciones por la presentación de información falsa o por el incumplimiento injustificado del requerimiento.

4.    La  falta  de  presentación  de  la  información  solicitada  por  la  Secretaría Técnica de la Comisión, luego de haber sido expuestas de manera expresa las razones que justifican el requerimiento de información, constituye un incumplimiento injustificado de éste, salvo que, del tenor de las referidas razones, se evidencie una vulneración del principio de razonabilidad por parte de la autoridad. Este último hecho es un argumento válido de defensa en el marco del procedimiento sancionador que se iniciaría luego de la persistencia  del  requerido  en  su  negativa  a  entregar  la  información requerida debido a la falta de razonabilidad del requerimiento.

5.    El requerimiento de información efectuado por la Secretaría Técnica de la Comisión,  que  responde  al  cuestionamiento  por  parte  de  un  requerido acerca  de  su  carácter  razonable,  exponiendo  de  manera  expresa  las razones que lo justifican no es impugnable, debido a que no constituye un acto definitivo que ponga fin a la instancia y tampoco es un acto de trámite que  determine  la  imposibilidad  de  continuar  el  procedimiento  o  que produzca indefensión. Esto último debido a que el ordenamiento cautela toda aquella información recibida por un órgano funcional del Indecopi que constituya un secreto industrial o comercial, ordenando que sea declarada y tratada como reservada por el órgano funcional que corresponda. La negativa a presentar la información solicitada por la Secretaría Técnica de la Comisión, alegando el carácter confidencial o reservado de dicha información, constituye un incumplimiento injustificado del requerimiento de información, en los términos del artículo 5 del Decreto Legislativo N° 807.

6.    En  caso  que,  pese  a  haber  sido  solicitada  la  reserva,  la  información entregada  por  el  requerido  no  fuera  declarada  reservada,  dicho  sujeto puede interponer el recurso de apelación correspondiente para que el superior jerárquico revise la decisión y, de este modo, evitar la inclusión de la información entregada en el expediente público. Al momento de conceder

el recurso de apelación, la autoridad de competencia deberá suspender de

oficio la ejecución del acto que denegó la reserva de la información, a fin de

 

 

evitar el perjuicio irreparable que supondría incorporar al expediente público los secretos comerciales o industriales cuya reserva se discute, hasta el pronunciamiento del superior jerárquico.

7.    El incumplimiento injustificado del requerimiento de información deberá ser evaluado en el marco de un procedimiento sancionador, conforme a las disposiciones del Capítulo II del Título IV de la Ley del Procedimiento Administrativo General, a fin de determinar si la conducta de la empresa se ajusta al tipo establecido en el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 807. Dicho procedimiento    sancionador    únicamente    podrá    ser    iniciado válidamente frente a una negativa por parte de una empresa a entregar la información requerida sin un cuestionamiento expreso por parte de la empresa de las razones del requerimiento o luego de absuelto válidamente

el referido cuestionamiento por la autoridad.

 

Finalmente, corresponde solicitar al Directorio del Indecopi para que éste

 

ordene  la

Peruano.


publicación  de  la  presente  resolución  en  el  diario  oficial  El

 

 

IV.          RESOLUCIÓN DE LA SALA

 

PRIMERO: denegar el pedido de informe oral presentado por Clorox Perú

S.A.

 

SEGUNDO:    declarar   la   nulidad   de   la   Resolución   N°   009-2004- CLC/INDECOPI que dio inicio al procedimiento sancionador contra Clorox Perú S.A. y de la Resolución N° 039-2004-INDECOPI/CLC que declaró que Clorox Perú S.A. cometió la infracción tipificada en el artículo 5 del Decreto

 

Legislativo N° 807, al negarse injustificadamente solicitada por la Secretaría Técnica de la Comisión.


a presentar información

 

 

TERCERO: disponer que la Secretaría Técnica de la Comisión evalúe si el requerimiento de información efectuado a Clorox Perú S.A. fue satisfecho en su integridad, de no ser el caso, deberá exponer de manera expresa las razones que justifican el requerimiento y, en caso de persistencia en la

 

negativa  por  parte  de  Clorox  Perú  S.A., procedimiento sancionador correspondiente.


la  Comisión  deberá  iniciar  el

 

 

CUARTO: de conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Decreto

Legislativo   N°   807,   declarar   que   la   presente   resolución   constituye

 

precedente principios:


de observancia obligatoria  en la aplicación de los siguientes

 

 

1.   Al requerir información en un procedimiento en materia de libre competencia, ejerciendo la facultad contemplada en el literal a) del artículo 2 del Decreto Legislativo N° 807, la Secretaría Técnica de la Comisión debe indicar la base normativa que le otorga la facultad de requerir información, el plazo en el que deberá facilitarse la información y las sanciones por la presentación de información falsa o por el incumplimiento injustificado del requerimiento.

 

 

2.   La  falta  de  presentación  de  la  información  solicitada  por  la  Secretaría Técnica de la Comisión, sin un cuestionamiento expreso por parte de un requerido acerca del carácter razonable del requerimiento de información, constituye  un  incumplimiento  injustificado  de  éste.  El  hecho  que  un requerido responda el requerimiento indicando que no ha cometido una infracción al Decreto Legislativo N° 701, no constituye un cuestionamiento expreso acerca del carácter razonable del requerimiento de información y, por tanto, equivale a un incumplimiento injustificado de éste.

3.  Ante un cuestionamiento por parte de un requerido acerca del carácter razonable del requerimiento de información formulado por la Secretaría Técnica de la Comisión, ésta se encuentra obligada a exponer de manera expresa las razones que justifican el requerimiento de información. Asimismo, deberá reiterar la base normativa que le otorga la facultad de requerir información, el plazo en el que deberá facilitarse la información y las sanciones por la presentación de información falsa o por el incumplimiento injustificado del requerimiento.

4.   La  falta  de  presentación  de  la  información  solicitada  por  la  Secretaría Técnica de la Comisión, luego de haber sido expuestas de manera expresa las razones que justifican el requerimiento de información, constituye un incumplimiento injustificado de éste, salvo que, del tenor de las referidas razones, se evidencie una vulneración del principio de razonabilidad por parte de la autoridad. Este último hecho es un argumento válido de defensa en el marco del procedimiento sancionador que se iniciaría luego de la

 

persistencia  del  requerido  en  su  negativa  a  entregar  la requerida debido a la falta de razonabilidad del requerimiento.


información

 

5.   El requerimiento de información efectuado por la Secretaría Técnica de la Comisión,  que  responde  al  cuestionamiento  por  parte  de  un  requerido acerca  de  su  carácter  razonable,  exponiendo  de  manera  expresa  las razones que lo justifican no es impugnable, debido a que no constituye un acto definitivo que ponga fin a la instancia y tampoco es un acto de trámite que  determine  la  imposibilidad  de  continuar  el  procedimiento  o  que produzca indefensión. Esto último debido a que el ordenamiento cautela toda aquella información recibida por un órgano funcional del Indecopi que constituya un secreto industrial o comercial, ordenando que sea declarada y tratada como reservada por el órgano funcional que corresponda. La negativa a presentar la información solicitada por la Secretaría Técnica de la Comisión, alegando el carácter confidencial o reservado de dicha información, constituye un incumplimiento injustificado del requerimiento de información, en los términos del artículo 5 del Decreto Legislativo N° 807.

6.   En  caso  que,  pese  a  haber  sido  solicitada  la  reserva,  la  información entregada  por  el  requerido  no  fuera  declarada  reservada,  dicho  sujeto puede interponer el recurso de apelación correspondiente para que el superior jerárquico revise la decisión y, de este modo, evitar la inclusión de la información entregada en el expediente público. Al momento de conceder

el recurso de apelación, la autoridad de competencia deberá suspender de

oficio la ejecución del acto que denegó la reserva de la información, a fin de evitar el perjuicio irreparable que supondría incorporar al expediente público los secretos comerciales o industriales cuya reserva se discute, hasta el pronunciamiento del superior jerárquico.

7.   El incumplimiento injustificado del requerimiento de información deberá ser evaluado en el marco de un procedimiento sancionador, conforme a las disposiciones del Capítulo II del Título IV de la Ley del Procedimiento Administrativo General, a fin de determinar si la conducta de la empresa se ajusta al tipo establecido en el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 807.

 

 

Dicho  procedimiento  sancionador  únicamente  podrá  ser  iniciado válidamente frente a una negativa por parte de una empresa a entregar la información requerida sin un cuestionamiento expreso por parte de la empresa de las razones del requerimiento o luego de absuelto válidamente el referido cuestionamiento por la autoridad.

 

QUINTO: solicitar al Directorio del Indecopi que ordene la publicación de la presente Resolución en el diario oficial El Peruano.

 

Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio Baltazar Durand Carrión, Sergio Alejandro León Martínez, José

 

Alberto Oscátegui Arteta, Antonio Zolezzi Ibárcena.


Luis Bruno Seminario De Marzi y Lorenzo

 

 

 

 

 

 

 

 

JUAN FRANCISCO ROJAS LEO Presidente

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ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA1

Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala de Defensa de la Competencia

 

RESOLUCION Nº 0407-2007/TDC-INDECOPI EXPEDIENTE Nº 005-2002/CLC

PROCEDENCIA   :       COMISIÓN DE LIBRE COMPETENCIA

DENUNCIANTE   :       ASOCIACIÓN PERUANA DE OPERADORES PORTUARIOS

ALEJANDRO CHÁVEZ GURMENDI JORGE PETROZZI MOLFINO MANUEL LAVADO CARRILLO WERNER BOGGIANO MORALES

DENUNCIADOS  :       PILOT STATION S.A.

PEDRO GALVEZ ESTREMADOYRO JUAN MAGUIÑA BUSTOS

CARLOS GERKES MIRANDA JORGE GODIER DEL AGUILA TEÓFILO JAPURA GÓMEZ

MANUEL RIVADENEYRA COCKBURN JAIME LOYOLA ALVAREZ

JOSÉ ZAGAZETA MARTÍNEZ VÍCTOR TIRADO SILVA

LUIS LOYOLA SOTO

MANUEL ESTEBAN GERKES MIRANDA MARIO ÁNGELES LLOYD

ELISBAN RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ CARLOS MANUEL NEGRINI ARELLANO MIGUEL NÚÑEZ MELGAR

PERCY ABEL SALCEDO ZÚÑIGA JAIME GINO BETTOCCHI IBARRA

MATERIA             :       LIBRE COMPETENCIA

ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO

ACTIVIDAD          :       OTRAS ACTIVIDADES DE TRANSPORTE MARÍTIMO COMPLEMENTARIAS

 

SUMILLA: en el procedimiento seguido por la Asociación Peruana de Operadores Portuarios y los señores Alejandro Chávez Gurmendi, Jorge Petrozzi Monfino, Manuel Lavado Carrillo y Werner Boggiano Morales contra Pilot Station S.A. y diecisiete personas naturales que ocuparon cargos directivos y gerenciales en dicha empresa, la Sala ha resuelto confirmar la Resolución Nº 037-2005-INDECOPI/CLC emitida el 4 de julio de  2005  por  la  Comisión  de  Libre  Competencia  en  el  extremo  que declaró fundada la denuncia  formulada contra  Pilot Station S.A.  por infracción  a  los  artículos  3º  y  5º  del  Decreto  Legislativo  Nº 701,  les ordenó que se abstengan de implementar tales conductas en tanto resulten contrarias a la libre competencia y les impuso una multa ascendente en total a 81,2 UITs.

 

Ello dado que ha quedado acreditado que Pilot Station S.A. abusó de su posición   dominante   limitando   la   competencia   en   el   servicio   de

 

M-SDC-02/1C

 

 

practicaje marítimo en el Terminal Portuario del Callao, al establecer contratos de exclusividad con los prácticos marítimos licenciados para operar en el TPC y relacionarlos con la empresa, incluso con métodos coercitivos como es la interposición de procesos judiciales y administrativos  contra  aquellos  que  renunciaron  a  prestar  servicios para  Pilot,  limitándoles  el  libre  ejercicio de  su actividad  económica; obstaculizar injustificadamente el entrenamiento de nuevos aspirantes a prácticos pese a encontrarse legalmente obligada a ello marítimos en el TPC; y, negarse injustificadamente a contratar con las agencias marítimas alegando la inexistencia de relaciones comerciales que las vinculen.

 

Lima, 22 de marzo de 2007

 

I.        ANTECEDENTES

 

El 29 de abril de 2002, la Asociación Peruana de Operadores Portuarios (en adelante  APOP)  y los  señores  Alejandro  Chávez Gurmendi  (en  adelante señor Chavez), Jorge Petrozzi Monfino (en adelante señor Petrozzi), Manuel Lavado Carrillo (en adelante señor Lavado) y Werner Boggiano Morales (en adelante señor Boggiano) denunciaron a Pilot Station S.A. (en adelante Pilot) y a diecisiete personas naturales que ejercieron puestos directivos y gerenciales1,  por  infracción  a  las  normas  de  libre  competencia  en  la modalidad de abuso de posición de dominio. Los denunciantes señalaron que las  prácticas  desarrolladas  por  Pilot  y  las  demás  denunciadas  eran  las

siguientes:

 

 

(i)     suscripción de contratos de exclusividad con los prácticos marítimos que operaban en el Terminal Portuario del Callao (en adelante, TPC) para impedir que éstos puedan ser contratados por los actuales o potenciales competidores generando indebidamente una barrera de acceso al mercado que le permitiría consolidar su posición de dominio;

 

1  Personas naturales denunciadas

-       Pedro Gálvez Estremadoyro;

-       Juan Maguiña Bustos;

-       Carlos Gerkes Miranda;

-       Jorge Godier del Aguila;

-       Teófilo Japura Gómez;

-       Manuel Rivadeneyra Cockbum;

-       Jaime Loyola Alvarez;

-       José Zagazeta Martinez;

-       Victor Tirado Silva;

-       Luis Loyola Soto;

-       Manuel Esteban Gerkes Miranda;

-       Mario Ángeles Lloyd;

-       Elisbán Rodríguez Fernández;

-       Carlos Manuel Negrini Arellano;

-       Luis Miguel Gómez Núñez Melgar;

-       Percy Abel Salcedo Zúñiga; y

-     Jaime Gino Bettocchi Ibarra

 

 

 

(ii)    utilización indebida de procedimientos administrativos y judiciales para incrementar las barreras legales de acceso al desarrollo de las actividades de practicaje y los costos de las demás empresas administradoras de servicios de practicaje;

 

(iii)   negativa injustificada de entrenar a aspirantes a prácticos con el objeto de restringir el acceso de éstos al mercado; y

 

(iv)  negativa injustificada de prestar servicios de practicaje marítimo a empresas operadoras portuarias aprovechando su posición en el mercado, con el propósito de forzarlas a aceptar condiciones desventajosas.

 

Según los denunciantes las prácticas desarrolladas por Pilot respondían a una estrategia integral diseñada e implementada con el deliberado propósito de (i) mantener e incrementar su poder de mercado en la prestación de servicios de practicaje marítimo en el TPC impidiendo y retrasando el acceso al mercado de nuevos competidores, además de obstruir las actividades de sus actuales competidores; y, (ii) obligar a las empresas que requieren de sus servicios a aceptar condiciones comerciales no deseadas por la vía de la negativa injustificada de contratar.

 

Adicionalmente, los denunciantes plantearon como pretensión subordinada que la Comisión de Libre Competencia (en adelante, la Comisión) evalúe la posible existencia de concertación entre treinta y un prácticos que operan en el TPC con la finalidad de restringir la competencia mediante la implementación de las prácticas denunciadas en su pretensión principal.

 

El 28 de mayo de 2003, el personal de la Secretaría Técnica de la Comisión realizó  una  entrevista  a  los  funcionarios  de  la  Capitanía  de  Puertos  del Callao; y, el 29 de mayo del mismo año, se realizaron entrevistas con el entonces  Presidente  y  Gerente  general  de  la  Asociación  Peruana  de Prácticos Marítimos –ASPEPRAMA.

 

Mediante Resolución Nº 009-2002-CLC/INDECOPI del 28 de junio de 2002, la Comisión admitió a trámite la denuncia formulada contra Pilot y las diecisiete personas que ejercieron cargos gerenciales en esta empresa, en el extremo referido al abuso de posición de dominio. En dicho pronunciamiento, la Comisión consideró que se había acreditado la existencia de la infracción denunciada en las siguientes “modalidades”:

 

(i)       celebración de contratos de exclusividad, conducta tipificada en los artículos 3º y 5º literal f) del Decreto Legislativo Nº 701;

 

 

(ii)      prácticas  predatorias  a  través  de  mecanismos  administrativos  y judiciales,  conducta  tipificada  en  los  artículos  3º  y  5º  literal  f)  del Decreto Legislativo Nº 701;

 

(iii)     negativa injustificada a entrenar a nuevos prácticos, conducta tipificada en  los artículos 3º y 5º literal a) del Decreto Legislativo Nº 701; y,

 

(iv)     negativa  injustificada  a  prestar  servicios  de  practicaje  marítimo, conducta tipificada en los artículos 3º y 5º literal a) del Decreto Legislativo Nº 701.

 

Adicionalmente la Comisión estableció que el período de investigación comprendía desde el 15 de diciembre de 2000 –fecha de celebración de los contratos de exclusividad que habrían permitido la formación de un monopolio en la prestación de servicios de practicaje en el TPC– hasta la fecha de emisión de la citada resolución2 - 28 de junio de 2002.

 

El 22 de julio de 2002, Pilot y los demás denunciados presentaron sus descargos a la denuncia formulada señalando que si bien era cierto que ostentaban una posición de dominio en el mercado de practicaje marítimo, era falso que hayan efectuado un abuso de dicha posición con la finalidad de restringir la competencia y perjudicar a los consumidores de los referidos servicios, es decir, a los navieros, armadores y fletadores que operan en el TPC.

 

Pilot señaló que se constituyó como administradora de prácticos debido a la informalidad que caracterizaba la prestación de estos servicios con posterioridad a su liberalización en el año 1993, situación que era aprovechada por los agentes intermediarios en perjuicio de los prácticos que no contaban con beneficios sociales ni seguro contra accidentes, además de no encontrarse en capacidad de brindar el servicio con los estándares de calidad existentes en otros países por no contar con los equipos necesarios para efectuar su labor. Ello habría determinado que los prácticos decidieran constituir su propia empresa administradora para negociar directamente con los usuarios del servicio de practicaje. Ello les habría permitido acceder a la contraprestación de sus servicios y, de esta manera, mejorar sus condiciones laborales y la calidad del servicio prestado.

 

En relación con los denominados “contratos de exclusividad”, Pilot señaló que éstos habían sido aceptados por los prácticos como una forma de asegurarse un puesto de trabajo hasta la edad de 65 años, y no con la finalidad de impedir  la  competencia.  Ello  se  confirmaría  con  la  existencia,  de  siete

 

 

2        Se tomó la fecha de la emisión de la Resolución Nº 009-2002-CLC/INDECOPI considerando que a partir de dicho momento la empresa tomó conocimiento de la denuncia y pudo haber disciplinado su conducta.

 

 

empresas administradoras de prácticos además de Pilot para el servicio en el TPC. Asimismo señaló que las denuncias y procedimientos administrativos y judiciales que se encontraban en trámite contra los prácticos denunciantes no se iniciaron a raíz de su renuncia a la relación contractual que mantenían con Pilot sino que obedecían exclusivamente a la defensa de los intereses de la referida empresa.

 

Por último, en relación con la negativa injustificada de entrenar prácticos, Pilot señaló que ello respondió a la decisión personal de los prácticos involucrados que de acuerdo a Ley, son los únicos responsables de desarrollar labores de entrenamiento a nuevos prácticos. Además, señaló que se había negado a prestar servicios de practicaje a favor de algunas empresas operadoras portuarias debido a que sus solicitudes no cumplieron con el procedimiento legal establecido para la prestación del servicio.

 

El 18 de febrero de 2005, la Secretaría Técnica de la Comisión emitió el Informe    Nº 010-2005-INDECOPI/ST-CLC    señalando    que    los    hechos denunciados evaluados en conjunto, evidenciaban una conducta abusiva de posición de dominio consistente  en  la  monopolización  anticompetitiva  del mercado de practicaje marítimo en el TPC. En ese sentido, recomendó que se declare fundada la denuncia y se sancionen a los denunciados con multas que iban entre 93 y 100 UIT además de ordenarles el pago de las costas y costos del procedimiento. Dicho informe fue notificado a las partes el 22 de febrero de 2005.

 

El 1 y 18 de marzo de 2005, las partes presentaron sus descargos al Informe

Nº 010-2005-INDECOPI/ST-CLC.

 

Mediante Resolución Nº 037-2005-INDECOPI/CLC del 4 de julio de 2005 la Comisión declaró fundada la denuncia formulada contra Pilot y las diecisiete personas  naturales  por  infracción  a  los  artículos  3º  y  5º  del  Decreto Legislativo  Nº 701,  consistente  en  la  implementación  de  una  serie  de conductas conducentes a establecer un monopolio por razones distintas a la eficiencia económica, imponer precios monopólicos y elevar las barreras de entrada al mercado relevante. Atendiendo a la infracción cometida, la Comisión impuso a Pilot una multa ascendente a cinco (05) UITs y a las personas investigadas multas según el cuadro siguiente3:

 

 

 

 

 

Cuadro Nº 1

 

3        La  Comisión  consideró  que,  en  tanto  estas  personas  ejercieron  cargos  directivos  y  gerenciales,  son responsables del diseño, dirección, coordinación y sostenimiento de las infracciones identificadas, ellas deben ser sancionados según su responsabilidad en las sanciones cometidas.

 

 

Multas correspondientes a los directores y gerentes investigados

 

Personas

Cargo

Multa (UIT)

Pero Gálvez Estremadoyro

Presidente de Directorio

9,0

Juan Maguiña Bustos

Director

4,0

Carlos Gerkes Miranda

Director

4,0

Jorge Godier del Aguila

Director

4,0

Teófilo Japura Gómez

Director

4,0

Manuel Rivadeneyra Cockburn

Director

4,0

Jaime Loyola Alvarez

Director

4,0

José Zagazeta Martínez

Director

4,0

Víctor Tirado Silva

Director/Gerente General

9,0

Luis Loyola Soto

Director

4,0

Manuel Esteban Gerkes Miranda

Director

4,0

Mario Ángeles Lloyd

Director

4,0

Elisbán Rodríguez Fernández

Gerente General

9,0

Carlos Manuel Negrini Arellano

Gerente Administrativo

2,3

Luis Miguel Gómez Núñez Melgar

Gerente de Operaciones

2,3

Percy Abel Salcedo Zúñiga

Gerente Financiero

2,3

Jaime Gino Bettocchi Ibarra

Gerente Comercial

2,3

Total

76,2

 

En el referido pronunciamiento la Comisión consideró lo siguiente:

 

(i)     el período de investigación  incluirá  el período  considerado  desde  la celebración de los contratos de exclusividad –15 de diciembre de 2001– hasta la fecha en que se admitió a trámite la denuncia –28 de junio de

2002–. La Comisión señaló que en dicho período, Pilot había tenido posición de dominio dentro del mercado relevante, definido éste como aquél de servicios de practicaje marítimo en el TPC;

 

(ii)    a través de la  celebración de “contratos de exclusividad”, Pilot habría concentrado la totalidad de los prácticos que se encontraban disponibles en el TPC en diciembre de 2000 –36 prácticos. Ello, aunado al hecho que  en  las  adendas  a  los  referidos  contratos  se  establecía  una penalidad por la renuncia que, en la práctica, constituía una  barrera de salida. Ello motivó a que las demás empresas administradoras de prácticos no pudiesen contar con personal para ejercer sus actividades. Dicha situación, permitió a Pilot mantener precios elevados durante el período investigado, que representaron un incremento respecto de los precios vigentes en el año 2000 y que no respondieron a eficiencias económicas productivas o innovativas de la empresa denunciada, sino a la conducta indebida desplegada por Pilot;

 

 

(iii)   había quedado acreditado que la negativa a entrenar nuevos prácticos se debió a una estrategia empresarial de Pilot expresada en su Reglamento de Trabajo y no necesariamente a una decisión personal de los prácticos afiliados a ésta, estrategia que tenía como objeto, impedir el  ingreso  al  mercado  de  nuevos  prácticos  que  pudieran  prestar servicios a través de empresas competidoras; y,

 

(iv)   el inicio de acciones judiciales y procedimientos administrativos contra los prácticos marítimos que decidieron renunciar de manera voluntaria a Pilot tuvo como objeto, obstaculizar o impedir la permanencia en el mercado de dichos prácticos y a su vez, de las otras empresas administradoras de prácticos que pretendían entrar al mercado y que requerían para ello, el servicio de los prácticos renunciantes.

 

El 4 de agosto de 2005, Pilot apeló la Resolución Nº 037-2005- INDECOPI/CLC señalando que la Comisión se había basado únicamente en el Informe elaborado por la Secretaría Técnica sin efectuar un análisis profundo de la controversia ni haber tomado en consideración los siguientes argumentos expresados a lo largo del procedimiento:

 

(i)         se estableció como inicio del período de investigación, la fecha de suscripción de los contratos de exclusividad sin considerar que éstos ya habían sido analizados anteriormente en la Resolución Nº 0131-

2003/TDC-INDECOPI en la que la Sala había concluido que la suscripción de dichos contratos no constituyó un acto contrario a la competencia sino que fue el instrumento para constituir el monopolio;

 

(ii)        se debió considerar la fecha de realización de la visita inspectiva – efectuada en el marco de la investigación preliminar desarrollada por la Secretaría Técnica– como término del período de investigación y no la fecha en que se admitió a trámite la denuncia;

 

(iii)        la Comisión había concluido erróneamente que existía una relación vertical (proveedor-distribuidor) entre la empresa administradora de prácticos y los prácticos marítimos que prestan sus servicios a favor de ésta, cuando en todo caso, ambos estarían en el mismo nivel comercial;

 

(iv)       si  bien  Pilot  tenía  una  participación  importante  en  el  número  de prácticos disponibles en el TPC, no habría ostentado poder de mercado en tanto no se encontraría en la capacidad de actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores. Dicha situación estaría confirmada en la evolución de la participación del mercado durante el periodo de análisis en el que las empresas denunciantes con solo

 

 

cuatro prácticos alcanzaron una participación mayor al 40% del mercado y podrían “...monopolizar el mercado con la prescindencia o no de Pilot (...)”;.

 

(v)        atendiendo  a  que  la  negativa  a  entrenar  prácticos  aspirantes constituía una infracción especificada en la normativa sectorial y sancionada por la Autoridad Marítima correspondiente, Pilot no podría ser sancionada dos veces por un mismo hecho (por la autoridad marítima y por el INDECOPI);

 

(vi)       los  procesos  judiciales  y  procedimientos  administrativos  seguidos contra los prácticos “desleales o disidentes” no tuvieron por objetivo entorpecer la actividades de los competidores sino que se trataron de acciones   efectuadas   para   velar   por   el   cumplimiento   de   un compromiso asumido por los prácticos disidentes y por el patrimonio societario. Las conclusiones de la Comisión sobre este punto se sostuvieron en un análisis subjetivo que no pudo ser acreditado;

 

(vii)       según el análisis de la propia Comisión, sólo en uno de los nueve casos denunciados se verificó la existencia de una negativa injustificada a la prestación de servicios de practicaje, por lo que no puede señalarse que existiera un daño grave a la competencia; y,

 

(viii)      no  se  había  acreditado  que  Pilot  haya  tenido  la  intención  de obstaculizar las actividades de sus competidores en el mercado ni se había acreditado fehacientemente, la participación de los representantes legales o los integrantes de los órganos directivos de esta empresa en este tipo de conductas.

 

El 8 de marzo de 2007, se realizó la audiencia de informe oral solicitada por Pilot, con la asistencia del representante de dicha empresa, ante la presencia de los señores vocales Con la intervención de los señores vocales Rosa María Graciela Ortiz Origgi, Juan Ángel Candela Gómez de La Torre, Luis José Diez Canseco Núñez y José Luis Fernando Piérola Mellet.

 

El 16 de marzo de 2007, Pilot Station presentó sus alegatos reiterando los argumentos expuestos en el transcurso del procedimiento.

 

El 22 de marzo de 2007 se llevó a cabo una nueva audiencia de informe oral con la asistencia del representante de Pilot ante la presencia de los señores vocales Rosa María Graciela Ortiz Origgi, Juan Ángel Candela Gómez de La Torre, Juan Luis Avendaño Valdez y Luis José Diez Canseco Núñez.

 

 

 

II.       CUESTIONES EN DISCUSIÓN

 

 

 

Determinar lo siguiente:

 

(i)       si el período de investigación comprendido entre el 15 de diciembre de

2000 y el 28 de junio de 2002 fue correctamente determinado por la

Comisión;

 

(ii)      si Pilot mantenía una posición dominante en el mercado de servicios de practicaje durante el período de investigación;

 

(iii)    si el conjunto de acciones desarrolladas por Pilot evidencian una estrategia  destinada  a  obstaculizar  las  actividades  de  sus competidores en el mercado y en consecuencia, constituyen abuso de posición dominante; y,

 

(iv)     si se ha acreditado la participación de los representantes legales de

Pilot en la infracción investigada.

 

III.      ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

 

III.1    El servicio de practicaje como parte de los servicios portuarios

 

La actividad del sector portuario se orienta a la satisfacción de la demanda de servicios en apoyo al transporte marítimo de mercancías mediante la prestación de los servicios de infraestructura, logística y transporte. La industria portuaria se caracteriza por la presencia de activos específicos con altos costos hundidos y por la  presencia  de un  insumo  esencial para  el desarrollo de los servicios portuarios: el puerto. En el Perú, el Sistema Portuario Nacional está constituido por puertos y terminales de uso privado y uso público, caracterizándose éstos últimos, por disponer de múltiples facilidades técnicas –terminales de usos múltiples– siendo administrados por

la Empresa Nacional de Puertos (Enapu S.A.)4.

 

Dentro del terminal portuario y haciendo uso de la infraestructura disponible, se desarrollan diversos servicios portuarios que pueden clasificarse en dos grandes grupos: a) servicios a la nave (practicaje, uso de muelle por la nave, agencia, avituallamiento, etc); y, b) servicios a la carga (uso de muelle para carga, estiba/desestiba, almacenaje, etc)5. La demanda de estos servicios portuarios es una demanda derivada de los servicios de transporte marítimo y de las actividades conexas a él. Por su condición de demanda derivada si el

 

4      Enapu depende del Ministerio de Transporte, Comunicaciones, Vivienda y Construcción de Perú (MTCVC).

 

5        Estudio sobre las condiciones de competencia en los mercados de servicios a la carga en el puerto de El Callao” elaborado por Julio García Cobos para el Proyecto Competencia de la CAN y preparado para el INDECOPI,  y  el  documento  denominado  “Análisis  de  las  condiciones  de  competencia  –  sector  Puertos” elaborado por Gonzalo Tamayo Flores para el Convenio INDECOPI-BIF-CAF.

 

 

transporte  marítimo  de  un  producto  tiene  pocos  sustitutos  y  además  no existen puertos alternativos para la atención de dicho producto, la demanda de servicios portuarios en una área o puerto determinado tiende a ser menos elástica.

 

El practicaje marítimo –también denominado pilotaje cuando se realiza entre puertos o en ríos o lagos navegables6– que en el Perú se presta bajo condiciones de libre competencia7, es el servicio que se brinda con el propósito de apoyar al capitán de la nave en maniobras y reglamentaciones náuticas durante la realización de las operaciones de atraque8, desatraque, cambio de sitio, abarloamiento9, desabarloamiento y maniobras de giro en la rada de operaciones de las naves que hagan uso de la infraestructura del Terminal Portuario10. Dicho servicio puede ser prestado de manera independiente o dependiente11  –en este último caso, a través de empresas administradoras de prácticos que son contratadas por las agencias marítimas en representación de las empresas navieras12.

 

Dadas las características de este servicio –que implica un nivel de dificultad para  realizar  maniobras  en  zonas  de  difícil  navegación13–  su  prestación resulta obligatoria para todos las naves que ingresen a los principales puertos

 

6      REGLAMENTO DE CAPITANÍAS Y DE LAS ACTIVIDADES MARÍTIMAS, FLUVIALES Y LACUSTRES. A-

060102 A los efectos de las disposiciones establecidas en este Reglamento, todas las maniobras en un puerto se denominarán "Practicaje" y todas las navegaciones entre puertos o por los ríos o lagos navegables, se denominarán "Pilotaje".

 

7        La liberalización de los servicios de practicaje se dio en virtud del Decreto Legislativo Nº 668 del 11 de setiembre de 1991, mediante la cual se dictaron medidas destinadas a garantizar la libertad de comercio exterior e interior como condición fundamental para el desarrollo del país. “Artículo 4- Queda eliminado y prohibido todo tipo de exclusividad, limitación y cualquier otra restricción o práctica monopólica en la producción y comercialización de bienes y prestación de servicios de toda clase, incluyéndose aquellas realizadas por dependencias del Gobierno Central, entidades públicas, empresas comprendidas en la Ley 24948 y por cualquier organismo o institución del Estado”.

 

8        De acuerdo al numeral 2 de las Normas para los Prácticos Marítimos, aprobado por Resolución Directoral Nº 0721-2000-DCG, atraque es la operación de colocar una nave al costado de un muelle para asegurarlo por medio de sus líneas de amarre.

 

9        De acuerdo al numeral 2 de las Normas para los Prácticos Marítimos, abarloar o abarloamiento es la operación de colocar una nave con el costado dispuesto paralelamente al costado de otra, y en general, amarrarla de este modo a ella. La otra nave puede estar atracada o fondeada.

 

10    Definición extraída del Reglamento de Acceso de la Empresa Nacional de Puertos S.A. disponible en su versión electrónica en http//:www.enapu.gob.pe.

 

11   REGLAMENTO  DE  CAPITANÍAS  Y  DE  LAS  ACTIVIDADES  MARÍTIMAS,  FLUVIALES  Y  LACUSTRES.

Artículo A-060114 Práctico Marítimo es el profesional con licencia otorgada por la Dirección General, que ofrece sus servicios para desempeñarse como Práctico, en forma dependiente o independiente, en puertos o amarraderos del litoral, o pilotaje entre los mismos.

 

12    Mediante Resolución Directoral Nº 0044-93/DCG del 3 de marzo de 1993, se dictaron las normas que regularon el funcionamiento de las empresas administradoras de prácticos.

 

13  Los prácticos requieren conocimientos sobre la actividad náutica, sobre la reglamentación relevante y particularmente, sobre las características del puerto en el cual desarrollan sus actividades (profundidad, distribución de muelles, mareas, vientos, etc).

 

 

del país, por lo que es considerado de interés público14. Ello, dado que los capitanes de navío no necesariamente conocen las características propias de cada área portuaria, podrían generar por sus operaciones, accidentes entre las naves o daños importantes a la infraestructura portuaria o al medio ambiente con las implicancias que éstos significan. La labor de los prácticos marítimos –maniobras de ingreso, salida o movimientos de los barcos dentro del puerto– está dirigida a reducir dichos riesgos y con ello, proteger la vida humana y las instalaciones portuarias.

 

Esta situación en la práctica constituye una barrera estructural propia del servicio en cuestión referida a la experiencia necesaria para maniobrar naves de alto tonelaje y el conocimiento del puerto por parte del práctico que realiza las maniobras. 15

 

De acuerdo a la legislación nacional vigente en el mercado de servicios de practicaje, se pueden identificar diversas regulaciones que implican barreras de entrada a nuevos oferentes. Atendiendo a la naturaleza de la labor de practicaje, ésta es únicamente ejercida por capitanes de travesía de la Marina Mercante Nacional o de la Marina de Guerra del Perú (en situación de disponibilidad o retiro), licenciados como prácticos marítimos por la Dirección General de Capitanías y Guardacostas de la Marina de Guerra del Perú (en adelante DICAPI)16. Sin embargo, las licencias otorgadas por la autoridad marítima y portuaria no facultan a los prácticos a desempeñar sus funciones en todos los puertos del territorio nacional o en todas las embarcaciones que llegan a dichos puertos; por el contrario, tales licencias limitan las actividades de los prácticos dentro de una jurisdicción en particular17  y respecto de un tipo de barco sobre el cual van a poder prestar sus servicios de practicaje18.

 

14   REGLAMENTO DE LA LEY DE CONTROL Y VIGILANCIA DE LAS ACTIVIDADES MARÍTIMAS, FLUVIALES Y LACUSTRES. Artículo D-050102 El practicaje constituye un servicio de interés público, así como para la seguridad de la vida humana y de la propiedad en el medio acuático, debiendo ser ejercido por los prácticos autorizados.

15    Resolución Directorial Nº 0472-2000/DCG.- “Normas para el practicaje marino”

6. Infracciones.-

a) Los capitanes de las naves que, sin mediar razones de fuerza mayor, efectúen navegación o movimientos en zonas  de  practicaje obligatorio sin  tomar práctico  o  habiéndolo  desembarcado  debiéndolo  llevar,  serán sujetos a las sanciones conforme a las normativas vigentes y a lo dispuesto en la Tabla de Multas de Capitanías.

 

16    REGLAMENTO DE LA LEY DE CONTROL Y VIGILANCIA DE LAS ACTIVIDADES MARÍTIMAS, FLUVIALES Y LACUSTRES. Artículo I-010104.- Los prácticos, en el ejercicio de sus funciones, están bajo el control de la Autoridad Marítima, debiendo contar con la licencia correspondiente emitida por la Dirección General, que los habilite para desempeñarse como tales. (subrayado agregado)

 

LEY  DE  CONTROL  Y  VIGILANCIA  DE  LAS  ACTIVIDADES  MARÍTIMAS,  FLUVIALES  Y  LACUSTRES. Artículo 4º.- La autoridad marítima es ejercida por el Director General de Capitanías y Guardacostas.

 

17    REGLAMENTO DE LA LEY DE CONTROL Y VIGILANCIA DE LAS ACTIVIDADES MARÍTIMAS, FLUVIALES Y LACUSTRES. Artículo D-050108.- Los prácticos sólo podrán ejercer sus funciones en los puertos y amarraderos que se indican en sus respectivas licencias y en tanto, éstas se encuentren vigentes. (subrayado agregado)

 

 

 

Al respecto, de acuerdo a la Resolución Directoral Nº 0472-2000/DCG – Normas de Practicaje Marítimo y de los Prácticos Marítimos– las categorías de prácticos marítimos son las siguientes:

 

(i)   Práctico Marítimo de Tercera: Apto para realizar servicios de practicaje a bordo de naves de hasta 5 000 Unidades de Arqueo Bruto (UAB);

 

(ii)  Practico Marítimo de Segunda: Apto para realizar servicios de practicaje a bordo de naves de hasta 20 000 UAB;

 

(iii) Práctico Marítimo de Primera: Apto para realizar servicios de practicaje a bordo de naves de cualquier porte; y,

 

(iv) Práctico Experto: Apto para realizar servicios de practicaje a bordo de naves de cualquier porte con la experiencia necesaria en maniobras y años de servicio en la actividad conforme a los requisitos establecidos para tal fin.

 

Es de considerar que para que un práctico sea promovido de categoría, debe acreditar un año de experiencia ininterrumpida y haber cumplido al menos 30 maniobras en la categoría inmediata anterior en el caso de los ascensos a Prácticos Marítimos de Segunda y de Primera, mientras que para el ascenso a Práctico Experto se requiere dos años de experiencia ininterrumpida y al menos 60 maniobras como práctico de primera19. Además, según la Resolución Directoral Nº 0472-2000/DCG, las nuevas licencias a otorgarse corresponderán a la categoría de Práctico Marítimo de Tercera es decir, la categoría más baja.

 

De lo anterior, se desprende que en la práctica, disponer de personal para la prestación del servicio de practicaje que no tenga restricciones para atender a

 

 

Artículo I-010105 La licencia tendrá validez por dos años en el puerto o amarradero para el que ha sido otorgada. En el caso de prácticos fluviales, se especificará los ríos en los cuales puede ejercer el practicaje. (subrayado agregado)

 

REGLAMENTO DE CAPITANÍAS Y LAS ACTIVIDADES MARÍTIMAS, FLUVIALES Y LACUSTRES. Artículo A-060105.- Los Prácticos que se desempeñan en los diferentes puertos y amarraderos del litoral, ríos y lagos navegables, deberán estar bajo el control de la Autoridad Marítima, así como deberán contar con la licencia correspondiente emitida por la Dirección General que los habilite para desempeñarse como tales en un puerto, amarradero o zona determinada. (subrayado agregado)

 

Artículo A-060203 Solamente los Prácticos calificados y con licencia para desempeñarse como tales en los puertos o amarraderos que se indican en su licencia, podrán ejercer el practicaje en los lugares para los que se encuentran debidamente autorizados, no pudiendo ejercerlo en esos lugares los Prácticos con licencia otorgada para efectuar el servicio en otros puertos o amarraderos. (subrayado agregado)

 

18    Aprobada mediante Resolución Directoral Nº 0472-2000-DCG del 18 de octubre de 2000.

 

19    Resolución  Directoral  Nº 0347-2001/DCG.  Modificaciones  las  “Normas  de  Practicaje  y  de  los  Prácticos

Marítimos” del 05 de junio de 2001.

 

 

cualquier tipo de naves toma al menos dos años desde el momento que éstos reciben su licencia de operación y siempre que se haya cumplido con las maniobras requeridas. A su vez, los prácticos licenciados que deseen operar en otro puerto fuera de la jurisdicción en la que obtuvieron la licencia20 deben obtener una nueva licencia cumpliendo para ello, un conjunto de requisitos previamente  establecidos21,  entre  los  que  destaca  la  realización  de  un número mínimo de “prácticas de maniobra”22 en el nuevo puerto. Respecto de esto último, debe destacarse que sin importar el rango con el que contara el

 

20    En el Perú existen dieciocho puertos, de acuerdo al artículo A-010401 del Reglamento de la Ley de Control y

Vigilancia de las actividades marítimas, fluviales y lacustres:

 

-       Puerto de Zorritos

-       Puerto de Talara

-       Puerto de Paita

-       Puerto de Pimentel

-       Puerto de Salaverry

-       Puerto de Chimbote

-       Puerto de Supe

-       Puerto de Huacho

-       Puerto del Callao

-       Puerto de Pisco

-       Puerto de San Juan

-       Puerto de Mollendo

-       Puerto de Ilo

-       Puerto de Puno

-       Puerto de Puerto Maldonado

-       Puerto de Iquitos

-       Puerto de Yurimaguas

-       Puerto de Pucallpa

 

21    REGLAMENTO DE LA LEY DE CONTROL Y VIGILANCIA DE LAS ACTIVIDADES MARÍTIMAS, FLUVIALES Y LACUSTRES. Artículo I-010106 Los requisitos para obtención de licencia como práctico marítimo se encuentran establecidos en el TUPA. Además se deberá cumplir con lo siguiente:

 

a)      Ser ciudadano peruano

b)      Poseer título de Capitán de Travesía reconocido por el estado peruano c)      Poseer Libreta de Embarco vigente

d)      Estar física y mentalmente apto

e)      Haber efectuado las prácticas de maniobras establecidas y haber concluido satisfactoriamente los cursos que disponga la Autoridad Marítima.

f)       Aprobar su evaluación ante una Junta examinadora presidida por el Capitán de Puerto o su representante. g)      Tener conocimiento de Inglés de acuerdo con las normas establecidas.

h)      Edad no mayor de 65 años

 

REGLAMENTO DE CAPITANÍAS Y LAS ACTIVIDADES MARÍTIMAS, FLUVIALES Y LACUSTRES. Artículo

A-060407.- Condiciones Generales para Obtener la Licencia:

 

Para obtener licencia como Práctico Marítimo se requieren las siguientes condiciones generales:

a)    Ser Peruano de nacimiento

b)    Poseer título peruano de Capitán de Travesía c)     Poseer Libreta de Embarco vigente

d)    Aprobar  los  exámenes  teóricos  y  prácticos  establecidos  por  la  Dirección  General  de  Capitanías  y

Guardacostas.

e)    Estar apto psíquica y físicamente

f)     Haber efectuado las maniobras necesarias acompañado de otro Práctico Marítimo, quien efectuara la evaluación correspondiente por orden de la Dirección General y a solicitud del Capitán de Puerto de la Jurisdicción en que prestará sus servicios.

 

22    De  acuerdo  a  las  Normas  para  los  Prácticos  Marítimos,  aprobadas  por  Resolución  Directoral  Nº 0472-

2000/DCG, “práctica de maniobras” es la preparación que recibe un aspirante a Práctico a bordo mediante las observaciones y prácticas de maniobras de practicaje necesarias para obtener su licencia como Práctico o para su cambio de categoría.

 

 

práctico en su anterior licencia,23  la nueva será emitida con el menor de los rangos  establecidos e  implicará  necesariamente  la  pérdida  de la  licencia anterior.

 

Tanto las “prácticas de maniobra” necesarias para la obtención de la licencia de practicaje por parte del aspirante a práctico como aquellas necesarias para obtener una licencia en otro puerto del país son realizadas bajo la supervisión de un práctico en ejercicio, lo que puede generar incentivos a los prácticos establecidos para impedir el acceso de los aspirantes ya que éstos representan competencia potencial para ellos.

 

Como parte de las operaciones portuarias, la regulación sobre el servicio de practicaje exige como requisito obligatorio para la prestación del servicio, la participación de dos prácticos para las maniobras en naves de más de 200 metros  de  eslora24   y  la  realización  de  no  más  de  un  máximo  de  tres maniobras al día por cada práctico. Dichos requerimientos limitan la cuantía de actividad que pueden desarrollar los prácticos constituyéndose en una barrera para las actividades de administradoras de prácticos que cuentan con un número reducido de éstos.

 

En resumen, los servicios prestados por los prácticos marítimos en el TPC se encuentran regulados por motivos de seguridad, constituyendo dicha regulación y su implementación una restricción al acceso para la prestación del servició por parte de nuevos competidores, debido a: i) la obligatoriedad de requerir los servicios de maniobra en puerto de los prácticos marítimos, por lo que esta actividad no cuenta con servicios sustitutos; ii) la limitación establecida en la cuantía de maniobras diarias por práctico marítimo; iii) que la obtención de la licencia conlleva a restringir el acceso al mercado de los competidores (adicionalmente del período de formación y práctica requerida) al quedar restringida a la voluntad de los prácticos licenciado de entrenar a sus futuros competidores; y, iii) las regulaciones para que los prácticas marítimos se re-evaluen para operar en otros puertos restringe la migración de prácticos de una jurisdicción a otra.

 

II.2     Características de la prestación del servicio de practicaje en el TPC

durante el período de investigación

 

III.2.1 Estructura del mercado

 

 

 

 

 

23    Esta distinción es importante porque, según la formativa del sector, dependiendo de estas categorías, los prácticos marítimos estarán en condiciones de prestar servicios a diferentes tipos de embarcaciones.

 

24    La eslora es la dimensión de un navío tomada a su largo, desde la proa hasta la popa.

 

 

En el período de investigación, el Terminal Portuario del Callao contaba con ocho muelles operativos25  individualizados de acuerdo al tipo de carga a transportar (muelles únicos) y concentraba aproximadamente el 90% de la carga de importación, exportación y cabotaje que se moviliza por los distintos puertos del país26. El TPC se encuentra bajo la jurisdicción de Enapu S.A.27, entidad que otorga el acceso a la infraestructura portuaria para que el usuario intermedio –los prácticos a través de las empresas administradoras de prácticos– brinde el servicio esencial de practicaje.

 

Hasta diciembre de 2000, la oferta total de prácticos marítimos licenciados para operar en el TPC –treinta y seis – operaba a través de diecisiete empresas administradoras de prácticos debidamente autorizadas por la DICAPI. De acuerdo a las declaraciones del representante de Pilot en la entrevista efectuada por la Secretaría Técnica de la Comisión, la fuerte competencia desarrollada en este mercado determinó que la retribución otorgada a los prácticos marítimos por la prestación de sus servicios no superara el 10% de las tarifas que las empresas administradoras cobraban a las  agencias  marítimas  por  las  maniobras  de  practicaje  realizadas  por éstos28.

 

Dicha situación, aunada al exceso de oferta de prácticos marítimos en el

TPC29, al hecho que éstos no contaban con estabilidad laboral sino que eran

 

 

 

25    El muelle es la construcción levantada sobre pilotes a orillas de un río, alrededor de un dársena o a lo largo de la costa.

 

26    Estudio “Evaluación de los Principales Puertos de América del Sur. Análisis institucional, técnico y económico”.

Universidad Politécnica de Valencia –IIRSA, Junio de 2003. pág. 39. Publicado en  www.iirsa.org.

 

27    Enapu S.A. tiene bajo su administración siete puertos de atraque directo, seis de los cuales son marítimos: Paita, Salaverry, Chimbote, Callao, General San Martín (Pisco), Ilo; y uno fluvial: Iquitos. Asimismo administra los puertos marítimos de lanchonaje de Eten, Pacasmayo, Chicama, Supe y Huacho; y los puertos fluviales de Yurimaguas y Puerto Maldonado. Todos ellos presentan una configuración estructural diversa.

 

28    Trascripción de la entrevista al señor Víctor Tirado, Gerente General de Pilot, con fecha 29 de mayo de 2002, que obra a fojas setecientos setenta y seis (776) y siguientes del expediente.

 

“(...)

COMISIÓN: Algunos de los abogados comentó (sic) que antes del 2001 los precios habían bajado (sic) los salarios de los prácticos no eran buenos (...).

PILOT STATION: (...) antes del 12 de enero que es donde comienza Pilot Station a trabajar con fuerza existían una infinidad de agencias administradoras de prácticos (...) cada una contaba con 1, 2, 3 prácticos

y en algunos casos extraordinarios habían agencias que tenían 4, 5 prácticos, no más y con estos (sic)

daban servicios a todas las agencias marítimas pero estas agencias marítimas utilizaban un sistema de pagar la tarifa histórica versus la recepción de una nota de crédito, entonces ese era el acuerdo entre la Agencia Marítima y la Agencia Administradora de prácticos (...) entonces la Agencia Administradora de Prácticos se quedaba sólo con el 30% y de ese 30% tenía que pagarle al práctico en el mejor de los casos (...) recibía el 80% de ese 30% y el 20% quedaba en la Agencia de Practicaje (...) entonces habían prácticos que por una maniobra de $1000 a veces se llevaban ellos $35 por cada maniobra (...) entonces el práctico (...) recibía montos que eran por debajo de lo mínimo que uno puede considerar respecto de este rubro (...).”

 

29    A fojas quinientos cinco (505) del expediente, obra copia de la carta del 26 de octubre de 2001, remitida por la ASPERPRAMA a la Dirección General de Capitanías, mediante la cual solicitó se suspenda el otorgamiento de licencias a prácticos en el TPC por un período de cinco años, debido al exceso de prácticos activos en dicho

 

 

contratados de acuerdo a las necesidades de la empresa administradora de prácticos, y que eran retribuidos a través de recibos por honorarios profesionales –la relación entre el práctico marítimo y la administradora se limitaba a la realización de una maniobra y su vínculo acababa al término de dicho  servicio–  habría  determinado  que  los  prácticos marítimos buscaran agruparse para prestar sus servicios mediante una única empresa30. Ello se concretó con la concentración de la oferta total de prácticos marítimos en una empresa administradora de prácticos: Pilot.

 

Los treinta y seis prácticos marítimos licenciados para operar en el TPC eran accionistas  de  Pilot31   y  mantenían  vínculo  laboral  con  dicha  empresa, mientras que tres de ellos eran además, accionistas de Seawell S.A. (en adelante, Seawell) y Pratmar S.A. (en adelante, Pratmar) que operaban en el TPC   como   administradoras   de   prácticos   además   de   la   empresa denunciada32. Sin embargo, Pratmar S.A. tuvo que dejar de operar debido a que dejó de contar con el número mínimos de prácticos marítimos requerido para prestar servicios en el TPC33  y en la práctica, ninguna de ellas efectuó movimientos durante el período de investigación34. En efecto, a partir de enero de 2001, Pratmar y Seawell prácticamente no realizaron movimientos – Pratmar después de esa fecha no volvió a operar y Seawell sólo realizó dos movimientos en abril de 2001–35.

 

 

 

 

puerto. Una solicitud similar, de fecha 20 de marzo de 2002, obra a fojas quinientos dieciocho (518) del expediente.

 

30    Trascripción de la entrevista al señor Víctor Tirado, Gerente General de Pilot, con fecha 29 de mayo de 2002, que obra a fojas setecientos setenta y seis (776) y siguientes del expediente.

 

“(...)

PILOT  STATION: (...) hasta que una  vez tomamos  al  toro  por  las  astas, citamos  a  una  reunión  y demostramos que había prácticos que ganaban $35 (...) fueron como veinti tantos prácticos y todos estaban de acuerdo si nosotros formamos una agencia de practicaje nosotros vamos a ser dueños de nosotros mismos (...) entonces entendieron eso y comenzamos a correr una lista donde todo el mundo, todos los que querían participar en esta empresa firmaban (...).”

 

31    Información obtenida del Testimonio de Modificación Parcial de Estatutos de Pilot.

 

32    Estudio “Evaluación de los Principales Puertos de América del Sur. Análisis institucional, técnico y económico”.

Ob. Cit. pág. 182.

 

33    En la entrevista realizada con fecha 29 de mayo de 2002 al señor Víctor Tirado, Gerente General de Pilot, éste manifestó que había sido accionista de Pratmar S.A., empresa administradora que contaba con tres prácticos marítimos. Sin embargo, uno de ellos renunció para trasladarse a Pilot, mientras que otro falleció, quedándose con sólo un práctico marítimo, por lo que tuvo que dejar de operar. La trascripción de dicha entrevista obra a fojas setecientos setenta y seis (776) y siguientes del expediente.

 

34      Esta situación fue evaluada por la Sala en la Resolución Nº 0131-2003/TDC-INDECOPI, emitida el 11 de abril de

2003 en el Expediente Nº 003-2001-CLC / 004-2001-CLC. pág. 14.

 

35  Informe N° 004-2002-INDECOPI-CLC. A Fojas 4911-4912 del Expediente N° 003-2001-CLC / 004-2001-CLC (Acumulados). SEAWELL brindó dos servicios en abril de 2001, a pesar que el señor Juan Maguiña Bustos - el único práctico de SEAWELL - afirmó en la entrevista del 9 de abril de 2001 que había mantenido su relación con SEAWELL hasta el 1 de marzo de 2001. Cfr. Entrevista a Juan Maguiña Bustos. 9 de abril de 2001. A fojas

001894 vuelta del Expediente N° 003-2001-CLC / 004-2001-CLC (Acumulados).

 

 

 

Esta  situación  varió  a  partir  de  abril  de  2001,  en  que  varios  prácticos marítimos fueron renunciando progresivamente a prestar servicios a través de Pilot pasando a integrar otras empresas administradoras de prácticos. Así, para junio del mismo año, habían renunciado a la empresa denunciada: el señor Rodríguez y los denunciantes señor Chávez, señor Petrozzi, señor Lavado y señor Boggiano.

 

 

 

III.2.2. Determinación del período de investigación

 

 

 

El objetivo de los procedimientos administrativos por infracción al Decreto Legislativo  Nº 701  es  determinar  la  existencia  de  “actos  o  conductas, relacionados con actividades económicas, que constituyen abuso de una posición de dominio en el mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia, de modo que se generen perjuicios para el interés económico general, en el territorio nacional”36. La existencia de tales actos o

conductas no puede ser analizada sin delimitar previamente el espacio geográfico y temporal en el que habrían sido desarrolladas, de acuerdo a los términos de la denuncia –si ésta ha sido planteada por algún administrado– o a la investigación preliminar desarrollada por la Comisión, en caso se trate de un procedimiento iniciado de oficio.

 

En  el  presente  caso,  mediante  Informe  Nº 010-2005-INDECOPI/ST-CLC emitido por la Secretaría Técnica de la Comisión se determinó que el período de investigación de las conductas denunciadas abarcaba el lapso comprendido entre la fecha de celebración de los contratos de trabajo con el total de prácticos marítimos que operaban en el TPC -  15 de diciembre de

2000 al 28 de junio de 2002.

 

En su apelación, Pilot señaló que los contratos de trabajo ya habían sido objeto  de  evaluación  por  la  Sala  en  la  Resolución  Nº 0131-2003/TDC- INDECOPI37, en la que se concluyó que la celebración de los mismos no constituía un acto contrario a la competencia. En ese sentido, Pilot consideró que no correspondía que la Comisión haya tomado la fecha de celebración de tales documentos como inicio del período de investigación en el presente caso, sino la fecha en que ASPEPRAMA comunicó a los agentes portuarios, la decisión de los prácticos marítimos de prestar servicios a través de una sola empresa, esto es, el 8 de enero de 2001.

 

 

36    Artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 701.

 

37   Resolución emitida el 11 de abril de 2003 en el procedimiento iniciado por Maersk Perú S.A. contra la ASPERPRAMA, Pilot, Pratmar y Seawell por presuntas infracciones al Decreto Legislativo N° 701, consistentes en la concertación de precios del servicio de practicaje marítimo y el abuso de posición de dominio.

 

 

 

Conforme ha sido determinado por la Comisión y por la Sala, la celebración de los contratos de trabajo entre Pilot y el total de prácticos marítimos que operaban en el TPC permitió la concentración de la oferta total de prácticos en una sola empresa. Es evidente que a partir de dicho momento, Pilot se habría encontrado en la capacidad de tener una posición de dominio en el referido mercado y desarrollar las conductas abusivas denunciadas por la APOP y otras personas naturales.

 

Cabe  precisar  que  el  hecho  que  la  Sala  mediante  Resolución  Nº 0131-

2003/TDC-INDECOPI haya determinado la licitud de los contratos de trabajo en cuestión, no enerva la posibilidad que la Comisión pueda tomar la fecha de celebración de los mismos como punto de partida para una investigación relacionada al desarrollo de conductas anticompetitivas, puesto que ello implica simplemente, la delimitación del momento en el que Pilot se encontraba en capacidad de desarrollar tales conductas y no una valoración respecto de la licitud o no de los contratos de trabajo mencionados.

 

Por ello, la Sala coincide con la Comisión en que resulta necesario evaluar las acciones desplegadas por Pilot desde el momento en que tuvo poder de dominio en el mercado de los servicios de practicaje marítimo en el TPC diendo  que  sólo  de  esta  manera,  podría  cumplirse  con  la  finalidad  del presente  procedimiento  administrativo  -determinar  la  existencia  de infracciones  al  Decreto  Legislativo  Nº 701  en  la  modalidad  de  abuso  de posición dominante. Por el contrario, la evaluación de un momento posterior, como la fecha en que la ASPEPRAMA comunicó públicamente la concentración  del  total  de  prácticos  marítimos  en  una  sola  empresa,  no habría permitido a la Comisión realizar una investigación integral de todas las acciones desarrolladas por Pilot considerando que ésta ya se había encontrado en la capacidad de comportarse como una empresa monopolista con anterioridad a dicho momento.

 

En su apelación, Pilot cuestionó también la fecha de término del período de investigación determinado por la Comisión. Para la referida empresa se debió considerar aquella en la que se realizó la visita inspectiva a las oficinas de Pilot como parte de la investigación preliminar -29 de mayo de 2002 -, siendo que fue a partir de dicho momento, que se pudo conocer los términos de la investigación.

 

Del expediente, se observa que el 29 de mayo de 2002, funcionarios de la Secretaría Técnica de la Comisión se apersonaron al local institucional de ASPEPRAMA y se entrevistaron con los entonces Presidente y Gerente General  de  la  referida  asociación38.  En  resumen,  se  aprecia  que  las

 

38    El resumen de las entrevistas obra en fojas cuatrocientos cuarenta y tres (443) y setecientos setenta y seis (776)

del expediente.

 

 

preguntas efectuadas por el funcionario del INDECOPI no se refirieron específicamente, a los términos de la investigación que venía desarrollando la Secretaría Técnica de la Comisión sino, entre otros, al desarrollo y estructura del   mercado   de   practicaje,   y   a   las   funciones   que   desempeña   la ASPEPRAMA.

 

Atendiendo a lo anterior, si bien a partir de dicho momento los denunciantes podían tener indicios que la Comisión pudiere estar desarrollando alguna investigación, no habían tomado conocimiento aún de los cargos imputados ni de las conductas que habían sido denunciadas como ilícitas. Ello recién ocurrió el 28 de junio de 2002, en que la Secretaría Técnica de la Comisión comunicó a Pilot, la admisión de la denuncia y los hechos que serían investigados. Unicamente a partir de dicho momento, Pilot estuvo en capacidad de disciplinar su conducta.

 

En consecuencia, a criterio de esta Sala, el período de investigación considerado por la Comisión se encuentra debidamente delimitado en función de los objetivos del procedimiento -la verificación de la existencia de las conductas anticompetitivas denunciadas.

 

 

 

III.2.3 Naturaleza  de  las  relaciones  jurídicas  entabladas  entre  Pilot  y  los prácticos marítimos que operaban en el TPC

 

 

 

Los servicios portuarios se organizan en una cadena que se inicia cuando la nave llega al puerto y la agencia marítima que la representa contrata los servicios a la nave o a la carga que resulten necesarios para la naviera, trasladando las facturas de las empresas contratadas y cobrando una comisión por su intermediación. En ese sentido, el servicio de practicaje –uno de los servicios que puede ser prestado bajo condiciones de libre competencia– constituye  un  insumo  más en  la  cadena productiva  de  los servicios portuarios, la misma que puede representarse gráficamente de la siguiente manera:

 

 

Gráfico Nº 1

Agentes que intervienen en la prestación de servicios portuarios

 

 

 

Cabe anotar que en su apelación, Pilot señaló que los prácticos marítimos no podían prestar servicios en forma individual sino que debían agruparse bajo la figura de una persona jurídica –empresa administradora de prácticos. Sin embargo, de conformidad con el artículo D-050103 del Decreto Supremo Nº 028-DE/MGP del 25 de mayo de 200139, el servicio de practicaje puede ser prestado por personas naturales –los prácticos marítimos de  manera independiente– o por personas jurídicas –las empresas administradoras de prácticos.

 

De otra parte, de acuerdo a lo dispuesto por el literal h) del artículo 2 de la Resolución Directoral Nº 0472-2000-DCG40, el objeto social de las empresas administradoras de prácticos es la prestación del servicio de practicaje marítimo. Para el desarrollo de dicho objeto social, las referidas empresas

 

 

39    Reglamento de la Ley de Control y Vigilancia de las Actividades Marítimas, Fluviales y Lacustres.

 

40    Normas de Practicaje Marítimo y de los Prácticos Marítimos.

 

 

necesitan contar con profesionales en maniobras de practicaje, es decir con prácticos marítimos41.

 

El proceso de concentración de la oferta de prácticos marítimos licenciados en el TPC se realizó por parte de Pilot, a través de la celebración de contratos de trabajo a plazo indefinido. De acuerdo a ello, los prácticos marítimos se obligaron frente a Pilot a prestar sus servicios en forma exclusiva, por un período similar a aquél correspondiente a las licencias de operación otorgadas, a cambio de una retribución que no se encontraba especificada en los referidos contratos. Asimismo, en dichos documentos se pactó como causal de resolución, además de las establecidas por Ley, la pérdida de la licencia de operaciones del práctico contratado.

 

Como parte del proceso de concentración de la oferta de prácticos marítimos en una única empresa, los accionistas originales de Pilot – señores Manuel Gerkes y Cruzate– transfirieron parte de sus acciones a otros treinta y cuatro prácticos que operaban en el TPC42. Así los prácticos se convirtieron en accionistas de la empresa.

 

La Comisión, al evaluar la naturaleza de los contratos de trabajo celebrados entre Pilot y los prácticos marítimos, señaló que se trataban de “contratos de exclusividad” que tomaban la forma de contratos de distribución exclusiva, en los cuales los prácticos (nivel upstream) prestarían su servicio de practicaje a través de una única empresa administradora de prácticos (nivel downstream), obligándose a no prestar sus servicios a otras empresas administradoras que pudieran requerir contratarlos. Para la Comisión existiría una relación vertical entre los prácticos y la empresa administradora siendo que los denominados “contratos de exclusividad” constituirían una restricción vertical entre dos agentes en diferentes niveles de una cadena de distribución, tal como se observa en el siguiente gráfico:

 

La Sala no concuerda con la Comisión en tal consideración, basado en lo siguiente: i) es la empresa como persona jurídica y en su calidad de empleador,  la  que  mediante  los  contratos  de  trabajo  antes  señalados, contrata a los prácticos como trabajadores; ii) en mérito a dichos contratos, se establece una vínculo de subordinación jurídica reconocida por ley; iii) las

 

41    RESOLUCIÓN DIRECTORAL Nº 0472-2000-DCG.

 

2.   DEFINICIONES

q) Práctico Marítimo.- Es un Capitán de Travesía de la Marina Mercante Nacional licenciado o titulado por la Autoridad Marítima Nacional como experto reconocido en el conocimiento de las ayudas a la navegación, condiciones meteorológicas, oceanográficas e hidrográficas, así como de sus efectos, en zonas de practicaje obligatorio específicas y preparado para asesorar a los capitanes de las naves, de acuerdo a lo que le faculta su título o licencias, en las maniobras de practicaje, para garantizar la seguridad de la vida humana en el mar, la seguridad de las naves, de su carga y de las instalaciones.

 

42    Testimonio de escritura pública de modificación parcial de estatutos, remoción y nombramiento de directores, renuncia y nombramiento de gerentes y modificación parcial de estatutos y transferencia de acciones.

 

 

decisiones de la empresa son adoptadas por aquellos trabajadores de la empresa que ejercen los cargos directivos  y son  los responsables de  la elaboración e implementación de los planes y estrategias de la misma; y, iv) la dirección de la empresa como tal, está en capacidad de despedir o sancionar   al   trabajador   por   falta   grave,   o   de   realizarle   procesos administrativos o penales, de ser el caso.

 

A diferencia de un contrato de distribución exclusiva, el contrato de trabajo es el acuerdo voluntario entre el trabajador y el empleador por el cual el primero se obliga a poner a disposición del segundo su propio trabajo, a cambio de una remuneración. De acuerdo a la normatividad vigente, el contrato de trabajo implica, entre otros, la existencia de un  vínculo  de  subordinación jurídica43.

 

De lo expuesto precedentemente, se observa que no se trata de agentes económicos independientes que  se  encuentran  en  distintos niveles  de  la cadena productiva, sino que la empresa administradora y los prácticos marítimos  contratados  forman  parte  de  una  misma  unidad  productiva vinculada por la relación empleador-trabajador.

 

De lo anterior es posible concluir que, la relación de dependencia entre Pilot y los prácticos marítimos denunciados se materializó a través de contratos de trabajo. No obstante ello, los referidos contratos no respondían a una necesidad de contar con los elementos necesarios para prestar el servicio de practicaje marítimo debido a que a través de su suscripción se reclutó una cantidad de prácticos marítimos superior a aquella requerida por Pilot para operar durante el período de investigación, tal como ha sido reconocido por el representante  de  la  referida  empresa  en  la  audiencia  de  informe  oral realizada el jueves 15 de marzo de 200644.

 

A partir de la celebración de los referidos actos jurídicos, los treinta y seis prácticos marítimos que operaban en el TPC al inicio del período de investigación estaban en una relación de subordinación con Pilot –derivada de  los  contratos  de  trabajo  analizados  precedentemente.  Por  ello,  las agencias marítimas que precisaban la prestación del servicio de practicaje en el TPC estuvieran obligadas a contratar indefectiblemente con Pilot siendo que sus competidoras, las demás empresas administradoras de practicaje no disponían de prácticos marítimos licenciados para operar en el TPC.

 

III.3.   La existencia de posición dominante de parte de Pilot

 

 

43    TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY DE PRODUCTIVIDAD Y COMPETITIVIDAD LABORAL, Artículo 4 .- En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. (…).

 

44    En la audiencia de informe oral, el representante de Pilot manifestó que “Estadísticamente podía manejarse hasta con cinco prácticos todas las maniobras diarias.”

 

 

 

El Decreto Legislativo Nº 701 ha definido como posición de dominio, aquél supuesto en que una empresa o entidad puede actuar con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores. De este modo, el artículo 4° de dicha norma establece textualmente lo siguiente:

 

Se entiende que una o varias empresas gozan de una posición de dominio en el mercado, cuando pueden actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores, debido a factores tales  como  la participación  significativa de  las empresas  en  los mercados respectivos, las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnológico o servicios involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, así como redes de distribución” (subrayado agregado).

 

En su apelación, Pilot señaló que para determinar la existencia de posición dominante, la Comisión había evaluado únicamente el número de prácticos que prestaban servicios para su empresa, sin considerar la existencia de un “poder de mercado” entendido como la posibilidad de actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o  proveedores,  de  acuerdo  a  la  definición  establecida  en  el  Decreto Legislativo Nº 701.

 

Contrariamente a lo afirmado por Pilot, de la revisión del Informe Nº 010-

2005-INDECOPI/ST-CLC que sirvió de sustento a la Resolución apelada, se observa que para la determinación de la existencia de posición de dominio, la Comisión  evaluó  la  participación  de  mercado  de  las  empresas administradoras de prácticos marítimos en el TPC, las características, estructura y condiciones del mercado así como, la existencia de barreras a la entrada y salida. En este caso en particular, considerando la alta participación de mercado de Pilot, la alta concentración de mercado, la disponibilidad de prácticos por empresa y la celebración de contratos laborales entre éstos y Pilot; las elevadas barreras legales a la entrada y salida presentes en el sector, la Comisión dedujo que Pilot ostentaba una posición de dominio en el mercado relevante en el período de investigación.

 

Asimismo, contrariamente a lo afirmado por el apelante, para evaluar la participación de Pilot en el mercado de servicios de practicaje marítimo en el TPC, la Comisión no sólo consideró la cantidad de prácticos que prestaban servicios para Pilot durante el período de investigación, sino que verificó el número  de  maniobras  efectuadas  y  el  Tonelaje  de  Registro  Bruto  (en adelante, TRB) movido durante el período de investigación, concluyendo que Pilot fue la empresa administradora de prácticos más importante del TPC debido a su alta participación de mercado.

 

 

En efecto y según obra en el expediente, Pilot dispuso de 31 prácticos (88 por ciento del total de prácticos marítimos licenciados en el TPC); las operaciones de Pilot representaron el 78% y el 60% del total de maniobras para los años

2001 y 2002, respectivamente; y, el 70% y el 57% del TRB movido, para los mismos años45. Las empresas competidoras sólo constituyeron un número reducido y mantuvieron cuotas de mercado significativamente menores46.

 

Pilot alegó asimismo, que si bien mantuvo una participación importante en el mercado de practicaje marítimo, no se encontraba en la capacidad de operar con independencia de sus competidores, clientes y proveedores siendo que en este sector, eran las agencias marítimas las que mantenían “poder de mercado” al estar en la capacidad de decidir con quien contratar. Por ello,  al depender de las líneas navieras para operar en el mercado, no podría actuar con independencia de éstas o de sus proveedores (agencias navieras).

 

Al   respecto,   cabe   anotar   que   conforme   a   lo   señalado   en   acápites precedentes,  Pilot  era  la  única  empresa  que  prestaba  el  servicios  de practicaje marítimo en el TPC hasta el inicio del año 2001. Por ello, puede considerarse que Pilot se encontraba en la capacidad de controlar la prestación del servicio siendo que el practicaje marítimo es: i) un servicio sujeto a restricciones legales y estructurales para su prestación, ii) requerido obligatoriamente por todo barco que entre o salga del Terminal Portuario del Callao, y iii) no existían otros competidores para la prestación de dicho servicio.

 

Las  agencias  marítimas  necesitadas  del  servicio  estaban  obligadas  a contratar con Pilot, convirtiéndose  en  “compradores cautivos” del servicio prestado por Pilot y perdiendo la oportunidad de influir en las condiciones y precios en las que este servicio era brindado.

 

De otra parte, debe considerarse que si bien, en el mercado relevante existíeron durante el año 2002, otras empresas administradoras de prácticos que podían competir con Pilot, su actuación estaba limitada por dos factores: i) la cantidad de prácticos marítimos licenciados para TPC disponibles en el mercado, dadas las restricciones legales establecidas para las operaciones de practicaje; y, ii) la imposibilidad en el corto plazo, de capacitar nuevos prácticos dadas las limitaciones imperantes por los requerimientos establecidos para ello por DICAPI.

 

 

 

 

45    Esta información fue obtenida de los reportes remitidos por ENAPU.

 

46    Del total de maniobras efectuadas en el período de análisis, Tramarsa no superó el 22% y Trimservice se mantuvo por debajo del 23%; mientras que las operaciones efectuadas por Seawell S.A., Servicios de Practicaje Marítimo S.A., Servicios Técnicos Marítimos S.R.L., Portuaria Taylor S.A.C., entre otra, no superaron el 1% de las operaciones en este sector.

 

 

Cabe también recordar que existen categorías47 en función a la antigüedad y experiencia del práctico marítimo, lo que va a determinar el tipo de nave a la que podrán prestar servicios de practicaje. Otra limitación a las actividades de los prácticos marítimos se refiere a la cantidad de maniobras que puede ejercer cada uno –máximo de tres por día– y la exigencia de contar obligatoriamente con la presencia de dos prácticos para las maniobras en naves de más de 200 metros de eslora. Por ello, no todos los prácticos que operan en un puerto estarán en condiciones de atender cualquier servicio solicitado. Los prácticos recién licenciados que, como se evaluará posteriormente, fueron los únicos profesionales a los que pudieron acceder las administradoras de prácticos distintas a Pilot, lo que les representó una limitación. Los clientes por tanto, debieron recurrir a aquella administradora que  era  la  única  con la  capacidad  operativa  suficiente  para  atender  sus requerimientos,  lo  que  confirma  la  posición  dominante  ostentada  por  la referida empresa

 

Pilot manifestó asimismo, que debía considerarse la proporción de mercado en  función  del  número  promedio  de  operaciones  efectuadas  por  cada práctico, lo que evidenciaría que los prácticos denunciantes mantenían una mayor participación de mercado por el hecho que ellos habrían efectuado, en promedio, un mayor número de maniobras en el período analizado.

 

Al respecto, cabe destacar que, en oposición a lo alegado por Pilot, el hecho que sus competidoras operaran en el mercado, con niveles de participación superiores a 40%, con menos de 4 prácticos por empresa, no desvirtúa el hecho de que Pilot cuente con posición de dominio en este mercado sino que ratifica la conclusión de la Comisión de que no era necesario contar con la totalidad de la oferta de prácticos para operar eficientemente en el mercado del TPC. Se evidencia que Pilot mantuvo una importante capacidad ociosa de prácticos ante la posición de las demás administradoras que operaban dentro del límite máximo permitido legalmente.

 

Por lo anteriormente señalado, corresponde confirmar el pronunciamiento de la Comisión en el extremo que determinó la existencia de posición de dominio por parte de Pilot en el servicio de practicaje marítimo en el TPC.

 

En conclusión, Pilot fue responsable del 78% y 60% de las maniobras para los años 2001 y 2002, respectivamente; y, del 70% y el 57% del TRB movido; y concentraba el 88 por ciento de los prácticos marítimos licenciados para operar  en el  TPC.  Ello,  considerando  que&nb