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MEDIO AMBIENTE

EL AMBIENTE

     El ambiente implica el compendio de elementos naturales -sean vivientes o inanimados-, sociales y culturales existentes en un lugar y tiempo determinado que influyen en la vida material y psicológica del hombre; por ende es objeto de protección jurídica.

     Se le concibe como el medio en el cual se encuentran todos los factores que hacen posible la existencia humana y la de los demás seres vivos. En suma, alude al mundo exterior que rodea a los seres vivientes; y que condiciona -de una manera directa o indirecta-, su existencia y coexistencia.

     Todos los componentes del ambiente están necesariamente interrelacionados.

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EL AMBIENTE

 

     El ambiente implica el compendio de elementos naturales -sean vivientes o inanimados-, sociales y culturales existentes en un lugar y tiempo determinado que influyen en la vida material y psicológica del hombre; por ende es objeto de protección jurídica.

     Se le concibe como el medio en el cual se encuentran todos los factores que hacen posible la existencia humana y la de los demás seres vivos. En suma, alude al mundo exterior que rodea a los seres vivientes; y que condiciona -de una manera directa o indirecta-, su existencia y coexistencia.

     Todos los componentes del ambiente están necesariamente interrelacionados.

AMBIENTE Y RECURSOS NATURALES

     Dentro de ese medio ambiente tienen particular  importancia los recursos naturales.

     Los recursos naturales pueden ser definidos como el conjunto de elementos que brinda la naturaleza, para satisfacer las necesidades humanas en particular; y las biológicas en general.

     La Organización de Naciones Unidas (O.N.U.) ha declarado que son todos aquellos que el hombre encuentra en su ambiente y que puede utilizar en su beneficio.

     Dichos recursos naturales se clasifican en:

     a)     Recursos renovables

     Son aquellas que a pesar de ser utilizados pueden regenerarse; y por ende no perecen para su posterior aprovechamiento; tal el caso del suelo, agua, plantas y animales.

     b)     Recursos no renovables

     Son aquellos que al ser utilizados se agotan irremisiblemente.  Tal el caso de los minerales, petróleo, carbón, gas natural, etc.

     El art. 66º de la Constitución vigente señala que los recursos naturales in totum, son patrimonio de la nación.

     Ello implica que su explotación no puede ser separada del interés nacional. Ello por ser una universilidad patrimonial reconocida para los peruanos de todas las generaciones. Los beneficios derivados de su utilización alcanzan a la nación en su conjunto; por ende, se proscribe su exclusivo y particular goce.

     En ese sentido, los recursos naturales -como expresión de la heredad nacional, reposan jurídicamente en el dominio del Estado.

     El Estado como la expresión jurídico-política de la nación es soberano en su aprovechamiento. Es bajo su imperio que se establece su uso y goce.

     El dominio estatal sobre dichos recursos es eminente; es decir, que el cuerpo político tiene la capacidad jurisdiccional para legislar, administrar y resolver las controversias que se susciten en torno a su mejor aprovechamiento.

     La Constitución establece que mediante una Ley Orgánica se fijarán reglas sobre las dos (2) siguientes materias:

     a)     Condiciones para su racional utilización.

     b)     Condiciones de otorgamiento de utilización a particulares, con resguardo del interés nacional.

     Este otorgamiento se viabiliza mediante las denominadas concesiones. Estas se definen en este particular caso, como el consentimiento estatal en favor de un particular, para la explotación de un recurso natural.

     Se les concibe como actos reglados contractualmente. Por su naturaleza bilateral, no pueden ser revocados discrecionalmente, sino en caso de incumplimiento de las cláusulas compromisorias de explotación o de la contraprestación pactada.

     El referido art. 66º de la Constitución señala que las concesiones otorgan a sus titulares denominados concesionarios, un derecho real con sujeción a la antes referida Ley Orgánica. Por ende, las concesiones de explotación del recurso natural -no está en sí mismo-, se integran al patrimonio de su titular y configura un activo.

     Sobre la materia, el jurista Enrique Lastres Berninzón señala con acierto que el art. 66º establece la existencia de una serie de imprecisiones en su redacción, ya que diera la impresión que sólo bajo el título de concesión se pueden aprovechar los recursos naturales.

     El citado refiere que la legislación ordinaria vigente establece otras denominaciones, a saber:

     -     La Ley de Promoción de Inversiones en el Sector Agrario -Decreto Legislativo No. 653-, establece que las  tierras eriazas pueden otorgarse mediante adjudicación por denuncio, arrrendamiento o renta.

     -     La Ley General de Pesca -D.Ley No. 25977- establece adicionalmente el aprovechamiento por la vía de las autorizaciones, permisos y licencias.

     -     La Ley General de Hidrocarburos -Decreto Ley No. 26221- establece contratos de licencias, contratos de servicios, etc.

     -     La Ley de Concesiones Eléctricas -Decreto Ley No. 25844- establece adicionalmente las licencias y autorizaciones.

     VI.     ANTECEDENTES HISTÓRICOS

     La Declaración de Estocolmo sobre el Medio Ambiente (Suecia, 1972) marca el inicio específico para el reconocimiento y conceptualización a nivel internacional de su protección. Allí se señala que "el hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, la igualdad y el disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal, que le permite llevar una vida digna y gozar del bienestar. Por ello tiene la obligación solemne de proteger y mejorar el medio para las generaciones presentes y futuras".

     A nivel constitucional aparecen cláusulas específicas de protección en la constitución española de 1978, la constitución portuguesa de 1976 y la constitución brasilera de 1988.

     En el Perú, el art. 37º de la Constitución de 1933 residualmente señalaba que "Las minas, tierras, bosques, aguas, y, en general, todas las fuentes naturales de riqueza pertenecen al Estado, salvo los derechos legalmente adquiridos. La Ley fijará las condiciones de su utilización por el Estado, o de su concesión, en propiedad o en usufructo, a los particulares".

     Empero, correspondió a los Constituyentes de 1979, el establecer un capítulo especial (arts. 118º-123º) para promover orgánica y sistemáticamente la defensa de nuestros recursos naturales. En ese sentido, fue la primera en América Latina  en ocuparse integralmente sobre tan importante tema.

LA POLÍTICA NACIONAL DEL AMBIENTE

     El art. 67º de la Constitución establece la obligación perentoria del Estado de establecer la política nacional del ambiente.

     Ello implica un conjunto de acciones que el Estado se compromete a desarrollar o promover, cuyo fin consiste en preservar y conservar el ambiente, de todas las actividades humanas que pudieran afectarla.

     Esta política nacional -entendida como el conjunto de directivas para la acción orgánica del Estado en pro de la defensa y conservación del ambiente, permitirá el desarrollo integral de todas las generaciones de peruanos, que tienen el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el bienestar de su existencia. En ese aspecto, esta responsabilidad estadual guarda relación con lo dispuesto en el inc. 22) del art. 2º de la Constitución.

     Dicha política debe promover un uso sostenible de los recursos naturales; ergo debe promover un goce de sus beneficios con resguardo de un equilibrio dinámico entre el desarrollo socio-económico de la nación y la protección y conservación de su disfrute permanente.

     El uso sostenible obliga a la tarea de rehabilitar aquellas zonas que hubieren resultado afectadas por actividades humanas destructoras del ambiente y específicamente de sus recursos naturales.

     Por ende, el Estado se encuentra obligado a promover o aceptar únicamente la utilización de tecnología que garanticen la continuidad y calidad de dichos recursos; evitándose que su uso no sostenido los extinga o deprede.

     Dentro de ese contexto, el Estado se encuentra obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales objeto de protección.

     La conservación implica el aprovechamiento de los recursos renovables sin destruirlos. Ella se opone al uso exclusivamente económico de los enseres, cuya única finalidad sea el lucro o la ganancia.

     La conservación de la diversidad biológica se entiende como el conjunto de seres vivos de distinta relación con el ambiente (aves, peces, plantas, etc.)

     La conservación de las áreas naturales se entiende como aquellas áreas geográficas ubicadas dentro del territorio nacional, que alberga una diversidad de recursos naturales; y que por ley, se encuentran especialmente protegidos por la acción del Estado.

     Es  dable  señalar  que  el  art.  69º  de la Constitución vigente, deja expresa constancia que en el caso de la Amazonía -región del territorio nacional por donde discurre el río Amazonas, rico en diversidad biológica y existencia de recursos de flora y fauna-, se encuentra sujeta a un tipo de protección y conservación supra; vía la dación de leyes que garanticen su desarrollo sostenible.

     Este desarrollo sostenible de la Amazonía se cumpliría a base del respeto de los siguientes cinco (5) criterios:

     a)     Equilibrio cuidadoso entre la satisfacción de las necesidades presentes y las futuras.

     b)     Armoniosa relación entre la iniciativa privada y la acción estatal en el campo de la conservación y promoción del ambiente.

     c)     Reestructuración del gasto público en favor de dicha parte del territorio.

     d)     Aplicación tecnológica ecológicamente seguros.

     e)     Modelos de consumo compatibles con la identidad cultural de las comunidades nativas de esa parte del territorio.

     En puridad, el desarrollo sostenible implica aumentar las opciones de calidad de vida de todas las generaciones de peruanos, con respeto del ambiente amazónico.

     Es oportuno consignar que mediante la Ley No. 26410 de fecha 22 de diciembre de 1994, se ha creado el Consejo Nacional del Ambiente como organismo descentralizado con personería jurídica de derecho público  interno, con autonomía funcional,  económica, financiera, administrativa y técnica. Dicho ente depende de los lineamientos de política que formule la Presidencia del Consejo de Ministros.

     En puridad se trata de un organismo rector de la política nacional del ambiente. Entre sus fines aparece la planificación, promoción, coordinación y control del ambiente y del patrimonio natural de la Nación.

     Dicho Consejo se encuentra estructurado de la siguiente manera:

     -     Órgano Directivo (Consejo Directivo)

     -     Órgano Ejecutivo (Secretaría Ejecutiva)

     -     Órgano Consultivo (Comisión Consultiva)

     El Consejo Directivo como máxima autoridad, se encuentra integrado de la siguiente manera:

     -     Tres (3) representantes del Gobierno Central. Uno de ellos ocupará la Presidencia de dicho órgano.

     -     La designación de dichos representantes es potestad del Presidente de la República.

     -     Un (1) representante de los Gobiernos Regionales.

     -     Un (1) representante de los Gobiernos Locales, elegidos por los Alcaldes Provinciales de las provincias de Capital de Departamento.

     -     Un (1) representante de los Sectores Económicos Secundarios.

     Finalmente, nuestro Código Penal consigna un rubro denominado "Delitos contra los Recursos Naturales y el Medio Ambiente", en donde se establecen penas contra sus violentadores; a saber:

     -     Contaminación del Medio Ambiente (Art. 304º).

     -     Contaminación agravada del Medio Ambiente (Art. 305º)

     -     Otorgamiento Ilícito de Licencias para Actividad Industrial (Art. 306º)

     -     Violación de Normas Secretariales y de Protección del Medio Ambiente (Art. 707º)

     -     Depredación de Flora o Fauna (Art. 308º)

     -     Extracción de Flora y Fauna Acuática (Art. 309º)

     -     Depredación de Bosques o Recursos Naturales (Art. 310º)

     -     Utilización de Tierras Cultivables con  fines urbanísticos (Art. 311º)

     -     Autorizaciones Ilícitas de Habilitación Urbana (Art. 312º)

     -     Alteración del Medio Ambiente (Art. 313º).

     ¿Qué debe entenderse por recursos naturales?

     Los recursos naturales pueden definirse como el conjunto de elementos que brinda la naturaleza para satisfacer las necesidades humanas, en particular, y las biológicas, en general. Representan aquella parte de la naturaleza que tiene alguna utilidad actual o potencial para el hombre. En otras palabras, son los elementos naturales que el ser humano aprovecha para satisfacer sus necesidades materiales o espirituales; vale decir, que gozan de aptitud para generar algún tipo de provecho y bienestar. (Exp. Nº 0048-2004-AI, 01/04/05, P, FJ. 28).

     ¿Cuándo se considera a un recurso como renovable?

     [Los recursos renovables s]on aquellos que, a pesar de ser utilizados, pueden regenerarse y, por ende, no perecen para su posterior aprovechamiento. Es el caso del suelo, el agua, las plantas y los animales. En tal sentido, devienen en duraderos y obtienen permanencia de utilidad. Los procesos de autoregeneración y autodepuración se denominan resilencia, y solo tienen lugar cuando el ser humano no excede la capacidad de carga en su aprovechamiento. Por tal motivo, un recurso será renovable en la medida  que su utilización o aprovechamiento no se realice de manera desmesurada e irracional. Solo así se podrá alcanzar el aprovechamiento sostenible del bien ambiental. (Exp. Nº 0048-2004-AI, 01/04/05, P, FJ. 28.a).

     ¿Qué define a algunos recursos como no renovables?

     [Los recursos no renovables s]on aquellos que, al ser utilizados, se agotan irremediablemente. Es el caso de los minerales, el petróleo, el carbón, el gas natural, etc. su utilización o provecho comporta inexorablemente la extinción de su fuente productiva, habida cuenta de su incapacidad de alcanzar autoregeneración o autodepuración. (Exp. Nº 0048-2004-AI, 01/04/05, P, FJ. 28.b).

     ¿Cuál es el rol que juega el Estado en el aprovechamiento de los recursos naturales?

     [L]os recursos naturales –como expresión de la heredad nacional– reposan jurídicamente en el dominio del Estado. El Estado, como la expresión jurídico-política de la Nación, es soberano en su aprovechamiento. Es bajo su imperio que se establece su uso y goce.

     El dominio estatal sobre dichos recursos es eminente, es decir, el cuerpo político tiene la capacidad jurisdiccional para legislar, administrar y resolver las controversias que se suscriben en torno a su mejor aprovechamiento. (Exp. Nº 0048-2004-AI, 01/04/05, P, FJ. 29).

     ¿Cuáles son las obligaciones del Estado sobre los recursos naturales?

     [E]l papel del Estado implica la defensa del bien común y del interés público, la explotación y el uso racional y sostenible de los recursos naturales que como tales pertenecen a la Nación, y el desarrollo de acciones orientadas a propiciar la equidad social. Por ende, tiene la obligación de acentuar la búsqueda del equilibrio entre la libertad económica, la eficiencia económica, la equidad social y las condiciones dignas de vida material y espiritual para las actuales y venideras generaciones. (Exp. Nº 0048-2004-AI, 01/04/05, P, FJ. 13).

     ¿Cuáles son las condiciones para la explotación de los recursos naturales?

     a)     [T]odo aprovechamiento particular de recursos naturales debe retribuirse económicamente.

     b)     [L]a retribución que establezca el Estado debe fundamentarse en criterios económicos, sociales y ambientales.

     c)     [L]a categoría retribución económica puede incluir todo concepto que deba aportarse al Estado por el recurso natural.

     d)     [D]entro de los conceptos entendidos como retribución económica, pueden considerarse, por un lado, a las contraprestaciones y, por otro, al derecho de otorgamiento o derecho de vigencia del título que contiene el derecho.

     e)     [D]ichas retribuciones económicas son establecidas por leyes especiales.

     (Exp. Nº 0048-2004-AI, 01/04/05, P, FJ. 46).

     ¿Cuál es la justificación del pago de una retribución económica como consecuencia de la explotación de los recursos naturales?

     [T]al como lo dispone el artículo 66 de la Constitución, la condición para exigir a los particulares el pago de una retribución económica por la concesión de los recursos naturales, se encuentra fijada en una ley orgánica (en este caso, la Ley Nº 26821). No obstante, la regulación específica de cada una de las modalidades como pueda materializarse dicha retribución, corresponde ser desarrollada por leyes especiales. Y no podría ser de otro modo, pues, si como quedó dicho, las leyes orgánicas tienen naturaleza excepcional y su contenido es eminentemente restringido, sería constitucionalmente inaceptable extender la materia reservada a la regulación y reglamentación de los muy diversos modos como tal retribución económica pueda hacerse efectiva. Justamente, es por ley especial como se regula la regalía minera. (Exp. Nº 0048-2004-AI, 01/04/05, P, FJ. 47).

     ¿Pueden realizarse concesiones sobre los recursos naturales?

     La concesión (…) no es un contrato sino un acto administrativo, que determina una relación jurídica pública a través de la cual el Estado otorga, por un tiempo, la explotación de los recursos naturales, condicionada al respeto de los términos de la concesión y conservando la capacidad de intervención si la justifica el interés público. (Exp. Nº 0048-2004-AI, 01/04/05, P, FJ. 108).

     ¿Es posible la modificación de los términos pactados en la concesión?

     a)     [L]a concesión (…) no determina, prima facie, la estabilidad o inmutabilidad de lo pactado, para lo cual existen los contratos ley.

     b)     [E]l Estado podrá intervenir razonablemente modificando sus cláusulas, no en cualquier circunstancia, sino cuando el interés público lo amerite.

     c)     [L]a protección, control y conservación de los recursos naturales son de interés general de la Nación, y el Estado debe preservar su aprovechamiento en su beneficio. (Exp. Nº 0048-2004-AI, 01/04/05, P, FJ. 112).

 

 

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MEDIO AMBIENTE

MEDIO AMBIENTE

 

 1. La relevancia del componente normativo e institucional ambiental, se encuentra plenamente acreditada y legitimada en las principales propuestas y estrategias relativas al Desarrollo Sostenible (Informe BRUNTLAND; Cuidar la Tierra: Estrategia para los 90; Agenda 21; Desarrollo y Medio Ambiente-BM; Nuestra Propia Agenda; entre otros).

     2. Una perspectiva o enfoque sistémico tanto sincrónico como diacrónico de los principales problemas y soluciones ambientales del país, constituye condición previa para la formulación de las correspondientes decisiones y postulados político ambientales nacionales, de las cuales "debe" desprenderse el marco jurídico e institucional más adecuado, al servicio de la sostenibilidad del país.

     3. La normatividad ambiental (vg. derechos, deberes), debe obedecer a criterios integrales (holísticos), inter sectorial e inter disciplinarios, preventivos, participativos (durante todo su proceso de construcción y aplicación), internacionalista o global (cuando corresponda), entre otras exigencias medulares.

     4. La institucionalidad ambiental, en tanto expresión orgánica de la referida normatividad, "debiera" configurar un sistema o modelo de organización del ambiente, debidamente descentralizado, al servicio de la pluralidad de problemas y actores de la sociedad civil, en sus diversas dimensiones (vg. local, sub-nacional, nacional, internacional y global).

     5. Por último, los aspectos normativos (derechos y deberes ambientales) y orgánico institucionales de contenido ambiental, constituyen sólo una de las dimensiones de los mecanismos o controles al servicio del ambiente (conjuntamente con la educación, tecnología, costumbres, creencias, economía, entre otros). Por tanto, su viabilidad y eficacia dependerá directamente del modo en que se articulen a toda esta pluralidad de sistemas de control social ambiental.

     II. Necesidad de un marco

     Político Nacional del Ambiente para la formulación de un adecuado del Sistema Jurídico Ambiental.

     Una perspectiva crítica acerca de la disfuncionalidad del control jurídico ambiental nacional (trátese por ejemplo de la legislación, organización administrativa o el sistema judicial), nos remite a una visión integradora de los problemas ambientales, en un marco más general de políticas para el desarrollo sostenible del país:

     1. El diseño de una política ambiental que guíe la correspondiente normativa e institucionalidad ambiental, debiera responder a un proceso concertado entre sector público y diversas expresiones de la sociedad civil (v.g. productores, consumidores, ciudadanía en general).

     De conformidad con la Constitución Política de 1993 (Art. 66), el Estado determina la Política Nacional del Ambiente, al igual que los postulados del Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales (en adelante CMARN), y otras normas (vg. Ley del Consejo Nacional del Ambiente - CONAM, Ley 26410).

     De otra parte, los componentes para una Política Nacional del Ambiente, además de los propiamente normativos e institucionales (vg. autoridades suprasectoriales efectivas, integración de decisiones unitarias, eficacia de los mecanismos administrativos, entre otros), suponen igualmente aspectos como: la construcción de un sistema de decisiones políticas y concertación ambiental, es decir una participación orgánica; un reordenamiento institucional - administrativo; la capacidad técnica de gestión, educación y difusión de la conciencia ambiental; estrategias integrales de desarrollo local, espacios o áreas subnacionales, debidamente articulados; preparación técnica y voluntad en las instancias jurisdiccionales relativas al control ambiental, transformación productiva sostenible, revaloraciones culturales, entre muchos otros lineamientos político ambientales y de sus respectivos instrumentos que permitan vehiculizarlos.

     En definitiva, podríamos señalar que aún nos encontramos ante una Política Nacional del Ambiente embrionaria o de tránsito, pese a los críticos problemas ambientales del país y a la vigencia de ciertos marcos normativos generales para su diseño.

     2. Una incoherente política descentralista, el descuido del agro o la ineficiencia institucional de instancias fundamentales de la República (v.g. Poder Judicial, Sectores del Poder Ejecutivo o Municipios), representan serias limitaciones para el diseño de cualquier propuesta de desarrollo sostenible para el país. Ante ello se requiere una especie de reinstitucionalización que integre y permita interaccionar las decisiones político-ambientales en sus diferentes niveles (Central, Regional o Local) y que sirva de base o vértebra para la sostenibilidad del desarrollo nacional.

     3. En el marco de tales consideraciones, cabe establecer decisiones ambientales más específicas, respecto unidades o ecosistemas adecuados para la sostenibilidad (vg. continum urbano-rurales, espacios productivos, áreas naturales protegidas, áreas transfronterizas, etc.).

     4. Por tanto, la viabilidad de los postulados jurídicos e institucionales, -muchos regulados por la ley- dependerá a su vez de la prevalencia que alcancen todas estas consideraciones político-ambientales (generales o particulares).

     5. La intervención institucional sobre situaciones ambientales, conlleva indispensablemente a la integración de diversos sectores y componentes, con el objeto de alcanzar soluciones concertadas, basadas en enfoques sistémicos. Esto requiere simultáneamente, que desde cada sector en particular, se vayan consolidando los desarrollos competenciales que les han sido conferidos. Lo cual implica un quehacer conjunto, ya sea por ejemplo desde el campo de la salud, tributación, defensa del trabajo o incentivo a la producción; pero también del consumo y defensa de la calidad de vida, de las obligaciones ediles (vg. zonificación, descarga de desperdicios, etc.), de la justicia penal, civil y administrativa en general.

     SEGUNDA PARTE:

     NORMATIVIDAD AMBIENTAL

     I. Perspectiva crítica

     El desarrollo del pensamiento normativo ambiental en nuestro país, asi como sus expresiones propiamente legislativas -en sentido lato- obedece a un proceso inicialmente regulador de aspectos puntuales o de componentes ambientales sectoriales, para posteriormente en tiempos recientes pretender expresar formulaciones más integrales; es el caso del CMARN y algunas experiencias aplicativas, por ejemplo en Gobiernos Locales.

     Sin embargo, el "estado de la cuestión" nos advierte acerca de la necesidad de reestructurar (sobre todo simplificando) la dispersa normatividad ambiental, con el objeto de conferirle no sólo unidad formal, sino también racionalidad aplicativa, garantizando con ello la seguridad, eficiencia y eficacia jurídica de la norma ambiental.

     Ello nos conduce a tomar en cuenta el problema de los operadores de la norma, ya sea desde su origen hasta su aplicación y fiscalización (vg. legisladores, funcionarios, jueces, en última instancia, ciudadanos en general, en tanto agentes de derechos y deberes ambientales). Todo lo cual guarda estrecha relación con la dimensión institucional, asi como con la legitimación de la norma, en tanto pretendida expresión plural de los intereses ambientales de los heterogéneos sectores de la población.

     II. Opción metodológica

     Para una evaluación sistemática y general sobre el estado de la cuestión normativa ambiental en el país, cabrían diversos tratamientos y clasificaciones metodológicas, por ejemplo según: los grados de integración de fenómenos; la dimensión o extensión ecosistémica de los problemas ambientales; las características o impactos de estos; los criterios clásicos de orden cronológico, sectorial o jerárquico, por citar algunos. Actualmente, existen diversos "modelos" de sistematización normativo-ambiental de parte de instituciones o especialistas (v.g. PNUMA; Convenio Andrés Bello; G. Cano, etc.); sin embargo aunque parezca de perogrullo afirmarla, ninguna clasificación constituye la fórmula verdadera o falsa, simplemente útil o no, de acuerdo con los objetivos que se procuran alcanzar.

     En ese sentido, de modo pragmático creemos conveniente "pasar lista" a la normatividad ambiental, a partir de la propia sistemática contenida en el Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales (CMARN), no obstante notables ausencias advertibles (vg. recursos pesqueros, forestales, cuestión marítima o los aspectos internacionales). Sin embargo, al margen de ciertas variantes y cuestionamientos, el CMARN a su modo expresa una tendencia o consenso acerca de las actuales sistematizaciones legislativo-ambientales en América Latina, en tanto marco general. Lo cual no nos exhime de que -y sin desconocer los importantes aportes de sus gestores, ni las interferencias políticas que se presentaran en su proceso de gestación- hallamos calificado al CMARN en una suerte de "quasimodo" jurídico -por alusión al célebre personaje de Víctor Hugo. En efecto, a nuestro modo de ver se trata de un instrumento normativo que "desde su origen cuenta con un alma bella en un cuerpo feo y deforme".

     III. Síntesis sistematizadora de la normatividad ambiental nacional.

     1. Principios y Política Ambiental.

     En la Primera Parte del presente estudio, Pto. II (Necesidad de un marco Político Nacional del Ambiente para la formulación de un adecuado del Sistema Jurídico Ambiental), se ha sustentado la importancia de una Política Ambiental. Sin embargo, importa resaltar determinados ejes expresados a través de diversas normas ambientales, empezando por el propio reconocimiento constitucional (art. 2º inc. 24; 66-69): la participación, información, educación y difusión ambiental; el interés social por el ambiente, así como el carácter público de tales normas; el derecho para accionar que le asiste a todo ciudadano; la responsabilidad y obligación sobre la biodiversidad y conservación del ambiente; la función ambiental de la propiedad o la defensa del patrimonio ambiental. Asimismo criterios como la prevención y control; reparación y resarcimiento del daño; la cuestión transfronteriza y finalmente la "juridización" del desarrollo sostenible. Para esto, se han dictado dispositivos importantes, como la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada (DL 757) y conexas, que reestructuran al COMARN.

     2. Planificación Ambiental.

     El actual marco constitucional no le confiere alcances explícitos a este componente; no obstante ello, la propia Ley del CONAM (Art.4 inc. m), alude al establecimiento de un Plan Nacional de Acción Ambiental; existiendo disposiciones dispersas e inorgánicas sobre ordenación ambiental (v.g. DS. 007-85 VC). Una adecuada interpretación constitucional de la sostenibilidad permitiría derivar las bases jurídico-políticas para esta planificación.

     3. Protección del Ambiente y Medidas de Seguridad.

     Sin lugar a dudas que en este rubro se institucionaliza el principio preventivo, a través de los Estudios de Impacto Ambiental (EIA), Programas de Adecuación y Manejo Ambiental (PAMAS) y otros mecanismos, que se encuentran en proceso de implementación en diversos sectores. Es el caso de Industria, Turismo e Integración (RD. 080-92-ICTI-DGI); Energía y Minas (RM. 0143-92-EM/VMM); Pesquería (RM 168-95-PE); Transportes y Comunicaciones (RM 170-94-TCC/15.03) o Agricultura (RM. 036994-AG). En buena cuenta, nos encontramos ante un aspecto muy sensible y estratégico para el desarrollo de la economía y calidad de vida de la población nacional, frente a lo cual, equívocamente se generan tensiones, muchas veces radicalizadas (economía vs. ambiente), cuando lo sensato aconseja la búsqueda de un equilibrio o concertación de estas dimensiones para alcanzar la excelencia ambiental.

     En cuanto a las Medidas de Seguridad Ambiental (vg. descargas de contaminantes, vertimiento de residuos, entre otras), desde una perspectiva sectorial nuestro sistema jurídico pretende implementarlas de modo progresivo; sin embargo, ello se encuentra directamente vinculado a la capacidad institucional, la conciencia ciudadana, asi como a la realidad tecnoeconómica del país que permita asumirse adecuadamente tales mecanismos.

     4. Evaluación, Vigilancia y Control.

     A semejanza del rubro anterior, límites como la institucionalidad, financiamiento, capacitación o conciencia, confieren la pauta para intervenir oportuna y eficientemente ante situaciones de riesgo y daño al medio ambiente, así como para una valorización y optimización racional del patrimonio ambiental.

     5. Ciencia y Tecnología.

     La orientación y promoción de la Investigación Científica y Tecnológica, supone una priorización en la formación profesional, en las tecnologías apropiadas a la diversidad ecosistémica, así como en el reconocimiento del saber tradicional (vg. Comunidades Campesinas y Nativas, debidamente reconocidas por la Constitución). La normatividad general ofrece lineamientos para su promoción, sin embargo, en tanto instrumentos, debieran "afinarse" aún más, con el objeto de incorporar normativamente las prácticas y propuestas tecnológicas que sobre el tema, puedan formular los diversos sectores de la ciudadanía.

     6. Acción educativa, Medios de Comunicación y participación ciudadana.

     Más conocidos como las "palancas o puntos de apoyo de la sostenibilidad", contienen un discurso normativo aceptable, que sin embargo debiera explicitarse en su aplicación más concreta (v.g. a través de programas, etc). Particular atención merece la formación cívica referida a los derechos y deberes ambientales, a fin de garantizar una actitud ambiental consciente en cada uno de los roles que le corresponda desempeñar a los ciudadanos. Desde el punto de vista de la formación jurídica, la responsabilidad profesional, así como de la ética ambiental de los abogados, resulta importante destacar el Artículo 31, 2º párrafo que prescribe: "Las facultades de Derecho de la Universidades del país implementarán curso regulares de Derecho Ambiental".

     7. Patrimonio Natural; Diversidad Genética y Ecosistemas; Areas Naturales Protegidas; Patrimonio Natural Cultural.

     La normatividad sobre biodiversidad tiende a expandirse, no sólo desde una perspectiva nacional (vg. normas forestales, pesqueras), sino también internacional (vg. Convenio sobre Diversidad Biológica; Decisión 345 del Acuerdo de Cartagena). Ello en buena cuenta no sólo obedece a las exigencias externas y apoyo financiero de la cooperación internacional sobre estas materias estratégicas. Asimismo, factor importante en la implementación de toda esta normatividad recae en la capacidad de equilibrar producción, desarrollo y protección ambiental. Una reforma jurídica del marco ambiental, debiera expresar enfáticamente los mecanismos que garanticen dicho equilibrio, en actividades como el ecoturismo, industria, comercio, cuidando optimizar las diversas ventajas comparativas (historia, misticismo moderno, pluralidad cultural y natural, derecho constitucional al ocio, etc).

     En particular, cabe destacar la frondosa legislación sobre patrimonio cultural, vg. Ley 24047, Ley General de Amparo al Patrimonio Cultural de la Nación; RL 23349, Convención para la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural; Código Penal, Delitos contra el Patrimonio Cultural; o aquellas normas referidas al patrimonio de las ciudades; entre otras.

     8. Areas Naturales Protegidas.

     Especial atención y mejoramiento, requiere el tratamiento normativo de este patrimonio natural de la Nación; para ello cabe estimar la perspectiva dinámica y estratégica que supone el manejo de un Sistema Nacional de Areas Naturales (SINANPE), máxime si estamos ante espacios conexos a una pluralidad de poblaciones, cuya participación debiera darse a todo nivel. A su vez se trata de escenarios conflictuados debido a la disputa por recursos, razón más que suficiente para reafirmar la necesidad de una Estrategia y un Plan realista y concertado del SINANPE.

     9. Recursos Mineros y Energéticos.

     Además del referido DL 757, el DL 708 (Ley de Promoción de Inversiones en el Sector Minero), el DL 655 (Normas sobre Inversión Privada en el Sector Hidrocarburos) DL 653 (Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Agrario) y normas complementarias, establecieron un nuevo ordenamiento ambiental, alternativo al propuesto por el CMARN. Su implementación, ha recaído en un conjunto de medidas reglamentarias y decisiones económico-financieras, que han dinamizado al Sector. No obstante ello, se han venido suscitando desencuentros en el proceso de adaptación progresiva a la exigencias ambientales en dicho sector.

     10. Población y Ambiente; Infraestructura Económica y Servicios.

     En nuestro sistema jurídico, se detectan muchas variables y ramificaciones legales referidos a dichos componentes; siendo las principales, aquellos relacionados con los asentamientos poblacionales, planificación, niveles básicos de habitabilidad, ordenamiento territorial de actividades como la industria o localización de asentamientos, perspectiva de cuenca, procesos de conurbación, redes urbanas, entre otros. Los Gobiernos Locales y sectores organizados de productores y consumidores, debieran cumplir un rol relevante en todo el proceso de ocupación e implementación y optimización en el uso de los espacios y territorios.

     11. Prevención de Desastres Naturales.

     Pese a tratarse de un problema consustancial a las características de nuestro país, ello no cancela del todo el factor o alcance antropogénico que conlleva. Al respecto, el Sistema Nacional de Defensa Civil (DL 19338, DL 735 y otros), debería desplegar su acción regulatoria a partir de una perspectiva más horizontal y participativa, de suerte que el ciudadano asuma que él también está tomando decisiones y previniendo de manera activa y responsable, en relación con su medio cultural y natural.

     12. Salubridad Pública.

     El eje ambiental de este componente queda evidenciado a través de una variedad de normas específicas y generales, que desde el Sector se suelen retroalimentar. En efecto la variable salud se articula con diversos elementos jurídicos e institucionales. A modo referencial cabría revisar el Compendio de Legislación Ambiental Peruana del INAPMAS (1995).

     13. Limpieza Pública; Agua y Alcantarillado.

     Componente estrechamente ligado al anterior, desde la perspectiva del saneamiento ambiental. Normas como la Ley de Promoción a la Inversión en el Campo del Saneamiento (DL 697), Ley General de la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (Ley 26284) o la Ley General de Servicios de Saneamiento (Ley 26338), y conexas, ofrecen un amplio marco para la participación y demanda organizada de la población en dichos servicios.

     14. Sanciones Administrativas y Delitos Ambientales.

     Las perspectivas de eficacia de las normas e instituciones, ante las infracciones ambientales, ya sean de carácter administrativo o penal, suponen niveles de adecuación y mejoramiento de diverso orden: capacitación técnica de los operadores; seguridad operativa respecto la corrupción; gerencialidad institucional; participación ciudadana para denunciar y hacer prevalecer la ejecución de las sanciones. Sin embargo uno de los aspectos centrales radica en la prevención y la premialidad, -antes que la penalidad- puesto que para muchas situaciones, es mejor anticiparse, debido a que los hechos consumados pueden tornarse en dificilmente reversibles, ya sea por razones técnicas, materiales o económicas. Sin lugar a dudas, se hace indispensable regular de modo más explícito aspectos como el de la responsabilidad ambiental en general.

     15. Tierras agrícolas peri urbanas.

     Este elemento se encuentra directamente vinculado a los ecosistemas urbano-rurales, a partir de la defensa de las tierras agrícolas peri urbanas que circundan las ciudades, debido al múltiple valor ecológico y social que conllevan. En ese sentido, se trata componentes de estrategia para la defensa de las ciudades, en integración con los demás items normativos. Con la expedición de la Ley de Inversión en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas (Ley 26505 del 18 de Julio de 1995).

     16. Mecanismos para la Tutela Jurídica del Ambiente.

     Al respecto se cuenta con dispositivos que legitiman la intervención ciudadana y pública en la defensa ambiental; es el caso del Art. III del Título Preliminar del CMARN las Acciones Constitucionales (vg. Acción de Amparo) o Civiles (vg. Art. 82 del Código Procsal Civil). -y a su manera las Penales- así como en el campo administrativo referida a los derechos de participación ciudadana frente a los poderes públicos (por ejemplo el derecho a peticionar o interponer reclamos por interés social, artículo 7º del DL Nº 26111).

     17. Otros.

     Sin lugar a dudas, resta una vasta variedad de elementos normativos ambientales al interior de nuestro sistema jurídico, que de alguna manera están contenidos en los anteriores. Es el caso de la Amazonía, los espacios marítimos, la Fauna y Flora, (Sector Agricultura en general), recursos hídricos, entre otros y que por la opción clasificatoria normativa asumida, en mayor o menor medida, ya se encuentran subsumidos en los diversos componentes que se han revisado y que nos remiten -al igual que en los rubros señalados- a una frondosa legislación que no puede ser abordada en el presente trabajo.

     18. Normativa Internacional Ambiental.

     Si bien esto requiere un tratamiento más particular, resulta fundamental acotar la trascendencia de la perspectiva internacional, puesto a que los problemas ambientales también son abordados por el Derecho, a ese nivel. Así por ejemplo, la profusión de Convenios Internacionales en todo orden de aspectos ambientales, obedece a un set de relaciones, problemas y necesidades recíprocas entre los países; todo lo cual condiciona el enfoque convencional nacional, que debiera adecuarse a las condiciones de la realidad internacional. El estudio de dicha legislación y sus tendencias corresponde ser abordado de manera particular en próximo trabajo (Ver ANEXO).

     TERCERA PARTE:

     INSTITUCIONALIDAD MBIENTAL

     I. Perspectiva crítica: problema para responder a la realidad

     Las características propias de los problemas ambientales, la diversidad ecosistémica, el pluralismo socio-cultural o la variedad de procesos productivos, exigen un mecanismo institucional ordenador del ambiente, en sus diversas dimensiones, al servicio del desarrollo sostenible nacional, articulado convenientemente con la perspectiva internacional.

     Dicha preocupación -de una u otra forma- siempre ha estado presente en nuestros países ante la búsqueda de modelos institucionales en procura de ordenar política y administrativamente el ambiente; ya se trate de Secretarías Generales, Consejos Nacionales, Comisiones, Ministerios o Sistemas de Coordinación inter institucional, el gran problema ha radicado en cómo responder a los intereses de los diversos sectores ciudadanos, con autoridad y eficacia, frente a la integralidad de los problemas y soluciones ambientales.

     En tal sentido, criterios como la inter-sectorialidad y la descentralización de decisiones, con base en unidades ecosistémicas (vg. cuencas, continuum urbano rurales, redes urbanas, localidades), debieran traducirse en opciones institucionales que expresen adecuadamente la interrelación entre sistemas naturales con los sistemas socio culturales.

     En definitiva, el problema no radica exclusivamente en el diseño técnico normativo de un esquema institucional ordenador del ambiente, sino en la concepción representativa y utilitaria que contenga dicho modelo. Es decir, en la capacidad que ofrezca para insertar en las diversas dimensiones, aquellas decisiones y requerimientos ambientales para las poblaciones e individuos en específico.

     II. Actual estructura orgánico nstitucional del ambiente

     1. La primera experiencia normativa de integración institucional ambiental en nuestro país, de singular relevancia, fue la creación del Sistema Nacional del Ambiente mediante el CMARN, el cual no tuvo mayor vigencia real, siendo derogado expresamente por la Primera Disposición Final del DL. 757 (Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada).

     2. Actualmente se cuenta con la Ley del Consejo Nacional del Ambiente (CONAM), en tanto organismo descentralizado, "rector de la política nacional ambiental", cuya finalidad es planificar, promover, coordinar, controlar y velar por el ambiente y patrimonio natural de la nación". Se encuentra en pleno proceso de implementación. Sin embargo, su eficacia sin lugar a dudas dependerá de la capacidad para traducir los objetivos previstos en su Ley de creación, conforme a los criterios político-ambientales anteriormente referidos.

     3. Al respecto es de advertir que no queda explícito un marco institucional suficiente y coherente que permita derivar las respectivas políticas ambientales, ya sea a nivel sub nacional o local. De alguna manera habrá que esperar al proceso de implementación del CONAM, toda vez que dentro de sus funciones se contempla la supervisión del cumplimiento de la política nacional del ambiente (que aún no se ha configurado) por parte de las entidades del Gobierno Central, Gobiernos Regionales y Locales. En todo caso, ello no es óbice para insistir en el requerimiento de un marco institucional más explícito, en cuanto a las dimensiones regional (con mayor propiedad, subnacionales) y local.

     4. Una sistematización normativa de la estructura orgánica de ordenamiento ambiental, puede obedecer a diversos criterios (vg. oficiales, como el caso de los sectores; conforme a las dimensiones espaciales; para abordar temáticas específicas; según cronología o jerarquía de competencias; entre otros. Sin embargo, todo parece indicar que parte de dicha estructura puede variar en el mediano plazo, dependiendo de la acción que logre dinamizar el CONAM.

     5. En ese sentido, antes que reseñar una síntesis de los aspectos orgánicos competenciales de carácter ambiental, conviene señalar lo siguiente:

     a. La sectorialización convencional de competencias ambientales, debiera servir como punto de partida para su propia reestructuración administrativo-ambiental, a partir de determinados esquemas de carácter descentralista, guardando las debidas reservas de jurisdicción estratégicas, y ciertamente haciendo caso omiso a consabidos extremismos "regionalistas". En cierto modo, el desarrollo de estas competencias ambientales desde el interior de algunos sectores, se ha ido gestando de modo progresivo en la perspectiva de articularse a una dinámica de sistema nacional considerando estos ejes de descentralización, así como de intersectorialización. En esa dimensión específica, recién resultaría factible desarrollar en la práctica, criterios más realistas de integralidad, en términos de cuencas, redes urbanas, continum urbanos rurales, entre otros.

     b. Para el desarrollo de lo anterior, correspondería potenciar una institucionalidad local, que concuerde con las características propias del ecosistema y población a su interior. La reformulación de la normativa institucional del ambiente a nivel local, debiera expresar dicha orientación.

     c. La institucionalidad del ambiente progresivamente se va extendiendo a la dimensión internacional, como en el caso de la Comunidad Económica Europea. En relación con el país, en la sub región andina o en la amazónica, empiezan a establecerse lentamente sistemas institucionales de implicancias ambientales (es el caso del Tratado de Cooperación Amazónica).

     CONCLUSIONES:

     Propuestas de acción

     Un proceso de evaluación crítico respecto la normatividad e institucionalidad ambiental, teniendo en cuenta la formulación de las respectivas políticas ambientales que guían el quehacer jurídico, presupone considerar determinados ejes de acción relativos a:

     1º Previa sistematización de la Normativa Ambiental Nacional (existen diversas experiencias que se están dando en el país, con diferentes acentos o énfasis), se requiere una revisión y depuración de la misma, a partir de lo cual modernizar y reestructurar (sobre todo simplificar) esta normativa dispersa, confiriéndole unidad formal, racionalidad, practicidad. De este modo se podrá contar con un instrumento normativo coherente, realista, que exprese la pluralidad de requerimientos ambientales, así como un enfoque sistémico e interdisciplinario en las propuestas normativas.

     2º Para ello, resulta imprescindible elaborar una metodología participativa, que permita relevar información y criterios tanto especializados, como de la ciudadanía en general- acerca de la eficacia y eficiencia de la normativa e institucionalidad ambiental, así como las aspiraciones o pretensiones sobre ello.

     3º Formación y Capacitación contínua de carácter técnico jurídica y extrajurídica- para los diversos agentes del Sistema Normativo Ambiental; Jueces Fiscales, Policía, Funcionarios, sectores ciudadanos, líderes juveniles, entre otros.

     4º Medios de Comunicación y Opinión Pública como espacios de discusión de propuestas, seguimiento, fiscalización, transparencia en la actuación de los poderes públicos (y ciertamente de los privados, que a su vez en muchos casos cumplen funciones públicas: v.g. empresas que ralizan Auditorías Ambientales o de EIA), sobre los deberes y derechos ambientales, expresados en la normativa ambiental.

     5º Estructuración de Sistemas Descentralizados de participación ciudadana, para asistir a todo el desarrollo de la normativa ambiental: propuesta, discusión pública, promulgación, aplicación, seguimiento, fiscalización, revisión o fenecimiento de la misma.

     6. Estudios e investigaciones empíricas sobre las experiencias de la normatividad e institucionalidad ambiental, en el escenario plural del país.

     7. Ensayos pilotos sobre la funcionalidad de propuestas de institucionalidad ambiental en ciudades, municipios, localidades, cuencas, entre otros.

     8. Extender estas líneas de acción a experiencia comparadas, con el objeto de fortalecerse recíprocamente. Intercambios técnicos y profesionales.

     9. En cuanto a la institucionalidad ambiental, teniendo en cuenta el marco de la estructura prevista para el CoNAM, se debe derivar hacia un sistema o modelo de organización del ambiente, descentralizado, que se configure desde las unidades poblacionales y sus ecosistemas de base; es decir cuencas, redes urbanas, localidades, cuidando considerar su articulación con la perspectiva organizativo internacional.

     10. En tanto que la normativa, así como la institucionalidad ambiental, representan parte del conjunto de mecanismos o controles al servicio del ambiente, es indispensable operativizar la interdisciplinariedad y su articulación con aquellos, mediante la creación de permanentes espacios de encuentro e intercambio entre operadores del derecho con todas las disciplinas: arquitectos, ingenieros, médicos, militares y policiales, geógrafos, economistas, periodistas, ecólogos, antropólogos, entre otros).

 

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BIENES PÚBLICOS RECURSOS NATURALES Y POLITICA AMBIENTAL

BIENES PÚBLICOS RECURSOS NATURALES Y POLITICA AMBIENTAL

BIENES PÚBLICOS

Bienes del Estado.

Clasificación

Bienes de dominio público.

Naturaleza pública del bien

Determinación del judicial carácter público del bien

Inalienabilidad e imprescriptibilidad

Límites a la reserva de bienes de dominio público

Propiedad “especial” sobre los recursos naturales

Bienes de dominio privado del Estado.

Embargabilidad

Embargabilidad de depósitos bancarios del Estado

Concesión de bienes de uso público.

Definición de Concesión administrativa

Intervención estatal

Principios en la concesión de recursos naturales

Cobro de regalías mineras

Derecho de vigencia

Recursos naturales.

Definición

Definición de recursos renovables

Recursos no renovables

Como patrimonio de la Nación

Aprovechamiento razonable y sostenible y en beneficio de la colectividad del patrimonio de la Nación

Patrimonio natural material

Soberanía del Estado en aprovechamiento

Obligaciones del Estado

Condiciones para explotación

Retribución económica por explotación

Definición de concesión

Concesión como acto administrativo

Concesión de recursos naturales no renovables

Concesión minera

Modificación de los contratos de concesión minera

Regalía minera

Constitucionalidad de la regalía minera

Diferencia entre regalía minera y derecho de vigencia de concesión

Política nacional del ambiente.

Responsabilidad del Estado

Responsabilidad de la sociedad

Uso sostenible de recursos

Perspectiva social del uso sostenible de los recursos naturales

Uso sostenible de recursos ictiológicos

Uso sostenible de recursos hidrobiológicos

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL  PLENO JURISDICCIONAL  0048-2004-PI/TC

El contenido de lo “social” en la actividad del Estado y de los particulares

Responsabilidad social de la empresa

La Constitución, el medio ambiente y la política nacional del ambiente

Medio ambiente y recursos naturales

Política Nacional del Ambiente

Los conceptos de sostenibilidad, solidaridad y la responsabilidad social de la empresa minera.

Medio ambiente y empresa

Naturaleza de la regalía minera

Diferencia frente al canon minero

Diferencia con el derecho de vigencia

El principio de igualdad y el pago por regalías mineras

La regalía minera y el derecho de propiedad

La función social de la propiedad

El cálculo sobre el valor del concentrado

Estado y concesión

CONCESIÓN

Concesión minera

§10. Entrada en vigencia de la Ley de Regalía Minera

§11. La supervisión del destino de lo recaudado por regalía minera

§12. La regalía minera y la defensa nacional: la correcta distribución de lo recaudado

 

BIENES PÚBLICOS

Bienes del Estado.

Clasificación

 

Los bienes del Estado se dividen en bienes de dominio privado y bienes de dominio público; sobre los primeros el Estado ejerce su propiedad como cualquier persona de derecho privado; sobre los segundos ejerce administración de carácter tuitivo y público.

 

El artículo 73 de la Constitución Política del Estado establece, que los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles, deduciéndose de ello, que no gozan de aquellas inmunidades los bienes que conforman el patrimonio privado del Estado.

 

Bienes de dominio público.

Naturaleza pública del bien

 

Una interpretación en el sentido, de que sea solamente la incorporación en una ley la que otorgue el carácter de público o no a los bienes del Estado es decir, que no repare en la naturaleza jurídica del bien del Estado, podría llevar a autorizar al legislador a excluir de entre esos bienes embargables a determinados bienes distintos de los denominados de dominio público, lo que sería evidentemente inconstitucional.

 

 

No debe entenderse que es la sola exclusión de un determinado bien estatal de la ley futura lo que lo hace inembargable, sino, antes bien, su condición de bien de dominio público, lo que la ley se encargará de precisar.

 

Determinación del judicial carácter público del bien

 

La procedencia del embargo sobre bienes del Estado, sean estos muebles o inmuebles, no debe tener más límite que el hecho de tratarse, o tener la condición, de bienes de dominio público, por lo que corresponde al juez, bajo responsabilidad, determinar, en cada caso concreto, qué bienes cumplen o no las condiciones de un bien de dominio privado y, por ende, son embargables.

 

Inalienabilidad e imprescriptibilidad

 

El artículo 73 de la Constitución, en modo alguno, señala que los bienes de dominio público sean intangibles, esto es, que no puedan tocarse. Tampoco garantiza, tratándose de bienes públicos como los parques metropolitanos, la extensión que estos puedan tener. En puridad, dicha norma se limita a señalar que tienen la condición de “inalienables”, es decir, que no pueden ser enajenados, y que, además, son imprescriptibles, i.e., que no es posible derivar de la posesión prolongada en el tiempo derecho de propiedad alguno.

 

Límites a la reserva de bienes de dominio público

 

 

 

La reserva de determinados bienes al dominio público atendiendo a su carácter esencial –normalmente escasos y no renovables, como son los minerales–, cumple la función de ordenar y racionalizar su explotación y utilización; mas ello no justifica una reserva en términos absolutos, y que tenga tal entidad y naturaleza que pueda desvirtuar la libertad de empresa y demás libertades económicas consagradas en el artículo 59 de la Constitución.

 

Propiedad “especial” sobre los recursos naturales

 

Los recursos naturales renovables y no renovables, al ser bienes que integran el dominio público cuyo titular es la Nación –no son objeto de un derecho real de propiedad en el sentido civilista del mismo– configuran lo que se denomina una “propiedad especial”. Esta se caracteriza por estar sometida a una normativa específica de Derecho Público, que consagra su indisponibilidad, dada su naturaleza de inalienable e imprescriptible, a tenor del artículo 73 de la Constitución Política– del Perú, quedando, en consecuencia, excluida del régimen jurídico sobre la propiedad civil.

 

 

El Estado no ostenta una situación subjetiva de propietario de los recursos naturales que le otorgue una serie de potestades exclusivas sobre dichos bienes en concepto de dueño, pues tales facultades se inspiran en una concepción patrimonialista del dominio privado. Al respecto, el Tribunal Constitucional Español, en la STC 227/1988, de fecha 29 de noviembre, (Fundamento 14) con criterio esclarecedor formula lo siguiente: “(...) en efecto, la incorporación de un bien al dominio público supone no tanto una forma específica de apropiación por parte de los poderes públicos, sino una técnica dirigida primordialmente a excluir el bien afectado del tráfico jurídico privado, protegiéndolo de esta exclusión mediante una serie de reglas exorbitantes de las que son comunes en dicho tráfico iure privato”.

 

 

El estatuto subjetivo constitucional del Estado –como personificación jurídica de la Administración frente a los bienes dominiales será el de un deber de garantía, protección y aprovechamiento del patrimonio dela Nación–, consistente en asegurar la afectación íntegra de dichos bienes para promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación–, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución.

 

Bienes de dominio privado del Estado.

Embargabilidad

 

Los bienes que no están afectos al servicio público, al uso público o al interés nacional, incluyendo los depósitos de dinero, constituyen, prima facie, bienes de domino privado y, como tal, son embargables.

 

Embargabilidad de depósitos bancarios del Estado

 

 

Determinar, en abstracto, qué depósitos de dinero del Estado existentes en el Sistema Financiero Nacional constituyen bienes de dominio público no es un asunto que, con generalidad, pueda precisar este Tribunal Constitucional en un proceso como el de inconstitucionalidad de las leyes. En cambio, lo que puede afirmarse es que no todos esos depósitos se encuentran afectos al servicio público.

 

En efecto y como se mencionará luego, existen determinadas cuentas en el Sistema Financiero Nacional que no solo no tienen la calidad de bien de dominio público, sino que se encuentran específicamente destinadas al cumplimiento de pago de las obligaciones estatales que surjan a consecuencia de la expedición de sentencias judiciales.

 

Solo tienen la condición de bienes inembargables, los que son de dominio público, es decir, los depósitos de dinero que resultan indispensables para el cumplimiento de los fines esenciales de los órganos del Estado o porque contribuyen con su funcionamiento.

 

Concesión de bienes de uso público.

Definición de Concesión administrativa

 

En una economía social de mercado, la concesión es una técnica reconocida en el Derecho Administrativo, mediante la cual se atribuyen derechos a privados para el ejercicio de una actividad económica, por ejemplo sobre los recursos naturales renovables y no renovables, como potestad soberana del Estado para regular su aprovechamiento (...) es decir, se trata de un acto administrativo de carácter favorable o ampliatorio para la esfera jurídica del destinatario, e implica la entrega, solo en aprovechamiento temporal, de los bienes de dominio público, estableciéndose una relación jurídica pública subordinada al interés público, y no de carácter sinalagmático. Por ello, es la declaración o autonomía de la voluntad estatal la que establece la concesión para un particular.

 

 

La concesión administrativa tiene su origen en una facultad discrecional de la Administración, que se exterioriza mediante un acto de autoridad, por el cual se decide transferir unilateralmente a los particulares que cumplan las condiciones legales y reglamentarias de la concesión determinadas por el Estado, el desarrollo de determinada actividad económica que tiene un carácter predominantemente público.

 

Intervención estatal

 

Si la Administración decide dar en concesión la explotación de recursos naturales no renovables a un número limitado de administrados para que la indicada actividad se cumpla a través del título de concesión, no supone que queda anulada su injerencia ni que renuncie a sus competencias propias y exclusivas de carácter indelegable.

 

Por el contrario, deberá obrar por vía de limitación o de imposición de deberes o cargas para que dicha actividad pueda desenvolverse en el sentido que al interés público convenga, como es la protección del medio ambiente.

 

Es decir, la acción estatal no se agota en el acto mismo de concesión, sino que se desenvuelve con especiales formas a lo largo de todo el periodo fijado para el desarrollo de la actividad. El Estado no cede su ius imperium, sino que a través de la Administración realizará una intervención legítima sobre los derechos de quienes se muestran dispuestos y aptos para la explotación efectiva del recurso, con la finalidad precisamente de asegurarla.

 

Principios en la concesión de recursos naturales

 

El bien común y el interés general son principios componentes de la función social de la propiedad. Cuando se lleva a cabo la concesión de recursos naturales, tales principios deben adquirir su concreta manifestación en el aprovechamiento sostenible del patrimonio nacional, en la protección del medio ambiente, de la vida y de la salud de la población, y, desde luego, en la búsqueda de equidad en la distribución de la riqueza.

 

Cobro de regalías mineras

 

Debe entenderse que la regalía minera se exige por el uso o aprovechamiento de un bien que, siendo propiedad de la nación, es concedido al titular de la actividad minera para que pueda obtener el dominio sobre los productos de este bien; por ello, mal podría alegarse una afectación a la propiedad cuando se exige el pago por algo que no es de propiedad innata de los particulares, sino que es más bien concedido, y cuando justamente dicho pago se sustenta en tal concesión.

 

Derecho de vigencia

 

La contraprestación por este acto administrativo de otorgamiento de la concesión es el denominado pago del derecho de vigencia del título que contiene el derecho otorgado en virtud de la concesión.

 

 

Recursos naturales.

Definición

Los recursos naturales pueden definirse como el conjunto de elementos que brinda la naturaleza para satisfacer las necesidades humanas, en particular, y las biológicas, en general. Representan aquella parte de la naturaleza que tiene alguna utilidad actual o potencial para el hombre. En otras palabras, son los elementos naturales que el ser humano aprovecha para satisfacer sus necesidades materiales o espirituales; vale decir, que gozan de aptitud para generar algún tipo de provecho y bienestar.

 

Definición de recursos renovables

Los recursos renovables son aquellos que, a pesar de ser utilizados, pueden regenerarse y, por ende, no perecen para su posterior aprovechamiento. Es el caso del suelo, el agua, las plantas y los animales. En tal sentido, devienen en duraderos y obtienen permanencia de utilidad. Los procesos de autoregeneración y autodepuración se denominan resilencia, y solo tienen lugar cuando el ser humano no excede la capacidad de carga en su aprovechamiento. Por tal motivo, un recurso será renovable en la medida que su utilización o aprovechamiento no se realice de manera desmesurada e irracional. Solo así se podrá alcanzar el aprovechamiento sostenible del bien ambiental.

 

Recursos no renovables

Los recursos no renovables  son aquellos que, al ser utilizados, se agotan irremediablemente. Es el caso de los minerales, el petróleo, el carbón, el gas natural, etc. Su utilización o provecho comporta inexorablemente la extinción de su fuente productiva, habida cuenta de su incapacidad de alcanzar autoregeneración o autodepuración.

 

Como patrimonio de la Nación

El artículo 66 de la Constitución señala que los recursos naturales, in totum, son patrimonio de la Nación. Ello implica que su explotación no puede ser separada del interés nacional, por ser una universalidad patrimonial reconocida para los peruanos de todas las generaciones. Los beneficios derivados de su utilización deben alcanzar a la Nación en su conjunto; por ende, se proscribe su exclusivo y particular goce.

 

Aprovechamiento razonable y sostenible y en beneficio de la colectividad del patrimonio de la Nación

De una interpretación sistemática del artículo 2, inciso 22) y de los artículos 66 y 67 de la Constitución, se concluye que una manifestación concreta del derecho de toda persona a disfrutar de un entorno ambiental idóneo para el desarrollo de su existencia, es el reconocimiento de que los recursos naturales –especialmente los no renovables– en tanto patrimonio de la Nación–, deben ser objeto de un aprovechamiento razonable y sostenible, y los beneficios resultantes de tal aprovechamiento deben ser a favor de la colectividad en general, correspondiendo al Estado el deber de promover las políticas adecuadas a tal efecto.

 

Patrimonio natural material

El patrimonio natural material, comprende formaciones físicas, biológicas y geológicas excepcionales, hábitat de especies animales y vegetales amenazadas, y zonas que tengan valor científico, de conservación o estético (...), así, entre estos bienes se encuentran fenómenos naturales extraordinarios o áreas de una belleza natural y una importancia estética excepcionales, aquellos que contienen el hábitat natural más representativo para la conservación in situ de la diversidad biológica, incluyendo los que alberguen especies amenazadas que posean un valor universal excepcional.

 

Soberanía del Estado en aprovechamiento

Los recursos naturales –como expresión de la heredad nacional– reposan jurídicamente en el dominio del Estado. El Estado, como la expresión jurídico-política de la nación, es soberano en su aprovechamiento. Es bajo su imperio que se establece su uso y goce.

El dominio estatal sobre dichos recursos es eminente, es decir, el cuerpo político tiene la capacidad jurisdiccional para legislar, administrar y resolver las controversias que se susciten en torno a su mejor aprovechamiento.

 

Obligaciones del Estado

El papel del Estado implica la defensa del bien común y del interés público, la explotación y el uso racional y sostenible de los recursos naturales que como tales pertenecen a la Nación, y el desarrollo de acciones orientadas a propiciar la equidad social. Por ende, tiene la obligación de acentuar la búsqueda del equilibrio entre la libertad económica, la eficiencia económica, la equidad social y las condiciones dignas de vida material y espiritual para las actuales y venideras generaciones.

 

Condiciones para explotación

 

a)     Todo aprovechamiento particular de recursos naturales debe retribuirse económicamente.

b)     La retribución que establezca el Estado debe fundamentarse en criterios económicos, sociales y ambientales.

c)     La categoría retribución económica puede incluir todo concepto que deba aportarse al Estado por el recurso natural.

d)     Dentro de los conceptos entendidos como retribución económica, pueden considerarse, por un lado, a las contraprestaciones y, por otro, al derecho de otorgamiento o derecho de vigencia del título que contiene el derecho.

e)     Dichas retribuciones económicas son establecidas por leyes especiales.

 

Retribución económica por explotación

Tal como lo dispone el artículo 66 de la Constitución, la condición para exigir a los particulares el pago de una retribución económica por la concesión de los recursos naturales, se encuentra fijada en una ley orgánica (en este caso la Ley Nº 26821). No obstante, la regulación específica de cada una de las modalidades como pueda materializarse dicha retribución, corresponde ser desarrollada por leyes especiales. Y no podría ser de otro modo, pues, si como quedó dicho, las leyes orgánicas tienen naturaleza excepcional y su contenido es eminentemente restringido, sería constitucionalmente inaceptable extender la materia reservada a la regulación y reglamentación de los muy diversos modos como tal retribución económica pueda hacerse efectiva. Justamente, es por ley especial como se regula la regalía minera.

 

Definición de concesión

El otorgamiento de una concesión (...) implica la cesión a particulares del bien natural extraído para su provecho económico, pero bajo los parámetros del interés general de la Nación.

 

Concesión como acto administrativo

La concesión (...) no es un contrato sino un acto administrativo, que determina una relación jurídica pública a través de la cual el Estado otorga, por un tiempo, la explotación de los recursos naturales, condicionada al respeto de los términos de la concesión y conservando la capacidad de intervención si la justifica el interés público.

 

La concesión (...) debe entenderse como un acto jurídico de Derecho Público en virtud del cual la Administración Pública, sustentándose en el principio de legalidad, establece el régimen jurídico de derechos y obligaciones en la explotación de los recursos minerales no renovables.

 

Concesión de recursos naturales no renovables

Los recursos naturales no renovables nunca pasan a ser propiedad absoluta de quien los recibe en concesión. En el ejercicio del dominio que el Estado otorga a los particulares, se debe tomar en cuenta que el artículo 23 de la Ley Nº 26821, establece como regla imperativa el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, en las condiciones y con las limitaciones que establezca el título respectivo.

El aprovechamiento sostenible de los recursos no renovables según nuestra legislación (...) consiste en su explotación eficiente, bajo el principio de sustitución de valores y beneficios reales, evitando o mitigando el impacto sobre otros recursos del entorno y del ambiente.

 

Concesión minera

 

La concesión minera (...) supone un reconocimiento a la iniciativa privada de la explotación minera, que otorga beneficios económicos a la empresa concesionaria bajo la forma de renta y utilidades– por las cargas que la concesión le impone. Ambos intereses son, en sí mismos, bienes jurídicos protegidos constitucionalmente en el marco de la Economía Social– de Mercado consagrada en el artículo 58 de la Constitución, pero que en el caso no muestran una relación conflictiva, de acuerdo a lo expresado en esta sentencia.

 

Modificación de los contratos de concesión minera

 

a)     La concesión minera no determina, prima facie, la estabilidad o inmutabilidad de lo pactado, para lo cual existen los contratos ley.

b)     El Estado podrá intervenir razonablemente modificando sus cláusulas, no en cualquier circunstancia, sino cuando el interés público lo amerite.

c)     La protección, control y conservación de los recursos naturales son de interés general de la nación, y el Estado debe preservar su aprovechamiento en su beneficio.

 

Regalía minera

La regalía minera se exige por el uso o aprovechamiento de un bien que, siendo propiedad de la nación, es concedido al titular de la actividad minera para que pueda obtener el dominio sobre los productos de este bien; por ello, mal podría alegarse una afectación a la propiedad cuando se exige el pago por algo que no es de propiedad innata de los particulares, sino que es más bien concedido, y cuando justamente dicho pago se sustenta en tal concesión.

 

Constitucionalidad de la regalía minera

Con el establecimiento de la regalía minera el Estado no ha incumplido el compromiso de respetar los atributos que la Ley confiere a los inversionistas titulares de la concesión, pues la naturaleza de estos actos –adscritos al derecho público– no otorgan al concesionario la inmutabilidad del régimen jurídico, para cuyo caso operan los contratos ley; ni imposibilitan la intervención del Estado mediante el ejercicio de su ius imperium y cuando así lo justifique el interés público.

 

Diferencia entre regalía minera y derecho de vigencia de concesión

La regalía minera (...) es una retribución económica contraprestativa o compensatoria por el usufructo de lo que se extrae. En tanto que el derecho de vigencia es una retribución económica por el mantenimiento de la concesión, y cuyo incumplimiento priva de efecto a la concesión misma, constituyéndose en causal de caducidad de la concesión. Esta diferencia, además, puede constatarse en la forma de cálculo de cada una; así, el derecho de vigencia, de periodicidad anual, tomará en cuenta el número de hectáreas otorgadas o solicitadas en concesión, y no la producción obtenida, como en el caso de la regalía.

 

La diferencia entre la regalía minera y el derecho de vigencia de la concesión es contemplada por la propia Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales; su artículo 29, al establecer las condiciones del aprovechamiento sostenible, estipula de manera independiente, por un lado, que se cumpla con la retribución económica correspondiente de acuerdo a las leyes especiales (literal d); y, por otro, que se mantenga al día el derecho de vigencia (literal e). El artículo 20 de esta ley orgánica es el que establece las diferentes retribuciones económicas a que tiene derecho el Estado por la explotación de sus recursos naturales no renovables, diferenciando el derecho de vigencia de otras contraprestaciones.

 

Política nacional del ambiente.

Responsabilidad del Estado

El artículo 67 de la Constitución establece la obligación perentoria del Estado de instituir la política nacional del ambiente. Ello implica un conjunto de acciones que el Estado se compromete a desarrollar o promover, con el fin de preservar y conservar el ambiente frente a las actividades humanas que pudieran afectarlo.

Esta política nacional –entendida como el conjunto de directivas para la acción orgánica del Estado a favor de la defensa y conservación del ambiente– debe permitir el desarrollo integral de todas las generaciones de peruanos que tienen el derecho de gozar de un ambiente adecuado para el bienestar de su existencia. Esta responsabilidad estatal guarda relación con lo dispuesto en el artículo 2, inciso 22) de la Constitución, que reconoce el derecho fundamental de toda persona “a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida”.

 

Responsabilidad de la sociedad

La particular naturaleza del compromiso que implica la preservación de un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, supone, necesariamente, la participación de diversos sectores del poder público, además de la canalización de la participación de la propia ciudadanía. Tal es el sentido que subyace en el lineamiento de la política ambiental previsto en el artículo 1 del Código del Medio Ambiente (Decreto Legislativo Nº 613), según el cual es imperativo: “(...) tomar en cuenta que el ambiente no solo constituye un sector de la realidad nacional, sino un todo integral de los sectores y actividades humanas. En tal sentido, las cuestiones y problemas ambientales deben ser considerados y asumidos globalmente y al más alto nivel como cuestiones y problemas de política general, no pudiendo ninguna autoridad eximirse de tomar en consideración o de prestar su concurso a la conservación del medio ambiente y los recursos naturales”.

 

Uso sostenible de recursos

La política [nacional del medio ambiente] debe promover el uso sostenible de los recursos naturales; ergo, debe auspiciar el goce de sus beneficios resguardando el equilibrio dinámico entre el desarrollo socioeconómico de la Nación y la protección y conservación de un disfrute permanente.

 

El uso sostenible obliga a la tarea de rehabilitar aquellas zonas que hubieren resultado afectadas por actividades humanas destructoras del ambiente y, específicamente, de sus recursos naturales. Por ende, el Estado se encuentra obligado a promover y aceptar únicamente la utilización de tecnologías que garanticen la continuidad y calidad de dichos recursos, evitando que su uso no sostenido los extinga o deprede.

Es dentro de ese contexto que el Estado se encuentra obligado a auspiciar la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales objeto de protección.

 

Perspectiva social del uso sostenible de los recursos naturales

Lo “social” (...) [opera] como una fórmula de promoción del uso sostenible de los recursos naturales para garantizar un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.

 

Uso sostenible de recursos ictiológicos

El Estado se encuentra facultado para establecer políticas tendientes a fomentar el uso sostenible de nuestros recursos ictiológicos –dentro del régimen general y especial de pesca– a fin de promover su explotación de manera racional, sin afectar la diversidad biológica existente en nuestro litoral, implementando mecanismos de control y vigilancia de las actividades extractivas dentro de las zonas restringidas para la pesca industrial.

 

Uso sostenible de recursos hidrobiológicos

Del propio Texto Constitucional [artículos 67 y 68] se desprende la facultad del Estado –a través de sus órganos competentes– de formular mecanismos o políticas destinadas a promover la libertad de empresa y la iniciativa privada en el sector pesquero, en cuanto a la explotación de recursos hidrobiológicos se refiere, pero de manera sostenible, a fin de velar por la conservación de los recursos marinos.

 

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL  PLENO JURISDICCIONAL  0048-2004-PI/TC

 

El contenido de lo “social” en la actividad del Estado y de los particulares

La Economía Social de Mercado parte de la premisa que el mejor sistema para la asignación y distribución de los recursos, es aquel que propicia la concertación libre entre oferta y demanda, puesto que de este modo se promueve el despliegue de las iniciativas de los seres humanos, se incentiva la competencia creadora y se impulsan las innovaciones tecnológicas. Al Estado en este esquema le corresponde crear las condiciones para que las actividades económicas privadas se desarrollen de manera libre y competitiva, procurándoles un marco para su desarrollo eficiente, que redunde en mejores productos y a precios competitivos para los consumidores y usuarios. De otro lado, el mandato constitucional cuyo enunciado es que el Estado debe velar por el bien común, implica que debe intervenir para corregir las inequidades sociales, a fin de que todos, y no unos pocos, sean partícipes de los beneficios del progreso y del desarrollo económico.

Responsabilidad social de la empresa

Lo “social”, se define aquí desde tres dimensiones: como mecanismo para establecer legítimamente algunas restricciones a la actividad de los privados; como una cláusula que permite optimizar al máximo el principio de solidaridad, corrigiendo las posibles deformaciones que pueda producir el mercado de modo casi “natural”, permitiendo, de este modo, un conjunto de mecanismos que permitan al Estado cumplir con las políticas sociales que procuren el bienestar de todos los ciudadanos; y, finalmente, como una fórmula de promoción del uso sostenible de los recursos naturales para garantizar un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.

Prima facie, la actividad de la empresa está sujeta a regulaciones constitucionales y legales a fin de que la organización política pueda lograr los objetivos establecidos en la propia Constitución. Por ello es que, cuando entran en conflicto determinados derechos o libertades individuales con las prerrogativas del Estado, resulta determinante establecer el marco jurídico y político en que se sustentan dichos derechos.

Ni la propiedad ni la autonomía privada son irrestrictas per se en el constitucionalismo contemporáneo. Lo importante es que dichos derechos se interpreten a la luz de las cláusulas del Estado Social y Democrático de Derecho; de lo contrario, otros bienes constitucionales igualmente valiosos tendrían el riesgo de diferirse. Sólo de este modo puede considerarse superado el viejo y equívoco postulado del mercado per se virtuoso y el Estado per semínimo, para ser reemplazado por un nuevo paradigma cuyo enunciado es: “tanto mercado como sea posible y tanto Estado como sea necesario”.

 

La Constitución, el medio ambiente y la política nacional del ambiente

El derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida

 

El contenido del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la persona está determinado por los siguientes elementos, a saber: 1) el derecho a gozar de ese medio ambiente y 2) el derecho a que ese medio ambiente se preserve[6].

En su primera manifestación, esto es, el derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado, dicho derecho comporta la facultad de las personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armónica; y, en el caso en que el hombre intervenga, no debe suponer una alteración sustantiva de la interrelación que existe entre los elementos del medio ambiente. Esto supone, por tanto, el disfrute no de cualquier entorno, sino únicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad (artículo 1° de la Constitución). De lo contrario, su goce se vería frustrado y el derecho quedaría, así, carente  de contenido.

 

Pero también el derecho en análisis se concretiza en el derecho a que el medio ambiente se preserve. El derecho a la preservación de un medio ambiente sano y equilibrado entraña obligaciones ineludibles, para los poderes públicos, de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. A juicio de este Tribunal, tal obligación alcanza también a los particulares, y con mayor razón a aquellos cuyas actividades económicas inciden, directa o indirectamente, en el medio ambiente.

18.  En cuanto al vínculo existente entre la producción económica y el derecho a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, se materializa en función a los principios siguientes: a) el principio de desarrollo sostenible o sustentable (que merecerá luego un análisis); b) el principio de conservación, en cuyo mérito se busca mantener en estado óptimo los bienes ambientales; c) el principio de prevención, que supone resguardar los bienes ambientales de cualquier peligro que pueda afectar su existencia; d) el principio de restauración, referido al saneamiento y recuperación de los bienes ambientales deteriorados; e) el principio de mejora, en cuya virtud se busca maximizar los beneficios de los bienes ambientales en pro del disfrute humano; f) el principio precautorio, que comporta adoptar medidas de cautela y reserva cuando exista incertidumbre científica e indicios de amenaza sobre la real dimensión de los efectos de las actividades humanas sobre el ambiente; y, g) el principio de compensación, que implica la creación de mecanismos de reparación por la explotación de los recursos no renovables.

 

19.  En lo que respecta al principio de desarrollo sostenible o sustentable, constituye una pauta basilar para que la gestión humana sea capaz de generar una mayor calidad y condiciones de vida en beneficio de la población actual, pero manteniendo la potencialidad del ambiente para satisfacer las necesidades y las aspiraciones de vida de las generaciones futuras. Por ende, propugna que la utilización de los bienes ambientales para el consumo no se “financien” incurriendo en “deudas” sociales para el porvenir.

 

Medio ambiente y recursos naturales

El medio ambiente se compone de los denominados elementos naturales, los cuales pueden generar, según sea el caso, algún tipo de utilidad, beneficio o aprovechamiento para la existencia o coexistencia humana.

Los recursos naturales pueden definirse como el conjunto de elementos que brinda  la naturaleza para satisfacer las necesidades humanas, en particular, y las biológicas, en general. Representan aquella parte de la naturaleza que tiene alguna utilidad actual o potencial para el hombre. En otras palabras, son los elementos naturales que el ser humano aprovecha para satisfacer sus necesidades materiales o espirituales; vale decir, que gozan de aptitud para generar algún tipo de provecho y bienestar.

 

La Organización de las Naciones Unidas (ONU) ha declarado que los recursos naturales son todos aquellos recursos que el hombre encuentra en su ambiente y que puede utilizar en su beneficio. Estos se clasifican en:

 

a)      Recursos renovables: Son aquellos que, a pesar de ser utilizados, pueden regenerarse y, por ende, no perecen para su posterior aprovechamiento. Es el caso del suelo, el agua, las plantas y los animales. En tal sentido, devienen en duraderos y obtienen permanencia de utilidad. Los procesos de autoregeneración y autodepuración se denominan resilencia, y sólo tienen lugar  cuando el ser humano no excede la capacidad de carga en su aprovechamiento. Por tal motivo, un recurso será renovable en la medida que su utilización o aprovechamiento no se realice de manera desmesurada e irracional. Sólo así se podrá alcanzar el aprovechamiento sostenible del bien ambiental.

 

b)      Recursos no renovables: Son aquellos que, al ser utilizados, se agotan irremediablemente. Es el caso de los minerales, el petróleo, el carbón, el gas natural, etc. Su  utilización o provecho comporta inexorablemente la extinción de su fuente productiva, habida cuenta de su incapacidad de alcanzar autoregeneración o autodepuración.

 

El dominio estatal sobre dichos recursos es eminente, es decir, el cuerpo político tiene la capacidad jurisdiccional para legislar, administrar y resolver las controversias que se susciten en torno a su mejor aprovechamiento.

 

Política Nacional del Ambiente

 

31.  El artículo 67º de la Constitución establece la obligación perentoria del Estado de instituir la política nacional del ambiente. Ello implica un conjunto de acciones que el Estado se compromete a desarrollar o promover, con el fin de preservar y conservar el ambiente frente a las actividades humanas que pudieran afectarlo.

 

Dicha política debe promover el uso sostenible de los recursos naturales; ergo, debe auspiciar el goce de sus beneficios resguardando el equilibrio dinámico entre el desarrollo socioeconómico de la Nación y la protección y conservación de un disfrute permanente.

 

32.  El uso sostenible obliga a la tarea de rehabilitar aquellas zonas que hubieren resultado afectadas por actividades humanas destructoras del ambiente y, específicamente, de sus recursos naturales. Por ende, el Estado se encuentra obligado a promover y aceptar únicamente la utilización de tecnologías que garanticen la continuidad y calidad de dichos recursos, evitando que su uso no sostenido los extinga o deprede.

Los conceptos de sostenibilidad, solidaridad y la responsabilidad social de la empresa minera.

 

34.  Las cláusulas de protección del medio ambiente y los recursos naturales, prescritas básicamente en los artículos 66º, 67º, 68º y 69º de la Constitución, establecen el marco de actuación del Tribunal y la responsabilidad de los actores económicos en la preservación de los recursos y medios indispensables para nuestra propia subsistencia como especie. En efecto, la actividad de las empresas mineras, por el mismo hecho de estar vinculada a la explotación de recursos naturales, comparte una responsabilidad de primer orden en la implementación de políticas públicas orientadas a la preservación del medio ambiente, debido a los riesgos que supone su actuación en el ámbito de la exploración y la explotación  minera misma.

36.  Por “sostenibilidad” debe entenderse “(...) a la relación que existe entre los sistemas dinámicos de la economía humana, y los sistemas ecológicos, asimismo dinámicos pero que normalmente cambian a un ritmo más lento, y donde a) la vida humana puede continuar indefinidamente; b) los individuos humanos pueden prosperar; c) las culturas humanas pueden desarrollarse; pero en la que d) los efectos de la actividad humana se mantienen de unos límites, de forma que no se destruya la diversidad, la complejidad y el funcionamiento del sistema ecológico que sirve de sostenimiento a la vida

 

37.  El principio de solidaridad, directamente relacionado con la naturaleza misma del Estado Social y Democrático de Derecho, está en la base misma de nuestro sistema jurídico, que ha puesto al hombre y no a la empresa ni a la economía, en el punto central de su ethos organizativo. Así, el Constituyente, al establecer en el artículo 1° de la Constitución Política, que “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, ha dejado un mensaje claro para las generaciones futuras; por ello, tanto el Estado como la sociedad se organizan y toman sus decisiones teniendo como centro al ser humano. Cuando entran en conflicto la generación lucrativa o la mayor rentabilidad de ciertos grupos económicos, con el bienestar colectivo o la defensa de los bienes que resultan indispensables para que la vida humana siga desarrollándose, la interpretación que de la Constitución se haga debe preferir el bienestar de todos y la preservación de la especie, así como también de las demás especies, como ya se ha dicho.

Medio ambiente y empresa

 

Ello exige que el Estado -a través de la Administración como gestora pública- asuma el deber que le impone la Constitución en su artículo 44°, consistente en “promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación”; para la consecución de dicho fin debe emplear todos los medios legítimos y razonables que se encuentren a su alcance, limitando, condicionando, regulando, fiscalizando y sancionando las actividades de los particulares hasta donde tenga competencias para ello, sea que éstas se realicen de forma independiente o asociada.

No obstante, un límite constitucional a esta política nacional del ambiente es el reconocimiento de la libertad de empresa consagrada en el artículo 59° de la Constitución, derecho fundamental que no se encuentra en conflicto con la regulación estatal de la materia, sino que se realiza a través de ella.

Se consideran recursos naturales a todo componente de la naturaleza, susceptible de ser aprovechado por el ser humano para la satisfacción de sus necesidades y que tenga un valor actual o potencial en el mercado tales como:

 

a.       Las aguas: superficiales y subterráneas;

b.      El suelo, el subsuelo y las tierras por su capacidad de uso mayor: agrícolas, pecuarias, forestales y de protección;

c.       La diversidad biológica: como la diversidad de flora, de la fauna y de los microorganismos o protistos; los recursos genéticos, y los ecosistemas que dan soporte a la vida;

d.      Los recursos hidrocarboníferos, hidroenergéticos, eólicos, solares, geotérmicos y similares;

e.       La atmósfera y el espectro radioeléctrico;

f.        Los minerales;

g.       Los demás considerados como tales.

El paisaje natural, en tanto sea objeto de aprovechamiento económico, es considerado recurso natural para efectos de la presente ley”.

Naturaleza de la regalía minera

46.  Los derechos para el aprovechamiento de los recursos naturales se otorgan a los particulares mediante las modalidades que establecen las leyes especiales para cada recurso natural, según lo determina el artículo 19º de la Ley N.° 26281, que –como se ha indicado-, es ley orgánica. En cuanto a las condiciones de su otorgamiento a particulares, el artículo 20º de la Ley N.º 26821 precisa, como una de sus condiciones, el pago de una retribución económica. En concreto, dicho precepto establece que:

“Todo aprovechamiento de recursos naturales por parte de particulares da lugar a una retribución económica que se determina por criterios económicos, sociales y ambientales.

La retribución económica a que se refiere el párrafo precedente, incluye todo concepto que deba aportarse al Estado por el recurso natural, ya sea como contraprestación, derecho de otorgamiento o derecho de vigencia del título que contiene el derecho, establecidos por las leyes especiales”.

Consecuentemente, de conformidad con dicho dispositivo: a) todo aprovechamiento particular de recursos naturales debe retribuirse económicamente; b) la retribución que establezca el Estado debe fundamentarse encriterios económicos, sociales y ambientales; c) la categoría retribución económica puede incluir todo concepto que deba aportarse al Estado por el recurso natural; d) dentro de los conceptos entendidos como retribución económica, pueden considerarse, por un lado, a las contraprestaciones y, por otro, al derecho de otorgamiento o derecho de vigencia del titulo que contiene el derecho; y e) dichas retribuciones económicas son establecidas por leyes especiales.

Cuando el Estado interviene en materia económica a través de la creación de tributos, su actuación se encuentra sujeta al respeto de los principios constitucionales establecidos en el artículo 74º de nuestra Constitución (principios de legalidad, igualdad, capacidad contributiva, no confiscatoriedad y respeto a los derechos fundamentales). Ello no quiere decir, claro está, que si una exigencia económica -como la regalía minera- no reviste cariz tributario, el legislador quede habilitado para establecerla sin ningún parámetro de objetividad y razonabilidad.

La intervención del Estado se considera como legítima y acorde con la Constitución, cuando es producto de una medida razonable y adecuada a los fines de las políticas que se persiguen. Es necesario, en consecuencia, que dicha medida no transgreda los derechos fundamentales de las personas o, en todo caso, que dicha afectación se lleve a cabo bajo cánones de razonabilidad y proporcionalidad.

De otro lado, es importante tener en cuenta que la regalía minera no es una creación novedosa del legislador peruano, pues también está regulada por otros ordenamientos jurídicos de alta rentabilidad en el sector minero, en los cuales adopta la denominación de regalía minera o royalty, siendo normalmente incorporada en los costos de producción de las empresas. Por tal motivo, mal podría desconocerse su existencia o argumentarse que ella resta competitividad minera al país.

 

Diferencia frente al canon minero

 

51.  En nuestro ordenamiento jurídico, el canon ha sido previsto constitucionalmente en el artículo 77º, como el reconocimiento del derecho que le asiste a los gobiernos locales y regionales para recibir una porción de lo recaudado en beneficio de su comunidad; debiendo calcularse, sobre la base de la totalidad de ingresos y rentas provenientes de la explotación de recursos naturales de sus circunscripciones.

 

52.  Por consiguiente, no se trata de un pago, sino de una compensación del Estado a los Gobiernos Regionales y Locales respecto a la distribución de ingresos ya recaudados. En nuestro país coexisten 6 tipos de canon, a saber: minero, petrolero, pesquero, forestal, gasífero y de hidrocarburos. En el caso del canon minero, la compensación será la distribución de los ingresos recaudados a las zonas donde se explotan los recursos minerales, garantizándose la participación directa de la población local en el beneficio del reparto. Medida que se justifica porque dicha población será la que recibirá el mayor impacto cuando estos recursos se agoten.

 

53.  Como se advierte, la regalía es la contraprestación del titular de la concesión minera a los gobiernos regionales y locales por la explotación de recursos naturales no renovables, justificada en la necesidad de la Nación de recibir beneficios de sus propios recursos antes de que se agoten. En tanto que, el canon, es la participación de la  renta económica ya recaudada dispuesta por el Estado a favor de los gobiernos regionales y locales de las zonas de explotación de recursos.

 

Diferencia con el derecho de vigencia

 

55.  Conforme ya lo hemos señalado precedentemente, estamos frente a dos tipos diferentes de retribución económica. La regalía minera –como ya se señaló- es una retribución económica contraprestativa o compensatoria por el usufructo de lo que se extrae. En tanto que el derecho de vigencia es una retribución económica por el mantenimiento de la concesión, y cuyo incumplimiento priva de efecto a la concesión misma, constituyéndose en causal de caducidad de la concesión. Esta diferencia, además, puede constatarse en la forma de cálculo de cada una; así, el derecho de vigencia, de periodicidad anual, tomará en cuenta el número de hectáreas otorgadas o solicitadas en concesión, y no la producción obtenida, como en el caso de la regalía.

 

56.  La diferencia es contemplada por la propia Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales; su artículo 29º, al establecer las condiciones del aprovechamiento sostenible, estipula de manera independiente, por un lado, que se cumpla con la retribución económica correspondiente de acuerdo a las leyes especiales (literal d); y, por otro, que se mantenga al día el derecho de vigencia (literal e). Tal como quedó dicho al analizar el supuesto alegado de inconstitucionalidad formal, el artículo 20º de esta ley orgánica es el que establece las diferentes retribuciones económicas a que tiene derecho el Estado por la explotación de sus recursos naturales no renovables, diferenciando el derecho de vigencia de otras contraprestaciones.

 

El principio de igualdad y el pago por regalías mineras

 

59.  La igualdad como derecho fundamental está consagrada por el artículo 2º de la Constitución de 1993, de acuerdo al cual: «(...) toda persona tiene derecho (…) a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole». Contrariamente a lo que pudiera desprenderse de una interpretación literal, estamos frente a un derecho fundamental que no consiste en la facultad de las personas para exigir un trato igual a los demás, sino a ser tratado de igual modo a quienes se encuentran en una idéntica situación.

 

60.  Constitucionalmente, el derecho a la igualdad tiene dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la ley. La primera de ellas quiere decir que la norma debe ser aplicable por igual a todos los que se encuentren en la situación descrita en el supuesto de la norma; mientras que la segunda implica que un mismo órgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y que cuando el órgano en cuestión considere que debe apartarse de sus precedentes, tiene que ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable[12].     

 

61.  Sin embargo, la igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también un principio rector de la organización del Estado Social y Democrático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable[13]. La aplicación, pues, del principio de igualdad, no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables.

 

64.  Ahora bien, a efectos de determinar si en un caso concreto se está frente a una quiebra del derecho-principio a la igualdad, la doctrina constitucional ha desarrollado mecanismos para determinar cuándo estamos frente a un trato desigual con base en justificaciones objetivas y razonables; o cuándo frente a un trato arbitrario, caprichoso e injustificado y, por tanto, discriminatorio. Precisamente, uno de esos instrumentos a los que habrá de recurrir nuevamente este Tribunal es al test de razonabilidad.

 

65.  El test de razonabilidad o proporcionalidad, como ha señalado la Corte Constitucional de Colombia (Sentencia N.° C-022/96), es una guía metodológica para determinar si un trato desigual es o no discriminatorio y, por tanto, violatorio del derecho-principio a la igualdad. Dicho test se realiza a través tres subprincipios: 1. subprincipio de idoneidad o de adecuación; 2° subprincipio de necesidad; y 3. subprincipio de proporcionalidad strictu sensu[14]. Criterios que en su momento fueran utilizados por este Colegiado en las sentencias 0016-2002-AI y 0008-2003-AI, entre otras.

 

1. Subprincipio de idoneidad o de adecuación. De acuerdo con este, toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo. En otros términos, este subprincipio supone dos cosas: primero, la legitimidad constitucional del objetivo; y, segundo, la idoneidad de la medida utilizada.  

 

2. Subprincipio de necesidad. Significa que para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir  ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado. Se trata de una comparación de la medida adoptada con los medios alternativos disponibles, y en la cual se analiza, por un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo; y, por otro, su menor grado de intervención en el derecho fundamental. 

 

3. Subprincipio de proporcionalidad strictu sensu. Según el cual, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de intervención debe ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental. Se trata, por tanto, de la comparación de dos intensidades o grados:  la realización del fin de la medida examinada y la afectación del derecho fundamental.

 

66.  Expuestas estas precisiones, se procederá a aplicar el test mencionado al caso que hoy nos convoca.

68.  En primer lugar, debe analizarse, a la luz del subprincipio de idoneidad o de adecuación, si con el establecimiento del pago de las regalías mineras se persigue un fin constitucionalmente legítimo y si, para ello, dicho pago es idóneo. Con respecto al primero, esto es, el objetivo constitucionalmente legítimo, debe tenerse en cuenta que la Constitución declara que «(...) el Estado promueve condiciones para el progreso social y económico (…)» (artículo 23”); asimismo, que «(...) son deberes primordiales del Estado (…) promover el desarrollo general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación» (artículo 44”); también, que «(...) el Estado orienta el desarrollo del país»; y, finalmente, que la descentralización «tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del país(...)» (artículo 188”).

 

70.  Por otro lado, debe esclarecerse si el pago de las regalías es un medio idóneo para alcanzar el desarrollo integral del país. La Constitución atribuye al Estado la soberanía en el aprovechamiento de los recursos naturales renovables y no renovables (artículo 58”); además, la Ley de Regalía Minera (artículo 8”), establece una distribución equitativa de la regalía entre las comunidades, municipalidades distritales y provinciales, gobiernos regionales y universidades nacionales. En consecuencia, a juicio de este Tribunal, el pago de la regalía minera constituye un medio idóneo para el logro de los fines de desarrollo equitativo e integral que subyacen a los postulados propios de un Estado Social y Democrático de Derecho. Por tanto, el primer principio constitutivo del test de razonabilidad o proporcionalidad se cumple en los términos que el propio subprincipio exige.

 

71.  En cuanto al subprincipio de necesidad, debe tenerse presente, como ya ha sido precedentemente expuesto, que existe la obligación de retribuir, mediante el pago de las regalías mineras, por la obtención de un beneficio patrimonial producto de la explotación de los recursos minerales no renovables, de los cuales es soberano el Estado. Siendo este medio idóneo para tal fin, el legislador ha previsto el pago de la regalía como una contraprestación económica directa e inmediata que los titulares de las concesiones mineras deben pagar al Estado por la explotación de los recursos minerales que se detraen y no son recuperables. Por tal motivo, y a criterio de este Colegiado, el pago de la regalía no es gravoso ni tampoco vulnera el derecho-principio a la igualdad.   

 

72.  Finalmente, y en cuanto al subprincipio de proporcionalidad strictu sensu, debe esclarecerse si la realización del fin perseguido es proporcional a la exigencia del pago de la regalía minera. Una de las características de los recursos minerales es que son limitados y no renovables. Siendo así, el Estado, en nombre de la Nación, asume la obligación de adoptar las medidas correspondientes ante un eventual agotamiento del recurso, por lo que dichas acciones deben ser oportunas y preventivas. En este sentido, el pago de la regalía minera es razonable y proporcional no sólo para afrontar el agotamiento de nuestros recursos minerales y los daños que sobre el medio ambiente ineludiblemente provoca su explotación, sino también por los beneficios económicos que dicha actividad extractiva proporciona a las empresas mineras, a efectos de generar paralelamente el desarrollo alternativo. A criterio de este Tribunal, por tanto, es plenamente exigible el pago de la regalía minera. 

 

73.  Ahora bien, la aplicación del test de razonabilidad o proporcionalidad a este caso concreto, en cuanto se refiere a la supuesta vulneración del principio de igualdad, permite concluir en que la Ley de Regalía Minera no es discriminatoria y, por tanto, no vulnera el mencionado principio.

La regalía minera y el derecho de propiedad

 

76.  Nuestra Constitución reconoce a la propiedad no sólo como un derecho subjetivo, conforme a los incisos 8) y 16) del artículo 2° de la Constitución, sino como una garantía institucional, a tenor del artículo 70º, según el cual el Estado garantiza la inviolabilidad de la propiedad, la cual debe ser ejercida en armonía con el bien común y dentro de los límites que establece la ley.

 

77.  Dicho artículo es acorde con las finalidades del Estado Social y Democrático de Derecho, que reconoce la función social que el ordenamiento reserva a la propiedad, la cual es inherente al derecho mismo.

 

La función social de la propiedad

 

78.  Cuando nuestra Constitución garantiza la inviolabilidad de la propiedad privada y señala que debe ser ejercida en armonía con el bien común y dentro de los limites legales, no hace más que referirse a la función social que el propio derecho de propiedad contiene en su contenido esencial.

 

79.  Esta función social explica la doble dimensión del derecho de propiedad y determina que, además del compromiso del Estado de proteger la propiedad privada y las actuaciones legítimas que de ella se deriven, pueda exigir también un conjunto de deberes y obligaciones concernientes a su ejercicio, en atención a los intereses colectivos de la Nación.

81.  En una economía social de mercado, tanto la iniciativa privada como la inversión cumplen también una función social, a fin de coadyuvar a logro del bienestar general. En consecuencia, atendiendo a la utilidad y beneficio que los recursos naturales -en este caso, los minerales no renovables- pueden generar a la Nación, es justificable la exigencia de deberes y obligaciones que las empresas que los reciben en concesión tienen frente a la colectividad.

 

82.  Por consiguiente, conforme se ha sostenido, el otorgamiento de una concesión minera implica la cesión a particulares del bien natural extraído para su provecho económico, pero bajo los parámetros del interés general de la Nación.

 

83.  Los recursos naturales no renovables nunca pasan a ser propiedad absoluta de quien los recibe en concesión. En el ejercicio del dominio que el Estado otorga a los particulares, se debe tomar en cuenta que el artículo 23º de la Ley N.º 26821, establece como regla imperativa el aprovechamiento sostenible[16] de los recursos naturales, en las condiciones y con las limitaciones que establezca el título respectivo.

 

El aprovechamiento sostenible de los recursos no renovables según nuestra legislación y conforme ha quedado dicho, consiste en su explotación eficiente, bajo el principio de sustitución de valores y beneficios reales, evitando o mitigando el impacto sobre otros recursos del entorno y del ambiente.

 

84.  Ahora bien, como ya se ha señalado, cuando el artículo 70º de la Constitución establece que el derecho de propiedad se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites que establece la ley, presupone, de un lado, que el ejercicio del derecho de propiedad de los particulares se desenvuelva de manera acorde con la función social que es parte del contenido esencial del derecho; y, por otro, que las actuaciones e intervenciones del Estado se sustenten en el interés general para el logro del bien común.

 

85.  El bien común y el interés general son principios componentes de la función social de la propiedad. Cuando se lleva a cabo la concesión de recursos naturales, tales principios deben adquirir su concreta manifestación en el aprovechamiento sostenible del patrimonio nacional, en la protección del medio ambiente, de la vida y de la salud de la población, y, desde luego, en la búsqueda de equidad en la distribución de la riqueza.

 

Por lo demás, así lo establece el artículo 8º de la propia Ley N.º 26821, al disponer que: “El Estado vela para que el otorgamiento del derecho de aprovechamiento sostenible de los recursos naturales se realice en armonía con el interés de la Nación [y] el bien común (...)”.

 

El Estado, así como tiene el deber de garantizar la propiedad privada, tiene también la obligación de proteger y garantizar la propiedad pública. Al respecto, y a efectos de la protección de la propiedad, nuestra Constitución no distingue entre propiedad pública y privada. En efecto, el artículo 70° de nuestra Ley Fundamental, cuando establece que el derecho de propiedad es inviolable y que el Estado lo garantiza, no sólo se limita a la protección de la propiedad de los particulares, sino también de la propiedad pública.

En ese sentido, debe entenderse que la regalía minera se exige por el uso o aprovechamiento de un bien que, siendo propiedad de la nación, es concedido al titular de la actividad minera para que pueda obtener el dominio sobre los productos de este bien; por ello, mal podría alegarse una afectación a la propiedad cuando se exige el pago por algo que no es de propiedad innata de los particulares, sino que es más bien concedido, y cuando justamente dicho pago se sustenta en tal concesión.

 

 

El cálculo sobre el valor del concentrado

Conforme se describe en la propia Ley Orgánica de Recursos Naturales, los minerales deben tener un valor actual o potencial en el mercado, por lo que el legislador necesariamente deberá remitirse a alguna valoración para el cálculo de la regalía, sea a boca de mina o a valor concentrado.

 

92.  El cálculo de la regalía sobre el valor del concentrado permite al Estado ejercer una adecuada fiscalización respecto a los montos declarados por los titulares de la actividad minera; toda vez que, a este nivel, existen valores referenciales en el mercado internacional que hacen posible comparar los montos declarados; lo que no sucede en el caso del mineral inmediatamente extraído a boca de mina.

 

93.  Para este Tribunal, esta opción legislativa, compatible con la Constitución, es razonable tomando en cuenta que, para establecer la base de referencia de la regalía, el artículo 4º del Reglamento de la Ley de Regalía Minera ha previsto una serie de deducciones y ajustes que permiten descontar algunos gastos efectuados por la empresa para llegar a obtener el concentrado.

 

Estado y concesión

 

96.  La naturaleza de la concesión mantiene una relación unívoca con la naturaleza misma de los recursos sujetos a explotación minera, puesto que se trata de recursos naturales renovables y no renovables cuya titularidad la ejerce la Nación, en tanto que el Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ello, su apropiación y utilización no están sometidas a la libre empresa, “(...) que parte de la iniciativa de sus respectivos propietarios en la correspondiente explotación y se ordena sobre fórmulas de transmisión total o parcial de derechos o de los productos respectivos según el Derecho Privado”[18].

 

Ningún privado puede utilizar dichos recursos sin una previa concesión administrativa, “(...) la cual se otorgará con fines distributivos de recursos de alta significación económica y social, desde la perspectiva de su mejor utilización social”[19].

 

98.  Los recursos naturales renovables y no renovables, al ser bienes que integran el dominio público cuyo titular es la Nación -no son objeto de un derecho real de propiedad en el sentido civilista del mismo- configuran lo que se denomina una “propiedad especial”[20]. Esta se caracteriza por estar sometida a una normativa específica de Derecho Público, que consagra su indisponibilidad, dada su naturaleza de inalienable e imprescriptible, a tenor del artículo 73° de la Constitución Política del Perú, quedando, en consecuencia, excluida del régimen jurídico sobre la propiedad civil. 

El crecimiento económico y el fomento de la inversión son bienes que merecen protección constitucional siempre que mantengan un equilibrio dinámico con la conservación de los recursos naturales, el medio ambiente y el desarrollo integral de la persona humana.

 

101.          El estatuto subjetivo constitucional del Estado –como personificación jurídica de la Administración- frente a los bienes dominiales será el de un deber de garantía, protección y aprovechamiento del patrimonio de la Nación, consistente en asegurar la afectación íntegra de dichos bienes para promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación, de conformidad con el artículo 44° de la Constitución.

 

Voluntad constituyente que encuentra su soporte legislativo en la primera parte del artículo 4° de la Ley N.º 26821, que señala que: “Los recursos naturales mantenidos en su fuente, sean estos renovables o no renovables, son Patrimonio de la Nación”. Son los frutos o los productos -como en este caso el producto minero- los que sí pueden ser objeto de dominio privado por parte de los titulares de los derechos concedidos sobre ellos. Por ello es que el artículo 66°, in fine, de la Constitución, reconoce que “La concesión otorga a su titular un derecho real”, que, sin embargo, dada la especial naturaleza del objeto sobre el cual recae, no puede ejercitarse afectando los fines públicos concomitantes de dichos bienes.

 

En igual sentido, el artículo 10° del D.S. N.º 014-92-EM, Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, establece que: “La concesión minera otorga a su titular un derecho real, consistente en la suma de los atributos que esta Ley reconoce al concesionario. Las concesiones son irrevocables, en tanto el titular cumpla las obligaciones que esta ley exige para mantener su vigencia.”

 

CONCESIÓN

La definición precedente es la que ahora nos permite abordar la naturaleza de la concesión, que es un supuesto de cesión unilateral a terceros, dispuesta por la Administración Pública, de los bienes comprendidos bajo la esfera del dominio público.

 

102.          En una economía social de mercado, la concesión es una técnica reconocida en el Derecho Administrativo, mediante la cual se atribuyen derechos a privados para el ejercicio de una actividad económica, por ejemplo sobre los recursos naturales renovables y no renovables, como potestad soberana del Estado para regular su aprovechamiento. Es, en sí misma, un título que “(...) hace nacer en la esfera jurídica de su destinatario privado derechos, facultades, poderes nuevos hasta entonces inexistentes (...)”[21]; es decir, se trata de un acto administrativo de carácter favorable o ampliatorio para la esfera jurídica del destinatario, e implica la entrega, sólo en aprovechamiento temporal, de los bienes de dominio público, estableciéndose una relación jurídica pública subordinada al interés público, y no de carácter sinalagmático. Por ello, es la declaración o autonomía de la voluntad estatal la que establece la concesión para un particular.

 

Por lo expuesto, “(...) la concesión es siempre un acto constitutivo de derechos, por el que se da al sujeto un poder jurídico sobre una manifestación de la Administración”[22].  Es decir, el particular, antes de que se celebre el acto de concesión, carecía absolutamente de dicha capacidad o derecho, que surge ex novo.

 

103.          La concesión administrativa tiene su origen en una facultad discrecional de la Administración, que se exterioriza mediante un acto de autoridad, por el cual se decide transferir unilateralmente a los particulares que cumplan las condiciones legales y reglamentarias de la concesión determinadas por el Estado, el desarrollo de determinada actividad económica que tiene un carácter predominantemente público. La contraprestación por este acto administrativo es el denominado pago del derecho de vigencia del título que contiene el derecho otorgado en virtud de la concesión, previsto en el artículo 20° de la Ley N.º 26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales.

 

Empero, si la Administración decide dar en concesión la explotación de recursos naturales no renovables a un número limitado de administrados para que la indicada actividad se cumpla a través del título de concesión, no supone que queda anulada su injerencia ni que renuncie a sus competencias propias y exclusivas de carácter indelegable.

 

Es decir, la acción estatal no se agota en el acto mismo de concesión, sino que se desenvuelve con especiales formas a lo largo de todo el período fijado para el desarrollo de la actividad. El Estado no cede su ius imperium, sino que a través de la Administración  realizará una intervención legítima sobre los derechos de quienes se muestran dispuestos y aptos para la explotación efectiva del recurso, con la finalidad precisamente de asegurarla. 

 

Concesión minera

 

104.          De acuerdo a lo expuesto en los fundamentos precedentes, el Estado no sólo conserva los poderes de vigilancia y control, que implican no sólo velar por el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas por los titulares de las concesiones mineras, enunciadas en el Capítulo I, Título VI del D.S. N.° 014-92-EM, Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, sino también establecer las condiciones de la utilización de los recursos naturales. Por ello, el particular se encuentra subordinado al desarrollo legislativo y reglamentario que realice la Administración a la luz de la Constitución y atendiendo a razones superiores de interés general. En este sentido es que el artículo 64° del D.S. N.° 014-92-EM. ha previsto la cancelación como un supuesto de extinción de la concesión, en los siguientes términos: “Se cancelarán los petitorios o concesiones, cuando se superpongan a derechos prioritarios, o cuando el derecho resulte inubicable”.

 

105.          El ejercicio de las potestades que forman parte de la naturaleza esencial de la Administración no será, desde luego, abusivo ni supondrá la imposición de medidas irrazonables y desproporcionadas, ni la aplicación de gravámenes o cargas administrativas que lesionen los derechos fundamentales de contenido patrimonial -las libertades de empresa y de contratar-, de los cuales son titulares las empresas mineras concesionarias. 

 

Si bien es cierto que la libertad contractual deriva de la ley, no puede discutirse la facultad administrativa de regularla por razones del orden público; ello, empero, no es óbice para discutir la legitimidad de la Ley cuestionada respecto a la posible vulneración de otros bienes jurídicos constitucionales. 

 

En tales términos, la concesión minera también supone un reconocimiento a la iniciativa privada de la explotación minera, que otorga beneficios económicos a la empresa concesionaria -bajo la forma de renta y utilidades- por las cargas que la concesión le impone. Ambos intereses son, en sí mismos, bienes jurídicos protegidos constitucionalmente en el marco de la Economía Social de Mercado consagrada en el artículo 58° de la Constitución, pero que en el caso no muestran una relación conflictiva, de acuerdo a lo expresado en esta sentencia.

 

 

108. La concesión minera no es un contrato sino un acto administrativo, que determina una relación jurídica pública a través de la cual el Estado otorga, por un tiempo, la explotación de los recursos naturales, condicionada al respeto de los términos de la concesión y conservando la capacidad de intervención si la justifica el interés público.

 

La concesión minera debe entenderse como un acto jurídico de Derecho Público en virtud del cual la Administración Pública, sustentándose en el principio de legalidad, establece el régimen jurídico de derechos y obligaciones en la explotación de los recursos minerales no renovables.  

 

§10. Entrada en vigencia de la Ley de Regalía Minera

 

112.Por los fundamentos antes expuestos, se concluyen tres premisas: a) la concesión minera no determina, prima facie, la estabilidad o inmutabilidad de lo pactado, para lo cual existen los contratos ley; b) el Estado podrá intervenir razonablemente modificando sus cláusulas, no en cualquier circunstancia, sino cuando el interés público lo amerite; c) la protección, control y conservación de los recursos naturales son de interés general de la nación, y el Estado debe preservar su aprovechamiento en su beneficio.

 

§11. La supervisión del destino de lo recaudado por regalía minera

 

114.Si bien la distribución de lo recaudado no es un asunto planteado en la demanda, este Tribunal considera importante pronunciarse sobre ese aspecto, por cuanto la justificación constitucional del cobro de regalías es precisamente beneficiar a la Nación por la explotación de sus recursos naturales. Al respecto, para los gobiernos locales y regionales, se ha establecido que las regalías se utilizarán, “(...) exclusivamente para el financiamiento o cofinanciamiento de proyectos de inversión productiva que articule la minería al desarrollo económico de cada región para asegurar el desarrollo sostenible de las áreas urbanas y rurales (...)”; y para el caso de las universidades nacionales, se ha determinado que las regalías mineras “(...) sean destinadas exclusivamente a la inversión en investigación científica y tecnológica.” Evidentemente, si estos objetivos no se cumplen, conforme se establece en los artículos 8° y 9° de la Ley de Regalía Minera, mal podría justificarse la propia exigencia de la norma.

 

115.Si, en general, la vinculación entre los ingresos públicos y su aplicación a los fines estatales, comporta implícitamente un deber especial del Estado y de cada uno de sus órganos, dentro del ámbito competencial respectivo, de adoptar las medidas necesarias para que dichos fines se cumplan; en el caso de las regalías, este deber adquiere mayor magnitud, pues se trata de compensaciones por la explotación de recursos naturales no renovables y cuyo fin no es otro que el de amortiguar el daño que se causa a futuro y hacer viable el desarrollo sostenible de los pueblos una vez que dichos recursos se agoten. En este contexto adquiere relevante importancia la función de control que desde distintos ámbitos debe ejercerse sobre la utilización de estos recursos, no sólo para asegurar la legalidad de su aplicación, sino también para determinar las responsabilidades funcionales si se hubiera hecho mal uso de lo recaudado.

 

116.De igual modo, se recomienda a la Contraloría General de la República para que, en las acciones de control que programe a los gobiernos locales y regionales, fiscalice el adecuado uso de estos recursos, bajo responsabilidad de quienes lo administren.

 

§12. La regalía minera y la defensa nacional: la correcta distribución de lo recaudado

 

117.A fin de que los objetivos reseñados se cumplan adecuadamente y tengan consonancia con los dispositivos constitucionales, es necesario pronunciarse sobre la relación entre la regalía minera y la defensa nacional. Al respecto, la Ley de Regalía Minera -N.° 28258- señala, en su artículo 8°, cómo debe efectuarse tal distribución: del 100%, “a) El veinte por ciento (20%) del total recaudado para los gobiernos locales del distrito o distritos donde se explota el recurso natural, de los cuales el cincuenta por ciento (50%) será invertido en las comunidades donde se explota el recurso natural. b) El veinte por ciento (20%) del total recaudado para los gobiernos locales de la provincia o provincias donde se encuentra en explotación el recurso natural. c) El 40% (cuarenta por ciento) del total recaudado para las municipalidades distritales y provinciales del departamento o departamentos de las regiones donde se encuentra en explotación el recurso natural. d) El 15% (quince por ciento) del total recaudado para el o los gobiernos regionales donde se encuentra en explotación el recurso natural. e) El 5% (cinco por ciento) del total recaudado para las universidades nacionales de la región donde se explota el recurso natural”. Estas disposiciones guardan coherente relación con los fines constitucionales del Estado Democrático y Social de Derecho establecidos en la Constitución, tanto respecto al proceso descentralizador del país –que establece que el Estado “tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del país” (artículo 188°)-, como en lo referido a la educación universitaria -cuando se señala también como objetivo “la formación profesional, la difusión cultural, la creación intelectual y artística y la investigación científica y tecnológica” (artículo 18°).

 

118. Sin embargo, existe un cometido que la ley en cuestión no recoge al momento de distribuir lo recaudado, y que igualmente fluye del propio cuerpo preceptivo de la Norma Fundamental. Nos referimos al artículo 44° de la Constitución, en virtud del cual, el Estado debe “defender la soberanía nacional; (...) proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación”. Las Fuerzas Armadas y Policía Nacional son instituciones que coadyuvan al desarrollo sostenible del país, lo cual motiva la necesidad de un estímulo y un beneficio para tales instituciones, y hacia ese punto debe estar orientada la Ley de la Regalía Minera para ser plenamente constitucional. Por tanto, asumiendo que, como bien lo señala el artículo 171° de la Constitución, “las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional participan en el desarrollo económico y social del país, y en la defensa civil de acuerdo a ley”, es correcto concluir, a la luz del artículo 2° de la Ley N.° 28258, que las contraprestaciones económicas que paguen los concesionarios por la explotación de los recursos minerales metálicos y no metálicos, se destinen también a la Defensa Nacional, tal como se desprende del artículo 163° de la Constitución.

 

 

 

 

 

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Conservación ambiental. Obligaciones del Estado

£1139 Conservación ambiental. Obligaciones del Estado

EXP. N.º 0021-2003-AI/TC
LIMA
COLEGIO DE BIÓLOGOS Y
COLEGIO DE ARQUITECTOS
DEL PERÚ

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 24 días del mes de junio de 2004, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Acción de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Biólogos y el Colegio de Arquitectos del Perú contra la Ordenanza Municipal N.° 006-2002-MPP, de fecha 24 de septiembre de 2002, que aprueba el cambio de uso (de zona de densidad media a zona I4) del terreno ubicado entre los kilómetros 13.4 y 15 de la carretera Pisco-Paracas, del distrito de Paracas, provincia de Pisco, región Ica; asimismo, solicitan la declaratoria de inconstitucionalidad de determinados actos realizados a su amparo.

ANTECEDENTES

Los demandantes, con fecha 21 de noviembre de 2003, interponen demanda de inconstitucionalidad contra la Ordenanza Municipal N.° 006-2002-MPP, de fecha 4 de setiembre de 2002, por considerar que contraviene los artículos 2°, inciso 22), 31°, 43°, 51°, 66°, 67°, 68°, 192° y 199° de la Constitución Política.

Aducen que la Ordenanza objeto del presente proceso, ha sido expedida sin la aprobación del Instituto Nacional de Recursos Naturales (INRENA) y del Gobierno Regional de Ica, entidades que comparten competencias con los gobiernos locales en materia de planificación y control ambiental en las áreas naturales protegidas. Asimismo, alegan que la emplazada ha omitido convocar a audiencia pública para la participación de la sociedad civil en la aprobación de la Ordenanza cuestionada, vulnerando el inciso 2) del artículo 195° de la Constitución Política y el inciso 1) del artículo 182°, entre otros, de la Ley N.° 27444, del Procedimiento Administrativo General. Sostienen que la emplazada, desconociendo el “impacto regional” de la Ordenanza cuestionada, publicó ésta mediante “carteles” colocados en el local de su sede, al amparo del inciso 3) del artículo 112° de la Ley N.° 23853, Orgánica de Municipalidades; disposición que, publicada con fecha anterior a la vigente Constitución, contraviene el principio de publicidad contenido en el artículo 51° de la Norma Suprema. Alegan que el cambio de uso del terreno, de calificación de DM (Densidad Media) a I4 (Industrial Pesado Contaminante), ubicado entre los kilómetros 13.4 y 15 de la carretera Pisco-Paracas, en el Distrito de Paracas, Provincia de Pisco, región Ica, aprobado mediante la Ordenanza cuestionada, desprotege la Reserva Nacional de Paracas (area natural protegida) y su zona de amortiguamiento. Finalmente, los demandantes afirman que tras el cambio de uso de terreno, se permite a la empresa Pluspetrol Perú Corporation S.A. la construcción de su planta de fraccionamiento, actividad que es contraria a lo prescrito por la legislación ambiental sobre protección de áreas naturales protegidas.

Admitida la demanda, el representante de la Municipalidad Provincial de Pisco la contesta manifestando que, conforme al inciso 5) del artículo 192° de la Constitución, se encuentra facultada para aprobar el cambio de uso de un terreno, no encontrándose vinculada al INRENA o al Gobierno Regional de Ica. Refiere que la publicación de la ordenanza se ha realizado conforme lo permite el inciso 3) del artículo 112° de la Ley N.° 23853, Orgánica  de Municipalidades. Alega que la ordenanza cuestionada no contraviene la legislación ambiental, ya que ésta permite el funcionamiento de industrias que no pongan en riesgo el área natural protegida y su zona de amortiguamiento.

La empresa Pluspetrol Perú Corporation S.A., con fecha 9 de marzo de 2004, solicita su apersonamiento al presente proceso, el cual es admitido mediante auto de fecha 12 de marzo de 2003. Solicita se declare infundada la demanda, por considerar que los artículos 194° y 195° de la Constitución Política y los artículos 2°, 14°, inciso 1), 42° y 43° de la Ley N.° 27783, establecen que los Gobiernos Locales tienen competencia exclusiva en la regulación del uso de suelos o zonificación, excluyéndose a los gobiernos regionales. Manifiesta que la publicación de la ordenanza se ha realizado conforme al procedimiento establecido en la Ley N.° 23853 —Orgánica  de Municipalidades—, vigente al momento de los hechos. Refiere que el terreno en el que va a ejecutar sus actividades, y que fue objeto de cambio de uso, se encuentra fuera de la Reserva Nacional de Paracas, y que el tipo de operaciones a realizar sobre la zona de amortiguamiento no se encuentra prohibida, pues, el INRENA y el Ministerio de Energía y Minas, aprobaron el estudio de impacto ambiental.

FUNDAMENTOS

§1. Delimitación del petitorio.
1.      Los demandantes aducen la inconstitucionalidad (formal y material) de la Ordenanza Municipal N.° 006-2002-MPP (en adelante, la Ordenanza) que aprueba el cambio de uso de zona de densidad media a zona I4 del terreno ubicado entre los kilómetros 13.4 y 15 de la carretera Pisco-Paracas, del distrito de Paracas, provincia de Pisco, región Ica. Aducen también la inconstitucionalidad de la construcción de la planta de fraccionamiento de la empresa Pluspetrol Perú Corporation S.A. (en adelante, Pluspetrol), y, concretamente, del poliducto que conduce 3 líneas de gas mar adentro, alegando que vulnera el inciso 22) del artículo 2° y los artículos 66°, 67° y 68° de la Constitución.

§2. El control de constitucionalidad de las normas.
2.      Es conveniente determinar, de modo previo, si en un proceso de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional puede analizar la constitucionalidad no sólo de normas, sino también de actos, como el de la construcción de una planta y de un poliducto, o, en todo caso, de los permisos o licencias que permitan la ejecución de tales obras o proyectos, como se pretende en la demanda.

En opinión del Tribunal, es posible que, excepcionalmente, el juicio de constitucionalidad de una norma conlleve un legítimo y necesario pronunciamiento respecto de algún acto concreto realizado a su amparo. Y es que en los procesos de inconstitucionalidad el Tribunal Constitucional no sólo ejerce una función de valoración, es decir, de análisis de compatibilidad entre dos normas de distinta jerarquía (Constitución y norma de rango legal), sino también una función ordenadora y pacificadora, esto es, orientada a crear certidumbre, estabilidad y seguridad respecto de los hechos que, directa o indirectamente, sean sometidos a su conocimiento o que puedan tener lugar como consecuencia de la expedición de sus sentencias.

Un pronunciamiento que se ocupe, única y exclusivamente, de la Ordenanza, situaría a los poderes públicos, agentes económicos interesados, potenciales consumidores y ciudadanía en general, en una profunda incertidumbre en torno a la legitimidad o ilegitimidad de la construcción de la planta de fraccionamiento y del poliducto por parte de la empresa Pluspetrol, con la consecuente inestabilidad política, económica y social que ello generaría.

§3. La publicación de las normas como conditio iuris de eficacia.
3.      En la sentencia recaída en el Exp. N.° 014-2003-AI/TC, este Colegiado estableció que aún cuando la publicación forma parte de la eficacia integradora del procedimiento legislativo, la ley tiene la condición de tal (es decir, queda constituida) una vez que ha sido aprobada y sancionada por el Congreso de la República.

En efecto, tal como se desprende de una interpretación sistemática del artículo 51°, in fine, y del artículo 109° de la Constitución, la publicación determina la eficacia, vigencia y obligatoriedad de la norma, pero no determina su constitución, pues ésta tiene lugar con la sanción del órgano que ejerce potestades legislativas.

4.      Por lo tanto, los cuestionamientos que puedan surgir en torno a la publicación de una norma, no deben resolverse en clave validez o invalidez, sino de eficacia o ineficacia. Una ley que no haya sido publicada, sencillamente es ineficaz, pues no ha cobrado vigencia. Y sobre aquéllo que no ha cobrado vigencia, no es posible ejercer un juicio de validez en un proceso de inconstitucionalidad, pues no será posible expulsar del ordenamiento jurídico aquello que nunca perteneció a él. Ello, sin perjuicio del “control previo de constitucionalidad” susceptible de realizarse en algunos ordenamientos jurídicos  comparados, como el francés por ejemplo, pero que no tiene cabida en nuestro medio.

5.      Este razonamiento referido a la ley es, mutatis mutandis, aplicable también a las ordenanzas municipales, las cuales, conforme al inciso 3) del artículo 36° de la Ley N.° 23853 —Orgánica de Municipalidades— (vigente en el momento en que se expidió la Ordenanza), son dictadas, es decir, aprobadas y sancionadas, por el Concejo Municipal. A su vez, el artículo 112° de la misma ley establecía el deber de publicación de las ordenanzas municipales, precisando en su inciso 3) que en el caso de las ordenanzas expedidas por municipalidades ubicadas en circunscripciones que no sean capital de distrito judicial —tal como sucede con la Municipalidad Provincial de Pisco— la publicación se debía realizar “mediante bandos públicos y carteles impresos fijados en lugares visibles y en locales municipales, (...) de lo que dará fe la Autoridad Judicial respectiva”.

Consecuentemente, las ordenanzas municipales quedan constituidas tras su aprobación y sanción por parte del Concejo Municipal, pero carecen de eficacia y obligatoriedad mientras no sean publicadas. Por lo demás, el propio artículo 112° así lo disponía al establecer que “sin el requisito de publicidad las normas a que este artículo se refiere no son obligatorias.”

§4. La publicación de la Ordenanza Municipal N.° 006-2002-MPP.
6.      Los demandantes, la Municipalidad demandada, y la empresa Pluspetrol, convienen en el hecho de que si bien la Ordenanza fue publicada mediante bandos públicos y carteles impresos fijados en lugares visibles, la autoridad judicial respectiva no dio fe de ello, tal como lo exigía el inciso 3) del artículo 112° de la Ley N.° 23853. Ello acarrea la responsabilidad de la Municipalidad Provincial de Pisco, por no cumplir cabalmente con lo previsto por la referida disposición de la Ley N.° 23853. Sin embargo, es necesario determinar si tal omisión permite concluir que la Ordenanza no se encuentra vigente y, por ende, que carece de eficacia.

A juicio de este Colegiado, la garantía de la publicidad formal de las ordenanzas municipales expedidas por las municipalidades situadas en circunscripciones que no son capital de distrito judicial, se perfecciona con la existencia de bandos públicos y carteles públicos fijados en lugares visibles y en locales municipales, sin que sea requisito esencial la certificación judicial para considerarlas publicadas. Lo que ocurre es que, dado que esta modalidad de publicidad carece de un método de probanza eficaz (a diferencia de lo que sucede con las normas publicadas en diarios de circulación nacional o local), el inciso 3) del 112° de la Ley N.° 23857, ha adicionado una garantía de “certificación de existencia”, otorgada por la autoridad judicial, garantía que no resulta indispensable si existe prueba contundente de su publicación o, más aún, si las partes del proceso coinciden en que la ordenanza fue, en efecto, publicada.

Adicionalmente, debe tenerse presente que, al no existir diarios de avisos judiciales en Pisco, se dio publicidad a la Ordenanza a través de otros medios de comunicación locales, según lo aceptaron las partes en la inspección realizada por este Colegiado el 7 de mayo del año en curso. Además, el Tribunal ha conocido que es costumbre de la Municipalidad Provincial de Pisco obviar la constatación judicial de los bandos y carteles, lo cual si bien no excluye la responsabilidad administrativa que genera dicha omisión, sí descarta la ausencia de dolo.

7.      La existencia de los bandos públicos y carteles impresos fijados en lugares visibles y en locales municipales, no es materia de controversia en el presente caso, pues, tal como se ha referido, tanto demandantes como demandados convienen en que los bandos y carteles sí se colocaron oportunamente en el lugar debido, con lo cual se dio cumplimiento al propósito último que se persigue con la publicación de las normas, es decir, la protección de los principios democrático-constitucionales de transparencia y seguridad jurídicas. En este caso, a juicio del Tribunal Constitucional, la falta de certificación judicial de la publicación, ha quedado, en los hechos, subsanada.

§5. Competencia de los gobiernos locales en materia de zonificación.
8.      De otra parte, los recurrentes alegan que la Municipalidad Provincial de Pisco se encontraba impedida de aprobar el cambio de uso del terreno a una calificación I4 (industria pesada contaminante), sin la previa aprobación del INRENA (Instituto Nacional de Recursos Naturales).

9.      El artículo 194° de la Constitución establece que las municipalidades provinciales y distritales, “tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia”. Por su parte, el inciso 6) del artículo 195° estipula que los gobiernos locales son competentes para “planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones,incluyendo la zonificación, urbanismo y el acondicionamiento territorial” (subrayado agregado). Finalmente, dichas disposiciones han merecido un desarrollo legislativo en materia ambiental. En efecto, el artículo 88° del Decreto Legislativo N.° 613 —Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales—establece: “La propiedad debe usarse de acuerdo con la zonificación establecida. Todo cambio de uso debe ser autorizado por el gobierno local correspondiente” (subrayado agregado).

10.  Consecuentemente, queda meridianamente claro que los cambios de zonificación son competencia exclusiva de los gobiernos locales.

§6. Labor conjunta y organizada de los órganos competentes del Estado en la preservación de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la vida.
11.  El artículo 68° de la Constitución establece que el Estado está obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas. Tal obligación implica que los actos que puedan representar un nivel de riesgo para las áreas naturales protegidas, requieran, para efectos de su aprobación, una participación conjunta de los distintos organismos estatales que tienen por función la conservación y protección de dichas áreas, de modo tal que, mediante labores preventivas, dicho riesgo quede reducido al mínimo.

12.  Sin embargo, la participación de aquellos organismos estatales no tiene, necesariamente, que presentarse en cada una de las etapas del procedimiento previo a tal aprobación, sino en el momento en que así lo dispongan las atribuciones y obligaciones particulares de cada uno de estos entes públicos encargados de la preservación del medio ambiente.

13.  Tal como se desprende de las recomendaciones adoptadas en la Quinta Conferencia RAMSAR (conferencias realizadas al amparo de la Convención relativa a los Humedales de Importancia Internacional, ratificada por el Perú mediante Resolución Legislativa N.° 25353, y en cuya lista se encuentra la Reserva Nacional de Paracas), las zonas de amortiguamiento no son intangibles, puesto que es permitido que en ellas se realicen actividades, en la medida de que cuenten con el permiso previo otorgado por la autoridad competente, una vez realizada la evaluación del impacto ambiental que haya determinado que el proyecto propuesto, dentro de márgenes razonables, sea compatible con el mantenimiento de las características ecológicas de los humedales en cuestión.

14.  Así pues, dado que la actividad a ser realizada por la empresa Pluspetrol, ocupa un área terrestre y otra marítima dentro de la zona de amortiguamiento de la Reserva Nacional de Paracas, corresponde determinar si los organismos estatales competentes, han otorgado su aprobación para la construcción tanto de la planta de fraccionamiento como del poliducto bajo el mar.

15.  El Decreto Supremo N.° 046-93-EM, que aprueba el Reglamento para la Protección Ambiental en las Actividades de Hidrocarburos, establece que el inicio de cualquier actividad de hidrocarburos, está condicionado a que el responsable del proyecto presente ante el Ministerio de Energía y Minas, un Estudio de Impacto Ambiental (EIA), aprobado por una empresa registrada y calificada por la Dirección General de Asuntos Ambientales del referido Ministerio. Adicionalmente, el Decreto Supremo N.° 038-2001-AG, que aprueba el Reglamento de la Ley de Areas Naturales Protegidas, establece que el EIA de aquellas actividades a desarrollarse en las zonas de amortiguamiento de un área natural protegida, debe contar con la opinión técnica favorable del INRENA. Finalmente, debe tenerse presente que de conformidad con lo establecido por el artículo 1° del Decreto Ley N.° 17824  —Ley de Creación del Cuerpo de Capitanías y Guardacostas—; el artículo 16° del Decreto Legislativo N.° 438 —Ley Orgánica de la Marina de Guerra del Perú—; y los artículos 2° y 6°.d de la Ley N.° 26620 —Ley de Control y Vigilancia de las Actividades Marítimas, Fluviales y Lacustres—; corresponde a la Dirección General de Capitanías y Guardacostas, en su calidad de Autoridad Marítima, controlar y proteger el medio ambiente acuático.

16.  Pluspetrol ha acreditado que presentó el EIA, elaborado por la empresa Environmetal Resources Managemente (ERM) Perú S.A., a las respectivas autoridades competentes. Es así que con fecha 9 de julio de 2003, el INRENA emite la Opinión Técnica N.° 108-03-INRENA-OGATEIRN-UGAT, mediante la cual establece que el componente de “Terminal de Carga y Alternativa Cañería Submarina (Off-Shore) del EIA del Proyecto Planta de Fraccionamiento de LGN e Instalaciones de Carga y Alternativa Cañería y Alternativa Cañería Submarina” en Playa Lobería, Pisco, Ica, Perú, resultaría ambientalmente viable, en tanto se tomen en cuenta las medidas preventivas previstas en los numerales A a O del punto V de la Opinión Técnica, entre las que destaca: cumplir los compromisos asumidos en el EIA y su documentación complementaria; la implementación de un Plan de Vigilancia, Seguimiento y Alerta Temprana, conducido por el INRENA, con la participación de la sociedad civil y financiado íntegramente por Pluspetrol, con el objeto de monitorear la construcción y las operaciones realizadas en área terrestre y marítima de la zona de amortiguamiento de la Reserva Nacional de Paracas; entre otros. En tal sentido, queda acreditado que el INRENA autorizó que la planta de fraccionamiento se sitúe entre los kilómetros 13.4 y 15 de la carretera Pisco-Paracas, zona eriaza y desértica, en la que prácticamente no existen construcciones.

17.  De otro lado, con fecha 11 de julio de 2003, la Dirección General de Asuntos Ambientales del Ministerio de Energía y Minas, expide la Resolución Directoral N.° 284-2003-EM/DGAA, mediante la cual se aprueba el EIA del Proyecto Planta de Fraccionamiento de LGN e Instalaciones de Carga y Alternativa Cañería Submarina en Playa Lobería, estableciéndose, además, la importancia de ejecutar un programa de monitoreo que permita controlar los impactos ambientales y tomar las medidas de prevención en forma oportuna, con la participación del OSINERG, INRENA y las autoridades locales.  

18.  Asimismo, con fecha 5 de enero de 2004, el Ministerio de Defensa, emite la Resolución Suprema N.° 003-2004-DE-MGP, mediante la cual resuelve “otorgar a la empresa PLUSPETROL PERU CORPORATION S.A., el derecho de uso de área acuática de DIEZ MIL OCHENTA Y UNO CON 73/100 METROS CUADRADOS (10,081.73 m2) para la instalación de UNA (1) Plataforma de Carga, para permitir el embarco de gas proveniente de la zona de Camisea; infraestructura a situarse a la altura del Kilómetro 14 de la carretera Pisco-Paracas, distrito de Paracas, provincia de Pisco”, estableciéndose en el artículo 6° de la resolución que “la empresa PLUSPETROL PERU CORPORATION S.A., está obligada al estricto cumplimiento de las normas referentes a la protección del medio ambiente, la seguridad y salud de la vida humana, preservación de los recursos naturales, mantenimiento, ornato y presentación de la instalación acuática, aceptar las inspecciones ambientales que permitan verificar el cumplimiento de los compromisos ambientales establecidos en su programa de manejo ambiental, y de otras disposiciones que establezca la Autoridad Marítima, conforme al artículo B-010112 del Reglamento de la Ley de Control y Vigilancia de las Actividades Marítimas, Fluviales y Lacustres.”

19.  Así pues, las entidades estatales especializadas, han concluido que la construcción de la planta de fraccionamiento y el poliducto que trasladará el gas, no amenazan el medio ambiente, ni constituyen un riesgo para la Reserva Nacional de Paracas, en la medida en que su funcionamiento se encuentre sometido a un estricto plan de monitoreo permanente, financiado por la empresa Pluspetrol, y en el que participen el INRENA, OSINERG, las autoridades locales, y la autoridad marítima respectiva del Ministerio de Defensa. 

20.  Las conclusiones a las que arribaron las entidades especializadas, en modo alguno han sido desvirtuadas por los demandantes, y en virtud a ellas la empresa Pluspetrol inició trabajos y realizó importantes inversiones en el territorio nacional, los cuales —según es de público conocimiento— están próximos a finalizar, llegando el gas desde la selva hasta la costa peruanas, tanto para consumo interno como  para exportación.

21.  En conclusión, este Colegiado considera que sería atentatorio de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, otorgar preeminencia a una supuesta amenaza al medio ambiente, a todas luces incierta (pues la descarta la autoridad especializada) frente a los beneficios ciertos, tanto a nivel social como económico, que depara para toda la ciudadanía, la ejecución de las obras del proyecto de Camisea.

22.  No obstante lo expuesto, este Colegiado comparte el interés de los demandantes en que la Reserva Natural de Paracas se encuentre debidamente protegida frente a la construcción y el inicio de operaciones de la planta de fraccionamiento de la empresa Pluspetrol.

Por tal motivo, resulta de vital importancia la labor que deberán realizar los representantes del Plan de Vigilancia, Seguimiento y Alerta Temprana (al que se ha hecho alusión en el fundamento 16, supra), encargados de supervisar que la empresa Pluspetrol, cumpla de forma estricta y en un tiempo razonable, con todas las medidas previstas en la Opinión Técnica N.° 108-03-INRENA-OGATEIRN-UGAT, de fecha 9 de julio de 2003, debiendo adoptarse las medidas administrativas y punitivas que fuere menester, en caso de que se acreditare una amenaza cierta e inminente, o un caso concreto de afectación al medio ambiente, por vía de la ejecución de obras o de la explotación empresarial, realizadas en la zona de amortiguamiento de la Reserva Nacional de Paracas.

FALLO

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitución Política le confiere,

Ha resuelto

Declarar INFUNDADA la acción de inconstitucionalidad de autos.

Publíquese y notifíquese.

SS.

ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA

                                                                                                                                                                                                                      

 

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MINERIA Y MEDIO AMBIENTE

EXPS. ACUMULADOS N.OS 769-2002-AA/TC Y OTRO

CAJAMARCA

SOCIEDAD MINERA DE RESPONSABILIDAD LIMITADA CHAUPILOMA DOS DE CAJAMARCA Y OTRA

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

En Lima, a los 30 días del mes de enero de 2003, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, con asistencia de los señores magistrados Rey Terry, Revoredo Marsano y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia

 

ASUNTO

 

Recursos extraordinarios interpuestos por Sociedad Minera de Responsabilidad Limitada Chaupiloma Dos de Cajamarca y Minera Yanacocha S.R.L., contra las sentencias de la Sala Mixta Descentralizada de Santa Cruz de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, de fojas 441 y 446, su fecha 31 de enero de 2002, (en ambos casos), respectivamente, que declararon improcedentes las acciones de amparo de autos.

 

ANTECEDENTES

 

Con fecha 30 de mayo de 2001, las recurrentes interponen acción de amparo contra la Municipalidad Provincial de Hualgayoc-Bambamarca, solicitando la inaplicabilidad de la Ordenanza Municipal N.° 001-2001-MPH-Bca., del 27 de febrero de 2001, así como el cese inmediato de los actos con los que se pretende aplicar y hacer efectiva la citada Ordenanza.

 

Sostienen que son empresas dedicadas a la exploración y explotación de recursos minerales, siendo titulares de concesiones mineras en la provincia de Hualgayoc, departamento de Cajamarca. Su actividad, ejercida de acuerdo con los derechos y obligaciones previstas en el artículo 9° del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por Decreto Supremo N.° 014-92-EM, las faculta a explorar y explotar recursos minerales provenientes de yacimientos ubicados en la microcuenca del río Llaucano y sus áreas circundantes; y que, la Municipalidad demandada, excediendo sus competencias, ha expedido recientemente la Ordenanza cuestionada, publicada en el diario Panorama Cajamarquino con fecha 5 de marzo de 2001, mediante la cual ha declarado como “Zona Reservada y Protegida por la Municipalidad Provincial” la microcuenca del río Llaucano en el ámbito territorial de la provincia de Hualgayoc, así como sus áreas circundantes (artículo 4°); igualmente que la violación de dicho dispositivo se sancionará de acuerdo a las normas del Código del Medio Ambiente y Recursos Naturales, Decreto Legislativo N.° 613 y demás disposiciones legales, y ha encargado a la Alcaldía y a la Dirección Municipal el cumplimiento de dicha norma (artículo 6°). Aducen que tal disposición resulta inconstitucional, entre otras razones porque desnaturaliza el régimen jurídico de las áreas naturales protegidas, reconocido por el artículo 68° de la Constitución, las que, por otra parte y conforme al artículo 3° de la Ley N.° 26834 (Ley de Áreas Naturales), sólo pueden ser “De Administración Nacional”, “De Administración Regional o también denominadas Áreas de Conservación Regional” y “De Conservación Privada”, existiendo adicionalmente y conforme al artículo 13° de la misma norma, las llamadas “Zonas Reservadas”; y que, a tenor del artículo 7° de la ley en mención, las autoridades competentes para la creación de las citadas áreas o zonas, son el Poder Ejecutivo, específicamente el Presidente de la República en los dos primeros casos, y el Ministro de Agricultura en los dos últimos, lo que supone, por consiguiente, que la Municipalidad carece de dicha facultad, por más nombre que le quiera otorgar. Agregan que la norma que cuestionan tiene naturaleza autoaplicativa y que vulnera sus derechos como beneficiarias de concesiones mineras, su derecho de propiedad en relación con los minerales que explotan, y su derecho a la libertad de trabajo. Minera Yanacocha añade que se trata de una norma expedida en función de las personas y no de la naturaleza de las cosas, conforme se aprecia de sus propios fundamentos.

 

El Alcalde del Concejo Provincial de Hualgayoc-Bambamarca, contesta las demandas negándolas y contradiciéndolas, sosteniendo que si bien las recurrentes tienen derechos de exploración y explotación de recursos minerales provenientes de yacimientos ubicados en la microcuenca del río Llaucano y sus áreas circundantes, dichos derechos, de conformidad con los artículos 70° de la Constitución y 923° del Código Civil, deben ejercerse en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley. La demandada, alega, ha expedido la ordenanza cuestionada en aplicación de los artículos 2° y 3° de Ley Orgánica de Municipalidades –N.° 23853–,específicamente de su artículo 65°, inciso 3), que le otorga la facultad de velar por la conservación de la flora y fauna locales, y de promover, ante las entidades respectivas, las acciones necesarias para el desarrollo, aprovechamiento racional y recuperación de los recursos naturales ubicados en el territorio de su jurisdicción. Por lo tanto, no ha vulnerado derechos constitucionales, pues la Ordenanza cuestionada no pretende evitar la exploración y explotación minera, sino impedir que con dicha actividad se contaminen las aguas del río Llaucano y el espacio vital de su microcuenca, situación que se produciría en caso las recurrentes contravengan la legislación minera, el Código Penal, el Código del Medio Ambiente y Recursos Naturales, la Ley General de Salud y demás disposiciones legales. Agrega que si no se contamina la microcuenca del río en mención, la Ordenanza no tendría aplicación, por lo que en lo esencial se trata de una norma preventiva orientada a evitar el desastre ecológico y hasta el genocidio, del que nadie estaría libre si se produce un derrame de sustancias tóxicas, como cianuro, mercurio y otros que utilizan las mineras, teniendo en cuenta como antecedente directo lo ocurrido con la población de Choropampa.

 

A solicitud de las demandantes, se apersonan a cada uno de los procesos, el Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Agricultura y el Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Energía y Minas. El primero de ellos señala que conforme al artículo 68° de la Constitución Política, el Estado se encuentra obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas, mandato concordante con el artículo 37° del Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, debiéndose definir la presente controversia tomando en cuenta las normas de competencia del recurrente. El segundo afirma que su sector no tiene nada que lo involucre con el petitorio de la demanda, aunque precisa que es el Ministerio de Energía y Minas, a través de la Dirección General de Asuntos Ambientales, la entidad competente para la revisión y aprobación de la evaluación ambiental que faculta al titular minero realizar labores de exploración, por lo que la Municipalidad demandada se encuentra impedida de realizar cualquier acto que afecte o limite el derecho que detentan las recurrentes.

 

El Juzgado Mixto de Hualgayoc-Bambamarca declara improcedentes las demandas interpuestas, con fechas 31 de octubre y 12 de noviembre de 2001, respectivamente. En ambos casos las resoluciones se sustentan, fundamentalmente, en que las municipalidades tienen por mandato constitucional la obligación de conservar la diversidad biológica y las áreas naturales, a fin de garantizar un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, por lo que no se debe interpretar la Ley N.° 26834 con carácter de exclusividad. Asimismo, en que el derecho de propiedad no es ilimitado, sino que debe ejercitarse en armonía con el bien común, encontrándose por encima del mismo el derecho a la vida y las relaciones del hombre con el medio en el que se desarrolla y que condicionan su existencia. Y en que la libertad de trabajo debe ejercerse en armonía con el bien común, sin afectar la moral, la salud ni la seguridad pública.

 

Las recurridas confirman las apeladas, fundamentalmente por estimar que la Ordenanza cuestionada no tiene naturaleza autoaplicativa, por lo que no viola derechos constitucionales de manera inmediata, ni existe amenaza contra los mismos, encontrándose su aplicación supeditada a actos administrativos que demuestren que las recurrentes, en el ejercicio de sus derechos, han vulnerado sus disposiciones, situación en la cual recién podrá ser eficaz la acción de garantía.

 

FUNDAMENTOS

 

1.      El objeto de los procesos constitucionales interpuestos es que se inaplique, a cada una de las empresas recurrentes, la Ordenanza Municipal N.° 001-2001-MPH-Bca., expedida con fecha 27 de febrero de 2001 por la Municipalidad Provincial de Hualgayoc-Bambamarca, así como se disponga el cese inmediato de los actos con los que se pretende aplicar y hacer efectiva la citada Ordenanza.

 

2.      De manera previa a la dilucidación de la controversia y tomando en consideración el sentido argumental de las resoluciones recurridas, este Colegiado considera necesario precisar que, en el caso de autos, resulta evidente el cuestionamiento a los alcances de una norma de naturaleza autoaplicativa, motivo por el que, por principio, no cabe invocar una presunta causal de improcedencia sustentada en el inciso 2), párrafo segundo, del artículo 200° de la Constitución Política del Perú. Esta consideración, por lo demás,  se sustenta en que la Ordenanza cuestionada, particularmente en sus artículos cuarto y sexto, establece un régimen de obligaciones y prerrogativas que no necesita por si mismo de ningún acto concreto de aplicación, sino que inobjetablemente opera, de forma automática, desde el instante mismo en que se acepta el establecimiento de una zona reservada y protegida a cuyos condiciones se sujetan las recurrentes. Por consiguiente y al ser ésta la situación jurídica de la demandada frente a las demandantes, no opera la prohibición de procedencia del amparo contra normas, sino su  habilitación, a fin de determinar si, en efecto, existe o no vulneración de los derechos invocados, criterio que por lo demás resulta compatible con jurisprudencia precedente emitida por este Colegiado.

 

3.      Las recurrentes sostienen que la Ordenanza Municipal N.° 001-2001-MPH-Bca, expedida por la Municipalidad Provincial de Hualgayoc-Bambamarca, declara Zona Reservada y Protegida por la Municipalidad Provincial la microcuenca del río Llaucano y sus áreas circundantes, amenazando con ello sus derechos de propiedad y de libertad de trabajo. Objetan, sobre todo, la legalidad de dicha norma, por una presunta incompetencia de la demandada para emitirla, y refutan, también, su carácter inconstitucional.

 

4.      Las  áreas naturales protegidas son los espacios continentales y/o marinos del territorio nacional que se encuentran reconocidos, establecidos y protegidos legalmente por el Estado. Dicha condición surge por su importancia para la conservación de la diversidad biológica y demás valores asociados con el interés cultural, paisajístico y científico, amén de su contribución al desarrollo sostenible del país. La declaración de área natural protegida implica su constitución como patrimonio de la nación y que sea objeto de dominio público, lo que genera que la propiedad no puede ser transferida a particulares. En ese orden de ideas, la declaración de área natural tiene por propósitos:

 

a)            Asegurar la continuidad de los procesos ecológicos y evolutivos dentro de áreas suficientemente extensas y representativas de cada una de las unidades ecológicas del país; mantener muestras de los distintos tipos de comunidad natural, paisajes y formas fisiográficas, en especial de aquellos que representen la diversidad única y distintiva del país;  evitar la extinción de especies de flora y fauna, en especial aquellas de distribución restringida o amenazadas, así como impedir la pérdida de la diversidad genética; mantener y manejar los recursos de la flora silvestre, de modo que aseguren una producción estable sostenible; manejar los recursos de la fauna, incluidos los recursos hidrobiológicos, para la producción de alimentos y como base de actividades económicas, incluyendo las recreativas y deportivas.

 

b)      Mantener  la  base  de  recursos,  incluyendo  los genéticos,  que permita  desarrollar opciones para mejorar los sistemas productivos, encontrar adaptaciones frente a eventuales cambios climáticos perniciosos y servir de sustento para investigaciones científicas, tecnológicas e industriales; e igualmente en lo relativo a las condiciones funcionales de las cuencas hidrográficas, de modo que se asegure la captación, flujo y calidad de las aguas, y se controle la erosión y sedimentación; proporcionar medios y oportunidades para actividades educativas, así como para el desarrollo de la investigación científicas; proporcionar oportunidades para el monitoreo del estado del ambiente, oportunidades para la recreación y el esparcimiento al aire libre, así como para un desarrollo turístico basado en las características naturales y culturales del país; mantener el entorno natural de los recursos culturales, arqueológicos e históricos ubicados en su interior; restaurar ecosistemas deteriorados.

 

c)      Proteger, cuidar o mejorar  sitios  de  reproducción o de refugio, rutas de migración, fuentes de  agua o de alimento en épocas críticas, sitios frágiles, monumentos y sitios históricos en coordinación con las autoridades competentes; conservar formaciones geológicas y geomorfológicas, y asegurar la continuidad de los servicios ambientales que prestan.   

 

Las áreas naturales protegidas y que pudieran eventualmente ser afectadas por las labores de explotación minera, a las cuales se refiere el artículo 22° de la Ley N.°  26834, constituyen en conjunto el denominado Sistema Nacional de las Áreas Naturales Protegidas por el Estado (SINANPE), a cuya gestión se encuentran integrados el Gobierno Central, los Gobiernos Regionales y los Gobiernos  Locales, entre otros.

Dicho Sistema se complementa con las Áreas de Conservación Regional, las Áreas de Conservación Privadas y las Áreas de Conservación Municipal.

 

En ese contexto, es pertinente admitir que el artículo 78° del Decreto Supremo N.° 038-2001-AG expresamente establece que los Gobiernos Locales pueden determinar, sobre la base de sus planes de ordenamiento territorial y en el exclusivo ámbito de su competencia y jurisdicción, las áreas destinadas a complementar las acciones de conservación de la diversidad biológica, de recreación y educación a la población de su jurisdicción, siempre que no estén comprendidas en los ámbitos de las Áreas Naturales Protegidas, pudiendo iniciar un procedimiento que debe culminar con la inscripción del Área de Conservación Municipal en el registro de la materia, a cargo del Instituto de Recursos Naturales (INRENA). Cabe precisar que dicha  inscripción sólo puede ser denegada en caso de que exista reserva del Estado o no se cuente con el consentimiento de los titulares de derechos exclusivos o excluyentes. 

  

5.      A mayor abundamiento, el artículo 191° de la Constitución establece que las municipalidades provinciales  y  distritales son órganos de gobierno local, y como tales tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia. Por su parte, el inciso 3) del artículo 65° de la Ley N.° 23853, Orgánica de Municipalidades (vigente en el momento de planteados los hechos), contempla, como una de las funciones de dichas entidades, velar por la conservación de la flora y fauna locales y promover ante las autoridades respectivas las acciones necesarias para el desarrollo, aprovechamiento racional y recuperación de los recursos naturales ubicados en el territorio de su jurisdicción.

 

6.      El  Tribunal  Constitucional   considera   que  si   bien  es cierto que  las municipalidades carecen de facultades para crear una Zona Reservada Protegida  Provincial, también lo es que sí pueden establecer la creación de Áreas de Conservación Municipal, a tenor del artículo 78° y siguientes del Decreto Supremo N.° 038-2001-AG, siempre que tal decisión sea complementada con las acciones administrativas respectivas ante el Instituto de Recursos Naturales (INRENA).

 

7.      El artículo 66° de  la Constitución establece  que los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la nación, y que el Estado es soberano en su aprovechamiento. Además, dispone que por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y otorgamiento a particulares, y que la concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.

 

8.      El   artículo  1° de  la  Ley  Orgánica   para  el   Aprovechamiento   Sostenible   de   los Recursos Naturales, N.° 26821,establece las condiciones y las modalidades de otorgamiento a particulares, en cumplimiento del mandato contenido en los artículos 66° y 67° de la Constitución. Asimismo, el artículo 19° dispone que los derechos para el aprovechamiento de los recursos naturales se otorgan a los particulares mediante las modalidades que se establecen en las leyes especiales para cada recurso natural.

 

9.      El   artículo  9°  de   Ley  General  de  Minería,   cuyo  Texto  Único  Ordenado fue aprobado mediante Decreto Supremo N.° 014-92 EM, señala que la concesión minera otorga a su titular el derecho a la exploración y explotación de los recursos minerales concedidos, y que dicha titularidad no le confiere la calidad de propietario del suelo en el cual se encuentran ubicados los yacimientos. La propiedad, según definición del artículo 923° del Código Civil, es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien, y debe ejercerse en armonía con el interés social.

 

10.  En  consecuencia,  no  se advierte que en la Ordenanza Municipal N.° 001-2001-MPH-Bca. exista algún tipo de suspensión o limitación de los derechos de las recurrentes como concesionarias de los yacimientos mineros en los que vienen realizando sus actividades exploratorias, lo cual, además, no podría ocurrir, en virtud no sólo de lo dispuesto en el artículo 103° de la Constitución, que consagra que ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal cuando favorece al reo, sino también de acuerdo con lo estipulado en el artículo 54°, segundo párrafo, del Decreto Legislativo N.° 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, y en el artículo  47° del Decreto Legislativo N.° 708, Ley de Promoción de Inversiones en el Sector Minero, que señalan que el establecimiento de áreas naturales protegidas no tiene efectos retroactivos ni afecta los derechos adquiridos con anterioridad a la creación de las mismas.

 

11.  Tampoco se aprecia vulneración del derecho a la libertad de trabajo, por cuanto, como se ha expuesto en el fundamento precedente, la demandada en ningún momento ha realizado algún acto que pudiera suponer la suspensión de las licencias o autorizaciones con que cuentan las demandantes en su calidad de concesionarias de los derechos mineros de los que son titulares, o que se esté amenazando la continuidad de sus actividades mineras. En consecuencia, este Tribunal declara que las empresas recurrentes tienen expedito su derecho a realizar las labores de prospección y exploración sobre las concesiones otorgadas en su favor, aunque teniendo en cuenta que el derecho a la libertad de trabajo se ejerce con sujeción a la ley. Y, ante la eventualidad de que, posteriormente, la actividad minera de explotación pudiera provocar daños  intolerables en el ambiente y, lo más importante,  afectar la vida y salud física de las poblaciones aledañas a la cuenca del río Llaucano, se debe realizar, previamente a la explotación, un completo estudio de impacto ambiental, cuya ejecución esté a cargo de empresas o instituciones debidamente certificadas, que ofrezcan absoluta imparcialidad y cuenten con las autorizaciones gubernamentales que la ley exige.

 

La autoridad estatal encargada de solicitar y aprobar los estudios de impacto ambiental vinculados a las labores de explotación, deberá exigir no sólo el cumplimiento de las pautas generales previstas en el Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, sino que, además, consignará otras a seguir que sean necesarias para la defensa de los derechos fundamentales y demás bienes que la Constitución reconoce y defiende, para lo cual solicitará la opinión de las municipalidades correspondientes.

       

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica,

 

FALLA

REVOCANDO las recurridas que, confirmando las apeladas, declararon improcedentes las demandas; y, reformándolas, las declara INFUNDADAS, integrándose al presente fallo el Fundamento N.° 11 supra. Dispone la notificación a las partes, su publicación conforme a ley y la devolución de los actuados.

 

SS.

 

REY TERRY

REVOREDO MARSANO

GARCÍA TOMA

 

 

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