CARPIO ABOGADOS Y ASOCIADOS
EMPRESARIAL
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MERCADO

LIBRE COMPETENCIA

LIBRE COMPETENCIA

1.           LEY DE REPRESIÓN DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS

2.           MERCADO RELEVANTE Y POSICIÓN DE DOMINIO

3.           DE LAS CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS

4.           Prohibición absoluta.-

5.           Prohibición relativa.-

6.           Del Abuso de la Posición de Dominio

7.           De las Prácticas Colusorias Horizontales

8.           De las Prácticas Colusorias Verticales

9.           DE LAS AUTORIDADES DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

10.         La Comisión.-

11.         La Secretaría Técnica.-

12.         El Tribunal.-

13.         Del OSIPTEL.-

14.         DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

15.         Formas de iniciación del procedimiento.-

16.         De las Medidas Cautelares

17.         Del Compromiso de Cese y la Solicitud de Exoneración de Sanción

18.         Exoneración de sanción.-

19.         De la Instrucción

20.         Período de prueba.-

21.         Medios de prueba.-

22.         a) Documentos;

23.         b) Declaración de parte;

24.         c) Testimonios;

25.         d) Inspecciones;

26.         e) Pericias; u,

27.         f) Otras pruebas si a criterio de la Secretaría Técnica son necesarias para el esclarecimiento de los hechos denunciados o imputados.

28.         Improcedencia de medios probatorios.-

29.         Actuaciones de instrucción.-

30.         De la Información Pública y Confidencial

31.         De la Conclusión del Procedimiento en Primera Instancia

32.         El Informe Técnico.-

33.         La audiencia de informe oral.-

34.         Preclusión en la presentación de pruebas y alegatos finales.-

35.         Resolución final.-

36.         Del Procedimiento en Segunda Instancia

37.         Recurso de apelación.-

38.         Resolución del Tribunal.-

39.         Prescripción de la Infracción

40.         SANCIÓN Y ELIMINACIÓN DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS

41.         El monto de las multas.-

42.         Medidas Correctivas

43.         Multas coercitivas

44.         PRETENSIÓN DE INDEMNIZACIÓN

Prácticas anticompetitivas en contrataciones del Estado.-

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COMPETENCIA DESLEAL

COMPETENCIA DESLEAL

DE LOS ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL

1.           Cláusula general.-

2.           Condición de ilicitud.-

3.          

4.           Listado enunciativo de actos de competencia desleal

5.           Actos que afectan la transparencia del mercado

6.           Actos de engaño.-

7.           Actos de confusión.-

8.           Actos indebidos vinculados con la reputación de otro agente económico

9.           Actos de explotación indebida de la reputación ajena.-

10.         Actos de denigración.-

11.         Actos de comparación y equiparación indebida.-

12.         Actos que alteran indebidamente la posición competitiva propia o ajena

13.         Actos de violación de secretos empresariales.-

14.         Actos de violación de normas.-

15.         Actos de sabotaje empresarial.-

16.         Actos de competencia desleal desarrollados mediante la actividad publicitaria

17.         Actos contra el principio de autenticidad.-

18.         Actos contra el principio de legalidad.-

19.         Actos contra el principio de adecuación social.-

20.         DISPOSICIONES QUE ORIENTAN LA EVALUACIÓN DE LOS ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL DESARROLLADOS MEDIANTE LA ACTIVIDAD PUBLICITARIA

21.         Libertad de expresión empresarial

22.        

23.                       

24.         Uso de licencias publicitarias.-

25.         Criterios para la determinación de responsabilidad

26.         Interpretación de la publicidad.-

27.         Control posterior.-

28.         Asignación de responsabilidad.-

29.         DE LAS AUTORIDADES DE FISCALIZACIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL

30.         La Comisión.-

31.         La Secretaría Técnica.-

32.         El Tribunal.-

33.         DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

34.         De la Postulación

35.         Requisitos de la denuncia de parte.-

36.         Actuaciones previas a la admisión a trámite por denuncia de parte.-

37.         Resolución de inicio del procedimiento.-

38.         De las Medidas Cautelares

39.         Requisitos para el dictado de medidas cautelares.-

40.         De la Instrucción

41.         Período de prueba.-

42.         Medios de prueba.-

43.         a) Documentos;

44.         b) Inspecciones; y,

45.         c) Pericias.

46.         Improcedencia de medios probatorios.-

47.         Actuaciones de instrucción.-

48.         De la Información Pública y Confidencial

49.         Información confidencial.-

50.         De la Conclusión del Procedimiento en Primera Instancia

51.         Conclusión del período de prueba.-

52.         El Informe Técnico.-

53.         a) Referencia sobre los hechos que considera probados;

54.         b) Consideración sobre la existencia o no de la infracción administrativa imputada; y,

55.         c) Propuesta de medidas correctivas que considere necesarias, de ser el caso.

56.         La Audiencia de Informe Oral.-

57.         Preclusión en la presentación de pruebas.-

58.         Resolución final.-

59.         Del Procedimiento en Segunda Instancia

60.         Recurso de apelación.-

61.         Interposición del recurso de apelación.-

62.         Tramitación del recurso de apelación.-

63.         Resolución del Tribunal.-

64.         Cuestionamiento a las resoluciones del Tribunal.-

65.         Prescripción de la Infracción

66.         SANCIÓN Y ELIMINACIÓN DE ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL

67.         Parámetros de la sanción.-

68.         Criterios para determinar la gravedad de la infracción y graduar la sanción.-

69.         a) El beneficio ilícito resultante de la comisión de la infracción;

70.         b) La probabilidad de detección de la infracción;

71.         c) La modalidad y el alcance del acto de competencia desleal;

72.         d) La dimensión del mercado afectado;

73.         e) La cuota de mercado del infractor;

74.         f) El efecto del acto de competencia desleal sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otros agentes que participan del proceso competitivo y sobre los consumidores o usuarios;

75.         g) La duración en el tiempo del acto de competencia desleal; y,

76.         h) La reincidencia o la reiteración en la comisión de un acto de competencia desleal.

77.         Prescripción de la sanción.-

78.         Medidas Correctivas

79.         Multas coercitivas

PRETENSIÓN DE INDEMNIZACIÓN

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DUMPING Y SUBSIDIOS

DUMPING Y SUBSIDIOS

1.           Acuerdo Antidumping: el Acuerdo Relativo a la Aplicación de Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994, el cual forma parte de los “Acuerdos Comerciales Multilaterales contenidos en el Acta Final de la Ronda Uruguay” aprobados por el Congreso Constituyente Democrático mediante Resolución Legislativa Nº 26407.

2.           Acuerdo sobre Subvencione: el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias, el cual forma parte de los “Acuerdos Comerciales Multilaterales contenidos en el Acta Final de la Ronda Uruguay” aprobados por el Congreso Constituyente Democrático mediante Resolución Legislativa Nº 26407.

3.           Dumping

4.           Determinación de la existencia de dumping.-

5.           Subvenciones - Concepto y requisitos de la subvención.-

6.           Determinación de la existencia de daño o amenaza de daño

7.           Definición de rama de producción nacional

8.           Procedimiento Administrativo de Investigación

9.           Solicitud e inicio de la Investigación

10.         Pruebas

11.         Compromisos relativos a los precios

12.         Fin de la investigación sin imposición de medidas

13.         Establecimiento y cobro de Derechos Antidumping o Compensatorios

14.         Procedimientos de Examen de Derechos definitivos

15.         Recursos Administrativos

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LAS CONCERTACIONES DE PRECIOS Y LA PROTECCION AL CONSUMIDOR

 

 

SUMARIO: 1) Introducción, 2) La Concertación de Precios y el Derecho de los Consumidores, 3) El Mercado como Mecanismo de Combatir los Carteles de Precios, 4) Los Problemas Probatorios y las Facultades de Investigación de la Autoridad Competente, 5) La Importancia de un Régimen de Multas Adecuado, 6) Conclusión.

1.- Introducción.-

La dación, en 1991, de una ley de libre competencia significó una decisión importante respecto a la adopción de un sistema de libre mercado en el país: el cambio del rol del Estado del que pasó de ser un agente económico (quizás el más importante) a ser un árbitro de las reglas de juego (función que con posterioridad, en 1992, se asignaría al Instituto de Defensa de la Libre Competencia y de Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI-).

Entre las disposiciones del Decreto Legislativo 701 se encontraba el inciso a) del artículo 6, el que prohibía las concertaciones injustificadas de precios y otras condiciones de comercialización. Este inciso ha sido recientemente modificado por el artículo 11 del Decreto Legislativo 807, retirando el termino ¦injustificado¦.

La concertación de precios ha sido por décadas una práctica común, no sólo no fue sancionada, sino por el contrario, fue promovida por el Estado.

Con la supuesta intención de proteger a los consumidores, los funcionarios de diversos gobiernos se reunían en una mesa con los representantes de gremios o empresas con la sola intención de fijar precios ¦equitativos¦ o ¦adecuados¦.

Sin perjuicio de que tal mecanismo daba pie a la corrupción y no garantizaba de ninguna forma los intereses de los consumidores, cometía un pecado aún más grave: dejaba de lado al consumidor en su rol y, sobre todo, en su derecho de participar en el proceso de formación de los precios.

Esta situación no sólo creó una cultura de la concertación, sino que llevó a la formación de equivocados valores éticos sobre su conveniencia, llegando a denominar a estos acuerdos como ¦pactos de caballeros¦ y considerándose a quienes no los respetaban o a quienes no querían asumirlos como ¦competidores desleales¦ o ¦traidores¦. Lo más curioso es que el propio Estado era víctima de lo que apoyaba, pues eran frecuentes las concertaciones en las licitaciones o procesos de adquisición y contratación de bienes y servicios. Esto forzó al Estado a gastar de su presupuesto más de lo que gastaría si los postores realmente compitieran entre si.

Los casos de concertación de precios que han sido conocidos por la Comisión de Libre Competencia del INDECOPI, demuestran que en muchos casos, las infracciones eran originadas más por este marco cultural deformado y distorsionado, que por la intención real de romper la Ley.

2.- La Concertación de Precios y el Derecho de los Consumidores.-

La pregunta que normalmente asalta a los empresarios es por qué se les prohíbe fijar de manera concertada precios comunes. Ellos lo consideran como parte de su autonomía privada, como parte de su libertad de contratar y, en algunos casos, como parte de su libertad de asociación (cuando la concertación se da en el marco de un gremio o asociación empresarial). Si cada uno es libre de fijar su propio precio ¿Por qué va a ser malo que usen tal libertad de manera conjunta y coordinada?

La respuesta a la pregunta, la encontramos en un derecho básico del consumidor: su derecho a elegir. En el libre mercado, los precios, las calidades y las condiciones de comercialización son consecuencia de la interacción de consumidores y proveedores. Ello implica que la libertad de fijación de precio, encuentra como límite la disposición de pagar dicho precio por los consumidores, de la misma manera como la libertad del consumidor de pagar un precio bajo encuentra como límite la disposición del proveedor de vender a dicho precio.

El mecanismo que garantiza la libertad en este campo es la competencia. Si un proveedor desea vender muy caro, los precios menores de sus competidores, ávidos de vender, conseguirán un desplazamiento de la demanda de los consumidores, permitiéndoles mandar señales claras sobre su disposición a pagar menos. Por su parte, si un consumidor desea comprar muy barato, la disposición a pagar más por parte de otros consumidores le enviará la señal de que el proveedor no está dispuesto a vender al precio deseado.

Cuando se concertan precios, sin embargo, tal libertad desaparece. El consumidor se ve privado de su facultad de enviar señales claras. La decisión de los proveedores de vender al mismo precio, priva a los consumidores de su facultad de elegir los precios más competitivos, y con ello de mandar señales claras sobre sus preferencias. Ya no es el Estado el que ¦expropia¦ a los particulares su libertad de elegir por la vía de fijar precios, sino que son las agrupaciones empresariales las que ¦expropian¦ la facultad de elegir a los consumidores.

En un contexto como el descrito, es perfectamente explicable por que la ley limita la facultad de las empresas de adoptar ese tipo de acuerdos. Hacerlo limitaría de manera inaceptable la facultad de los consumidores de elegir entre diversos precios. Si finalmente termina habiendo un solo precio en el mercado, este debe ser consecuencia natural de la competencia, de las condiciones de oferta y demanda existente, lo que incluye la participación de los consumidores. Así, se limita la autonomía privada de las empresas sólo para evitar una limitación aún mayor a la autonomía privada de los consumidores.

En ocasiones se escucha el argumento de que las concertaciones obedecen a las condiciones de oferta y demanda. Así, se dice que si las empresas concertan precios altos es porque la escasez de los productos que producen conducen a un aumento del precio. El argumento es totalmente equivocado. Es precisamente al revés. Toda concertación para subir precios lleva implícito un acuerdo de restringir la producción, es decir, de generar escasez.  Si se va a vender más caro, se está asumiendo que menos consumidores podrán pagar los nuevos precios resultantes.  Y es ahí donde se ve el verdadero daño de la concertación.  El problema no está tanto del lado del consumidor que tiene que pagar más, sino del que ya no puede comprar.  Ello implica menos producción que la deseable, y con ello menos eficiencia en la economía. En el fondo el problema es que la concertación lleva implícito el acuerdo de producir menos de lo que la sociedad está dispuesta a demandar (es decir necesita) dado el nivel de estructura de costos existente y las preferencias de los consumidores.

Es por ello que las concertaciones vulneran los derechos de los consumidores. La preocupación no va por el lado de la acumulación del poder económico, sino por el mal uso de dicho poder en perjuicio de la competencia. La miopía en identificar a éste como el verdadero problema, es lo que genera la confusión sobre la necesidad o no de prohibir estos acuerdos.

3.- El Mercado como Mecanismo de Combatir los Carteles de Precios.-

Se suele decir que el control de los carteles de precios debe ser encargado al propio mercado. Esa afirmación es, en principio cierta. Sin embargo deben hacerse algunas precisiones.

De hecho, los carteles suelen ser relativamente frágiles ante los incentivos que genera la competencia:

a)  La entrada de nuevos competidores puede socavar las bases del cartel. Así, al elevarse el precio esto genera incentivos para la entrada de nuevos competidores ajenos al cartel. Si no existen barreras de acceso al mercado (aranceles altos, prohibiciones de importaciones, licencias previas de desarrollo de actividades, etc.) la entrada de nuevos proveedores irá poco a poco debilitando el poder del cartel para fijar el precio, hasta terminar quebrando el acuerdo.

b)  Incluso cuando no existe entrada de nuevos competidores, existen incentivos importantes para traicionar el cartel por parte de sus integrantes. El acuerdo no puede ser ejecutado usando vías legales, precisamente por ser ilícito.Con ello quien hace ¦trampa¦ tiene mucho que ganar, con lo que el acuerdo tiene una debilidad bastante clara.

 

Así, los carteles no tienen mucho futuro en el largo plazo. Sin embargo la experiencia demuestra que pueden subsistir por períodos relativamente largos. Durante esos períodos pueden generar pérdidas apreciables de eficiencia, restringiendo la producción de manera tal, que los consumidores (y la sociedad en general) se ven perjudicados. La generación de tales pérdidas es lo que justifica la acción del Estado para evitar los riesgos que la cartelización implica. Los beneficios de dicha intervención deben medirse no sólo calculando los efectos producidos en el caso específico, esto es, en el aumento de producción generado en el mercado una vez que el cartel es roto, sino en el efecto que la acción del Estado genera en otros mercados o empresas. En esos mercados los proveedores observan las consecuencias de la cartelización, y a la luz de tales consecuencias reciben incentivos para no cartelizar, manteniendo la producción en niveles que reflejan condiciones de mercado.

La visión expuesta podría, sin embargo, ser considerada cortoplacista, casi keynesiana. Bajo tal argumento siempre el Estado podría encontrar argumentos para intervenir el mercado con la excusa de que los mecanismos de competencia pueden tardar en corregir distorsiones. El riesgo sería que hasta un control estatal abierto de los precios, podría justificarse en la necesidad de eliminar las ineficiencias en el corto plazo.

En el caso de los carteles de precios, sin embargo, es posible justificar la acción estatal en base a un análisis costo-beneficio. Las concertaciones de precios no generan ningún beneficio aparente o posible a la economía. Las empresas involucradas en un cartel no se han integrado productivamente para alcanzar economías de escala.  Tampoco han establecido formas de reducir costos de producción ni han tomado medidas destinadas a mejorar la situación de los consumidores. En pocas palabras el cartel no es un camino para mejorar eficiencia. Simplemente es una forma de reducir rivalidad en el mercado por la vía de pactar un precio común.

Aquí es importante diferenciar la acumulación de poder económico derivado del crecimiento interno de una empresa o de una fusión, de la que se produce como consecuencia de un acuerdo de precios. La aspiración de las empresas a dominar el mercado es de alguna manera el motor de la economía. Las empresas reducen sus costos, bajan sus precios y mejoran la calidad de sus bienes y servicios en su afán de capturar las preferencias de los consumidores y así aumentar su participación en el mercado. La meta última de toda empresa es alcanzar una posición de dominio en el mercado. Por eso es que el Estado no debe cuestionar nunca una posición de dominio alcanzada en base a crecimiento interno. El crecimiento interno de una empresa refleja su eficiencia y el premio que recibe por ello es una mayor participación en el mercado. Si se cuestionara la posibilidad de alcanzar dicho poder, se estaría enviando el mensaje de que crecer es malo, y por tanto se reducirían los incentivos para que las empresas sean eficientes.

Cuando enfrentamos la acumulación de poder de mercado por la vía de un acuerdo de precios las cosas son diferentes. No estamos premiando la eficiencia, ni estamos incentivando a las empresas a crecer. Por el contrario, es consecuencia natural de un cartel que los participantes en el mismo mantengan inalterables su participación en el mercado, mientras el cartel se mantenga vigente y no entren nuevos competidores. El acuerdo, al limitar la competencia, nos priva de los beneficios que ella genera.  El cartel no integra productivamente a las empresas.  Simplemente les permite dejar de mejorar y, sin embargo, ganar más dinero por la vía del precio que fijan.

Así, el cartel sí produce pérdidas económicas por la vía de la limitación en la cantidad producida dirigida a aumentar el precio. En pocas palabras mientras el mercado se demora en corregir los efectos de la concertación, la sociedad está perdiendo a cambio de no ganar nada. Ello conduce a que si el Estado prohíbe y sanciona a un conjunto de proveedores que acordaron precio se está ganando algo y no se está perdiendo nada.

Este razonamiento ha llevado a que prácticamente toda la doctrina, y con ella la mayoría de legislaciones del mundo, consideren a la concertación de precios como una practica ¦per se¦ ilegal. Esto quiere decir que producida y descubierta una concertación de precios, esta debe ser sancionada sin entrar a analizar la razonabilidad o no de la misma. El caso es análogo a lo que ocurre con quien se cruza una luz roja. El conductor no puede exonerarse de la sanción alegando (ni siquiera demostrando) que era razonable pasarse la luz roja. El policía que detecta la infracción no tiene que entrar a una discusión compleja sobre las posibilidades o no que el hecho de que se haya cruzado la luz roja a las cuatro de la mañana cuando nadie venía por la intersección, hacía imposible que hubiera un accidente. Simplemente se verifico que existió una infracción y ello amerita la sanción. El Estado no quiere entrar al complejo campo de probar o no la razonabilidad de la conducta por el simple hecho que los costos de dicha prueba superan los beneficios. Se trataría por tanto de una suerte de ¦responsabilidad objetiva¦ por el desarrollo de la practica.

En el Perú, el recientemente dado Decreto Legislativo 807 ha zanjado ya esta discusión. En su texto original el inciso a) del artículo 6 señalaba que no cabía la concertación ¦injustificada¦ de precios. El término ¦injustificada¦ traía la duda sobre la posibilidad de justificar la concertación sosteniendo que era razonable. El origen de la palabra ¦injustificado¦ se encontraba, sin embargo, en el texto original del artículo 7 del Decreto Legislativo 701. Dicha norma permitía a quien fuese a desarrollar una práctica concertada, a solicitar a la Secretaria Técnica de la Comisión de Libre Competencia la autorización para la misma, basada en una serie de razones distintas, supuestamente vinculadas con la eficiencia del acuerdo. Con buen criterio el artículo 5 del Decreto Legislativo 788 derogó el artículo 7 del Decreto Legislativo 701, dejando claro que no cabía ¦justificar¦ previamente las concertaciones. Lamentablemente el legislador olvidó eliminar el término ¦injustificado¦ en el inciso a) del artículo 6, con lo que quedaba abierta la posibilidad de interpretar que las empresas que concertarán precios, podrían justificar la razonabilidad de la concertación y con ello liberarse de responsabilidad. El nuevo texto del inciso a), según la modificación introducida por el artículo 11 del Decreto Legislativo 807, deja claro que ya no cabe alegar la razonabilidad de la practica al haber eliminado el término ¦injustificado¦. Hoy, en nuestra legislación, es claro que la concertación de precios es ¦per se¦ ilegal.

4.- Los Problemas Probatorios y las Facultades de Investigación de la Autoridad Competente.-

Sin duda uno de los temas más complejos de la prohibición y sanción de los carteles de precios es el descubrir su existencia.

Una primera aproximación simplista al problema, seria señalar que sólo es necesario demostrar la existencia de paralelismo de precios, esto es que los precios se comportan de una manera similar y simultánea, para concluir la existencia de un acuerdo. Ello es, sin embargo, muy peligroso. Un mercado que funciona adecuadamente tendrá una tendencia natural a generar un paralelismo de precios. Las empresas, al competir entre si, van reduciendo sus márgenes de ganancias de manera tal que llevan sus precios tan bajo como pueden para satisfacer a los consumidores. En ese proceso pueden llevar sus precios a ser iguales o muy cercanos al costo de producción.  Empresas que tienen costos de producción similares tenderán a tener precios similares. Incluso en caso ello no sea así, en mercados relativamente concentrados, las empresas con mayor participación establecerán precios que tenderán a ser seguidos por las empresas más pequeñas, tanto cuando suben (en el intento de las empresas pequeñas en aumentar su margen) como cuanto bajan (en el afán de mantenerse en niveles competitivos). Tal conducta, conocida como ¦seguir al líder¦, es perfectamente legítima y no puede ser cuestionada porque obedece a las condiciones de mercado.

El problema que enfrenta la autoridad es cómo distinguir un paralelismo natural de los precios de un acuerdo para llevar los mismos a niveles iguales. El error de la autoridad en calificar la práctica, en un sentido o en otro, puede ser dañino para la economía. Si considera un simple paralelismo como un acuerdo, estaría enviando una señal al mercado similar a la que produciría un simple control de precios. Los proveedores sentirían que si suben precios de manera individual y aislada, obedeciendo a las condiciones de mercado, podrían ser confundidos con un cartel y con ello serían sancionados solo por subir los precios. Así, no subirían los precios cuando deberían de hacerlo, lo que podría poner en riesgo su propia permanencia en el mercado. Esa conducta sería ineficiente.

Por otro lado si la autoridad confunde un cartel con un simple paralelismo de precios estaría dejando que el cartel opere libremente, con lo que dejaría que una conducta ineficiente genere pérdidas en el mercado.

¿Cuál de ambas cosas es peor?

Pues creo que la primera. Es mejor que la autoridad deje pasar un cartel a que sancione como tal uno que no lo es. La razón es sencilla. Si no se sanciona un cartel existente, siempre tendremos la esperanza de que el mercado corrija la falla en el largo plazo. En cambio si sanciona como cartel a uno que no lo es, las ineficiencias generadas y la señal errada enviada a los agentes económicos no podrá ser corregida fácilmente por el mercado. El temor a la sanción seguirá generando conductas ineficientes hasta que los agentes económicos ¦olviden¦ lo ocurrido.

Esto nos lleva a dos principios probatorios claros. El primero de ello es que la carga de la prueba de la existencia de la concertación recae en la autoridad. No corresponde, por el contrario, a las empresas probar que no concertaron. Tal prueba, además de diabólica, conducirá a que se sancione equivocadamente como carteles a conductas que se ajustan a las condiciones de mercado.

El segundo principio es que, en caso de duda sobre la existencia de un acuerdo, se debe considerar que el mismo no existe (¦indubio pro no concertación¦). Ello porque ante la incertidumbre, tal como vimos, los costos de un error en un sentido (considerar como cartel lo que no lo es) son mayores que los costos de un error en el otro sentido (dejar pasar un cartel confundiéndolo con una conducta normal del mercado). Ello como consecuencia de la habilidad del mercado de corregir un problema en el largo plazo, pero no poder corregir el otro.

Sin embargo, los problemas que estos principios generan no son pocos. Un simple acuerdo de concertación puede ser casi imposible de probar. Ya van quedando atrás en el Perú las épocas en que los representantes de los gremios anunciaban públicamente los acuerdos de precios o sugerían cuales son los niveles de precios razonables en la televisión o en los periódicos. Quizás queden también pronto atrás las épocas en que los acuerdos eran colocados en actas de las reuniones gremiales, o de Directorios de las empresas involucradas, se volcaban en estudios técnicos comunes o en comunicaciones internas. Cada vez será más frecuente que los acuerdos se den por medio de conversaciones privadas de las que no se deja testimonio escrito alguno; llamadas telefónicas o comunicaciones cifradas o en código. Cuando ello ocurre, las dificultades de la autoridad para superar el principio de ¦indubio pro no concertación¦ se hacen más evidentes.

Quien desarrolla este tipo de prácticas con la conciencia de su ilegalidad, monta estrategias para no ser descubierto. Al hacerlo reduce las posibilidades de ser descubierto y con ello las de ser sancionado. Sólo existe una manera de compensar esta ventaja estratégica del infractor frente a la autoridad: dar a la autoridad facultades suficientemente precisas y claras de investigación.

Esto explica en gran parte por qué el Decreto Legislativo 807 ha sido tan claro en precisar las facultades de los órganos funcionales del INDECOPI, y en particular las de la Comisión de Libre Competencia. Y no es que le haya dado facultades que antes no tenía. Todas las facultades de investigación contenidas en el Decreto Legislativo 807 han sido utilizadas en diversas ocasiones por la Comisión antes de la entrada en vigencia de esta norma, con excepción de la que contiene el nuevo artículo 14 del Decreto Legislativo 701. Lo que ha hecho la norma, ha sido precisar claramente los alcances de tales facultades frente al carácter excesivamente general que se daba en la legislación anterior. Con ello se refuerza la capacidad de acción de la autoridad haciendo innecesarias largas y complejas discusiones legales sobre los alcances de tales facultades.

De no precisarse las facultades de investigación la desproporción entre la situación de las empresas infractoras y la autoridad se agudizaría aún más, haciendo imposible su acción oportuna y eficaz.

Dentro de esta misma línea se encuentra el nuevo texto del artículo 20 el Decreto Legislativo 701 según la modificación introducida por el Decreto Legislativo 807. En dicha norma se permite a la Comisión exonerar de responsabilidad a quienes, habiendo participado en la práctica ilegal, aportan pruebas que permiten descubrirla y sancionarla. Se ha dicho en los medios de comunicación que ello es una manera de fomentar una cultura de ¦delatores¦. Sin embargo, la medida sólo persigue reducir los costos de la investigación, dándole mayor eficacia, por una parte, y generar un descincentivo adicional para que las conductas ilegales no se realicen simplemente ante la amenaza o peligro que algún participante divulgue posteriormente su existencia y aporte pruebas en tal sentido. Es simplemente una forma de reducir los casos en que se cometan infracciones de este tipo.

Esta caracterización de la norma como un ¦fomento a la cultura de la delación¦ recuerda otros ejemplos de inversión de valores en países con culturas distintas.  Cuando un alumno en nuestro país es desaprobado en un examen, éste dice ¦me jalaron¦ atribuyendo al profesor el hecho de no haber podido obtener una nota adecuada. En otros países el alumno dice ¦I fail¦ (¦Yo falle¦) dando a entender que la causa le es atribuible a si mismo. En nuestros países llamamos ¦delator¦ a lo que en otros lugares se llama ¦colaborador de la justicia¦.

Cuando decimos que la carga de la prueba recae en la autoridad, no queremos decir que le corresponde a ella encontrar una prueba escrita o grabada del acuerdo.  Existen maneras distintas en que la concertación opera y ello no necesariamente implica un ¦contrato¦ en el sentido legal de la palabra. Es común que estos acuerdos operen primero entre las empresas más importantes en un mercado (dos o tres líderes) para que luego sea comunicada a las empresas menores para que éstas se adhieran al acuerdo.  Este acto de adhesión es también ilegal. En otros casos podría tratarse simplemente de la decisión de un órgano de representación gremial que, comunicado a los agremiados, surte el efecto de un acuerdo (es lo que nuestra Ley llama recomendaciones o decisiones). Puede también ser un simple intercambio de señales (por ejemplo un intercambio de estructuras de costos entre competidores o el diseño de un ¦estudio técnico común¦ que explica las condiciones de mercado). Lo importante es que, sea cual sea la modalidad utilizada, la consecuencia sea un acuerdo consciente entre las empresas para fijar ciertos niveles de precios.

Tampoco es necesario que el acuerdo sea exitoso, esto es que tenga como resultado un movimiento paralelo de precios. Quienes participan en un acuerdo de este tipo, así traicionen luego el cartel vendiendo a un precio distinto, pueden ser hechos responsables. El respeto al paralelismo es solo un indicio más, no una prueba determinante en ningún sentido. No todo el que movió sus precios de modo paralelo es responsable, como tampoco todo el que no los movió paralelamente puede considerarse libre de toda responsabilidad.

Por otro lado tampoco es necesario que el efecto del acuerdo sea subir precios. Los acuerdos para bajar precios son tan ilegales como los acuerdos para subirlos.  El problema no es el nivel de precios ni la razonabilidad del alza o la baja. El problema es simplemente si los precios se movieron por condiciones de mercado y respetando el derecho de los consumidores a elegir, o simplemente se movieron como consecuencia de un acuerdo o concertación.

Las pruebas en esta área son normalmente indiciarias. Basándose en indicios existentes la autoridad llega a formular presunciones en las que basa su decisión.  Ello no quiere decir que se trate de pruebas débiles o poco claras. Las pruebas deben generar la convicción en quien resuelve de la existencia de un acuerdo. Y para ello esta área del Derecho tiene sus propios principios, basados más en la teoría de los indicios del Derecho Penal que en la teoría de los indicios de la prueba del Derecho Civil. La razón es que la autoridad, para descubrir una concertación de precios enfrenta problemas probatorios más afines a la comisión de un delito (de hecho la concertación de precios lo es cuando es llevada a cabo de manera dolosa) que a la solución de una controversia entre particulares. Ello porque un concertador (al igual a como lo hace un ladrón o un estafador o un homicida) actúa en la conciencia de la ilegalidad de su acción y por tanto diseña su conducta de aquella manera en que sea más difícil detectarlo. Ello es algo que no es trasladable a la teoría de la prueba en el procedimiento civil.

Estas dificultades probatorias llevaron incluso a que las autoridades de algunos países hayan desarrollado fórmulas sistemáticas de prueba. Por ejemplo en algunas soluciones a casos planteados en el Derecho Comunitario Europeo, probado el paralelismo de precios y el contacto entre las empresas previo al movimiento simultáneo de precios (por ejemplo reuniones gremiales o contactos entre los gerentes de empresas), la autoridad concluía que existía concertación. Las autoridades peruanas, por el contrario, han sido más exigentes consigo mismas exigiéndose pruebas adicionales en ese tipo de casos al simple contacto de las partes, tal como se puede apreciar en distintas resoluciones, en especial la del reciente caso de la concertación de precios en el caso de los productores de harina de trigo, donde a pesar de haberse probado la existencia de contactos entre las empresas, se buscaron otras pruebas adicionales que confirmaran la hipótesis de concertación.

Entre los elementos que pueden ser tomados en cuenta están, además de los contactos, la existencia de comunicaciones o documentos internos de las empresas que aludan al acuerdo o a su monitoreo, conductas complejas que sean difícilmente explicables sin un acuerdo, testimonios de los clientes o de ex-trabajadores, etc.

Todos estos elementos deben ser analizados conjuntamente. El análisis por separado es insuficiente. A partir de cada uno de los elementos de prueba se puede derivar una hipótesis. Si todas las hipótesis formuladas son consistentes una con la otra y ello arroja que existió concertación, puede llegarse, en base a una presunción, a la convicción de que la infracción existió. Cuando la coincidencia deja de ser una explicación razonable, entonces nos acercamos a haber probado la existencia de un acuerdo.

5.- La Importancia de un Régimen de Multas Adecuado.-

La función encargada a la autoridad de proteger al consumidor evitando la concertación de los precios entre competidores sería totalmente ineficaz si no se contara con sanciones adecuadas.

En primer lugar la concertación de precios puede generar beneficios importantes a quienes participan en dichas prácticas. Y estos beneficios pueden medirse tanto en utilidades que se perciben, como en pérdidas que se dejan de producir. Si las multas y sanciones no son suficientes se convierten simplemente en parte del costo en que los concertadores deben incurrir para obtener los beneficios de la concertación.

En segundo lugar las dificultades que enfrenta la autoridad por la naturaleza de la práctica, para descubrirla, reduce la posibilidad de detección de la infracción y con ello aumentan los incentivos para llevarla a cabo. Si hay pocas posibilidades de ser descubierto, entonces los infractores no internalizan adecuadamente el costo de su acción si la multa o sanción no es suficientemente alta.

Este punto es descrito detalladamente en la exposición de motivos de la modificación hecha por el Decreto Legislativo 807 al artículo 23 del Decreto Legislativo 701.

Si una empresa sabe que existe solo una posibilidad

entre diez de ser detectada y sancionada concertando

precios, multiplicará dicha probabilidad por la magnitud

total de la multa que le podría ser impuesta. Ese será el

costo que internalizaria. Así, multiplicando 0.1 por las 50

UITs que podían colocarse de acuerdo a la legislación

anterior tendremos que el costo esperado de la infracción

sería de 5 UITs (es decir sólo S/. 11,000 a valores

actuales). Ese monto es abiertamente insignificante si lo

comparamos con los beneficios probables de este tipo de

prácticas. Por el contrario el régimen vigente a partir del

Decreto Legislativo 807 permite incluso colocar multas

mayores a 1,000 UITs (con el único limite que no superen

el 10% de las ventas del año anterior). Si mantenemos la

posibilidad de detección

constante en 0.1, tendremos que

el infractor podría internalizar un costo de 100 UITs o más (es decir más de S/. 220,000), lo que ajusta la ley a la realidad.

Evidentemente si la capacidad de detección aumenta, aumenta a su vez el monto de la sanción a ser internalizados por el infractor antes de desarrollar la practica.

Una posible solución seria aumentar aun más la capacidad de detección para no aumentar tanto la multa.  Dado que las facultades concedidas pueden ser consideradas como suficientemente completas, en comparación a las que gozan en otros países autoridades similares al INDECOPI, y no siendo posible que ellas superen el marco establecido por la Constitución, la posibilidad de aumentar más la capacidad de detección pasa por dotar a la Comisión de Libre Competencia de mayores recursos para que pueda desarrollar más y más efectivas investigaciones. Sin perjuicio que resulta evidente que la Comisión de Libre Competencia requiere de más recursos humanos y materiales de los que cuenta actualmente, la posibilidad de aumentar recursos al infinito para aumentar la capacidad de detección no es recomendable. Hay un punto donde para aumentar más la capacidad de detección deben gastarse muchos más recursos. Ello puede ser muy ineficiente. En tal circunstancia es mejor solución aumentar las sanciones para incrementar la sensación de riesgo al infractor y con ello conducir al autocumplimiento de la norma que es, a fin de cuentas, el objetivo final de toda Ley.

Si es claro que debe descartarse la idea que la multa es una indemnización y que, por tanto, debe calcularse para que sea igual al beneficio obtenido con la práctica. La multa es un mecanismo de prevención de la práctica y como tal debe estar vinculada a la posibilidad de detección y sanción de la infracción. De hecho ya el Decreto Legislativo 701 prevee la posibilidad de solicitar una indemnización por los daños sufridos. Además es posible que se den sanciones penales adicionales a la sanción administrativa. Todo ello debe ser tomado en cuenta para establecer el marco de desincentivos existentes para concertar precios.

En tal sentido, el nuevo régimen de multas aparece como una alternativa muy superior al anterior para poder cumplir el objetivo ultimo de la Ley de Libre Competencia: el mayor bienestar del consumidor.

6.- Conclusión.-

Sin duda, la aplicación del Decreto Legislativo 701, en especial lo pertinente a los acuerdos de fijación de precios, seguirá siendo un tema polémico. Pero se trata de una polémica necesaria. Podemos discrepar sobre la conveniencia de tal régimen y sobre sus consecuencias en los consumidores. Pero no deberíamos discrepar de la importancia de discutir el tema. Finalmente a lo que se aspira es a un mercado sano y transparente, en el que sean los proveedores y consumidores los auténticos protagonistas. La justificación al rol del Estado en el combate de las concertaciones de precios, no se encuentra en acabar con las empresas grandes o en someterlas al Estado. Tampoco se encuentra en regular y controlar precios o en reducir los índices inflacionarios. Se encuentra en realidad en devolver al consumidor el protagonismo que le corresponde: el de elegir, y eligiendo participar en el proceso de formación de precios.

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BANCO CENTRAL DE RESERVA

BANCO CENTRAL DE RESERVA

Banco Central de Reserva.

Función

Opinión previa a la transformación de sucursal de empresa extranjera

Estabilidad monetaria como competencia compartida con la Superintendencia de Banca y Seguros

EL SISTEMA MONETARIO Y LA EMISIÓN DE BILLETES Y MONEDAS

Sistema monetario.

Funciones del Banco Central de Reserva

Competencia del gobierno nacional

RÉGIMEN DE ADMINISTRACIÓN DEL BANCO CENTRAL DE RESERVA

Directorio del Banco Central de Reserva.

No necesidad de motivar nombramiento de directores

Cuestionamiento de actos de la SBS

PROTECCIÓN DEL AHORRO Y DEL CRÉDITO

Ahorro.

Como derecho constitucional y garantía institucional

Como derecho subjetivo constitucional

Como garantía institucional

Obligación de protección, garantía y fomento del Estado

Necesidad de estabilidad monetaria y del sistema financiero

Superintendencia de Banca y Seguros.

Control del sistema financiero

Coordinación de funciones con el Banco Central de Reserva

 

 

BANCO CENTRAL DE RESERVA

Banco Central de Reserva.

Función

La soberanía monetaria del Estado y la estabilidad del sistema monetario son resguardados por el Banco Central de Reserva, a partir del ejercicio de diversas competencias, entre las que se encuentran regular la moneda y el crédito en el sistema financiero (artículos 83 y 84 de la Constitución).

 

Opinión previa a la transformación de sucursal de empresa extranjera

El deber previsto en la Ley Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, de recabar opiniones del BCR en determinadas oportunidades, tiene sustento directo en el núcleo funcional de coordinación entre ambas entidades derivado de la incidencia mutua entre las funciones que la Constitución ha conferido a cada una de ellas, es decir, de la incidencia mutua entre la estabilidad del sistema financiero y bancario, y la estabilidad del sistema monetario.

 

La razón por la que (...) se considera imprescindible solicitar previamente la opinión previa del BCR en los supuestos de transformación de una sucursal de una empresa financiera extranjera, en una empresa constituida en el Perú, no reside en lo que teóricamente esta transformación pueda representar, sino en lo que en la práctica pueda generar. Y es que una cosa es lo que una empresa del sistema financiero anuncie que pretende hacer y otra lo que en los hechos su solicitud concreta implique.

Cierto es que desde un punto de vista teórico, en principio, una simple transformación societaria no da lugar a una variación en las operaciones que pueda incidir sobre la estabilidad monetaria, pero es preciso que ello sea corroborado por un estudio y una posterior opinión técnica de todas las entidades constitucionalmente competentes; en este caso, no solo la SBS, sino también el BCR.

 

En interpretación conforme a la Constitución del artículo 21 de la LOSBS, es competencia del BCR emitir opinión previa, en los supuestos en que empresas del sistema financiero del exterior soliciten la transformación de sus oficinas en el país ya autorizadas y en operación, en empresas con personería jurídica propia.

 

Estabilidad monetaria como competencia compartida con la Superintendencia de Banca y Seguros

A la luz de lo establecido en el artículo 84 de la Constitución, la función reguladora en materia financiera es ejercida por el BCR. No obstante, es importante resaltar que, en dicha tarea, debe contar con la cooperación y coordinación de la SBS, al constituir órganos constitucionales con funciones relacionadas con la moneda y la Banca, que (...) se relacionan de manera intrínseca. Es a través de la participación de ambas entidades que se garantiza la estabilidad económica financiera y el orden público económico, por lo que nuestro modelo financiero supone –bajo criterios de cooperación entre poderes y órganos públicos– una labor racional e integrada de ambos entes, siendo que sus competencias requieren articularse permanentemente con un importante grado de coordinación, sin perjuicio de la autonomía que constitucionalmente les ha sido reconocida (artículos 84 y 87).

 

 EL SISTEMA MONETARIO Y LA EMISIÓN DE BILLETES Y MONEDAS

Sistema monetario.

Funciones del Banco Central de Reserva

La soberanía monetaria del Estado y la estabilidad del sistema monetario son resguardados por el BCR, a partir del ejercicio de diversas competencias, entre las que se encuentran regular la moneda y el crédito en el sistema financiero (artículo 83 y 84 de la Constitución).

 

Competencia del gobierno nacional

Si bien constitucionalmente no se ha establecido expresamente las competencias que les corresponde al gobierno nacional dentro del proceso de descentralización, hay algunas que pueden vislumbrarse a partir de las funciones de los poderes, o por determinación explícita del constituyente, como puede ser el caso de la moneda.

 

RÉGIMEN DE ADMINISTRACIÓN DEL BANCO CENTRAL DE RESERVA

Directorio del Banco Central de Reserva.

No necesidad de motivar nombramiento de directores

No todo acto administrativo expedido al amparo de una potestad discrecional, siempre y en todos los casos, debe estar motivado. Así sucede, por ejemplo, con la elección o designación de los funcionarios públicos (Defensores del Pueblo, miembros del Tribunal Constitucional, Presidente y Directores del Banco Central de Reserva, Contralor de la República y otros) cuya validez, como es obvio, no depende de que esté motivada.

 

Cuestionamiento de actos de la SBS

El Directorio del BCR conviene en autorizar la presentación de la demanda en contra de la SBS. De esta forma (...) no existe duda respecto de la voluntad de la institución, formalizada por su propio Directorio, de cuestionar jurisdiccionalmente determinados actos llevados a cabo por la SBS.

 

PROTECCIÓN DEL AHORRO Y DEL CRÉDITO

Ahorro.

Como derecho constitucional y garantía institucional

Dicho precepto constitucional artículo 87 establece: “El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece las obligaciones y los límites de las empresas que reciben ahorros del público, así como el modo y los alcances de dicha garantía”. A (…) través de dicha cláusula de la Norma Suprema, se ha reconocido el ahorro en cuanto derecho constitucional y como garantía institucional.

 

Como derecho subjetivo constitucional

El artículo 87 de la Constitución reconoce al ahorro como un derecho subjetivo constitucional, en la medida que el Estado se encuentra, de un lado, prohibido de apropiarse arbitrariamente de él, y de otro, obligado a fomentarlo y garantizarlo.

 

En cuanto derecho subjetivo constitucional tiene, prima facie, una estructura semejante a lo que sucede con cualquier derecho de carácter reaccional: garantiza que el Estado no se apropie arbitrariamente del ahorro de los privados. Sin embargo, también participa de una faz positiva, por cuanto garantiza que el Estado realice todas aquellas medidas necesarias y acordes con los deberes de fomento y garantía del ahorro. Si en su vertiente de derecho reaccional, el derecho de ahorro tiene directamente como sujeto obligado al Estado, en forma indirecta, el mismo derecho constitucional tiene también por sujeto pasivo u obligado a las “empresas que reciben ahorros del público”.

 

Como garantía institucional

El artículo 87 de la Constitución reconoce al ahorro como una garantía institucional que auspicia la protección del ahorrista en el sistema financiero.

 

Como garantía institucional, esto es, en cuanto instituto constitucionalmente garantizado, impide que el Estado pueda legislativamente suprimirla o vaciarla de contenido. Tal garantía no solo tiene una vertiente negativa, en el sentido de prohibir su supresión o vaciamiento de contenido, sino también una vertiente positiva, pues, como expresa la primera parte del artículo 87 de la Constitución, impone al Estado el deber de fomentarla y garantizarla.

 

Obligación de protección, garantía y fomento del Estado

La protección y fomento del ahorro supone un amplio margen de maniobrabilidad de parte del Estado. Sin embargo, en este caso, los límites a las políticas públicas se expresan, de un lado, en no suprimir o vaciar de contenido a la institución del ahorro (deber de garantizar), y, de otro, en cuidar en grado extremo que tales políticas públicas no supongan un entorpecimiento u obstaculización irrazonable o desproporcionada de su práctica (deber de fomento).

 

Como el ahorro está constituido por un conjunto de imposiciones de dinero que realizan las personas naturales y jurídicas en las empresas del sistema financiero, el factor de real relevancia para determinar el cumplimiento del Estado de su obligación de garantizar y fomentar el ahorro, sería el análisis de la ley que, por mandato directo del propio artículo 87 de la Carta Fundamental, tiene reservada la regulación de las obligaciones y los límites de las empresas que reciben los ahorros del público, así como de la labor que cumple la Superintendencia de Banca y Seguros en el control de las empresas bancarias, conforme a las prescripciones previstas en dicha ley. Así, el cumplimiento de la labor estatal de fomento y garantía del ahorro no puede apreciarse a partir de una medida aislada como la imposición de un tributo sobre la transferencia de los montos contenidos en una cuenta de ahorro, sino a la luz del conjunto de medidas y regulaciones asumidas por el aparato estatal y orientadas a garantizar la cabal eficacia del artículo 87 de la Constitución.

 

Necesidad de estabilidad monetaria y del sistema financiero

 

Para efectos de una debida protección del ahorrista, resulta fundamental la estabilidad del sistema bancario o financiero, dependiente, a su vez, de la estabilidad de la moneda. Y analizadas las cosas desde la perspectiva inversa, es también claro que es poco lo que se podría hacer para garantizar la estabilidad monetaria con un sistema bancario y financiero indebidamente supervisado.

 

Superintendencia de Banca y Seguros.

Control del sistema financiero

El artículo 87 de la Carta Fundamental dispone que la Superintendencia de Banca y Seguros tiene por función ejercer el control de las empresas bancarias y de seguros y de todas aquellas otras empresas que reciben ahorro y/o depósitos del público. Así pues, la finalidad de la SBS, tal como viene configurada por el artículo 345 de su Ley Orgánica, consiste en proteger los intereses del público en el ámbito de los sistemas financiero y de seguros.

 

Considerando que la política crediticia es un importante instrumento de conducción económica, el Estado debe ejercer su papel de regulación y vigilancia del sistema bancario, de modo que se torna imperativo que se revise la normatividad atinente a la creación y constitución de los bancos y sus actividades.

 

Coordinación de funciones con el Banco Central de Reserva

Sin perjuicio de las exclusivas competencias previstas en la regulación orgánica del Banco Central de Reserva y de la Superintendencia de Banca y Seguros, se proyecta desde la propia Constitución la obligación de que se respete un núcleo funcional de coordinación entre ambas entidades.

 

El deber previsto en la Ley Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, de recabar opiniones del Banco Central de Reserva en determinadas oportunidades, tiene sustento directo en el núcleo funcional de coordinación entre ambas entidades derivado de la incidencia mutua entre las funciones que la Constitución ha conferido a cada una de ellas, es decir, de la incidencia mutua entre la estabilidad del sistema financiero y bancario, y la estabilidad del sistema monetario.

Ello cobra sentido en tanto de la adecuada toma de decisiones de la SBS depende en buen grado la posibilidad del BCR de asegurar el equilibrio monetario.

 

 

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Procedimiento por prácticas de dumping o subvenciones

Procedimiento por prácticas de dumping o subvenciones

jueves, 10 de diciembre de 2009

07:38 p.m.

CONCEPTO

El procedimiento de investigación por prácticas de dumping (o procedimiento antidumping) es un procedimiento administrativo a través del cual se determina si existen importaciones de mercancías en condiciones de discriminación de precios que causen daño, amenaza de daño o retraso a una rama de producción nacional en un periodo determinado. Si este es el caso, el procedimiento concluye con la aplicación de un derecho antidumping. Al igual que el procedimiento antidumping, el procedimiento por subvenciones también es un procedimiento administrativo, sin embargo, tiene por finalidad determinar la existencia una subvención y si ésta causó daño a la rama de producción nacional. Si este es el caso, el procedimiento concluye con la aplicación de una medida compensatoria.

 

 

Procedimiento de salvaguardias

 

 

Este procedimiento de investigación tiene por finalidad determinar si las importaciones de un producto, independientemente del país del cual procedan, aumentan en tal cantidad y se realizan en condiciones que causen o amenazan causar daño grave a la rama de producción nacional que produce productos similares o directamente competidores. Al finalizar la investigación, la Comisión de Fiscalización de Dumping y Subsidios –que actúa exclusivamente como autoridad investigadora– emitirá un Informe Técnico junto con sus recomendaciones para la aplicación o no de la medida de salvaguardia, las cuales serán puestas en conocimiento de una Comisión Multisectorial conformada por los Ministros de Comercio Exterior y Turismo, Economía y Finanzas y del sector al que pertenezca la rama de producción nacional afectada, quienes, en conjunto, finalmente decidirán si se deben aplicar o no las medidas de salvaguardia.

Procedimiento de Reclamos

 

 

Procedimientos que tienen por finalidad cuestionar el cobro de derechos antidumping o compensatorios efectuado por la Administración Aduanera (Aduanas) o solicitar la devolución de los derechos antidumping o compensatorios definitivos pagados indebidamente o en exceso.

 

 

Requisitos

 

El Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) contiene una descripción clara y taxativa de todos los requisitos necesarios para la tramitación de los procedimientos de investigación a cargo de la Comisión de Fiscalización de Dumping y Subsidios, así como la calificación de cada procedimiento (evaluación previa o automática). Además, precisa, en cada caso, la base legal que sustentan los procedimientos de investigación, los formularios que serán empleados en cada procedimiento de investigación y los supuestos en que procede el pago por derecho de tramitación (tasas), con indicación del monto y forma de pago.

 

Tasas

 

 

Son los pagos por derecho de tramitación efectuados por los administrados para cada uno de los procedimientos de investigación que se tramitan ante la Comisión de Fiscalización de Dumping y Subsidios.

 

Procedimiento

Tasa (S/.)

Equivalencia de la UIT (%)

Forma de pago

Procedimiento de investigación por Prácticas de Dumping o Subvenciones o de Examen de derechos definitivos

S/. 3550,00

100%

40% UIT (S/. 1420,00) a la presentación de la Solicitud y el monto restante, equivalente a 60% UIT (S/. 2130,00), se abonará vía reintegro, únicamente si la Comisión ordena el inicio del procedimiento

Procedimiento sobre Medidas de Salvaguardia General y de Transición

S/. 3550,00

100%

40% UIT (S/. 1420,00) a la presentación de la solicitud y el monto restante, equivalente a 60% UIT (S/. 2130,00), se abonará vía reintegro, únicamente si la Comisión ordena el inicio de la investigación

 

 

 

 

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LIBRE COMPETENCIA LINEAMIENTOS INDECOPI

RESOLUCION N° 001-2001-LIN-CCD/INDECOPI

 

Lima, 5 de julio de 2001

 

Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial

 

La Comisión de Represión de la Competencia Desleal:

 

CONSIDERANDO:

Que, el Artículo 9 del Decreto Legislativo  N° 807 faculta a las Comisiones  a aprobar pautas o lineamientos  que, sin tener carácter vinculante, orienten a los agentes económicos  sobre los alcances y criterios de interpretación  de las normas cuya

aplicación  tienen encomendadas;  que, uno de los fines que se ha propuesto  la Comisión  es tomar las medidas que sean necesarias  para  contribuir  a reducir  las  situaciones  de conflicto  detectadas  en los  ámbitos  de su competencia;  que,  la protección  de los derechos  del consumidor  requiere  de un marco  que permita  establecer  reglas  claras para los agentes económicos que intervienen en el mercado, lo que sólo será posible si la actuación de la administración  es predecible para dichos agentes; en uso de sus atribuciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 del Decreto Ley N° 25868, así como por el Decreto Legislativo Nº 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, por el Decreto Ley Nº 26122, Ley sobre Represión  de la Competencia  Desleal, por el Decreto Supremo Nº  20-94-ITINCI,  Reglamento  de las  Normas de Publicidad en Defensa del Consumidor y por la Ley Nº 26842, Ley General de Salud.

 

RESUELVE:

Aprobar los Lineamientos de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal sobre Competencia Desleal y Publicidad

Comercial, los mismos que forman parte integrante de la presente resolución. Con la intervención de los señores miembros de Comisión: Alfredo Castillo Ramírez, Lorena Alcázar Valdivia, Fernando Cantuarias Salaverry,  José Perla Anaya y Ramón Bueno y Tizón.

 

 

1.       MARCO DE LA ECONOMIA SOCIAL DE MERCADO

 

1.1.       Constitución de 1993

 

De conformidad con lo establecido por el artículo 58º  de la Constitución Política de 1993, la iniciativa privada es libre y se ejerce en el marco de una economía social de mercado, dentro del cual el Estado debe orientar el desarrollo del país, actuando principalmente en las áreas de promoción del empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.   Por otro lado, el artículo 59º señala que el Estado garantiza la libertad de trabajo, empresa, comercio e industria y agrega que el ejercicio de dichas libertades no debe ser lesivo a la moral, la salud y la seguridad públicas.

 

Dentro de este marco de economía  social de mercado  se reconoce  como principio  fundamental  la libertad  de  iniciativa  privada  en  materia  económica,  que  es  definida  por  los  artículos  3º  y  9º  del Decreto Legislativo Nº  757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, como el derecho de  toda  persona  natural  o  jurídica  a  dedicarse  a  la  actividad  económica  de  su  preferencia,  en concordancia con lo establecido por la Constitución, los tratados internacionales suscritos por el Perú

y las leyes5 y a organizar y desarrollar sus actividades en la forma que juzgue conveniente6.

 

La libertad económica empresarial fomenta la innovación y la creatividad en beneficio del consumidor, al brindarle más y mejores opciones entre las cuales puede elegir aquella que satisfaga sus intereses de manera adecuada.   Además, gracias a la competencia en su conjunto, se introducen nuevas tecnologías y se contribuye al desarrollo de los mercados.

 

En esta economía social de mercado, tanto la legislación sobre la competencia desleal como la de la publicidad  comercial tienen como finalidad brindar el marco legal para que los empresarios  puedan realizar sus actividades  dentro de los principios  que rigen este modelo económico,  promoviendo  el desarrollo de la leal y honesta competencia.   La finalidad de la legislación sobre competencia desleal no es incentivar la permanencia en el mercado de empresas ineficientes que no responden a los retos

 

5 Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada

Artículo 3º.- Se entiende  por libre iniciativa  privada el derecho que tiene toda persona natural o jurídica a dedicarse  a la actividad económica de su preferencia, que comprende la producción de bienes o la prestación de servicios, en concordancia con lo establecido por la Constitución, los tratados internacionales suscritos por el Perú y las leyes.

6 Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada

Artículo 9º.- De conformidad  con lo prescrito  en los artículos  130º  y 131º  de la Constitución  Política,  toda empresa  tiene derecho a organizar y desarrollar sus actividades en la forma que juzgue conveniente. Queda derogada toda disposición legal que fije modalidades  de producción, índices de productividad,  que prohiba u obligue a la utilización de insumos o procesos tecnológicos  y, en general,  que intervenga  en los procesos  productivos  de las empresas  en función  al tipo de actividad económica que desarrollen, su capacidad instalada, o cualquier otro factor económico similar, salvo las disposiciones legales referidas a la higiene y seguridad industrial, la conservación del medio ambiente y la salud.

 

que  implica  interactuar  en  un  mercado  competitivo  y  que,  finalmente,  pueden  terminar  siendo eliminadas del mercado7.

 

Por lo expuesto, al momento de interpretarse las normas contenidas en el Decreto Ley Nº 26122, Ley sobre Represión de la Competencia Desleal 8, así como en el Decreto Legislativo Nº  691, Normas de

la Publicidad en Defensa del Consumidor, y en su reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 20-

94-ITINCI9, la Comisión tendrá en cuenta los principios y criterios generales a los cuales se ha hecho referencia en los párrafos precedentes, con el fin de evitar la desnaturalización de las normas legales

vigentes.

 

1.2.       Rol promotor de la Comisión

 

Dentro del marco general al cual se ha hecho referencia en el punto precedente,  corresponde  a la Comisión la función de generar los incentivos necesarios para que los agentes del mercado orienten su  actuación   dentro   de  los  principios   del  modelo   económico   reconocido   en  la  Constitución, informando, a través de diversos mecanismos, acerca de los criterios de interpretación de las normas vigentes en materia de publicidad comercial y represión de la competencia desleal, para que de esta manera  los agentes  del mercado  adecuen  su conducta  a los mismos  y así la economía  social de mercado genere bienestar para todos.

 

En  efecto,  la  Comisión  emplea  una  serie  de  mecanismos  de  supervisión  en  las  áreas  de  su competencia,   entre   los   que   destacan   las   cartas   informativas,   las   cartas   preventivas   y   las investigaciones  preliminares  que tienen  por finalidad  promover  la autorregulación  en las empresas haciendo  de  su  conocimiento  las  reglas  de  juego  mediante  mecanismos  directos  de  información ajustados para cada caso en concreto, a un costo mínimo para el Estado y con el máximo beneficio para los consumidores y competidores que ven resueltos los problemas de publicidad y desleal competencia  de una manera rápida y eficiente. Así por ejemplo, en el año 2000, en el 97% de las acciones de supervisión  (preventivas)  las empresas confirmaron  su conducta al marco legal vigente sin que haya sido necesario iniciar procedimientos de oficio.

 

En ese orden de ideas, debemos indicar que, en uso de las facultades contenidas en las normas que rigen   su  actuación,   y  como   un  mecanismo   más  dentro   del  rol  promotor   la  Comisión   inicia procedimientos de oficio, atendiendo principalmente, a los siguientes criterios: (i) en aquellos casos en los  cuales  se  afectaría  los  intereses  de  un  número  significativo  de  consumidores,  (ii)  cuando  la conducta distorsionaría gravemente el correcto funcionamiento del mercado, y, (iii) cuando el mercado por sí mismo no fuera capaz de corregir las distorsiones que impidan su normal funcionamiento.

 

Finalmente,   debemos   señalar   que,  con  el  fin  de  desalentar   la  repetición   de  conductas   que distorsionen  el  correcto  funcionamiento   del  mercado,  la  Comisión  está  facultada  para  imponer sanciones  a los agentes  del mercado  que infrinjan  las disposiciones  contenidas  en las leyes cuya supervisión le ha sido encargada, para lo cual tendrá en cuenta, entre otros criterios, la gravedad de la falta, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado, la difusión del anuncio y otros criterios que, dependiendo de cada caso en particular, considere adecuado  adoptar  la  Comisión,  siendo  la  reincidencia  una  circunstancia  agravante  de  la  sanción aplicable.

 

En aplicación de los criterios mencionados, al momento de fijar las sanciones en los procedimientos a su  cargo,  la  Comisión  ha  tenido  en  cuenta  los  siguientes  elementos:  (i)  período  y  frecuencia  de difusión del anuncio infractor 10; (ii) medio de comunicación empleado 11; (iii) beneficios obtenidos por la

 

 

 

7 Es ilustrativo lo señalado por Jack Welch presidente de General Electric: “Cuando el ritmo de cambio dentro de la compañía es superado por el ritmo de cambio fuera de la compañía, el fin está cerca.”  En: “El Marketing según  Kotler.   Cómo crear, ganar y dominar los mercados”, Paidos, Argentina, 1999, p. 259.  Esta cita está contenida en la Resolución Nº 067-2000/CCD- INDECOPI,  emitida en el expediente Nº  119-1999/CCD-INDECOPI, seguido por Distribuidora  Dismasa S.R.L. contra  Rovic S.A.C. y otros, por la cual se declaró fundada en parte la denuncia presentada, sancionando a Rovic S.A.C. con una multa de

10 UIT y que actualmente se encuentra pendiente de resolución por la Sala.

8 En adelante “la ley de competencia desleal”.

9 En adelante “la ley de publicidad” y “el reglamento”, respectivamente.

10  Ver los expedientes  Nº  026-97-C.C.D.  y Nº  030-97-C.C.D.,  seguidos  por la Asociación  Matemática   Pitágoras  contra  la

Academia Pre Universitaria Trilce y la Academia César Vallejo, respectivamente;  en los cuales se sancionó a las denunciadas

con multas de 2 y 6 UIT, respectivamente.

11 Por ejemplo televisión, radio, volantes, uso de las páginas amarillas, cartas, afiches, entre otros.

 

 

práctica de los actos de competencia  desleal12;  (iv) el tipo de producto  o servicio anunciado  y sus efectos   nocivos   o  perjudiciales   para  la  salud  del  consumidor 13;  (v)  propuestas   concretas   de

conciliación, eliminación o reducción voluntaria de los efectos de la conducta ilegal durante el proceso sin que medie una medida cautelar14;  (vi)  imposibilidad  de  revertir  los  efectos  del  acto  ilegal,  por ejemplo  el anunciar  servicios  educativos  sin valor oficial;  (vii)  flagrancia  de  la  conducta  ilegal,  por

ejemplo  en  el  caso  de  las  normas  prohibitivas  per  se,  como  la  publicidad  de  cigarrillos  y  de medicamentos  de  venta  con  receta  médica;  (viii)  reincidencia  en  el  comportamiento  considerado ilegal 15; (ix) magnitud del daño causado16, entre otros.

 

1.3.       Principios de la Leal Competencia

 

1.3.1.    Libre imitación de iniciativas empresariales

 

En el marco del sistema  de economía  social de mercado  en el cual existe la libertad  de iniciativa empresarial,  la  imitación  de  iniciativas  empresariales 17   es  la  regla  general  y  se  busca  reducir  al mínimo las restricciones  para su ejercicio 18.  Así  lo señala  el artículo  4º  de la ley de competencia desleal:  “No  se  considerará  como  acto  de  competencia  desleal  la  imitación  de  prestaciones  o

iniciativas empresariales ajenas, salvo en lo que en esta Ley dispone o en lo que lesione o infrinja un derecho de exclusiva reconocido por la Ley.”

 

El llamado  “derecho  a imitar”  es una  manifestación  de la libertad  de iniciativa  privada  en materia económica,  constituyendo  un  presupuesto  necesario  del  progreso,  que  considera  la  libertad  de imitación como una exigencia del interés general.

 

El fundamento  del  “derecho  a imitar”  radica  en la libertad  que  tienen  los agentes  económicos  de acceder  a  las  creaciones  que  han  sido  puestas  en  el  mercado  y  por  lo  cual  han  pasado  a  ser consideradas  como  bienes  públicos,  cuyo  consumo  por  una  persona  no excluye  su uso  por  otra. Tratándose de bienes públicos, la regla que rige es la de libertad de su utilización, lo que en materia

de innovación trae como consecuencia la consagración del principio de la libre imitabilidad19.

 

Sin embargo, el “derecho a imitar” no tiene un carácter absoluto sino que se encuentra limitado, por ejemplo,  cuando  existen  derechos  de  exclusiva  que  respetar  o  cuando  se  impone  el  deber  de diferenciación a los proveedores que emplean formas que son comunes en el mercado. Respecto a los alcances de esta obligación, la Comisión ha establecido que, cuando nos encontremos ante una forma de producto que no puede ser apropiada exclusivamente por un competidor, a fin de proteger a su creador, el derecho de la competencia desleal impone al imitador de las formas de productos y de sus presentaciones no protegibles como marcas, la carga de atenuar o eliminar la confundibilidad, es decir la imposición de una carga de diferenciación, la misma que se activará cuando la creación que

 

 

 

 

12 Ver Resoluciones Nº 058-1998/CCD-INDECOPI y Nº 328-1998/TDC-INDECOPI, emitidas en los expedientes acumulados Nº

030-1998/CCD  y Nº  080-1998/CCD,  seguidos por  Rena  Ware  del Perú  S.A.  y de oficio,  respectivamente,  contra  Zephir

International S.A., por las cuales se sancionó a la denunciada con una multa de 70 UIT.

13   Ver: (i) Resoluciones  Nº  014-1999/CCD-INDECOPI y Nº  156-1999/TDC-INDECOPI, emitidas  en el expediente  Nº  077-

1998/CCD, seguido de oficio contra el señor Eduardo Burgos Revolledo, por las cuales se impuso al denunciado una multa de

13 UIT; y, (ii) Resoluciones Nº 022-1999/CCD-INDECOPI y Nº 212-1999/TDC-INDECOPI, emitidas en el expediente Nº 068-

1998/CCD, seguido de oficio contra el señor Germán Salazar Tamayo, Clínica Día Láser y Clínica Saint Germain, en las que se

impuso al señor Salazar y a la Clínica de Día Láser una multa de 10 UIT.

14   Ver las resoluciones  Nº  016-96-C.P.D.  y Nº  029-96-TRI-SDC,  emitidas  en el expediente  Nº  136-C.P.C.D.,  seguido  por

Electrol S.A. contra Maruja Maquera López, Leonardo Mamani Jiscara y Gregoria Alarcón Flores, por las cuales se declaró

fundada la denuncia y se sancionó a los dos primeros denunciados con multas de 1, mientras que a la señora Alarcón se le impuso una multa de 0,1 UIT.

15  Ver expedientes acumulados Nº 062-1999/CCD y Nº 070-1999/CCD, seguidos de oficio contra Pfizer S.A.. en los cuales se declaró fundada la denuncia y se sancionó a la denunciada con una multa de 15 UIT.

16   Ver  Resolución  Nº  031-1999/CCD-INDECOPI,  emitida  en  el  expediente  Nº  025-1999/CCD,  seguido  de  oficio  contra

Telefónica del Perú S.A.A., por la cual se sancionó a la denunciada con una multa de 20 UIT.

17  Es importante señalar que la imitación de las iniciativas empresariales no es un fenómeno similar a la copia sin autorización de bienes  protegidos  por la legislación  de propiedad  industrial,  la adulteración  o la falsificación  de los mismos,  que son

actividades ilegales, muchas de las cuales incluso constituyen actos de competencia desleal, conforme lo vamos a ver más adelante.

18   Resolución  Nº  060-2000/CCD-INDECOPI, emitida  en los expedientes  acumulados  Nº  032-2000/CCD  y 039-2000/CCD, seguidos por S.C. Johnson & Son del Perú S.A. contra Interamerican Trade Development Company S.A., la misma que declaró

infundadas las denuncias presentadas.

19 Ibid.

 

se esté imitando, por sus características técnicas o estéticas, no pueda ser protegida de forma temporalmente ilimitada como marca o como otro derecho de propiedad industrial 20.

 

En suma, mientras que, por un lado, a través de los derechos de exclusiva, la legislación concede al creador  un monopolio  temporal  para el aprovechamiento  de su creación  y la recuperación  de los costos  incurridos  para  introducirlo  en  el  mercado,  por  otro  lado,  la  disciplina  de  la  competencia desleal sanciona la imitación que genera confusión.

 

Cuando  se  alega  la  infracción  a  derechos  de  exclusiva,  corresponde  al  denunciante  acreditar  la existencia del mismo, ya sea que se trate de un derecho de propiedad intelectual - derechos de autor, signos distintivos o patentes de invención - o de cualquier otro derecho de exclusiva legalmente reconocido.  De  no  ser  así,  las  prestaciones  o  iniciativas  empresariales  similares  se  encontrarían dentro de los alcances del artículo 4º  mencionado anteriormente, salvo que violen lo establecido por la ley de competencia desleal.

 

Bajo este supuesto, la Comisión declaró fundada una denuncia presentada contra tres empresas dedicadas a la edición y comercialización de figuritas con las imágenes de deportistas destacados.  Al no  contar  con  la  autorización  correspondiente  de  esas  personas  o  de  sus  representantes,  estas

empresas habían infringido el derecho a la imagen reconocido por el Código Civil de 1984 21.

 

Por el contrario, en dos casos no se acreditó la existencia de un derecho de exclusiva y, por lo tanto, constituyeron imitación legalmente permitida de iniciativas empresariales: (i) la fabricación de prendas de vestir utilizando  los diseños  de las líneas de Nazca,  signos que por su antigüedad  están en el dominio  público,  no  protegidos  por  la  legislación  de  derechos  de  autor;  además,  de  que  quedó

acreditado  que dichos diseños eran de uso común en el mercado 22;  (ii) la comercialización  de una

cubierta de motocarros que tenía un diseño de uso común en el mercado y que no estaba protegido por la legislación de propiedad industrial 23.

 

En  el segundo  conjunto  de  casos,  es  decir  cuando  no  se  alegue  la existencia  de  un  derecho  de exclusiva, la Comisión, a fin de determinar si una práctica comercial es lícita o no, deberá analizar si la  realización  de  prestaciones  similares  por  parte  de  terceros  constituye  un  acto  de  competencia desleal en los términos establecidos por el Decreto Ley Nº 26122.

 

1.3.2.    Licitud del daño concurrencial

 

Uno   de   los   conceptos   centrales   en   un   sistema   de   economía   social   de   mercado   es   el  de “competencia”24,  que se caracteriza por la lucha o pugna existente entre las diversas empresas que concurren en el mercado, por lograr la preferencia de los consumidores  (intermedios  o finales ).   El competidor es el agente que realiza una actividad económica en su propio beneficio o el de otro en

detrimento de la actividad del competidor.

 

El hecho de que un proveedor participe en el mercado ofreciendo precios, condiciones comerciales y productos   (bienes   y   servicios)   de   mejor   calidad   y/o   en   mejores   condiciones   que   aquellos suministrados  por sus competidores,  es beneficioso  para el desarrollo  de la economía,  por cuanto permite que los consumidores tengan mejores opciones a elegir para satisfacer sus necesidades, lo que también sirve de estímulo a los diferentes  proveedores  para que mejoren las condiciones  y la calidad de los productos y servicios con los cuales concurren al mercado.

 

En  una  economía  social  de  mercado  la  actuación  de  una  empresa  que  ofrece  mejores  precios, condiciones  de  venta  más  favorables  o  una  mejor  calidad,  puede  representar  una  oportunidad

 

20 Ibid.

21   Ver  las resoluciones  Nº  038-1999/CCD-INDECOPI y Nº  245-1999/TDC-INDECOPI, emitidas  en el expediente  Nº  045-

1998/CCD, seguido por  Panini y otros contra Corporación  Gráfica  Navarrete S.A., Distribuidora   Navarrete  S.A.  y Editorial Navarrete S.R.L., las cuales declararon fundada la denuncia presentada y sancionaron a las denunciadas con multas de 40, 30 y 20 UIT, respectivamente.

22  Resolución Nº 040-97-C.C.D., emitida en el expediente Nº 130-96-C.C.D., seguido por  Grafitex  S.R.Ltda. contra  Precotex

S.R.Ltda., la misma que declaró infundada la denuncia.

23  Resoluciones Nº 057-97-C.C.D. y Nº 098-1998/TDC-INDECOPI, emitidas en el expediente Nº 038-97-C.C.D., seguido por el señor Alfredo Javier Leciñana González contra Infiglass S.A., las cuales declararon infundada la denuncia presentada.

24  Entendida como la relación existente entre sujetos - personas físicas o morales - que ejercen actividades económicas en

forma independiente  por medio de la comercialización  de bienes o la prestación de servicios similares, con relación a una clientela también similar, de tal modo que el ejercicio de las actividades de un agente repercute en la actividad de otro.

 

comercial  perdida  para  sus  competidores   (daño  concurrencial   lícito),  lo  cual,  en  principio,   no constituiría un acto de competencia desleal.

A fin de determinar si un acto es o no desleal, la Comisión evaluará si la conducta de los supuestos infractores es o no contraria a la buena fe comercial y a las normas de corrección que deben regir en el mercado, o si atenta contra el normal desenvolvimiento de las actividades económicas, teniendo en cuenta que la clientela, la fuerza de trabajo, los suministradores de bienes, servicios y capitales, son factores dinámicos en el mercado, y que la pérdida de los mismos ante ofertas más atractivas es un

riesgo natural y previsible 25.

 

La pérdida de ingresos o inclusive la salida del mercado del competidor pueden ser consecuencia de la menor eficacia y eficiencia en una economía social de mercado.   Este concepto ha sido asumido por el Derecho de la Competencia, por lo que en ninguna de sus ramas es un Derecho protector de la ineficiencia,  o  una  tutela  jurídica  del  competidor  respecto  a  su  clientela,  o  sobre  sus  factores  de

producción 26.

Dentro  del  marco  del  sistema  de  economía  social  de  mercado,  se  entiende  por  “buena  fe”  y por “normas de corrección  de las actividades  económicas”  a la competencia  realizada por los diversos agentes que concurren en él y que se sustenta en la eficiencia y en la eficacia de las prestaciones que  brindan  a  los  consumidores;  lo  cual  se  manifiesta  entre  otros,  en  la  mejor  calidad  de  los productos  y  servicios  que  ofrecen,  en  poner  a  disposición   de  sus  clientes  bienes  a  precios competitivos y en  brindar servicios post – venta eficientes y oportunos.

 

Sobre el particular, la Sala ha establecido que, “… en principio el daño causado a un competidor es lícito.  Sólo  en aquellos  casos  en que  la atracción  de la clientela  o de los proveedores  se realice mediante actuaciones incorrectas, esto es que no se basen en el esfuerzo empresarial propio, es que

dichas prácticas se consideran desleales”27

 

Es preciso  recordar  que  las empresas  no sólo  compiten  por  captar  las preferencias  de un mayor número de consumidores, sino que también buscan acceder a los mejores trabajadores, a los mejores proveedores, así como a los canales de distribución que les permitan una eficaz y eficiente comercialización de sus productos.

 

Por ello, la Comisión ha establecido  que, dentro de una economía social de mercado, es lícito que una empresa cambie de distribuidor de sus productos 28  o de proveedor29   de los insumos  que utiliza

 

 

25  Ver las siguientes resoluciones: (i) Nº 015-1998/CCD-INDECOPI, emitida en el expediente Nº 071-97-C.C.D.,  seguido por Compañía Peruana de Radiodifusión S.A. contra Panamericana Televisión S.A. y Alyava S.A., la misma que declaró infundada la  denuncia;  (ii)  Nº  018-1998/CCD-INDECOPI,  emitida  en  el  expediente  Nº  096-97-C.C.D.,  seguido  por  Panamericana Televisión S.A. contra Compañía Peruana de Radiodifusión S.A., Coper S.R.Ltda. y Top Maintenance & Food Service S.A., por la cual se declaró  infundada  la denuncia;  (iii)  Nº  036-1998/CCD-INDECOPI, emitida  en  el  expediente  Nº  028-1998/CCD, seguido por Alliance S.A. contra Astros S.A. y Empresa Radiodifusora 1160 S.A., por la cual se declaró infundada la denuncia; (iv) Nº 077-1998/CCD-INDECOPI y Nº 109-1999/TDC-INDECOPI, emitidas en el expediente Nº 073-1998/CCD,  seguido por Informatik S.A. contra Telefónica del Perú S.A. y Plains Tech S.A., declarando infundada la denuncia; (v) Nº 029-1999/CCD- INDECOPI y Nº 327-1999/TDC-INDECOPI, emitidas en el expediente Nº 114-1998/CCD,  seguido por  Kinjyo Travel Service S.A. contra Perú  Travel Bureau S.A., las señoras  Gladys Kiyomi Kinjyo Tamashiro,  Mary Yurie Kinjyo Tamashiro  y María Teresa Delgado Zevallos, así como contra el señor Víctor Tamashiro, por las que se declaró infundada la denuncia; (vi) Nº 045-

1999/CCD-INDECOPI  y Nº  295-1999/TDC-INDECOPI, emitidas en el expediente  Nº  047-1999/CCD,  seguido por La Tierra

E.I.R.L. contra La Positiva Seguros y Reaseguros  S.A. y Pierre Chanel  E.I.R.L.,  las  mismas  que  declararon  infundada  la denuncia; y, (vii) Nº 055-1999/CCD-INDECOPI y Nº 443-1999/TDC-INDECOPI, emitidas en el expediente Nº 055-1999/CCD, seguido por Empresa Maderera Sullana S.A. contra Tecno Fast Atco S.A., por las cuales se declaró infundada la denuncia.

26   A  este  respecto,  mediante  Resolución  N°  0086-1998/TDC-INDECOPI  del  expediente  Nº  070-97-C.C.D.,  seguido  por

Hotelequip S.A. contra Hogar S.A., el Tribunal ha establecido que: “…una consecuencia natural que surge en un mercado en donde concurren agentes económicos en libre competencia es la pérdida de clientes o proveedores. Los agentes económicos (ofertantes)  que participan  en el mercado  se encuentran  en constante  lucha por la captación  de clientes, proveedores  e, incluso, trabajadores. Esta lucha no sólo es lícita, sino además deseable y fortalecida en un sistema de libre competencia, pues redunda en la óptima asignación de recursos y la maximización del bienestar de los consumidores. Ello, constituye la esencia de la competencia.

(…) todo  agente  que interviene  en el mercado  es consciente  de la existencia  de este  riesgo  por la presencia  de otros

competidores que en base a su propio esfuerzo empresarial ofrecen  propuestas más atractivas, ya sea por ser estás (sic) de mejor calidad o más ventajosas. En ese sentido, todo agente también es consciente de que las consecuencias que ello traería, es decir, la posible pérdida de ingresos o, incluso, la posible salida del mercado, es una sanción a la menor eficiencia.”  En este sentido, esta resolución confirmó el pronunciamiento de primera instancia, declarando infundada la denuncia.

27 Ibid.

28  Ver Resolución Nº 016-1998/CCD-INDECOPI, emitida en el expediente Nº 161-97-C.C.D., seguido por Ganadera Schilcayo

S.A. contra Havana Club International S.A., por la cual se declaró infundada la denuncia.

29   Ver  Resoluciones  Nº  045-1999/CCD-INDECOPI  y  Nº  295-1999/TDC-INDECOPI,  emitidas  en  el  expediente  Nº  047-

1999/CCD,  seguido por La Tierra E.I.R.L. contra La Positiva Seguros y Reaseguros  S.A. y Pierre Chanel  E.I.R.L.,  la cual declaró infundada la denuncia.  Esta denuncia se sustentaba en el hecho de que La Positiva contrató a Pierre Chanel para que

 

para la fabricación  de los mismos o que contrate trabajadores  de la competencia 30, sin que dichos actos  puedan  considerarse,  en  principio,  como  una  infracción  a  las  normas  contenidas  en  la  ley. Sostener  lo contrario,  sería  obligar  a las empresas  a mantener  relaciones  comerciales  estáticas  e ineficientes,   con  el  consiguiente   perjuicio  para  el  normal  desenvolvimiento   de  las  actividades económicas.

 

Conforme  a lo expuesto,  no constituye  un acto de competencia  desleal  el solo hecho de que una empresa  peruana  que  anteriormente  era  representante  autorizada  de  una  empresa  extranjera, compita con ésta introduciendo sus propios productos y servicios en el mercado 31.

 

1.3.3.    Perfil del Consumidor

 

El  papel  del  consumidor  es  esencial  para  el  desarrollo  de  una  economía  social  de  mercado.  En efecto, tal como hemos señalado anteriormente, la competencia no es otra cosa que la pugna entre competidores  por  captar  la preferencia  del  mayor  número  de  consumidores;  razón  por  la cual,  la decisión libre del consumidor va a ser determinante en el resultado final de esta lucha.  No es posible imaginar un sistema económico de este tipo sin entender que su figura central es el consumidor. El mercado existe por y para los consumidores. Nada se justifica en términos de su funcionamiento sin comprender su rol.

 

Esta  función  que  cumple  el  consumidor  dentro  del  mercado,  por  un  lado  exige  al  Estado  que, mediante un  rol promotor, genere las condiciones para que los competidores  brinden al consumidor información veraz acerca de los productos y servicios que ofrecen en el mercado.   Por otro lado, los consumidores,  conscientes del papel que cumplen en la economía y de la trascendencia  del mismo para  el  correcto  funcionamiento  del  sistema  competitivo,  deben  tener  un  comportamiento  activo, requiriendo de los proveedores más y mejor información, a fin de que éstos mejoren la calidad de sus productos  y  servicios  y,  en  consecuencia,   contribuyan   al  desarrollo  de  los  mercados  y  a  la consolidación del sistema competitivo.

 

La obligación  de brindar  información  veraz se sustenta  en el hecho de que ésta repercute  en una mayor transparencia en el mercado, lo que a su vez facilita al consumidor la adopción de decisiones de consumo adecuadas a sus intereses, generando de este modo una mayor competencia entre los agentes económicos.

 

A partir de estas consideraciones,  en diversos precedentes administrativos  se ha establecido que el ámbito  de protección  de las normas  que reprimen  los actos  de competencia  desleal  y de las que regulan  la  publicidad  comercial,  está  circunscrito  a  los  consumidores  que  se  desenvuelven  en  el mercado  con diligencia  ordinaria  a fin de tomar  decisiones  prudentes.  Se considera  consumidores razonables  a los que antes  de tomar  decisiones  de consumo,  adoptan  precauciones  comúnmente razonables  y  se  informan  adecuadamente  acerca  de  los  bienes  o  servicios  que  les  ofrecen  los

proveedores 32.

 

El consumidor razonable actúa en el mercado con la diligencia ordinaria con que se desenvuelve en la vida diaria, juzgando la información a la cual tiene acceso33, principalmente a partir de su experiencia, atendiendo   al     significado   usual   de  las  palabras,   frases   y  oraciones,   prefiriendo,   de  varias

interpretaciones posibles, aquella que surge naturalmente a sus ojos 34.

 

se encargara de la fabricación de artículos promocionales luego de haber evaluado la propuesta presentada por esta empresa en relación con la remitida por la denunciante.

30 Para mayores alcances sobre el particular, ver las resoluciones a las cuales hacemos referencia en el punto 2.3.10, referido

a los actos de competencia desleal en la modalidad de inducción a la infracción contractual.

31 Para mayor información, ver la resolución a la cual hemos hecho referencia en la nota 18 precedente, así como la Resolución Nº 073-2000/CCD-INDECOPI, emitida en el expediente Nº 089-2000/CCD, seguido por Clorox del Perú S.A. contra Intradevco Industrial S.A., la misma que declaró infundada la denuncia.

32 Resolución Nº 094-95-C.P.C.D., emitida en el expediente Nº 117-95-C.P.C.D., seguido por Asociación Civil Bolsa de Valores de Lima contra quienes resulten responsables.   Esta resolución declaró infundado el recurso de reconsideración  presentado por la asociación denunciante contra la resolución que declaró improcedente la denuncia presentada; y a la vez fue confirmada por la Sala mediante Resolución Nº 036-96-TRI-SDC.

33 Las principales fuentes de información a las que tiene acceso el consumidor son las siguientes: (i) el lugar de adquisición del producto, (ii) la publicidad, (iii) la información contenida en el rotulado del producto, ( iv) las marcas del mismo, (v) los precios de venta, (vi) las experiencias de terceros, entre otras.

34  Resoluciones Nº 063-97-C.C.D. y Nº 115-1998/TDC-INDECOPI, emitidas en los expedientes acumulados Nº 051-97-C.C.D.,

seguido por Fábrica de Accesorios Electrónicos S.A. contra Electrónica Audiotek S.A. y 060-97-C.C.D., seguido de oficio contra

Dicoel, por las cuales se declaró fundada las denuncias presentadas y se sancionó a las denunciadas con multas de 10 y 5

 

Finalmente,   debemos   señalar   que,   en   el  caso   de   las   normas   referidas   a  la  publicidad   de medicamentos y recursos terapéuticos naturales cuya condición de venta es sin receta médica, este perfil de consumidor razonable se aplica al consumidor final, que es el que se informa debidamente por diversos medios - entre ellos la publicidad - antes de adquirir un producto de esta naturaleza.  Por otro lado, en el caso de los medicamentos y recursos terapéuticos naturales cuya condición de venta es  con  receta  médica,  se  considera  como  consumidor  al  profesional  de  la  salud,  que  es  un consumidor  informado,  y que receta o prescribe dichos productos  previo  un análisis  de la relación

beneficio – riesgo para el caso de cada paciente35.

 

1.3.4.    Libertad de expresión comercial

 

La  Constitución  Política  del  Perú,  en  el inciso  4º  del  artículo  2º 36,  así  como  en  el  artículo  59º37, reconoce  tanto  la  libertad  de  expresión  como  la  libertad  de  empresa.    Bajo  el  ámbito  de  ambas libertades,  resulta  protegida  la  libertad  comercial,  dentro  de  la  cual  se  enmarca  la  publicidad.  En efecto, la publicidad es la manera en que los proveedores dan a conocer u ofrecen sus productos y servicios  en  el mercado,  enviando  mensajes  dirigidos  a captar  consumidores  para  ellos.  Quienes concurren al mercado tienen el derecho de expresar libremente sus ideas a través de la publicidad, dentro de los límites establecidos por la legislación sobre publicidad comercial.

 

A  través  de  la  libertad  de  expresión  comercial  se  fomenta  mayor  competencia,  pues  con  ella  se garantiza que los agentes del mercado hagan uso de la creatividad para difundir sus mensajes en la forma que consideren más adecuada a sus intereses, generando de esta manera un mayor flujo de información y más opciones para que el consumidor pueda satisfacer sus necesidades. Debido a este superior nivel de información, los consumidores van a poder exigir una mayor cantidad de información relevante  a  los  proveedores,  lo  cual  a  su  vez  va  a  motivar  a  éstos  a  mejorar  la  calidad  de  los productos y servicios que ofrecen, contribuyendo de este modo al desarrollo de los mercados.

 

Las normas que regulan la publicidad comercial están inspiradas y se aplican en un sistema de libre mercado, el que por definición implica la libertad de circulación de ideas y de creaciones 38. Por tanto, al momento  de supervisar  la publicidad,  la Comisión  tendrá  en cuenta  el derecho  a la libertad  de

expresión  comercial  y  a  su  manifestación  en  el  uso  de  la  creatividad,  teniendo  presente  las  tres funciones de la publicidad: informar, persuadir y servir como mecanismo de competencia.

 

De  conformidad   con  lo  expuesto,  los  anunciantes   tienen  el  derecho  a  difundir  sus  mensajes publicitarios  de  la  manera  que  consideren  más  adecuada  a  sus  intereses  (libertad  de  expresión comercial), dentro de los límites contenidos en el Decreto Legislativo Nº 691 y en sus normas reglamentarias y complementarias, como son los principios de veracidad, legalidad y no denigración; así como en las normas que regulan la publicidad comercial en determinados sectores de la actividad económica,  como por ejemplo las disposiciones  sobre publicidad de cigarrillos, de establecimientos de hospedaje, de fondos mutuos de inversión, de servicios de llamadas de contenido erótico, de administradoras  privadas  de  fondos  de  pensiones  y  de  medicamentos  y  recursos  terapéuticos naturales.   El ejercicio del derecho de libertad de expresión comercial ha de enmarcarse dentro del cumplimiento de las normas citadas.

 

UIT,  respectivamente.    En  este  caso,  las  denunciadas  importaban  artículos  eléctricos  (cables  y antenas  para  televisor) procedentes de China, pese a lo cual los comercializaban utilizando expresiones que daban a entender a un consumidor que actúa  con  diligencia  ordinaria,  que  los referidos  productos  eran  de origen  japonés;  por esta  razón,  la Comisión  declaró fundadas las referidas denuncias.   Asimismo, debemos señalar que este criterio ha sido recogido en las resoluciones a las cuales se hace referencia a lo largo del presente documento.

35 Respecto a este tema, en el expediente Nº 134-96-C.C.D., seguido por Bristol - Myers Squibb Perú S.A. contra Tecnofarma

S.A., la Sala de Defensa de la Competencia  ha señalado expresamente  que dadas las características  de este consumidor

profesional, la probabilidad de engaño es menor en comparación con los consumidores de la publicidad de productos de venta sin receta médica.

36Constitución Política del Perú, Artículo 2, inciso 4.- Toda persona tiene derecho: (…)

4.   A las libertades  de información,  opinión,  expresión  y difusión  del pensamiento  mediante  la palabra  oral o escrita o la imagen,  por cualquier  medio  de comunicación  social,  sin previa  autorización  ni censura  ni impedimento  alguno,  bajo  las responsabilidades de ley. (…).

37Constitución Política del Perú, Artículo 59.- El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la

libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad  públicas. El Estado brinda oportunidades  de superación  a los sectores que sufren cualquier  desigualdad,  en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades.

38Así lo señaló la Sala en la Resolución Nº  220-1998/TDC-INDECOPI del 19 de agosto de 1998, emitida en el procedimiento

iniciado por DEMUS contra Euromotors S.A. por presuntas infracciones al artículo 3º  del Decreto Legislativo Nº 691, la que declaró infundada la denuncia.

 

 

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LA DEFENSA DEL MERCADO

 

 

El concepto de mercado implica oferta y demanda, es decir, la concurrencia de oferentes (prestatarios de servicios o vendedores de bienes) y demandantes (clientes o consumidores). En consecuencia la Defensa del Mercado se manifiesta o justifica en dos planos:

 

a) En el plano horizontal, es decir en las relaciones entre  empresas “competidoras” (para efectos de este articulo se  considera como empresas competidoras a aquellas que prestan  servicios similares o producen y comercializan bienes  similares); y

 

b) En el plano vertical es decir en la relación de estas empresas, individual o colectivamente consideradas, con sus  usuarios, clientes o consumidores.

 

1) DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

 

Nuestra Constitución Política contiene una serie de disposiciones de naturaleza económica por medio de las cuales se establecen los principios generales que rigen justamente la actividad económica del país. A estas normas constitucionales de carácter económico, se les conoce en doctrina con la denominación de Constitución Económica.

 

Nuestra Carta Política consagra dos principios fundamentales que se complementan, e incluso se entrelazan: el primero se refiere a la libertad de la iniciativa privada y el segundo a la libertad de comercio e industria. Estos principios garantizan la libertad de toda persona para el ejercicio de una actividad económica destinada al mercado.

 

Sin embargo, el ejercicio de tales libertades, que garantizan el desarrollo de la competencia en el mercado, no es irrestricto sino que se encuentra limitado por una serie de consideraciones que la propia Constitución establece. En el caso del articulo 115º., por el cual se consagra la libertad en la iniciativa privada, se señala que tal libertad debe ser ejercida dentro de una economía social de mercado y agrega que el Estado estimula su ejercicio para armonizarlo con el interés social. En el caso del articulo 131, se estipula que la ley determina los requisitos, garantías, obligaciones y limites de la libertad de comercio e industria, estableciendo además determinadas limitaciones o prohibiciones constitucionales, al señalar que tal ejercicio no puede ser contrario al interés social ni lesivo a la moral, la salud o seguridad publicas.

 

Como puede advertirse pues, si bien todas las personas, naturales o jurídicas, tienen capacidad para gozar de estas libertades, su ejercicio debe ser compatible con el interés social y con el respeto al orden publico, lo cual implica en términos sencillos promover el desarrollo económico y social del país, propender el bien común y a la distribución equitativa del ingreso, objetivos que se deducen de la propia interpretación sistemática de nuestra Carta Magna (artículos 110 y 130).

 

Por otro lado, el concepto de competencia, que como se ha señalado se encuentra inmerso dentro de las libertades que nuestra Constitución consagra, nos permite arribar a una segunda conclusión: cualquier acto que implique mermar la libertad de empresa o, lo que es lo mismo, suprimir o limitar la competencia debe ser rechazado y sancionado, con lo cual el fin perseguido es propiciar la competencia en el mercado en condiciones de igualdad y de manera libre, sana y leal.

 

La defensa del mercado, o lo que es su sustento la defensa de la competencia, implica entonces la función de velar por que tal competencia se desarrolle en un contexto sano que permita la libre concurrencia de empresas competidoras en el mercado (plano horizontal) y el mayor beneficio de usuarios y consumidores (plano vertical).

 

Nuestra Constitución en su articulo 133 prohíbe todas aquellas formas que impliquen suprimir o restringir la competencia, como son los monopolios, oligopolios, acaparamientos, practicas y acuerdos restrictivos en la actividad industrial y mercantil, y delega en la ley garantizar la normal actividad de mercado y establecer las sanciones correspondientes.(3)

 

De esta forma, nuestro ordenamiento jurídico constitucional establece un conjunto de medidas cuyo objetivo es garantizar que los competidores concurran al mercado y compitan en el de manera sana, justa, libre e igualitaria, reprimiendo o sancionando aquellas practicas empresariales que tengan por finalidad limitar, restringir o suprimir la competencia. La Constitución Política delega en la Ley la facultad de sancionar o reprimir estas practicas. Es así que el Poder Ejecutivo haciendo uso de las facultades delegadas por el Congreso de la Republica mediante Ley 25327, dicto el Decreto Legislativo 701 cuyo objeto es eliminar las practicas monopolizas, controlistas y restrictivas de la libre competencia en la producción y comercialización de bienes y en la prestación de servicios, a efectos de permitir que la libre iniciativa privada se desenvuelva procurando el mayor beneficio de los consumidores, prohibiendo y sancionando los actos o conductas relacionados con actividades económicas que constituyan abuso de una posición de dominio en el mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia, de modo que se generen perjuicios para el interés económico general en el territorio nacional.

 

Como puede advertirse, esta norma divide en dos grandes rubros las practicas que se consideran monopólicos, controlistas y restrictivas de la libre competencia.

 

En primer lugar define el abuso de posición de dominio en el mercado, como aquella actuación indebida, por parte de una o mas empresas, que permite obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles de no existir la posición de dominio. Cabe aclarar que la Ley no sanciona como practica monopólico o restrictiva de la libre competencia la posición de dominio en el mercado sino el abuso que de dicha posición realicen la(s) empresa(s) dominante(s), y que puede manifestarse de diversas formas. La ley tipifica los actos que constituyen abuso de posición de dominio en el mercado, permitiendo que por Decreto Supremo se tipifiquen otros actos con efectos equivalentes. Evidentemente y en tanto tal tipicidad no se realice solo podrán ser sancionados los actos que se encuentran expresamente tipificados como actos de abuso de posición de dominio en el mercado.

 

En segundo lugar, la ley define las denominadas practicas restrictivas de la libre competencia como aquellos acuerdos, decisiones, recomendaciones, actuaciones paralelas o practicas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia, tipificando, los actos considerados como practicas restrictivas de la libre competencia. Al igual que en el caso anterior, nuestra legislación tipifica aquellos actos que constituyen practicas restrictivas de la libre competencia permitiendo que por Decreto Supremo se tipifiquen otros actos con efectos equivalentes.

 

El abuso de la posición de dominio en el mercado, a diferencia de las practicas restrictivas de la libre competencia, no necesariamente se origina de un actuar concertado entre dos o mas empresas. El abuso puede proceder de la decisión unilateral, individual de una empresa que, por gozar de una posición de dominio, abuse de el con el objeto de eliminar a los competidores del mercado. En el caso de las practicas restrictivas es necesario el acuerdo, el consenso de voluntades de dos o mas empresas con la finalidad de restringir, impedir o falsear la competencia.

 

Los efectos del abuso de la posición de dominio en el mercado y de las practicas restrictivas, deben ser perjudiciales al interés económico general, es decir en ambos casos debe tener como efecto el causar un perjuicio (real o potencial) en contra de terceros, sean competidores (plano horizontal), clientes (plano vertical), o en contra del país ya que de acuerdo al dispositivo materia de análisis el bien tutelado es el interés económico general. Es por ello, que se permite que las investigaciones que deben realizarse previamente para eventualmente sancionar a la empresa o a las empresas que cometen abuso de una posición de dominio o acuerden una practica restrictiva, puedan iniciarse por denuncia de la parte afectada o perjudicada, o de oficio por parte del Estado a través del Instituto Nacional de Defensa de la Libre Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual -INDECOPI-.

 

Se ha señalado que tanto el abuso de la posición de dominio como la ejecución de practicas restrictivas deben ocasionar un perjuicio. Evidentemente, y aun cuando la ley no lo mencione expresamente, la primera medida ha adoptarse en el caso se compruebe el ejercicio del abuso o la ejecución de la practica que causen un perjuicio debe ser la cesación inmediata de tal abuso o practica, ya que de otra forma la Ley seria ineficaz e ineficiente. En segundo lugar, el infractor esta sujeto a sanciones pecuniarias de carácter administrativo (multas) en tercer lugar el infractor puede ser denunciado penalmente en caso se compruebe un comportamiento doloso en las infracciones cometidas y en cuarto lugar puede ser demandado en la vía civil por daños y perjuicios por quien haya sido directamente perjudicado por estas practicas.

 

2) DUMPING Y SUBSIDIOS

 

El Dumping y los subsidios son considerados a nivel mundial como actos que distorsionan la competencia en el mercado internacional. Así es reconocido por el Acuerdo General de Aranceles y Comercio - GATT- del cual el Perú es Parte Contratante, como en los diversos acuerdos subregionales de los cuales el Perú forma parte (ALADI, GRAN).

 

A nivel interno, el primer párrafo del articulo 117 de nuestra Constitución Política, señala que el comercio exterior es libre dentro de las limitaciones que la ley determina por razones de interés social y de desarrollo del país.

 

Este marco constitucional permite legislar y sancionar aquellas practicas establecidas por exportadores extranjeros o por políticas gubernamentales de otros países, cuando estas sean lesivas al interés social y al desarrollo del país. Evidentemente, uno de los pilares para el desarrollo del país es el fomento de la producción, y por ende el desarrollo de una industria nacional sólida y eficiente con oportunidad de crecer y competir en el mercado de manera sana y libre.

 

Ante la liberalización del mercado nacional a la oferta internacional, la única manera de evitar que nuestra industria se vea perjudicada, es sancionando aquellas practicas que realicen sus competidores extranjeros cuando estas causen o amenacen causar un perjuicio a nuestra industria.

 

El dumping, que tiene como origen una decisión empresarial, significa vender un producto en el mercado externo a un precio menor al cual se vende dicho producto en el mercado interno del país de origen o de exportación.  Dicho producto debe ser idéntico o similar a aquel producido por la industria del país importador.

 

El hecho de vender un producto en el mercado externo a un precio menor al que se vende en el país de origen o de exportación, no constituye en si misma una practica sancionable. Es sancionable siempre y cuando el dumping cause o amenace causar un perjuicio a la industria nacional o retrase sensiblemente el establecimiento o desarrollo de una producción en el país, supuesto en el cual se considera como una practica sancionable por constituir un acto contrario a la libre y sana competencia. en el dumping existen tres elementos que debe ser considerados tanto por el denunciante (quien asume la carga de la prueba) como por el INDECOPI (como órgano investigador y sancionador) para determinar la procedencia o no de la sanción. Estos tres elementos son:

 

a) Existencia del dumping b) Existencia del perjuicio o amenaza de perjuicio c) Acreditación del nexo causa-efecto entre el dumping y  el perjuicio o amenaza de perjuicio.

 

De acreditarse todos y cada uno de estos elementos, se procederá a sancionar las importaciones a precios de dumping mediante la imposición de los denominados derechos antidumping cuya cuantía corresponde al margen dumping, es decir, a la diferencia entre el precio de exportación y el precio en el mercado interno del país de origen o de exportación previamente comparados sobre una base equitativa.

 

A diferencia del dumping que como se ha señalado constituye una  practica estrictamente empresarial, los subsidios constituyen una practica que responde a la política comercial del país de origen o exportador, y se tipifica cuando la producción, fabricación, transporte o exportación del bien a ser importado en el país han recibido directa o indirectamente cualquier prima, ayuda, reintegro, premio, o similar en el país de origen o de exportación. Al igual que el dumping una exportación subsidiada solo es sancionada si causa o amenaza causar un perjuicio a la producción existente en el país, por consiguiente en el proceso debe probarse la existencia de los siguientes elementos:

 

a) Existencia del subsidio b) Existencia del perjuicio o amenaza de perjuicio c) Acreditación del nexo causa-efecto entre el subsidio y el perjuicio o amenaza de perjuicio.

 

Probados estos elementos la exportación destinada al Perú que haya sido objeto de subsidio Serra sancionada mediante la imposición de los llamados derechos compensatorios cuyo cuantía debe corresponder a la cuantía del subsidio otorgado en el país de origen o de exportación.

 

Ambas medidas, -derechos antidumping y derechos compensatorios-, no pueden ser aplicados simultaneamente a una misma importación y se mantendrán vigentes hasta que subsista el perjuicio o amenaza de perjuicio que motivaron su imposición, o mientras subsista el ejercicio de la practica de dumping o de subsidio.

 

Cabe señalar que durante el proceso de investigación existe la posibilidad que el INDECOPI establezca derechos antidumping o derechos compensatorios provisionales, siempre que se llegue a la determinación preliminar de la existencia del dumping o subsidio y del perjuicio o amenaza de perjuicio.

 

Asimismo, cabe señalar que el titular de la acción administrativa ante el INDECOPI es la industria o sector productivo perjudicado (plano horizontal). En el plano vertical los consumidores o clientes, por la propia naturaleza y características de las practicas, no constituyen titulares de la acción, aun cuando se prevé la posibilidad que el INDECOPI, en la medida de lo posible, recabe sus opiniones respecto del producto objeto de la denuncia. Por lo demás por regla general el cliente o consumidor se sentirá beneficiado al poder adquirir bienes similares o idénticos eventualmente a precios menores de los que pudieran ofrecerse en el mercado nacional.

 

3) COMPETENCIA DESLEAL

 

A decir de Hermenegildo Baylos, toda competencia desleal es ilícita pero no toda competencia ilícita es desleal.(4) Esta autor nos recuerda que la competencia es ilícita cuando la concurrencia en el mercado lo es, sea por mandato de la ley o del contrato.

 

Un ejemplo de ello lo constituye el articulo 114 de nuestra Constitución Política. Al amparo de esta norma constitucional por ley expresa podría reservarse al Estado el monopolio de determinadas actividades productivas o de servicios, con lo cual solo el Estado puede concurrir en el mercado ejerciendo o realizando la actividad reservada.  En consecuencia la concurrencia en el mercado de cualquier otra persona que ejerza la actividad reservada seria ilícita mas no desleal. La competencia desleal es ilícita pero tiene un origen distinto a la competencia estrictamente ilícita antes descrita.

 

La competencia desleal implica la realización de conductas o actos que resultan contrarios a la moral y la buena fe comercial.

 

Por regla general la principal finalidad de la realización de tales actos es la de atraer o captar la clientela de un competidor, hipótesis que en nuestra legislación constituye un acto particularmente grave de competencia desleal.

 

A nivel doctrinario existen diversas clasificaciones de los actos considerados como de competencia desleal, clasificaciones que por lo demás utilizan como criterio general la finalidad del acto mismo, aun cuando en nuestro concepto, como hemos señalado, la finalidad esencial y ultima es la captación de la clientela del competidor.  Baylos en su libro “Tratado de Derecho Industrial” hace mención de algunas de estas clasificaciones, y citando a Mermillod, nos indica que los actos de competencia desleal pueden ser clasificados o divididos de la siguiente manera:

 

a) Actos que tienden a la debilitación o destrucción de la posición que el competidor ocupa en el mercado; y,

 

b) Actos que persiguen la creación o el refuerzo de la posición  que ocupa en el mercado el autor de la conducta desleal.

 

La Ley de Competencia Desleal aprobada por Decreto Ley 26122, tipifica los actos o conductas considerados como competencia desleal. Entre los actos tipificados se encuentran, los de denigración, confusión, engaño, violación de secretos, comparación, imitación, explotación de la reputación ajena, inducción a la infracción contractual, violación de normas, actos prohibidos respecto a la procedencia geográfica, discriminación y copias o reproducciones no autorizadas. De acuerdo a la ley, para la calificación del acto como uno de competencia desleal, no es necesario acreditar un daño efectivo o un comportamiento doloso. Es suficiente el perjuicio potencial e ilícito al competidor, consumidores o al orden publico.

 

 

El titular de la acción puede darse en el plano horizontal (competidor) o vertical (consumidor), siendo suficiente que el accionarte se sienta afectado por el acto de competencia desleal. La acción puede ser ejercida cuando el acto este en plena ejecución, cuando exista amenaza de ejecución e inclusive puede ejercerse cuando hayan cesado sus efectos. En el caso que el acto se encuentre en plena ejecución, el INDECOPI tiene la facultad de iniciar la acción de oficio. Los efectos de una denuncia fundada por competencia desleal da lugar a la cesación del acto o su prohibición, y en su caso al cierre temporal del establecimiento del infractor, al comiso o destrucción de los productos y los elementos de falsa identificación y a la remoción de los efectos producidos por el acto, sin perjuicio de la sanción administrativa que se materializa a través del pago de multas. Asimismo, eventualmente el afectado podrá recurrir a la vía penal y a la vía civil.

 

4) DEFENSA DEL CONSUMIDOR

 

Como ultimo tema abordare el referido a la defensa del consumidor. Nuestra Carta Magna en el ultimo párrafo de su articulo 110, establece la defensa del interés de los consumidores como una función tuitiva del Estado con la finalidad de promover el desarrollo económico y social del país. Actualmente la defensa del consumidor esta regulada en nuestro país a través de dos leyes, a saber: el Decreto Legislativo 691 referido a las normas de publicidad en defensa del consumidor, y el Decreto Legislativo 716 que norma lo relativo a la protección al consumidor.

 

La primera de las disposiciones mencionadas tiene como finalidad evitar que mediante la publicidad, se permita que el consumidor incurra en error o confusión respecto del producto materia del anuncio o mensaje publicitario.  Esto encuentra sustento en la medida que el consumidor normalmente es influenciado por los mensajes publicitarios, lo que resulta particularmente grave en situaciones especiales como por ejemplo cuando el mercado objetivo del producto anunciado son menores de edad; cuando el producto publicitado representa un riesgo para la salud de las personas; que lleve implícita la discriminación entre personas o fomente determinadas conductas antisociales.

 

La gran influencia de los medios de comunicación, ha hecho necesario regular y establecer normas que justamente prevengan la publicidad ilícita y en su caso, sancionen a los que resulten responsables por su ejecución.

 

Los procesos pueden originarse por denuncia de parte, la que puede ser interpuesta por cualquier persona natural o jurídica que se sienta afectada, o de oficio por el INDECOPI.

 

Las sanciones pueden ser desde una amonestación, hasta el pago de multas, cesación del anuncio, rectificación publicitaria y denuncia en la vía penal cuando existe desacato por parte del denunciado de las resoluciones que emita el INDECOPI.

 

Por otro lado el Decreto Legislativo 716, establece normas destinadas a proteger al consumidor desde otra perspectiva. Esta disposición tiene por finalidad dar una efectiva protección al consumidor respecto de aquellos proveedores, sean de bienes o de servicios, que incumplan con las obligaciones que la propia ley les impone. Esta obligaciones por las cuales los proveedores asumen responsabilidad pueden resumirse en las siguientes:

 

a) Cumplimiento de las normas de seguridad, calidad y rotulado  del producto o servicio.

 

b) Responsabilidad por la idoneidad y calidad del producto

  • servicio.

 

 

c) Responsabilidad por la autenticidad de las marcas y leyendas  que exhiban los productos.

 

d) Responsabilidad por el contenido y la vida útil del producto  indicados en el envase.

 

e) Los productos o servicios puestos a disposición del consumidor  no deben conllevar riesgos injustificados o no advertidos para  la salud o seguridad de los consumidores o sus bienes; o en su  caso si el riesgo es previsible, debe advertir al consumidor  de dicho riesgo así como el modo correcto de utilización del  producto.

 

f) Adopción de las medidas razonables en el caso que luego de la  colocación del producto en el mercado el proveedor detecte la  existencia de peligros no previstos.

 

g) Asegurar el suministro oportuno de partes y accesorios, servicios de reparación y de mantenimiento de los bienes que  provea, y brindar el servicio de manera diligente.

 

h) En el caso de prestación de servicios, el no condicionamiento  de la prestación del servicio a la compra a el proveedor de  repuestos o partes requeridas.

 

i) Consignación en forma veraz, suficiente, apropiada, fácilmente  accesible al consumidor de la información, incluido el precio,  relativa a los bienes y servicios ofertados, prohibiéndose  toda información que induzca a error al consumidor.

 

Las infracciones cometidas por parte de los proveedores de bienes y servicios, son sancionadas a nivel administrativo por el INDECOPI a solicitud del consumidor agraviado. Las sanciones que pueden imponerse van desde simple advertencia hasta multa, comiso y remate o destrucción de la mercancía, clausura temporal o definitiva del establecimiento, sin perjuicio de las acciones civiles y penales a que haya lugar. Asimismo, el consumidor bajo determinados supuestos tiene derecho a la reparación gratuita del producto, a su reposición o a la devolución del pago en exceso mas los intereses que correspondan y a la indemnización por daños y perjuicios.

 

El desarrollo del tema relativo a la defensa del mercado, por la diversidad de materias y aspectos involucrados, merecen un tratamiento y análisis mucho mas amplio y profundo. Sin embargo, mediante el análisis sucinto del ordenamiento jurídico vigente en materia de defensa del mercado, se ha querido destacar el reciente esfuerzo legislativo para dictar normas orientadas por un lado a prevenir y sancionar aquellas practicas que distorsionan la libre concurrencia de los agentes económicos en el mercado y que alteran el normal desarrollo de las actividades económicas, y por otro lado orientadas a dar una eficaz protección a los consumidores quienes en rigor constituyen el principal objetivo del quehacer empresarial.

 

Por ultimo, con la reciente creación del Instituto Nacional de la Defensa de la Libre Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual -INDECOPI-, se crea el marco jurídico administrativo idóneo para que el Estado asuma, en concordancia con la función tuitiva que la Constitución Política le encomienda, la función de velar y proteger al mercado de las practicas restrictivas de la libre competencia, de las que generan competencia desleal y de aquellas que afectan a los agentes económicos y a los consumidores, así como proteger los derechos de la propiedad intelectual en todas sus manifestaciones. Con la creación de este Instituto, se ha pretendido establecer las instancias administrativas apropiadas para la resolución profesional, técnica y autónoma de los casos que sobre estas materias se someten a su conocimiento.(7)

 

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